Florianópolis e a Ponte Hercílio Luz

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UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA LAÍS MARIA SOUZA NEVES

FLORIANÓPOLIS E A PONTE HERCÍLIO LUZ:

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELOS DANOS CAUSADOS AOS BENS PÚBLICOS TOMBADOS.

Palhoça 2013

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A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELOS DANOS CAUSADOS AOS BENS PUBLICOS TOMBADOS.

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Giglione Edite Zanela, Esp

Palhoça 2013

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A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELOS DANOS CAUSADOS AOS BENS PUBLICOS TOMBADOS.

Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.

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A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELOS DANOS CAUSADOS AOS BENS PÚBLICOS TOMBADOS

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca desta monografia.

Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.

Palhoça, 6 de novembro de 2013.

_________________________________ LAÍS MARIA SOUZA NEVES

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Agradeço, primeiramente, à Deus, que em toda essa etapa abriu e iluminou caminhos, deu força, discernimento e equilíbrio aos momentos de dúvida e, com certeza, sem Ele nada seria possível.

À minha mãe, exemplo de força, companheirismo, dedicação e paciência, que esteve e estará sempre presente apoiando e fazendo o impossível para que tudo desse certo, e contribuindo para o meu crescimento, tanto pessoal, como profissional.

Ao meu pai e irmão, pela paciência dispensada, por entender que todo o meu nervosismo e ansiedade são por um bem maior, e que sem a compreensão deles seria um pouco mais nebulosa e difícil a conclusão do presente trabalho.

Aos familiares, tios e tias, padrinho e madrinhas, primos, amigos de infância, irmãos do coração, amigos que são ombros e ouvidos que fazem parte e não desistem de dar as palavras certas, nas horas exatas.

Aos colegas de faculdade: Catiane, Daniela, Donizetti, Gabriela, Maicon, Marcelo, uns desde o começo, outros durante a faculdade, mas todos com a devida importância, nas lidas diárias, na biblioteca, nas avaliações, desesperos, atendimentos, revoltas e tudo o que a vida universitária nos proporciona, de bom e de ruim, o meu agradecimento pela parceria sempre.

Aos que me inspiraram no Direito. Exemplos de profissão, e que serão sempre inspiração na vida profissional, que proporcionaram aprendizado, depositaram confiança, e emprestaram um pouco do muito que sabem: Dr Luiz Gonzaga Garcia Júnior, Dr João Martim de Azevedo Marques, Dr Everaldo Luís Restanho, Dra Juliana Borinelli Franzoi, Dra Tamyris Giusti, Dr Pedro Paulo de Faria Carvalho Braga, a minha admiração e o meu agradecimento por todo o aprendizado e paciência dispensados.

À minha orientadora, Giglione Edite Zanela, pela paciência, compreensão e disposição dispensadas, por sempre ter uma palavra de consolo e força; Por se dispor a sonhar junto sobre esse trabalho de conclusão de curso; e se tornar pessoa tão especial e amiga, e proporcionar tamanho aprendizado, além do exemplo que sempre foi no que se refere ao amor à profissão, e no prazer de ensinar fazendo o complicado se tornar simples, ou no mínimo dando meios para que melhor possa ser entendido. Sempre, a minha gratidão, e carinho.

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Trata-se de trabalho monográfico desenvolvido com o tema “Florianópolis e a Ponte Hercílio Luz: A responsabilidade civil do Estado pelos danos causados aos bens públicos tombados” com o objetivo principal de verificar se existe a possibilidade de condenação da Administração Pública ao pagamento de indenização por dano material e moral decorrente do descaso com o patrimônio histórico-cultural tombado, com enfoque no caso da Ponte Hercílio Luz. Compete ao Poder Público a proteção dos elementos culturais, inclusive dos bens com valor histórico e cultural, da sociedade. Todavia, denota-se um certo abandono no que tange às obrigações constitucionais, como ocorre com a ponte símbolo da cidade de Florianópolis. Com isso, os objetivos específicos da presente pesquisa consistem na abordagem do instituto administrativo do tombamento, da responsabilidade civil e da possibilidade de condenação do Estado por danos causados aos bens públicos tombados. A despeito da controvérsia e da resistência dos tribunais brasileiros, verifica-se, ao longo da pesquisa, a possibilidade de responsabilização do Estado, inclusive com a condenação ao pagamento de indenização por dano material e moral e, ainda, responsabilização pessoal do gestor público. A Ponte Hercílio Luz, por expressa previsão legal, deve ser preservada sob pena de responsabilização civil dos entes políticos envolvidos: União, Estado de Santa Catarina e Município de Florianópolis. Palavras-chave: Responsabilidade civil do Estado. Omissão. Patrimônio Histórico. Tombamento. Ponte Hercílio Luz.

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1 INTRODUÇÃO ... 07

2 PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO HISTÓRICO BRASILEIRO: O TOMBAMENTO ... 09

2.1 CONCEITO DE PATRIMÔNIO CULTURAL ... 09

2.2 PROTEÇÃO LEGAL ... 12

2.3 TOMBAMENTO ... 16

2.3.1 Aspectos gerais ... 16

2.3.2 Procedimento ... 22

2.3.3 Efeitos ... 25

3 O INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO ... 28

3.1 CONCEITO ... 28 3.2 PRESSUPOSTOS ... 30 3.2.1 Ação ou Omissão ... 31 3.2.2 Dano ... 32 3.2.3 Nexo de Causalidade ... 34 3.2.4 Culpa ... 36 3.3 CLASSIFICAÇÃO ... 37

3.4 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ... 41

4 FLORIANÓPOLIS E A PONTE HERCÍLIO LUZ: A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELOS DANOS CAUSADOS AOS BENS PUBLICOS TOMBADOS ... 51

4.1 A PONTE HERCÍLIO LUZ ... 51

4.2 A RESPONSABILIZAÇÃO DO ESTADO PELOS DANOS CAUSADOS AOS BENS PÚBLICOS TOMBADOS ... 62

4.3 ESTUDOS DE ALGUNS JULGADOS ... 69

5 CONCLUSÃO ... 73

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1 INTRODUÇÃO

Com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, ficou evidenciada uma maior preocupação do legislador com a proteção do patrimônio histórico brasileiro, apesar de anteriormente já existirem institutos para a sua proteção.

Dentre os instrumentos presentes no ordenamento jurídico, para proteger bens móveis e imóveis de relevância histórica e cultural, há o tombamento, Trata-se de procedimento administrativo específico, o qual, ao final, ocorre, o registro do bem protegido no livro do tombo pertinente, gerando efeitos e responsabilidades aos proprietários e ao Poder Público.

A Ponte Hercílio Luz, localizada em Florianópolis, é um bem tombado pelas três esferas federativas: União, Estado de Santa Catarina e Município de Florianópolis. Todavia, em razão do longo período de abandono desde a sua interdição, apresenta sérios riscos de depreciação.

Sendo assim, a presente monografia tem por objetivo verificar a responsabilidade civil do Estado pelos danos causados aos bens públicos tombados, mais especificamente no que tange à Ponte Hercílio Luz.

Tema esse relevante por se tratar de cartão postal não só da cidade de Florianópolis, mas do Estado de Santa Catarina, o qual representa, desde sua construção, a evolução histórica da população catarinense como comunidade e que se orgulha do patrimônio histórico que possui, acompanhando diariamente sua trajetória e também sua constante tentativa de restauração, temendo que tamanho marco da cultura e história catarinense se perca com o tempo e com o descaso da Administração Pública.

O que traz curiosidade para a presente questão é a falta de respostas sobre os consertos realizados e a referida manutenção, examina-se a possibilidade de eventual reparação, para que o povo catarinense não se veja privado de usufruir um patrimônio que é seu, por tempo indeterminado, além do risco de perdê-lo efetivamente e ficar somente gravado na memória e nas fotografias.

Nesse sentido, formula-se o seguinte problema de pesquisa: É possível responsabilizar o Estado pelos danos causados aos bens públicos tombados, a exemplo do que ocorre com a Ponte Hercílio Luz?

A motivação da pesquisadora deu-se pela curiosidade e extremo apego pelos monumentos históricos e culturais e toda a carga de identidade e memória de um povo que a eles estão atrelados. Por ter a esperança de que, num futuro próximo, possa-se usufruir de tão

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valioso bem histórico, se não para o tráfego diário mas para um reavivar do orgulho do povo catarinense, e não motivo de vergonha, desilusão e medo, pois é assim que muitos se sentem quando o assunto é a Ponte Hercílio Luz.

No tocante aos procedimentos metodológicos, o método é o de pensamento dedutivo, pois parte da Responsabilidade Civil, para alcançar a responsabilização do Estado, no que diz respeito aos danos causados aos bens públicos tombados; e de natureza qualitativa, baseado nas pesquisas já existentes de autores da área, com método de procedimento monográfico.

A técnica utilizada de pesquisa será a bibliográfica, baseada em doutrina, legislação, jurisprudência e artigos científicos.

A presente monografia está dividida em três capítulos de desenvolvimento, sendo que o primeiro aborda o patrimônio histórico e cultural em si, sua proteção legal e a especificidade do instituto do tombamento. O segundo capítulo trata da Responsabilidade civil, suas subdivisões e, com maior relevância, no que diz respeito à responsabilidade civil do Estado, sua definição e aplicação efetiva. O terceiro capítulo abrange o tema escolhido da pesquisa, trazendo estudos e posições específicas em doutrinas, artigos científicos, artigos de jornais e jurisprudências que defendem ou não a responsabilização do Estado pelos danos causados a bens públicos tombados, com ênfase no caso da Ponte Hercílio Luz.

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2 PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO HISTÓRICO BRASILEIRO: O TOMBAMENTO

“Que os vossos esforços desafiem as impossibilidades, lembrai-vos de que as grandes coisas do homem foram conquistadas do que parecia impossível”. Charles Chaplin

A preservação do patrimônio cultural de um povo ocupa posição de destaque no ordenamento jurídico, inclusive com relevo no texto da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, tendo em vista a necessidade de proteção das próprias identidades culturais da sociedade brasileira.

Desse modo, ressalta-se que o presente capítulo monográfico tem como principal objetivo abordar o conceito e a proteção legal do patrimônio cultural, assim como os principais aspectos do instituto jurídico-administrativo do tombamento, que se constitui em uma das espécies de intervenção do Estado na propriedade privada.

2.1 CONCEITO DE PATRIMÔNIO CULTURAL

A cultura é uma teia de significados tecida coletivamente, razão pela qual engloba diversos modos artísticos, definindo tudo o que é criado a partir da inteligência humana. Trata-se de uma ideia “presente desde os povos primitivos em seus costumes, sistemas, leis, religião, em suas artes, ciências, crenças, mitos, valores morais e em tudo aquilo que compromete o sentir, o pensar e o agir das pessoas”.1

Já na conceituação de patrimônio cultural para o Direito, importante destacar, inicialmente, alguns aspectos acerca do meio ambiente, considerando que todo bem relativo à cultura, memória e identidade de um povo compõe o conjunto do que se entende como bem ambiental.2

Segundo Edis Milaré, a noção holística do meio ambiente considera o seu aspecto social, “uma vez que é definido constitucionalmente como um bem de uso comum do povo”. Apresenta, ao mesmo tempo, um caráter histórico, haja vista que o meio ambiente deriva da interação entre o homem e a natureza ao longo do tempo. Com isso, inclui-se na definição de

1_{BRASIL ESCOLA. Cultura. Disponível em: <http://www.brasilescola.com/cultura/>. Acesso em: 03 nov.} 2013.

2_{FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 11. ed. São Paulo: Saraiva,} 2010.p. 383.

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ambiente, “além dos ecossistemas naturais – as sucessivas criações do espírito humano que se traduzem nas suas múltiplas obras”.3

Nesse passo, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu art. 216, afirma que o patrimônio cultural brasileiro é constituído pelos “bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira”, inclusive as maneiras de expressão; os modos de criar, fazer e viver; os feitos científicos, artísticos e tecnológicos; “as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais” e “os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico”.4

Sobre o conceito de patrimônio cultural apresentado pelo texto constitucional, anota-se a lição de Antônio F. G. Beltrão:

Inicialmente, vale destacar que a definição de patrimônio cultural da Constituição Federal de 1988 é ampliada, passando a compreender também os bens imateriais. Assim, todo e qualquer bem, independentemente de ter sido criado por ação humana, pode ser considerado integrante do patrimônio cultural, e, consequentemente gozar de proteção jurídica. Por conseguinte, não há mais a necessidade de o bem a ser protegido estar vinculado a algum fato memorável de nossa história, ou possuir algum excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico. Quaisquer bens, inclusive imateriais, que sejam portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, podem ser considerados integrantes de nosso patrimônio cultural. Assim, a definição de patrimônio cultural passa a ser democrática e popular, tendo por referência os valores de todas as etnias que formaram o povo brasileiro.5

Nota-se que a Lei Maior, no que se refere ao tema, apresenta definição bastante moderna, declarando que “o patrimônio cultural é brasileiro e não regional ou municipal, incluindo bens tangíveis (edifícios, obras de arte) e intangíveis (conhecimentos técnicos), considerados individualmente e em conjunto”. Logo, “não se trata somente daqueles eruditos ou excepcionais, pois basta que tais bens sejam portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos que formam a sociedade brasileira”.6

Nesse contexto, vislumbra-se que o Decreto-Lei nº. 25, de 30 de novembro de 1937, conceitua o patrimônio cultural, na condição de patrimônio histórico e artístico

3_{MILARÉ, Édis. Direito do meio ambiente, doutrina, jurisprudência, glossário. 4 ed. São Paulo: Editora} Revista dos Tribunais, 2005. p. 399.

4_{BRASIL. (Constituição 1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:} <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 27 ago. 2013.

5_{BELTRÃO. Antônio F. G. Curso de direito ambiental. São Paulo: Método, 2009. p. 423.}

6_{MILARÉ, Édis. Direito do meio ambiente, doutrina, jurisprudência, glossário. 4 ed. São Paulo: Editora} Revista dos Tribunais, 2005. p. 400.

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nacional, como o conglomerado de bens imóveis e móveis “existentes no país e cuja conservação seja de interêsse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico”.7

Denota-se, desse modo, que a definição de patrimônio cultural mostra-se bastante ampla, abarcando uma grande diversidade de bens móveis e imóveis de grande relevância para a cultura da sociedade.

Dessarte, o rol de bens listados na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, mencionado acima, é considerado exemplificativo, ou seja, “incluindo outros bens de grande valor para o meio ambiente cultural”.8

No mesmo viés, Celso Antonio Pacheco Fiorillo ressalta que “o art. 216 não constitui rol taxativo de elementos, porquanto se utiliza da expressão nos quais se incluem, admitindo que outros possam existir”.9

Para Paulo Affonso Leme Machado, o patrimônio cultural traduz-se no trabalho, na criatividade, na espiritualidade e, ainda, nas crenças, no cotidiano e no extraordinário de gerações anteriores, “diante do qual a geração presente terá que admitir um juízo de valor, dizendo o que quererá conservar, modificar ou até demolir”. Nas palavras do autor, “esse patrimônio é recebido sem mérito da geração que o recebe, mas não continuará a existir sem seu apoio. O patrimônio cultural deve ser fruído pela geração presente, sem prejudicar a possibilidade de fruição da geração futura”.10

Importante salientar, nesse quadrante, a diferença entre patrimônio histórico e patrimônio cultural apresentada por José Casalta Nabais citado na doutrina de Anderson Furlan e Willian Fracalossi:

Em verdade, o patrimônio histórico e o patrimônio cultural, por exemplo, não se confundem. Nem todo patrimônio histórico se reveste de relevante interesse ou significado cultural. Com efeito, adverte JOSÉ CASALTA NABAIS, que “[...] tirando o caso especial do patrimônio arqueológico, em que o relevante interesse ou significado cultural assenta praticamente no seu valor histórico, na sua antiguidade, os bens do restante patrimônio histórico, para integrarem o patrimônio cultural, tem de possuir um qualquer relevante valor cultural, designadamente artístico. Por conseguinte, uma tal designação, ao sugerir o estudo do regime jurídico de todo o

7_{BRASIL. Decreto-lei nº 25, de 30 de novembro de 1937. Organiza a proteção do patrimônio histórico e} artístico nacional. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0025.htm>. Acesso em: 27 ago. 2013.

8_{SIRVINSKAS, Luís Paulo. Tutela constitucional do meio ambiente. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 25.} 9_{FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.} p. 383.

10_{MACHADO. Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores, 2012. p.} 1065.

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patrimônio histórico, com ou sem interesse cultural relevante, justamente porque se revela demasiado ampla e imprecisa, deve ser rejeitada. [...] O que não quer dizer, naturalmente, que os bens históricos, com claro destaque para os monumentos históricos, não constituam um dos domínios mais relevantes do patrimônio cultural e sobretudo aquela parte com a qual temos tendência, ao menos prima facie, a identificar o próprio patrimônio cultural. É que, muito embora os bens culturais não sejam necessariamente bens históricos, não há a menor dúvida de que são os bens históricos os que constituem a base da grandeza e riqueza do patrimônio cultural de um país, sobretudo um país com uma longa e rica história como o nosso [Portugal]”.11

Acrescenta-se, por oportuno, que, para Celso Antonio Pacheco Fiorillo, “para que seja um bem considerado como patrimônio histórico é necessária a existência de nexo vinculante com a identidade, a ação e a memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira”.12

Com isso, observam-se os principais aspectos que circundam a conceituação doutrinária e legal de patrimônio cultural, assim como a diferença entre patrimônio histórico e cultural.

Em seguida, por consecutivo, passa-se à apresentação da proteção legal conferida ao patrimônio histórico brasileiro pelo ordenamento jurídico vigente.

2.2 PROTEÇÃO LEGAL

O patrimônio cultural, na condição de conjunto de bens ou valores revestido de relevante importância para a humanidade, deve gozar de significativa proteção legal, “sob pena de engessamento de toda a sociedade”.13

Na forma como já mencionado no tópico anterior, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu texto, demonstra significativa preocupação com a proteção do patrimônio cultural brasileiro.14

Nesse sentido, Norma Sueli Padilha identifica como decisivo passo para a sistematização do direito ambiental constitucionalizado a promulgação da Carta Magna que, “além de fazer referências explícitas e diretas em várias partes do texto constitucional, impondo deveres ao Estado e à sociedade, com relação ao meio ambiente, dedicou-lhe um capítulo próprio dentro da Ordem Social (Título VIII)”. Percebe-se, como explica a

11_{NABAIS, JOSÉ CASALTA, [s/d] apud FURLAN, Anderson; FRACALOSSI, Willian. Direito ambiental.} Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 30.

12_{FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 11. ed. São Paulo: Saraiva,} 2010. p. 383.

13_{BELTRÃO. Antônio F. G. Curso de direito ambiental. São Paulo: Método, 2009. p. 421.} 14_{DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2012.p. 144.}

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doutrinadora, que a norma constitucional fundamenta não somente a ordem social, assim como “a ordem econômica, a saúde, a educação, o desenvolvimento, a política urbana e agrícola”, ou seja, obrigando “a sociedade e o Estado, como um todo, a um compromisso de respeito e consideração ao meio ambiente, conforme os vários dispositivos ambientais espalhados por todo o texto constitucional”.15

No que tange à preocupação das Constituições brasileiras com a proteção legal do patrimônio cultural, registra-se a doutrina:

Desde a Constituição Federal de 1934 que a norma constitucional protege o patrimônio cultural. A Carta de 1934 mencionava os “monumentos de valor histórico ou artístico” (art. 10, III); a Constituição Federal de 1937, os “monumentos históricos, artísticos e naturais” (art. 134); a Carta Federal de 1946, as “obras, monumentos e documentos de valor histórico e artístico” (art. 175); a Constituição Federal de 1967, “os documentos, as obras e os locais de valor histórico ou artístico, os monumentos e as paisagens naturais notáveis, bem como as jazidas arqueológicas” (art. 112), transcrito literalmente pelo art. 180, parágrafo único, da Emenda Constitucional de 1969.16

Todavia, pelo texto constitucional vigente, especialmente os artigos 215 e 216, que tratam da cultura, o patrimônio cultural, qualificado como bem de uso comum do povo, “deve ser preservado e destinado à qualidade de vida das presentes e futuras gerações”, conforme preceitua o art. 225 também da Lei Maior.17

No que concerne à competência material constitucionalmente prevista, impende registrar que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu art. 30, inciso IX, declara que compete aos Municípios “promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual”.18 Contudo, denota-se que “o patrimônio cultural pode ser protegido por legislação em três esferas: nacional, estadual e municipal”.19

No que se refere à competência legislativa, esta é concorrente, na forma do art. 24, VII, da Lei Maior, restando aos municípios a competência suplementar, nos casos de interesse local, consoante art. 30, I e II. Dessa feita, observa-se que “as normas gerais acerca do

15_{PADILHA, Norma Sueli. Fundamentos constitucionais do direito ambiental brasileiro. Rio de Janeiro:} Elsevier, 2010. p. 156.

17_{AHMED. Flávio vilela. A tutela da cultura em face do direito ambiental das cidades. In: COUTINHO,} Ronaldo; ROCCO, Rogério (Org). O direito ambiental das cidades. 2. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 286. 18_{BRASIL. (Constituição 1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:} <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 27 ago. 2013.

19_{SANTA CATARINA. IPHAN. Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional – Superintendência} Estadual em Santa Catarina. Tombamento. Disponível em:

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patrimônio histórico, turístico e paisagístico caberão à União, enquanto aos Estados, Distrito Federal e Municípios será possível legislar de forma a suplementá-las”.20

Logo, todos os entes federativos, no caso da proteção do patrimônio histórico, possuem, pelo texto constitucional, competência material e legislativa, na forma dos arts. 23, 24 e 30, I e II.21

No âmbito infraconstitucional, não há uma legislação específica acerca do tema. Entretanto, a doutrina elenca alguns diplomas legais que disciplinam, mesmo que indiretamente, a proteção do patrimônio cultural, quais sejam: a) Decreto-Lei nº. 25, de 30 de novembro de 1937, que organiza a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional com o intuito de regulamentar, especificamente, o instituto jurídico do tombamento22; b) Decreto-Lei nº. 3.365, de 21 de junho de 1941, que dispõe sobre desapropriações por utilidade pública23, inclusive “expressamente a possibilidade de desapropriação para preservação e conservação do patrimônio cultural”24; c) Lei nº. 8.313, de 23 de dezembro de 1991, que restabelece princípios da Lei n°. 7.505, de 2 de julho de 198625, institui o Programa Nacional de Apoio à Cultura (Pronac) e dá outras providências, “cuja finalidade é a captação e a canalização de recursos para os projetos culturais – conhecida como Lei Rouanet”26; Lei nº. 9.605, de fevereiro de 1998, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências27, essa lei capitula “crimes contra o Ordenamento Urbano e o Patrimônio Cultural”28; e d) o Decreto nº. 3.551, de 4 de agosto de 2000, que institui o Registro de Bens Culturais de Natureza Imaterial que

22_{BRASIL. Decreto-lei nº 25, de 30 de novembro de 1937. Organiza a proteção do patrimônio histórico e} artístico nacional. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0025.htm>. Acesso em: 27 ago. 2013.

23_{BRASIL. Decreto-lei nº 3.365, de 21 de novembro de 1941. Dispõe sobre desapropriações por utilidade} pública. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3365.htm>. Acesso em: 28 ago. 2013.

24_{FURLAN, Anderson; FRACALOSSI, Willian. Direito ambiental. Rio de Janeiro: Forense, 2010.p. 32.} 25_{BRASIL. Lei nº 7.505, de 2 de julho de 1986. Dispõe sobre benefícios fiscais de imposto de renda} concedidos a operações de caráter cultural ou artístico. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7505.htm>. Acesso em: 28 ago. 2013.

26_{FURLAN, Anderson; FRACALOSSI, Willian. Direito ambiental. Rio de Janeiro: Forense, 2010.p. 32.} 27_{BRASIL. Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. Dispõe sobre as sanções penais e administrativas} derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9605.htm>. Acesso em: 28 ago. 2013.

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constituem patrimônio cultural brasileiro, cria o Programa Nacional do Patrimônio Imaterial e dá outras providências29.

Infraconstitucionalmente, um dos principais diplomas legais atinentes à proteção do patrimônio histórico, é o Decreto-Lei nº. 25, de 30 de novembro de 1937, que estabelece, na legislação brasileira, o instituto do tombamento, instrumento de preservação, por excelência, do patrimônio cultural.30

Com relação à proteção efetiva ao patrimônio cultural com relevância nacional, ressalta-se, “é responsabilidade do Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (Iphan)”. Assim, “os tombamentos, registros, inventários e regulamentações de áreas de entorno são os instrumentos utilizados pelo Iphan31 para preservar o patrimônio cultural e artístico brasileiro”.32

Observa-se, portanto, que a proteção legal do patrimônio histórico é concedida pela própria Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e por algumas legislações infraconstitucionais não específicas. Já o exercício protetivo do patrimônio histórico, por conseguinte, fica a cargo do Iphan.

Em últimas linhas, cumpre registrar que, apesar da existência de diversos instrumentos jurídicos de proteção do patrimônio cultural, a exemplo dos inventários,

29_{BRASIL. Decreto-lei nº 3.551, de 4 de agosto de 2000. Institui o Registro de Bens Culturais de Natureza} Imaterial que constituem patrimônio cultural brasileiro, cria o Programa Nacional do Patrimônio Imaterial e dá outras providências. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3551.htm>. Acesso em: 28 ago. 2013.

30_{AHMED. Flávio vilela. A tutela da cultura em face do direito ambiental das cidades. In: COUTINHO,} Ronaldo; ROCCO, Rogério (Org). O direito ambiental das cidades. 2. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 290.

31_{“A criação do organismo federal de proteção ao patrimônio, ao final dos anos 30, foi confiada a intelectuais e} artistas brasileiros ligados ao movimento modernista. Era o início do despertar de uma vontade que datava do século XVII em proteger os monumentos históricos. A criação da Instituição obedece a um princípio normativo, atualmente contemplado pelo artigo 216 da Constituição da República Federativa do Brasil, que define

patrimônio cultural a partir de suas formas de expressão; de seus modos de criar, fazer e viver; das criações científicas, artísticas e tecnológicas; das obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais; e dos conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico. A Constituição também estabelece que cabe ao poder público, com o apoio da comunidade, a proteção, preservação e gestão do patrimônio histórico e artístico do país. História da Instituição. O Instituto de Patrimônio Histórico e Artístico Nacional - IPHAN foi criado em 13 de janeiro de 1937 pela Lei nº 378, no governo de Getúlio Vargas. Já em 1936, o então Ministro da Educação e Saúde, Gustavo Capanema, preocupado com a preservação do patrimônio cultural brasileiro, pediu a Mário de Andrade a elaboração de um anteprojeto de Lei para salvaguarda desses bens. [...] Há mais de 75 anos, o IPHAN vem realizando um trabalho permanente de identificação, documentação, proteção e promoção do patrimônio cultural brasileiro”. (BRASIL. IPHAN. Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional. Sobre a instituição. Disponível em:

<http://portal.iphan.gov.br/portal/montarPaginaSecao.do?id=11175&retorno=paginaIphan>. Acesso em: 27 ago. 2013.

32_{SANTA CATARINA. IPHAN. Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional – Superintendência} Estadual em Santa Catarina. Tombamento. Disponível em:

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registros e desapropriações, dar-se-á destaque, neste trabalho, mais especificamente no tópico seguinte desta monografia, ao instituto do tombamento, tendo em vista o tema específico escolhido e a problemática discutida na presente pesquisa.

2.3 TOMBAMENTO

O tombamento, conforme brevemente exposto, é umas das modalidades de intervenção do Estado na propriedade privada dedicada à proteção do patrimônio histórico-cultural.

Nesse sentido, a seguir, passa-se ao estudo do conceito, procedimento e efeitos do tombamento.

2.3.1 Aspectos gerais

A propriedade, segundo relatos da doutrina civilista, sempre foi um dos direitos mais protegidos pelos ordenamentos jurídicos. Nesse passo, importante definir patrimônio como “o conjunto de direito reais e obrigacionais, ativos e passivos, pertencentes a uma pessoa”.33

Contudo, a propriedade privada não tem mais o caráter absoluto que tinha em tempos remotos. Os direitos de usar, gozar, fruir e dispor não podem se sobrepor aos interesses gerais da sociedade. Mesmo em países como o Brasil, em que a Carta Magna traz a segurança dos direitos ditos invioláveis, que dizem respeito à vida, à liberdade e à propriedade, há um condicionamento no que tange ao desempenho da função social (CF, art. 170, III).34

Nesse sentido, ensina Odete Medauar:

Um dos âmbitos em que mais se revela a face autoridade da Administração é o direito de propriedade, sobretudo da propriedade imóvel. O direito de propriedade evoluiu muito, deixando de ter, na atualidade, a conotação absoluta que o caracterizava até as primeiras décadas do século XX. Ampliaram-se as intervenções públicas e ocorreu a mudança da própria configuração estrutural do direito de propriedade ante sua funcionalização social, percebida de modo sensível em matéria urbanística e agrária. Daí o disposto no §1° do art. 1.228 do Código Civil35: “O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades

33_{VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 164.} 34_{GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.p. 737.} 35_{BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <} http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 31 ago. 2013.

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econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas”.36

Apesar de assegurar o direito de propriedade como direito e garantia fundamental, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, estabelece que o proprietário deva atender à sua função social. Nessa linha, tem-se que a proteção ambiental é baseada em um dos princípios que devem nortear e, portanto, limitar a atividade econômica (arts. 5°., caput e XXIII, e 170, II, III e IV). Diante disso, como explica Antônio F. G. Beltrão, “o direito de propriedade não é absoluto, podendo sofrer uma série de restrições”.37

É o que ocorre com o instituto do tombamento, que “consiste, pois, na imposição pelo Poder Público de restrições parciais a um determinado bem em razão do valor cultural que representa para a coletividade, razão pela qual a titularidade do direito à sua preservação é coletiva, difusa”.38

Assim, o tombamento ambiental é uma das formas utilizadas para que seja feita a proteção do patrimônio cultural do país. Por se tratar de bem difuso, e cultural, é definido como “tombamento ambiental”, conceito que abrange a tutela de proteção abordada anteriormente.39

O tombamento significa, desse modo, uma restrição perpétua ao direito de propriedade em benefício do interesse coletivo, afetando o caráter absoluto do direito de propriedade e acarretando ônus maior do que as limitações administrativas.40 É, sem dúvida, a forma mais popular de efetiva preservação dos bens culturais materiais do Brasil.41

Continuando a conceituação do instituto do tombamento, para o doutrinador Paulo Affonso Leme Machado, pode ser ele também definido como um regime jurídico que, “implementando a função social da propriedade, protege e conserva o patrimônio cultural privado ou público brasileiro, através da ação dos poderes públicos e da comunidade”, haja vista, “entre outros, seus aspectos históricos, artísticos, arqueológicos, naturais e paisagísticos, para a fruição das presentes e futuras gerações”.42

36_{MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 377.} 37_{BELTRÃO. Antônio F. G. Curso de direito ambiental. São Paulo: Método, 2009. p. 429.}

39_{FIORILLO, Celso Antonio Pa+checo. Curso de direito ambiental brasileiro. 11. ed. São Paulo: Saraiva,} 2010.p. 387.

40_{DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2012.p. 131.} 41_{BELTRÃO. Antônio F. G. Curso de direito ambiental. São Paulo: Método, 2009. p. 429.}

42_{MACHADO. Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores, 2012. p.} 1082.

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Por sua vez, na visão de Maria Sylvia Zanela Di Pietro, o tombamento pode assim ser definido:

É forma de intervenção do Estado na propriedade privada, que tem por objetivo a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional, assim considerado, pela legislação ordinária, “o conjunto de bens móveis e imóveis existentes no país, cuja conservação seja de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico” (art. 1° do Decreto-lei n° 25, de 193743_.44

É, na sua totalidade, regime jurídico específico, outorgado por meio de ato administrativo “de cunho singular, quanto ao uso e fruição de coisa determinada, cuja conservação seja de interesse da coletividade e consistente em dever de manter a identidade dele, podendo gerar direito de indenização”.45

O tombamento tem como fundamento constitucional o interesse coletivo de preservação da identidade de bens que reúnam valores culturais e históricos relevantes no processo civilizatório nacional. A proteção da identidade nacional é uma manifestação da tutela à nação brasileira, tal como se observa no próprio art. 23 da Constituição46, que reconhece a comum competência “ de todos os entes federativos para promover a defesa dos documentos e dos bens relacionados à história, à cultura e ao meio ambiente, dotados de vínculo relevante com a Nação (inc. III, IV, VI, VII)”. Em razão dessa máxima, todos os sujeitos, públicos e privados, que possuírem ou forem proprietários de bem ligado ao patrimônio histórico, ambiental, ou artístico nacional, “estão obrigados a usar, fruir e dispor deles de modo compatível com sua preservação. No entanto, esse dever depende de especificação que se produz por meio de tombamento”.47

Como já mencionado, o tombamento é disciplinado pelas normas gerais do Decreto-lei nº. 25, de 30 de novembro de 193748, sendo que a expressão “tombamento” advém da previsão de que “os bens sujeitos ao regime especial correspondente serão inscritos em um “Livro do Tombo”.49

43_{BRASIL. Decreto-lei nº 25, de 30 de novembro de 1937. Organiza a proteção do patrimônio histórico e} artístico nacional. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0025.htm>. Acesso em: 01 set. 2013.

44_{DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2012. p.145.} 45_{JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 521.} 46_{BRASIL. (Constituição 1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:} <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 01 set. 2013.

47_{JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 522.} 48_{BRASIL. Decreto-lei nº 25, de 30 de novembro de 1937. Organiza a proteção do patrimônio histórico e} artístico nacional. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0025.htm>. Acesso em: 01 set. 2013.

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Portanto, segundo as características elencadas no livro próprio, é designado pelo instituto do tombamento, o ato administrativo pelo qual se afirma o valor histórico, artístico, paisagístico, arqueológico, cultural, arquitetônico de bens que, diante disso, devem ser preservados.50

Com base no art. 216, V, da Constituição, e no art. 4º do Decreto-lei nº. 25, de 30 de novembro de 1937, a legislação federal tratou de dividir o Livro do Tombo em quatro diferentes, banseando-se na origem do bem a ser reconhecido como patrimônio cultural. São eles: o Livro do Tombo Arqueológico, Etnográfico, Paisagístico; o Livro do Tombo Histórico; o Livro do Tombo das Belas Artes; e o Livro do Tombo das Artes Aplicadas.51

O tombamento está historicamente associado à atuação administrativa. Como descrito por Celso Antônio Pacheco Fiorillo, “a inscrição no Livro do Tombo deve ser feita mediante um procedimento administrativo, porquanto consiste numa sucessão de atos preparatórios, essenciais à validade do ato final, que é a inscrição. O procedimento é previsto pelo Decreto-lei nº. 25, de 30 de novembro de 1937”.52

Dada a sua relevância na Lei Maior, em seu §1º do art. 216, o tombamento é um dos institutos que tem por objeto a tutela do patrimônio histórico e artístico nacional. Prevê, ainda, a desapropriação quando se tratar de restrição total ao direito do proprietário. Bom dizer que, tratando-se do tombamento, sempre haverá restrição parcial, segundo a legislação que o disciplina. Todavia, no caso de impossibilidade total de exercício dos poderes inerentes ao domínio, será ilegal o tombamento e implicará desapropriação indireta, dando direito à indenização integral dos prejuízos sofridos.53

Logo, com base na citação acima, percebe-se que o tombamento não se confunde com o instituto da desapropriação, visto que, neste caso, há perda da propriedade em favor do Estado, assim como segue:

O tombamento abrange restrição parcial ao direito do proprietário, porém, se acarretar limitação total das faculdades inerentes à propriedade, implica desapropriação indireta – o que confere ao dominus o direito à indenização. Assim, pode-se dizer que a finalidade do tombamento não é a subtração da propriedade, mas a mera conservação da coisa, para que ela não sofra a ação deletéria do tempo ou da interferência humana.54

50_{MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 379.} 51_{FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental Brasileiro. 11. ed. São Paulo: Saraiva,} 2010.p. 387.

53_{DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2012.p. 145.} 54_{NOHARA, Irene Patrícia. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2011. p. 693.}

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Ressalta-se que grande parte dos bens tombados são imóveis, de elevado valor arquitetônico, de épocas passadas, e de relevância histórica, podendo abranger, conforme a importância, o tombamento de bairros, ou até mesmo cidades, desde que retratem aspectos culturais do passado.55 Como exemplo, cita-se a Freguesia do Ribeirão da Ilha, em Florianópolis/SC.56

Alerta Marçal Justen Filho que “apenas serão tombáveis os bens que apresentarem características especiais. Em outras palavras, não se tomba a ‘cidade’ nem o ‘bairro’, mas cada imóvel ali existente que apresente características peculiares e especiais”.57

O tombamento, porém, “não impede ao particular o exercício dos direitos inerentes ao domínio”, razão pela qual “ [...] não dá, em regra, direito a indenização; para fazer jus a uma compensação pecuniária, o proprietário deverá demonstrar que realmente sofreu algum prejuízo em decorrência do tombamento”.58

A manutenção da identidade do objeto é o dever essencial gerado pelo tombamento. Isso acarreta ao proprietário diversos deveres, como, por exemplo, de omitir toda conduta capaz de produzir a alteração da identidade (obrigação de não fazer) e de produzir os reparos e manutenções necessários a evitar seu perecimento (obrigação de fazer).59

Caso tais obrigações não sejam observadas, O Decreto-lei nº. 25, de 30 de novembro de 1937, prevê sanções administrativas por danos ao tombamento, dentre as quais:

a) multas em caso de tentativa ou reincidência de exportação de bem móvel tombado, em percentuais incidentes sobe o valor do bem; b) multa por colocação de anúncios ou cartazes que afetem a visibilidade do bem; c) multa no caso de demolição, destruição, mutilação e de restauração ou pintura sem prévia autorização

55_{ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Resumo de direito administrativo descomplicado. 5ª Rio de} Janeiro: Método, 2012.p. 371.

56_{O Distrito de Ribeirão da Ilha teve origem a partir de um Alvará Régio, datado de 11/07/1809. Sua área é} estimada em 51,54 km², sendo que dele fazem parte as seguintes localidades: Alto Ribeirão, Barro Vermelho, Caiacangaçú, Caieira da Barra do Sul, Canto do Rio, Carianos, Costeira do Ribeirão, Freguesia, Praia dos Naufragados, Tapera e Sertão do Perí.

Localizado a 36 quilômetros do centro, o Ribeirão da Ilha é um dos mais antigos povoados de Florianópolis. Segundo alguns autores, o nome "Ribeirão" que fora dado a todo o Distrito, provém de um pequeno rio ou ribeira, o qual nasce de uma forte cachoeira no alto de Santo Estevão (Alto Ribeirão). Registros indicam que em 1526 o espanhol Sebastião Caboto aportou ali e alguns de seus comandados se juntaram aos náufragos de uma expedição de Dias de Solis, datada de 1515. O Ribeirão é composto por várias pequenas praias, de águas calmas e areia grossa. É um passeio que vale pela viagem no tempo. Um dos locais mais típicos da Ilha, com o casario açoriano, a igreja Nossa Senhora da Lapa do Ribeirão e o Museu Etnológico do Ribeirão da Ilha, com acervo de peças raras, que retratam a colonização açoriana. (PORTAL CULTURAL DO MANEZINHO DA ILHA. Patrimônio. Disponível em: <http://www.manezinhodailha.com.br/Patrimonio.htm>. Acesso em: 15 out. 2013). 57_{JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 522.}

58_{DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2012. p.146.} 59_{JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 522.}

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do poder público; d) multa se o proprietário deixar de comunicar a necessidade de obras de conservação e sua dificuldade para efetuá-las; e) demolição do que for edificado sem autorização (arts. 15 a 19).60

Também judicialmente o tombamento é protegido, como afirma Odete Medauar: “o Ministério Público e as associações pertinentes, legalmente constituídas há um ano, poderão obter na via jurisdicional, mediante liminar ou cautelar em ação civil pública, embargo de obra e interdição de atividades em bem tombado”.61

O ordenamento prevê também sanções penais, como no art. 165 do Código Penal, que tipifica como crime: “Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa tombada pela autoridade competente e m virtude de valor artístico, arqueológico ou histórico: pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa”.62

No que se refere aos tipos de tombamento vale ressaltar a classificação feita no próprio Decreto-lei n. 25º, de 30 de novembro de 1937, o qual prevê três tipos de tombamento, na forma como segue:

a) tombamento de ofício – incide sobre bens públicos; efetua-se por determinação do Presidente do IPHAN (ou do respectivo órgão competente, na esfera estadual e municipal); a entidade a que o bem pertencer deve ser notificada (Art. 5°);

b) tombamento voluntário – recai sobre bem privado e realiza-se mediante simples concordância de seu proprietário, a seu pedido ou em atendimento a notificação (Art. 7°);

c) tombamento compulsório – ocorre quando o proprietário se recusa a anuir à inscrição do bem; nesse caso, instaura-se um processo, com as seguintes fases: c1) o órgãocompetente notifica o proprietário para este anuir ao tombamento ou impugnar por escrito, dentro de quinze dias; c2) não havendo impugnação no prazo, a autoridade competente determina a inscrição do bem no livro do tombo; c3) havendo impugnação, o órgão ou interessado, de onde emanou a proposta de tombamento, deverá manifestar-se; c4) em seguida, os autos são remetidos ao Conselho do órgão competente para decisão; c5) no âmbito federal, a decisão no sentido do tombamento, que se traduz na inscrição, tem sua eficácia dependente de homologação do Ministro da Cultura (Lei 6.292/75); do ato de tombamento, cabe recurso ao Presidente da República, se emitido pelo IPHAN; o tombamento compulsório reveste-se de caráter provisório, se for iniciado pela notificação; tem caráter definitivo mediante inscrição no livro do tombo, devidamente homologada. 63

No que tange à natureza jurídica do tombamento, verifica-se que há discussão na doutrina acerca de consistir o instituto em ato administrativo discricionário ou vinculado, ou seja, se existe liberdade de escolha da Administração Pública ou não.

60_{MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. São Paulo:. Revista dos Tribunais, 2012. p. 381.} 61_{MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 381.} 62_{MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 381.} 63_{MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 379.}

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Nesse sentido, José Cretella Júnior defende que o tombamento é ato discricionário, pois na ocasião em que é efetuado, ainda que verificado o valor cultural intrínseco ao bem, a autoridade competente detém a liberdade para concretizar ou não o tombamento, bem como goza do poder de decisão para praticar o ato em um momento que considerar mais oportuno.64

Todavia, mostra-se avesso a esse entendimento Hely Lopes Meirelles, aduzindo que “o tombamento realiza-se através de um procedimento administrativo vinculado, que conduz ao ato final de inscrição do bem num dos Livros do Tombo”.65

Para José dos Santos Carvalho Filho, é imprescindível distinguir o motivo do tombamento. Explica o professor que:

Há de ter por pressuposto a defesa do patrimônio cultural, o ato é vinculado, o que significa que o autor do ato não pode pratica-lo apresentando motivo diverso. Está, pois, vinculado a essa razão. Todavia, no que concerne a valoração da qualificação do bem como de natureza histórica, artística, etc. e da necessidade de sua proteção, o ato é discricionário, visto que essa avaliação é privativa da Administração.66

Na mesma linha, Irene Patrícia Nohara ensina que a solução para essa divergência pode ter seu fim com a palavra “depende”, ou seja, “se o valor do bem for indiscutível, há vinculação, passível de controle pelo Poder Judiciário”, entretanto, em aspectos gerais, “ o valor do bem parte de juízos e de conceitos estéticos que não são unânimes, também não dá para negar à Administração certa margem de discricionariedade, a ser aceita a partir de consistente e razoável fundamentação".67

Adentra-se, no tópico seguinte, na abordagem das linhas gerais do procedimento administrativo do tombamento.

2.3.2 Procedimento

Para que sejam garantidos os direitos da comunidade (interesse público) e dos sujeitos atingidos pelo tombamento, é necessária a estrita observância de um procedimento administrativo prévio, o qual resultará, ao final, no tombamento do bem. Nesse sentido, afirma Marçal Justen Filho que “a instauração do procedimento administrativo de

64_{CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 249.} 65_{MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 37. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2011. p.} 623.

66_{CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25. ed. rev., ampl., atual. Rio de} Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. 797.

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tombamento pode fazer-se a pedido dos particulares (Art. 6° do Decreto-lei nº. 25, de 30 de novembro de 1937) ou de ofício. Deverão seguir-se atos destinados a apurar a presença dos requisitos necessários, finalizando-se por ato administrativo unilateral que formaliza a existência do tombamento”.68

Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo ressaltam, por sua vez, a necessidade do respeito ao devido processo legal neste procedimento. Para eles, “é imprescindível para o ato de tombamento a existência de processo administrativo, com observância do princípio constitucional do devido processo legal”, ou seja, com respeito “ao contraditório e à ampla defesa, no intuito de que este possa comprovar, se for o caso, a inexistência de relação entre o bem a ser tombado e a proteção ao patrimônio cultural”.69

Nesse sentido, Apesar de o tombamento ser ato administrativo unilateral, com abrangência e efeitos específicos, só é considerado válido se for observado o princípio do devido processo legal, em que a comunidade ou o proprietário tenham voz e oportunidade de manifestação. Para que seja de conhecimento público, deverá haver a inscrição em um dos “Livros do Tombo”, inscrição essa que é consequência do tombamento.70

Desse modo, “a inscrição no Livro do Tombo deve ser feita mediante um procedimento administrativo, porquanto consiste numa sucessão de atos preparatórios, essenciais à validade do ato final, que é a inscrição”.71

Por conseguinte, “nulo será o tombamento efetivado sem atendimento das imposições legais e regulamentares, pois que acarretando restrições ao exercício do direito de propriedade, há que observar o devido processo legal para sua formalização”. Repisa-se que “essa nulidade pode ser pronunciada pelo Judiciário, na ação cabível, em que serão apreciadas tanto a legalidades dos motivos quanto a regularidade do procedimento administrativo em exame”.

De acordo com Irene Patrícia Nohara, o procedimento compulsório do tombamento resume-se nas seguintes fases: “[...] notificação ao proprietário e oportunidade para ele oferecer as razões de impugnação no prazo de 15 dias”. Contudo, diante da inexistência de impugnação no prazo legal, “[...] ocorre a transcrição do bem no Livro do Tombo; se houver, dá-se vista dela e outros 15 dias para que o órgão do qual emanou a iniciativa do tombamento sustente suas razões”; após, “[...] o processo é remetido ao conselho

68_{JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 523.}

69_{ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Resumo de direito administrativo descomplicado. 5 ed. Rio} de Janeiro: Método, 2012.p. 372.

70_{JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 523.} 71_{FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 12. ed. rev., atual., ampl. São} Paulo: Saraiva, 2011. p. 414.

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do órgão competente para a decisão que, no caso federal, é o Conselho Consultivo do Iphan, o qual tem 60 dias para proferir decisão”; no caso de decisão favorável ao particular, “[...] o procedimento administrativo será arquivado; mas, se houver decisão contrária ocorre a inscrição no Livro do Tombo, cuja eficácia, na esfera federal, depende de homologação do Ministro da Cultura”, que, segundo ditames da “[...] Lei n° 6.292/75, em vez de homologar, pode, ainda, anular ou revogar o procedimento”.72

No que se refere ao procedimento condizente ao tombamento, Antônio F. G. Beltrão:

O tombamento se opera mediante um procedimento administrativo, cujo ato final consiste na inscrição do bem no Livro do Tombo respectivo. Tal procedimento administrativo varia a depender da modalidade do tombamento. Em todas as modalidades deverá haver a manifestação de órgão técnico, que, na esfera federal, consiste no Instituto do Patrimônio Histórico Artístico Nacional (IPHAN). Em se tratando de bem público, o tombamento ocorre de ofício por ordem do diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, após análise pelo órgão técnico competente, notificando-se o ente público ao qual pertence o bem, ou sob cuja guarda se encontre, para que produza os seus efeitos jurídicos.73

Além de ser possível identificar fases no procedimento, há também pontos em comum entre os vários tipos de tombamento existentes, como explica Édis Milaré: “[...] a) parecer de órgão técnico sobre o valor cultural do bem; b) notificação ao proprietário para anuir ou impugnar a pretensão do Poder Público; c) deliberação coletiva do Conselho consultivo da entidade incumbida do tombamento”; bem como “[...] d) homologação do órgão político a que está afeta a entidade incumbida do tombamento; e) inscrição no Livro do Tombo que se referir ao valor que fundamentou o tombamento”; e, por fim, “[...] f) transcrição em registro público (os imóveis no Cartório de Registro de Imóveis e os móveis no Cartório de Registro de Títulos e Documentos), para que produza efeitos em relação a terceiros”.74

Percebe-se, pois, que ao final do procedimento específico, o bem tombado deve ser inscrito em um dos livros do tombo, na forma como já mencionado. Ressalta-se que, no plano federal, o processo de tombamento está disciplinado pelo Decreto-lei nº. 25, de 30 de novembro de 1937, já mencionado, e pela “[...] Lei 6.292, de 1975, a qual dispõe sobre o tombamento de bens no instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (IPHAN)”.75

72_{NOHARA, Irene Patrícia. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2011. p. 702.} 73_{BELTRÃO. Antônio F. G. Curso de direito ambiental. São Paulo: Método, 2009. p. 431.}

74_{MILARÉ, Édis. Direito do ambiente: a gestão ambiental em foco. 7. ed. rev., atual., refor. São Paulo:} Revista dos Tribunais, 2011. p. 325.

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Esses, portanto, são os principais aspectos do procedimento do tombamento, mostrando-se sempre indispensável a realização do devido processo legal administrativo prévio com garantia, por consequência, do contraditório e da ampla defesa.

Por fim, passa-se ao estudo dos efeitos do tombamento.

2.3.3 Efeitos

O instituto do tombamento “transforma o bem tombado em patrimônio cultural sem promover sua estatização, instituindo um regime especial de propriedade”. Assim, “o bem tombado, ainda que passe a fazer parte do patrimônio cultural, não passa a pertencer ao patrimônio público se for de propriedade privada”.76

Por conseguinte, os efeitos gerados pelo tombamento são descritos no Decreto-lei nº. 25, de 30 de novembro de 1937, especificamente no seu capítulo III. Relacionam-se com: possibilidade de venda, transformações, deslocamento, possíveis vizinhos, conservação e fiscalização. A partir de então, Resultam para o proprietário obrigações de fazer (positivas), de não fazer (negativas) e de deixar fazer (suportar); assim como para os imóveis vizinhos, obrigações de não fazer (negativas); e para o IPHAN, obrigações de fazer (positivas).77

Assim, podem ser indicados como efeitos específicos os seguintes: “a) obrigação de transcrição no registro público; b) dever de conservar e reparar; c) restrições à alienabilidade; d) restrições à modificabilidade; e) sujeição de fiscalizações pelo órgão público de tombamento;” e, ainda, “ [...] f) restrições às propriedades vizinhas”.78

Logo, percebe-se “o tombamento certamente afeta diretamente o caráter de exercício absoluto do direito de propriedade e controla o seu exercício, mas não afeta a exclusividade do domínio e nem constitui direito real de uso e gozo”.79

Nesse diapasão, Édis Milaré trata dos efeitos relativos ao instituto do tombamento:

Os efeitos resultantes do ato do tombamento podem ser assim elencados: a) A

obrigação de transcrição no registro público – O tombamento definitivo de bens de

propriedade particular, como se viu, deve ser levado a registro, por iniciativa do órgão preservacionista competente, no Ofício de Registro de Imóveis, e averbado ao lado da transcrição do domínio. Se móvel o bem, deve o registro ser efetuado no

76_{ALFONSIN, Betânia; FERNANDES, Edésio. Revisitando o instituto do tombamento. Belo horizonte:} Fórum, 2010. p. 29.

77_{DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2012. p.150.} 78_{BELTRÃO. Antônio F. G. Curso de direito ambiental. São Paulo: Método, 2009. p. 430.}

79_{ALFONSIN, Betânia; FERNANDES, Edésio. Revisitando o instituto do tombamento. Belo horizonte:} Fórum, 2010. p. 29.

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Cartório de Registro de Títulos e Documentos. No caso de alienação, é encargo do adquirente providenciar a transcrição, no prazo de trinta dias, pena de multa correspondente a dez por cento do valor do negócio jurídico; b) Restrições à

alienabilidade – Se o bem tombado for público, será inalienável, salvo se a

transferência ocorrer entre a União, Estados e Municípios; em caso de alienação onerosa de bens pertencentes a particulares, deve ser assegurado, pela ordem, o direito de preferência da União, dos Estados e dos Municípios, sob pena de nulidade do ato, sequestro do bem por qualquer valor dos titulares do direito de preferência e multa de vinte por cento do valor do bem a que ficam sujeitos o transmitente e o adquirente; c) Restrições à modificabilidade – O proprietário não pode destruir, demolir ou mutilar a coisa tombada, nem – sem prévia autorização do órgão competente para a proteção do patrmônio cultural – repará-la, pintá-la ou restaurá-la, sob pena de multa de cinquenta por cento do valor do dano causado; d)

Possibilidade de nele intervir o órgão de tombamento para a fiscalização e vistoria

– O proprietário fica sujeito à fiscalização do bem pelo órgão competente sob pena de multa em caso de opor entraves indevidos à vigilância; e) Sujeição da

propriedade vizinha a restrições especiais – A área do entorno do bem tombado é

importante para garantir a ambiência e a visibilidade do patrimônio. Por isso, os proprietários dos imóveis vizinhos também sofrem as consequências do tombamento, já que não podem, sem prévia autorização de órgão protetor do patrimônio cultural, fazer construção que impeça ou reduza a visibilidade da coisa tombada, nem nela colocar anúncios ou cartazes, sob pena de ser mandada destruir a obra ou retirado o objeto, impondo-se, neste caso, multa de cinquenta por cento do valor do mesmo objeto.80

Os proprietários de bens particulares devem respeitar os limites dos bens tombados e não praticar atos que possam vir a destruí-los. Uma hipótese peculiar reside na proibição a que terceiros, não proprietários, nem mesmo possuidores do bem tombado, “[...] usufruam dos próprios bens de modo a prejudicar os bens tombados. O art. 18 do Decreto-lei nº. 25, de 30 de novembro de 1937, veda a possibilidade de construção no imóvel vizinho ao tombado que impeça ou reduza a visibilidade dele”.81

É responsável também pelos efeitos do tombamento o Poder Público, como leciona Marçal Justen Filho:

A preservação da identidade dos bens tombados é dever não apenas do proprietário e possuidor. Também incumbe ao Poder Público adotar todas as providências que lhe caibam, necessárias a tanto. Assim, há um dever geral de fiscalização do Poder Público quanto à observância dos deveres derivados do tombamento. Mas se prevê que, se o proprietário da coisa tombada não dispuser de recursos para as obras de conservação, deverá (sob pena de multa) comunicar a necessidade ao Poder Público, a quem incumbirá custear as obras e serviços. Se não forem adotadas as providências adequadas, o proprietário poderá pleitear o “cancelamento” do tombamento. Essas regras estão previstas no Decreto-lei n. 25/37.82

80_{MILARÉ, Édis. Direito do ambiente: a gestão ambiental em foco. 7. ed. rev., atual, refor. São Paulo: Revista} dos Tribunais, 2011. p. 326-327.

81_{JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 525.} 82_{JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 524.}

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Logo, percebem-se, consoante citação acima, os efeitos do instituto jurídico do tombamento.

No capítulo seguinte, adentra-se no estudo da responsabilidade civil, mais especificadamente no que tange à responsabilização do Estado por danos causados a terceiros.

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3 O INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO

“Quando alguém compreende que é contrário à sua dignidade de homem obedecer a leis injustas, nenhuma tirania pode escravizá-lo”. Mahatma Gandhi

A responsabilidade civil é o instituto jurídico destinado a reparação dos danos materiais e morais decorrentes de ilícito civil.

Nesse contexto, sublinha-se que este capítulo monográfico destina-se ao estudo do conceito, das noções históricas, dos pressupostos e da classificação da responsabilidade civil, assim como da responsabilidade civil do Estado.

3.1 CONCEITO

Toda conduta que termina em dano tem como conseqüência, na condição de fato social, a questão da responsabilidade.83

Entretanto, preambularmente, importante destacar a origem etimológica da palavra responsabilidade que, segundo a doutrina, vem do latim respondere, “[...] que diz respeito ao fato de alguém ter a garantia de algo constituída”. Mencionada expressão demonstra “[...] a sua estirpe latina spondeo, fórmula pela qual se vinculava, no direito romano, o devedor nos contratos verbais”.84

Segundo Sérgio Cavalieri Filho, em sentido literal, “[...] responsabilidade exprime a ideia de obrigação, encargo, contraprestação”. Já, em sentido jurídico, “[...] o vocábulo não foge dessa ideia. A essência da responsabilidade está ligada à noção de desvio de conduta, ou seja, foi ela engendrada para alcançar as condutas praticadas de forma contrária ao direito e danosas a outrem”.85

Na mesma linha, Sílvio de Salvo Venosa aduz que “o termo responsabilidade é utilizado em qualquer situação na qual alguma pessoa, natural ou jurídica, deva arcar com as consequências de um ato, fato ou negócio danoso”. Sob esse prisma, “toda atividade humana, portanto, pode acarretar o dever de indenizar. Desse modo, o estudo da responsabilidade civil abrange todo o conjunto de princípios e normas que regem a obrigação de indenizar”.86

83_{GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil.7.ed. São Paulo: Saraiva, 2012.v 4. p.19.}

84_{DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, responsabilidade civil. 26 ed. São Paulo: Saraiva,} 2012, p.49. v. VII.

85_{CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 10 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 2.} 86_{VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil.12 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 1. v. 4.}