RODRIGO MARQUES
DOSIMETRIA DA PENA NO CRIME MILITAR CONTINUADO - JUSTIÇA MILITAR CATARINENSE
Palhoça 2015
RODRIGO MARQUES
DOSIMETRIA DA PENA NO CRIME MILITAR CONTINUADO - JUSTIÇA MILITAR CATARINENSE
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Aldo Nunes da Silva Júnior, Esp.
Palhoça 2015
RODRIGO MARQUES
DOSIMETRIA DA PENA NO CRIME MILITAR CONTINUADO - JUSTIÇA MILITAR CATARINENSE
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Palhoça, 9 de novembro de 2015.
_________________________________________ Prof. e orientador Aldo Nunes da Silva Júnior.
Universidade do Sul de Santa Catarina
_________________________________________ Profa.
Universidade do Sul de Santa Catarina
_________________________________________ Prof.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
DOSIMETRIA DA PENA NO CRIME CONTINUADO NA JUSTIÇA MILITAR DE SANTA CATARINA
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca desta monografia.
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Palhoça, 9 de novembro de 2015.
_____________________________________
Dedico este trabalho aos meus pais, Ceni e Nereu, às minhas irmãs, Tatiane e Jade, e à minha companheira Maria Laura.
AGRADECIMENTOS
Agradeço aos professores do Curso de Direito da Unisul, por contribuírem da melhor maneira possível para minha formação acadêmica, sempre dedicados e muito atenciosos; ao meu orientador pela paciência e ajuda na confecção do presente trabalho; e a Raquel Almeida, grande amiga, que muito contribuiu disponibilizando diversas obras, bem como aos demais integrantes do gabinete do Juiz de Segundo Grau Leopoldo Augusto Brüggemann.
RESUMO
A forma como deve ser aplicada a dosimetria da pena do crime continuado tem grande divergência jurisprudencial e doutrinária na atualidade e, por isso, impende verificar como a justiça militar catarinense julga tal temática. O presente estudo aborda temas como o conceito de crime militar, os tipos de concurso de crimes e suas respectivas dosimetrias, bem como os princípios aplicáveis à pena, como exemplo, os da humanidade, da razoabilidade e da proporcionalidade. Ao final, verifica-se que a justiça militar catarinense adota posição idêntica ao Superior Tribunal Militar, aplicando aos crimes militares praticados em continuidade delitiva a regra prevista no Código Penal, por ser mais benéfica e preservar os princípios da isonomia, humanidade, razoabilidade e proporcionalidade. Utiliza-se como método de abordagem o pensamento dedutivo, a natureza da pesquisa é qualitativa, o procedimento é o monográfico e a técnica de pesquisa é a bibliográfica.
Palavras-chave: Dosimetria da pena. Crime continuado. Crime militar. Justiça catarinense.
LISTA DE SIGLAS
CP – Código Penal
CPM – Código Penal Militar
CRFB/88 – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 DPU – Defensoria Pública da União
HC – Habeas Corpus
LEP – Lei de Execução Penal MP – Ministério Público Estadual MPF – Ministério Público Federal MPM – Ministério Público Militar RE – Recurso Extraordinário Resp. – Recurso Especial
STF – Supremo Tribunal Federal STJ – Superior Tribunal de Justiça STM – Superior Tribunal Militar
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 10
2 CRIME MILITAR ... 12
2.1 DIREITO PENAL E DIREITO PENAL MILITAR: DIFERENCIAÇÃO ... 12
2.2 CONCEITO DE CRIME MILITAR ... 12
2.2.1 Objetividade jurídica ... 14
2.3 COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DOS CRIMES MILITARES ... 14
2.3.1 Justiça militar da União ... 15
2.3.2 Justiça militar dos Estados ... 15
2.4 CONCURSO DE CRIMES E RESPECTIVA DOSIMETRIA DA PENA ... 16
2.4.1 Sistemas de aplicação da pena ... 16
2.3.2.1 Cúmulo material ... 17
2.3.2.2 Cúmulo jurídico ... 17
2.3.2.3 Absorção ... 18
2.3.2.4 Exasperação ... 18
2.4.2 Concurso material ou real ... 19
2.3.3.1 Espécies ... 20
2.3.3.2 Concurso material benéfico ... 20
2.3.3.3 Dosimetria do concurso material no CPM ... 21
2.4.3 Concurso formal ou ideal ... 21
2.3.4.1 Requisitos do concurso formal ... 22
2.3.4.2 Espécies ... 23
2.3.4.3 Dosimetria do concurso formal no CPM ... 24
2.4.4 Crime continuado ... 26
2.4.5.1 Natureza jurídica do crime continuado ... 27
2.4.5.2 Unidade de desígnios no crime continuado ... 28
2.4.5.3 Requisitos ... 29
2.4.5.3 Espécies ... 31
2.4.5.4 Crime continuado, crime habitual e delinquência habitual ou profissional... 31
2.4.5.5 Dosimetria do crime continuado no CPM ... 32
3 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS À PENA ... 34
3.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ... 34
3.1.2 Legalidade formal e material ... 35
3.1.3 Vigência e validade da norma penal ... 36
3.2 PRINCÍPIO DA HUMANIDADE ... 37
3.3 PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA ... 39
3.3.1 Fases em que se desenvolve a individualização da pena ... 40
3.3.1.1 Momento legislativo ... 40
3.3.1.2 Momento judicial ... 41
3.3.1.3 Momento executivo ... 41
3.4 PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE OU DA RESPONSABILIDADE PESSOAL .. 42
3.5 PRINCÍPIO DA ISONOMIA OU DA IGUALDADE ... 44
3.5.1 Igualdade formal ... 44
3.5.2 Igualdade material ... 45
3.6 PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE ... 46
3.7 PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA DO DIREITO PENAL ... 47
3.8 PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE ... 48
3.8.1 Subprincípio da necessidade ou exigibilidade ... 50
3.8.2 Subprincípio da adequação ou idoneidade ... 51
3.8.3 Subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito ... 52
3.8.4 A proporcionalidade no direito penal militar ... 54
3.9 PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE ... 54
4 DOSIMETRIA DA PENA NO CRIME MILITAR CONTINUADO - JUSTIÇA MILITAR CATARINENSE ... 56
4.1 STM - VERIFICAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA NOS CASOS DE CONTINUIDADE DELITIVA MILITAR ... 59
4.2 STJ E STF - VERIFICAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA NOS CASOS DE CONTINUIDADE DELITIVA MILITAR ... 63
4.3 TJSC - VERIFICAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA NOS CASOS DE CONTINUIDADE DELITIVA MILITAR ... 68
4.4 5ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL/SC - VERIFICAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA NOS CASOS DE CONTINUIDADE DELITIVA MILITAR ... 73
5 CONCLUSÃO ... 76
1 INTRODUÇÃO
A dosimetria da pena aplicada pela justiça catarinense ao crime militar praticado em continuidade delitiva é tema que traz grande curiosidade e divergência, uma vez que o mesmo instituto vem sendo aplicado de maneira diversa entre juízes, tribunais estaduais e superiores, ocasionando verdadeira instabilidade e insegurança jurídica.
A citada divergência tem origem na interpretação literal dos arts. 79 e 80 do Código Penal Militar, que gera por vezes excessos a pena dos condenados. Versam tais artigos que, quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e nas mesmas condições (tempo, lugar, maneira de execução, entre outras), os delitos subsequentes ao primeiro devem ser considerados como continuação deste, ou seja, expressa o conceito básico de crime continuado. Contudo, quando a pena é aplicada, se forem da mesma espécie, será a soma de todas; e se forem de espécies diferentes utiliza-se a pena mais grave aumentada à metade do tempo das penas menos graves, o que na prática seria o mesmo que o concurso material de crimes. Então surge a pergunta se o crime continuado, instituto criado para abrandar o rigor das penas, na prática é aplicado como concurso material, qual a finalidade do crime continuado no Código Penal Militar?
A temática surgiu durante conversa com o professor-orientador e ganhou força com a leitura de reportagem sobre a pena aplicada a dois oficiais do Corpo de Bombeiros da Paraíba pelos crimes de peculato e falsidade ideológica que chegou a 1.533 (um mil quinhentos e trinta e três) anos e 9 (nove) meses de reclusão, com isso, após pesquisa, descobre-se que ainda não há consenso sobre como deve ser feita a dosimetria da pena nos casos de crime militar praticado em continuidade delitiva e, por isso, decide-se verificar como a justiça militar catarinense aborda o tema.
Nesse sentido, a presente monografia tem como objetivo verificar de que forma a justiça militar catarinense realiza a dosimetria da pena dos crimes militares praticados em continuidade delitiva.
Devido à grande insegurança jurídica, a importância acadêmica e prática da presente monografia será a de expor como estão sendo julgados na justiça militar
catarinense os crimes militares praticados em continuidade delitiva, sua fundamentação e possíveis divergências entre as câmaras criminais.
Sobre os procedimentos metodológicos, temos que o método de abordagem é o de pensamento dedutivo, uma vez que parte de todas as formas de concurso de crimes e seus princípios aplicáveis para chegar a forma como a justiça catarinense aplica na dosimetria da pena dos crimes militares a continuidade delitiva, já a natureza é qualitativa, pois se verifica os fundamentos dos acórdãos e não sua quantidade. Quanto aos métodos de procedimentos são o monográfico e o comparativo, uma vez que se faz breve análise e comparação entre diversos julgados do país observando os modos de aplicação da dosimetria da pena nos crimes militares continuados e seus respectivos fundamentos. Já a técnica de pesquisa é a bibliográfica com base nas leis, nas doutrinas e nas jurisprudências.
Para o alcance dos objetivos expectados, a monografia será estruturada em cinco seções, consistentes em introdução, três capítulos de desenvolvimento e a conclusão. No desenvolvimento, o primeiro capítulo será dedicado a conceituar o crime militar e diferenciar os tipos de concursos de crimes, com sua respectiva dosimetria da pena; já no segundo, destacar-se-á os princípios aplicáveis à pena como o da individualização da pena, isonomia, humanidade, especialidade, proporcionalidade, entre outros; e, no terceiro, vai se verificar o posicionamento e o fundamento da jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina e da 5ª Vara Criminal da Comarca da Capital/SC, e comparar com a jurisprudência do Superior Tribunal Militar, Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal.
2 CRIME MILITAR
A origem do crime militar remota à Roma Antiga, mas foi com a Revolução Francesa (1789) que se sofreu maior regulamentação do poder militar. No Brasil a primeira legislação penal militar foram os Artigos de Guerra do Conde de Lippe, de 1763; já em 1808, criou-se o Conselho Supremo Militar e de Justiça e, em 1834, a Provisão de 20 de outubro previa crimes militares, contudo ainda era muito prematura e confusa (LOUREIRO NETO, 2010).
O primeiro Código Militar foi o Código da Armada (1891), após isso foi editado um Código Penal Militar em 1944 e, por fim, o que vige atualmente o Código Penal Militar de 1969(CPM) (LOUREIRO NETO, 2010).
Antes de adentrar ao conceito de crime militar é necessário entender qual a diferença entre o direito penal comum e o penal militar.
2.1 DIREITO PENAL E DIREITO PENAL MILITAR: DIFERENCIAÇÃO
Pode-se conceituar o direito penal como “o corpo de normas jurídicas voltadas à fixação dos limites do poder punitivo do Estado, instituindo infrações penais e as sanções correspondentes, bem como regras atinentes à sua aplicação” (NUCCI, 2014, p. 3); e o direito penal militar como “um ramo especializado, cujo corpo de normas se volta à instituição de infrações penais militares, com as sanções pertinentes, voltadas a garantir os princípios basilares das Forças Armadas, constituídos pela hierarquia e pela disciplina” (NUCCI, 2014, p. 3).
Assis (2012) faz severa crítica ao CPM dizendo que este “nasceu” inconstitucional, por contrariar a emenda constitucional 01, com excessiva severidade e grande número de dispositivos revogados pela jurisprudência, Lei de Execução Penal (LEP) e Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB/88).
Estudado, de forma sucinta, o conceito de direito penal comum e de direito penal militar, objetivando atingir aos objetivos expectados neste trabalho, passa-se ao conceito de crime militar e sua respectiva objetividade jurídica.
Conceitua-se crime militar como sendo “[...] toda violação acentuada ao dever militar e aos valores das instituições militares” (ASSIS, 2012, p. 44). O crime militar diferencia-se das infrações disciplinares, visto que estas violam em menor grau os deveres e valores militares, ou seja, o crime militar é mais grave (ASSIS, 2012).
A doutrina a fim de definir o crime militar estabeleceu diversos critérios entre eles o ratione materiae, ratione personae, ratione temporis e ratione legis. Sendo que atualmente se aplica critério ratione legis, que por sua redação acaba por envolver todos os outros (ASSIS, 2012).
Assim, de modo conciso o critério ratione materiae define que “será delito militar aquele cujo cerne principal da infração seja matéria própria de caserna, intestinamente ligada à vida militar” (NEVES; STREIFINGER, 2014, p. 89); o critério ratione personae define os crimes como militares se o “sujeito ativo é militar atendendo exclusivamente à qualidade de militar do agente” (ASSIS, 2012, p. 44); já o critério ratione loci “leva em conta o lugar do crime, bastando, portanto, que o delito ocorra em lugar sob administração militar” (ASSIS, 2012, p. 44); o critério ratione temporis torna os delitos praticados em determinada época como sendo militares, como exemplo os praticados em tempo de guerra ou de manobras; e, por fim, o critério ratione legis versa que é crime militar aquele que a lei penal militar definir (ASSIS, 2012).
Antes da CRFB/88 havia certa dificuldade de enquadrar os ilícitos praticados por policiais militares ou bombeiros militares como crimes militares, por força do art. 22 do CPM, contudo a CRFB/88 dirimiu expressamente esta dúvida em seu § 4º do art. 125, ampliando o conceito de crime militar para abranger os militares estaduais (NUCCI, 2014).
Temos ainda a divisão entre crimes própria e impropriamente militares. [...] os crimes propriamente militares, que são aqueles que se encontram previstos apenas e tão somente no Código Penal Militar, como, por exemplo, a deserção, a insubmissão, o motim, o desacato a superior, entre outros, e os crimes impropriamente militares, que são aqueles que se encontram previstos tanto no Código Penal Brasileiro como também no Código Penal Militar, como exemplo, o furto, o roubo, a lesão corporal, o homicídio, a corrupção, a concussão, entre outros (NEVES; STREIFINGER, 2014, p. 94).
Assis (2012, p. 46) elenca mais uma espécie de crime militar o chamado “crime militar em razão do dever jurídico de agir, ou seja, o policial militar que, à paisana, e de folga, e com armamento particular, comete o fato delituoso por ter se colocado em serviço, intervindo numa situação de flagrância”. Para tanto, o autor fundamenta seu entendimento no dever jurídico do militar de agir para preservar a ordem pública (ASSIS, 2012).
Agora que já conceituado o crime militar, discorre-se sobre os objetivos do mesmo.
2.2.1 Objetividade jurídica
O crime militar, assim como o comum, tutela os bens jurídicos mais importantes, todavia com a diferença de manter escalas, sendo em um primeiro plano a proteção do binômio hierarquia e disciplina, os quais são as bases organizacionais dos militares estaduais e federais; e em segundo plano cuida dos demais bens como a vida, honra, patrimônio etc. O que confere legitimidade à existência do direito penal militar e da justiça militar são os valores de hierarquia e disciplina, regentes das carreiras militares, bem como a expressa previsão constitucional (NUCCI, 2014).
Importante apontamento feito por Neves e Streifinger (2014) é que sempre será possível observar, de forma direta ou indireta, a tutela da regularidade das instituições militares qualquer que seja o bem jurídico evidentemente protegido pela norma, dado que este é um grande bem jurídico protegido pelo crime militar.
Desse modo, após breve exposição sobre os objetivos do crime militar, passa-se ao estudo da competência para julgamento dos crimes militares.
2.3 COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DOS CRIMES MILITARES
A competência para julgamento dos crimes militares é da justiça militar, conforme disposto expressamente nos arts. 124 e 125, § 5º, da CRFB/88, e esta por sua vez se divide em justiça militar da União e justiça militar dos Estados (LENZA, 2014).
A justiça militar é composta pelo Superior Tribunal Militar, tribunais e juízes militares instituídos por lei. O Superior Tribunal Militar é composto de quinze
ministros vitalícios, nomeados pelo presidente da República e aprovados pelo Senado Federal, nos termos previstos na CRFB/88 (TRINDADE, 2015).
Assim, passa-se para o estudo da justiça militar da União e dos Estados.
2.3.1 Justiça militar da União
A justiça militar da União, conforme autorização do art. 124, parágrafo único, da CRFB/88, tem sua organização, funcionamento e competência definidas na Lei n. 8.427/1992, sendo estruturada por meio dos seguintes órgãos (art. 1º): I) Superior Tribunal Militar; II) Auditoria de Correição; III) Conselhos de Justiça; e, IV) Juízes-Auditores e Juízes-Auditores Substitutos (NOVELINO, 2012).
Cabe à justiça militar da União julgar os militares das forças armadas e, em certos casos, civis que cometam crime militar (LENZA, 2014). Nesse sentido, compete então à justiça militar da União o processamento e julgamento dos crimes militares previstos em lei, não abarcando temas de natureza civil, disciplinar ou crimes contra militares (NOVELINO, 2012).
Nestes termos, finaliza-se a justiça militar da União.
2.3.2 Justiça militar dos Estados
A CRFB/88 (art. 125, § 3º) admite que no âmbito dos estados seja editada lei estadual, com iniciativa privativa do Tribunal de Justiça, com a finalidade de criar a justiça militar estadual (NOVELINO, 2012). Em Santa Catarina a lei que define a organização judiciária do Estado de Santa Catarina e cria a justiça militar estadual é a Lei complementar n. 399/2006, que em seu art. 49 dispõe que:
A Justiça Militar do Estado será exercida: I - em Primeiro Grau, com jurisdição em todo o Estado e sede na Capital, por Juiz de Direito e pelos Conselhos de Justiça; e II - em Segundo Grau, pelo Tribunal de Justiça (SANTA CATARINA, 2006).
Caso o efetivo militar de Santa Catarina supere a marca de 20 (vinte) mil integrantes, poderá ser criado o Tribunal de Justiça Militar (art. 125, § 3º, da CRFB/88). Importante observar que da decisão do Tribunal de Justiça ou do Tribunal
de Justiça Militar não caberá recurso para o Superior Tribunal Militar, mas apenas para o STJ ou STF a depender da matéria (LENZA, 2014).
A competência da justiça militar estadual (art. 125, § 4º) é a de processar e julgar os militares dos Estados nos crimes militares definidos em lei e nas ações judiciais contra atos disciplinares militares, salvo se a competência for júri, caso a vítima seja civil (TRINDADE, 2015). Diferente da competência da justiça militar da União, na Estadual não se julga civis (LENZA, 2014).
Com isso, a fim de criar subsídios à presente monografia, passa-se à diferenciação dos tipos de concursos de crimes e de sua respectiva dosimetria da pena.
2.4 CONCURSO DE CRIMES E RESPECTIVA DOSIMETRIA DA PENA
O concurso de crimes é a pluralidade de delitos praticados por um mesmo agente criminoso, nas palavras de Bitencourt (2012, p. 775) “Quando um sujeito, mediante unidade ou pluralidade de comportamentos, pratica dois ou mais delitos, surge o concurso de crimes – concursus delictorum”.
Outro importante aspecto lembrado por Dotti (2013), é que não importa ser crime ou contravenção penal, haverá o concurso de igual modo, por este motivo que o Código Penal (CP) utiliza a nomenclatura concurso de infrações, contudo a doutrina convencionou chamar de concurso de crimes (art. 76 do CP).
O concurso de crimes pode ocorrer das mais variadas formas, por esse motivo a doutrina criou maneiras de distinguir os tipos de concursos de crimes dividindo-os basicamente em concurso material, concurso formal e o crime continuado.
Antes de adentrar nas espécies de concursos de crimes, alguns esclarecimentos são necessários para o correto entendimento do tema, passando-se assim à diferença entre os sistemas de aplicação da pena.
2.4.1 Sistemas de aplicação da pena
O concurso de crimes dá origem ao concurso de penas, pois dependendo de sua espécie haverá um cálculo diferente para se efetuar e chegar à correta pena do delinquente, entre eles temos: o cúmulo material, cúmulo jurídico, absorção e
exasperação (BITENCOURT, 2012). Existem, ainda, o sistema da responsabilidade única e da pena progressiva única (JESUS, 2012), mas ante sua pouca eficácia prática deixaremos de abordá-los.
Discorre-se, assim, sobre os sistemas de aplicação da pena em espécie, a começar pelo cúmulo material.
2.3.2.1 Cúmulo material
O cúmulo material é a soma aritmética das penas individualizadas de cada crime cometido pelo acusado. É adotado pelo CP nos arts. 69, 70, caput, 2ª parte, e 72 (CUNHA, 2015).
No direito penal militar este sistema é adotado nos arts. 79 e 80, ambos do CPM, mas apenas se as penas forem da mesma espécie.
[...] o Estatuto Penal Militar tratou [...] o cúmulo material como regra para os crimes em concurso cujas penas sejam de mesma espécie. Caso as espécies de penas sejam diversas, adota-se a exasperação (NEVES; STREIFINGER, 2014, p. 569).
Entende-se por pena da mesma espécie aquelas que são apenadas com reclusão, ou detenção, ou prisão simples (NEVES; STREIFINGER, 2014).
Bitencourt (2012, p. 775) critica o sistema do cúmulo material, pois a “[...]simples operação aritmética pode resultar em uma pena muito longa, desproporcionada com a gravidade dos delitos, desnecessária e com amargos efeitos criminógenos”.
Continuando o estudo dos sistemas de aplicação da pena tem-se o cúmulo jurídico.
2.3.2.2 Cúmulo jurídico
O cúmulo jurídico é um dos tipos de sistema de aplicação da pena, que nega a possibilidade de se somar as penas, mas postula pela fixação da pena acima da estipulada para cada delito. Nas palavras de Bitencourt (2012, p. 776) no cúmulo jurídico “a pena a ser aplicada deve ser maior do que a cominada a cada um dos
delitos sem, no entanto, se chegar à soma delas”. Não há previsão de tal instituto tanto no CP quanto no CPM.
Outro sistema de aplicação de pena é o da absorção, veja-se. 2.3.2.3 Absorção
O sistema da absorção consiste na aplicação da pena do delito mais grave considerando os outros delitos menores como absorvidos e, por esse motivo, impuníveis. Bitencourt (2012) critica tal sistema porque os delitos menores ficam sempre impunes, consistindo em benefício para quem pratica crime mais grave.
Ainda que não esteja expressamente adotado pelo CP ou CPM é comum utilizar tal sistema no princípio da consunção, aonde o crime meio é absorvido pelo crime fim (CUNHA, 2015). Ademais, Masson (2015, p. 716) leciona que:
Esse sistema foi consagrado pela jurisprudência em relação aos crimes falimentares praticados pelo falido, sob a égide do Decreto-lei 7.661/1945, em virtude do princípio da unidade ou unicidade dos crimes falimentares. Isso, porém, não impedia o concurso material ou formal entre um crime falimentar e outro delito comum. Com a entrada em vigor da Lei 11.101/05 (nova Lei de Falências), a situação deve ser mantida, mas ainda não há jurisprudência consolidada sobre o assunto.
Por fim, mas não menos importante, o sistema da exasperação. 2.3.2.4 Exasperação
O sistema da exasperação recomenda que se aplique a pena relativa ao delito mais grave aumentado a uma certa parte, sendo adotado no concurso formal perfeito e no crime continuado, ambos do CP (CAPEZ, 2012).
Já no CPM, existem divergências quanto à sua aplicação, Rossetto (2015) afirma que o CPM adotaria tanto no concurso material quanto no concurso formal de crimes, seja de penas da mesma espécie ou diferentes, o sistema do cúmulo material, pois não se desprezaria nenhuma pena como ocorre no sistema da exasperação, apenas utilizando quando de espécies diferentes a metade do tempo das penas mais brandas para somar as mais graves e nas de espécies iguais somando-se as penas.
Contudo a posição majoritária é a de Neves e Streifinger (2012), que trata das penas de mesma espécie como cúmulo material e de espécies diferentes como exasperação.
Como se verifica, o art. 79 do CPM define ao mesmo tempo o concurso de crimes material e o formal, conferindo-lhes a mesma consequência jurídica, ou seja, soma das penas (cúmulo material), em caso de penas de mesma espécie, ou adoção da pena mais grave com aumento correspondente à metade do tempo das menos graves (exasperação), em caso de penas de espécies diferentes, respeitando-se, neste último caso, a regra prevista no art. 58 do CPM, que impõe limites para a pena de detenção e de reclusão (NEVES; STREIFINGER, 2014, p. 570).
Após, estuda-se alguns dos sistemas de aplicação da pena continua-se com a diferenciação dos tipos de concursos de crimes existentes em nosso ordenamento jurídico.
2.4.2 Concurso material ou real
Ensina Capez (2012, p. 552) que o concurso material consiste na “[...] prática de duas ou mais condutas[...] produzindo dois ou mais resultados, idênticos ou não, mas todas vinculadas pela identidade do agente”.
Tal instituto está presente tanto no CP (art. 69, caput) quanto no CPM (art. 79, caput) e do texto legal extrai-se que no concurso material há uma pluralidade de ações ou omissões e uma pluralidade de crimes ou contravenções, ante esse pressuposto é imperioso definir o que se entende por ação e por oportuno colaciona-se a lição de Greco (2015, p. 662, grifo nosso):
O primeiro aspecto a ser observado diz respeito ao conceito de ação, que pode ser concebido segundo uma concepção causal, final ou social. Resumidamente, para os causalistas, que adotam um conceito naturalista,
ação é a conduta humana voluntária que produz uma modificação no mundo exterior. O conceito final de ação, criado por Welzel juntamente
com sua teoria, diz ser ela o exercício de uma atividade final. A teoria social, que surgiu com a finalidade de ser uma ponte entre as duas teorias
anteriores, traduz o conceito de ação como sendo a conduta socialmente relevante, dominada ou dominável pela vontade humana.
Ademais, importante diferenciar ato de ação, pois uma ação pode ser composta de vários atos, Jesus (2012) dá como exemplo o agente que subtrai uma
dúzia de frutas do pomar vizinho, e que deve responder por um só crime de furto, pois cometeu doze atos, mas uma só ação, conduta ou fato.
Como já mencionado o concurso material do CP e CPM adota o sistema do cúmulo material na aplicação da pena, portanto, para se chegar à pena final do condenado deve-se fazer a dosimetria de cada crime separadamente e ao final somá-las (BITENCOURT, 2012).
Importante ressaltar que no caso da prescrição os crimes que compõem o concurso material devem ser estudados de maneira autônoma, fazendo-se a prescrição de cada um separadamente conforme exposto no art. 119 do Código Penal(CUNHA, 2015).
Existe, ainda, uma subdivisão do concurso material em homogêneo e heterogêneo de acordo com os crimes serem idênticos ou não.
2.3.3.1 Espécies
O concurso material homogêneo é aquele em que o agente comete dois ou mais crimes idênticos, ou seja, do mesmo tipo penal sem levar em conta os tipos qualificados ou privilegiados. Já o concurso material heterogêneo consiste na prática de dois ou mais crimes distintos (GRECO, 2015).
Bastos Júnior (2006) cita como exemplo do concurso material homogêneo o homem que mata uma pessoa e ao fugir é interceptado por segurança, acaba matando este também; e do heterogêneo um indivíduo que estupra, mata e depois oculta o cadáver de uma mulher.
Uma observação importante é o concurso material benéfico, o qual se verá a seguir.
2.3.3.2 Concurso material benéfico
O concurso material benéfico ocorre quando se tem um concurso formal cuja pena aplicada ao acusado supera a soma das penas efetuadas individualmente. Assim, por expressa previsão legal do art. 70, parágrafo único, do CP, deve-se afastar o concurso formal e apenas somar as penas formando o concurso material benéfico (GRECO, 2015).
Após introdução teórica, discorre-se como ocorre a dosimetria da pena no concurso material previsto no CPM.
2.3.3.3 Dosimetria do concurso material no CPM
Saraiva (2014), comentando o art. 79 do CPM, expõe que a natureza do concurso não influencia na aplicação da pena, uma vez que tanto no concurso material quanto no formal o cálculo da dosimetria é o mesmo, ou seja, as penas serão unificadas, quando idênticas, ou acrescidas da metade, quando diversas.
Assim, diferente do que ocorre no CP, onde apenas se aplica o sistema de cúmulo material para o concurso de crimes material ou real, no CPM a pena final dependerá da espécie desta, caso seja da mesma espécie será aplicado o cúmulo material, do contrário será utilizado a pena mais grave somada à metade da pena menos grave (NEVES; STREIFINGER, 2014).
Nas palavras de Assis (2012, p. 187) comentando sobre o concurso material e formal:
Ressalta-se que os dois sistemas estão presentes no diploma penal militar, no artigo em estudo, porém de forma diversa da tratada na lei penal comum, ocorrendo o cúmulo material, quando as penas forem da mesma espécie -
concurso homogêneo - e, a exasperação da pena, quando as penas forem
de espécies diferentes - concurso heterogêneo -, independentemente de o concurso ser material ou formal. A exasperação na lei militar, é ainda mais severa, pois, enquanto no Código Penal comum o aumento previsto é de um sexto até a metade, sendo estes os limites que o juiz deve observar na fixação da pena (arts. 70 e 71), aquele impõe um aumento fixo, da metade das penas menos graves, não possibilitando elastério ao juiz.
Ademais, o juiz competente para aplicar o concurso material dependerá da conexão entre os delitos, explica Capez (2012) que se houver conexão entre eles o concurso será aplicado pelo juiz sentenciante, caso contrário caberá ao juiz da execução efetuar a somatória, conforme art. 66, III, a, da LEP, reunindo todas as penas na mesma execução.
Termina-se, assim, o estudo do concurso material e estuda-se agora o concurso formal ou ideal.
O concurso formal ou ideal é a prática de uma ação ou omissão com diversos resultados, ou seja, diferentemente do concurso material neste não há pluralidade de condutas, mas tão somente pluralidade de crimes (MIRABETE, 2005). Tal instituto está previsto no art. 70 do CP e 79 do CPM, sendo cristalino que o CPM tratou do concurso material e formal no mesmo artigo, bem como definiu a mesma aplicação da pena para ambos. Nesse sentido, para penas da mesma espécie se tem o cúmulo material, já se de espécies distintas o sistema é o da exasperação. Ademais, não importa para a caracterização do concurso formal se o crime for doloso ou culposo (DOTTI, 2013).
A doutrina divide em duas as teorias sobre o concurso formal de crimes, a subjetiva e a objetiva, sendo que a primeira leva em conta a vontade do agente, já a segunda não, sendo esta adotada pelo CP (MASSON, 2015).
Continuando no desenvolvimento sobre o concurso formal, descreve-se certos requisitos para sua aplicação.
2.3.4.1 Requisitos do concurso formal
A doutrina diverge a respeito dos requisitos do concurso formal entre a teoria subjetiva e objetiva, sendo esta majoritária. Rossetto (2015) diz que para a teoria subjetiva os elementos constituintes são a unidade de conduta, pluralidade de crimes e unidade de desígnio; já para a teoria objetiva unidade de comportamento e pluralidade de crimes, sem levar em consideração o desígnio.
O CP adotou a teoria objetiva como regra e a subjetiva como exceção, como se extrai do art. 70, caput, 2ª parte, do CP. Barros (2006), diz que a autonomia
de desígnios ocorre quando o sujeito pretende praticar não só um crime, mas vários, tendo consciência e vontade em relação a cada um deles, considerado isoladamente.
No tocante ao direito penal militar Rossetto (2015, p. 378) preleciona que “O Código Penal Militar adotou a teoria objetiva, que se satisfaz com estes dois requisitos, podendo ou não existir desígnios autônomos”.
A teoria objetiva do concurso formal ou ideal, regra no CP e CPM, é composta de dois requisitos, quais sejam, uma conduta única e que desta conduta originem-se dois ou mais crimes. Quanto ao primeiro, a unidade de conduta ou ação é essencial, pois caso contrário poderia se tratar de concurso material ou crime
continuado, já que ambos tratam de duas ou mais condutas. Capez (2012) leciona que se deve entender por conduta a ação ou omissão humana consciente e voluntária, dirigida a uma finalidade e lembra que conduta ou ação diverge de ato, como já explicado, um agente pode produzir diversos atos e resultar em apenas uma ação.
Já o segundo requisito versa que é essencial a pluralidade de crimes, uma vez que esta é a característica do concurso de crimes caso assim não fosse se estaria diante de uma ação resultando em um crime sem ter que se falar em concurso. Ademais, ainda, pode-se ter o concurso formal entre um crime doloso e outro culposo. Como explica Barros (2006) na aberratio ictus o agente mata quem queria (homicídio doloso) e ainda acaba lesando um terceiro (lesão culposa), tendo, portanto, uma conduta única com dois resultados, configurando o concurso formal.
Passa-se a discorrer agora sobre as espécies de concurso formal. 2.3.4.2 Espécies
O concurso formal tem quatro espécies diferentes, podendo ser homogêneo, heterogêneo, próprio ou perfeito e impróprio ou imperfeito (BITENCOURT, 2012).
Quando o art. 70 do CP e 79 do CPM dispõem que os crimes podem ser idênticos o não, está adotando implicitamente as espécies homogênea e heterogênea de concurso formal, assim como ocorre no concurso material, caso os crimes sejam da mesma espécie será homogêneo e de espécies diversas, heterogêneo (GRECO, 2015).
Já o concurso formal próprio ou impróprio estão intimamente ligados com a teoria subjetiva do concurso formal de crimes, pois levam em consideração os desígnios autônomos, ou seja, se possuem ou não a intenção independente em relação a cada crime (CUNHA, 2015). No CPM não existe a divisão em concurso formal próprio ou impróprio (ROSSETTO, 2015).
Portanto, o concurso formal próprio, perfeito ou normal é quando o agente não queria o resultado ou querendo este extrapole os limites de sua intenção. Já o concurso formal impróprio, imperfeito ou anormal o agente age com a intenção autônoma de causar cada um dos resultados (GRECO, 2015).
No CP a aplicação da pena sofre nítida distinção, até porque as hipóteses são muito diferentes, um agente que mata culposamente duas pessoas jamais poderá receber a pena de quem mata dolosamente duas pessoas, baseado neste entendimento é que o CP distingue no art. 70 o concurso formal em duas partesa primeira para o concurso formal próprio e na segunda para o concurso formal impróprio (CAPEZ, 2012).
Relativamente ao concurso formal próprio, o agente é punido com a mais grave das penas aplicáveis ou, se forem iguais, somente com uma delas, porém aumentada, em qualquer caso, de um sexto até a metade. No caso de ação ou omissão dolosa e os diversos crimes resultarem de desígnios autônomos, a pena aplicável será a soma de cada um deles, assim como ocorre quanto ao concurso material (DOTTI, 2013, p. 674).
Ademais, importante lembrar que caso o concurso formal próprio que utiliza o sistema da exasperação exceder a pena do cúmulo material será aplicado este por força do parágrafo único do art. 70 do CP, ocorrendo o chamado concurso material benéfico, já abordado (GRECO, 2015).
Sem encerrar o tema, mas apenas mudando o enfoque, estuda-se a dosimetria da pena no CPM.
2.3.4.3 Dosimetria do concurso formal no CPM
No CP a consequência jurídica entre as espécies homogêneo e heterogêneo implicará diretamente na pena do agente, de acordo com Greco (2015, p. 668):
Dependendo do concurso, se homogêneo ou heterogêneo, o Código Penal traz soluções diversas no momento da aplicação da pena. Se homogêneo, o juiz, ao reconhecer o concurso formal, deverá aplicar uma das penas, que serão iguais em virtude da prática de uma mesma infração penal, devendo aumentá-la de um sexto até a metade; se heterogêneo o concurso, o juiz deverá selecionar a mais grave das penas e, também nesse caso, aplicar o percentual de aumento de um sexto até metade.
Diferente do que ocorre no CPM que aplicará a mesma regra do concurso material, qual seja, se as penas forem da mesma espécie a pena final será soma de todas, caso contrário será aplicado a pena mais grave acrescida da metade das menos grave (NEVES; STREIFINGER, 2014).
Importante salientar que para ser homogêneo o crime deve ser da mesma espécie, entende-se como mesma espécie aqueles contidos no mesmo título, como exemplo: são da mesma espécie os crimes contra a segurança externa do País (arts. 136-148 do CPM). Ademais, os crimes de mesma espécie podem ter penas de espécies diferentes, exemplificando quando um agente revela ao mesmo tempo dolosamente uma notícia, cujo sigilo seja de interesse da segurança externa do Brasil (art. 144, CPM), e culposamente revele outra de mesma importância (art. 144, § 3º, CPM), estará o agente incidindo nas penas de reclusão de três a oito anos pela modalidade dolosa e de detenção de seis meses a dois anos pela culposa, podendo, portanto, ocorrer um concurso formal homogêneo com penas de espécies diferentes (NEVES; STREIFINGER, 2014).
Ressalva-se contudo a possibilidade de o tipo penal trazer regra especial aplicando o sistema da exasperação a determinados casos, como ocorre no art. 206, § 2º, do CPM (NEVES; STREIFINGER, 2014).
[...] a regra do art. 79 pode ser excepcionada por regra especial que demande aumento de pena em casos específicos. É o caso, por exemplo, do previsto no § 2º do art. 206 do CPM, que dispõe que, “se, em consequência de uma só ação ou omissão culposa, ocorre morte de mais de uma pessoa ou também lesões corporais em outras pessoas, a pena é aumentada de um sexto até metade”. Obviamente, não se pode majorar a pena (pela exasperação ou pelo cúmulo material) em função do concurso de crimes e novamente majorá-la em função da causa especial de aumento de pena. Esta deve prevalecer àquela em razão do princípio da especialidade (NEVES; STREIFINGER, 2014, p. 573).
Como já mencionado no CPM, não existe a divisão em concurso formal próprio ou impróprio, porém isso não impede que haja diferença entre um delito cometido com ou sem desígnio autônomo. A legislação castrense, na dosimetria, preocupa-se em fixar a pena de cada um dos crimes individualmente. Então, caso um agente atire dolosamente em uma pessoa matando-a e, culposamente, tirando a vida de outra, deve-se fazer a dosimetria dos dois homicídios separadamente e após efetuar a somatória por serem penas da mesma espécie. Ainda que mais gravoso, que no penal comum, o penal militar trata diferente situações diferentes (ROSSETTO, 2015).
Para homicídio e lesão corporal culposos o CPM possibilita a aplicação do sistema de exasperação da pena (arts. 206, §2º, e 210, §2º, ambos do CPM - item 14 do anexo), resta nítido a intenção de atenuar a pena nos casos em que o agente
não tinha intenção de praticar o delito, porém esta regra é específica e somente poderá ser aplicada nesses casos (NEVES; STREIFINGER, 2014).
Assim, a exposição até aqui deriva como fonte para diferenciar os diversos tipos de concursos de crimes para só então podermos tratar do crime continuado que é um dos pressupostos básicos para a presente monografia.
2.4.4 Crime continuado
O crime continuado tem origem na Idade Média, onde os juristas tentavam impedir a pena de morte aplicada aos que cometiam o terceiro furto, como afirma Bettiol apud Greco (2015, p. 673):
A figura do crime continuado não é de data recente. As suas origens 'políticas' acham-se sem dúvida no favor rei que impeliu os juristas da Idade Média a considerar como furto único a pluralidade de furtos, para evitar as consequências draconianas que de modo diverso deveriam ter lugar: a pena de morte ao autor de três furtos, mesmo que de leve importância. Os nossos práticos insistiam particularmente na contextualidade cronológica da prática dos vários crimes, para considerá-los como crime único, se bem que houvesse também quem se preocupasse em encontrar a unidade do crime no uno impetu com o qual os crimes teriam sido realizados. Da Idade Média, a figura do crime continuado foi trasladada para todas as legislações [...]. A ideologia por traz do crime continuado era, portanto, evitar a pena excessivamente pesada aos delinquentes, pois de acordo com políticas criminais não seriam necessárias e suficientes para coibir e reprimir os delitos (GRECO, 2015).
Pode-se conceituar o crime continuado, ou continuidade delitiva, como a modalidade de concurso de crimes em que o agente, por meio de duas ou mais condutas, comete dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, local, modo de execução e outras semelhantes, devendo os crimes subsequentes serem tidos como continuação do primeiro (MASSON, 2015).
Tal instituto está previsto no direito penal comum no art. 71 do CP e no penal militar no art. 80 do CPM. Apesar de possuírem a mesma denominação, suas
consequências jurídicas são bem diferentes, conforme será visto. Todavia, primeiro faz-se necessário explicar a natureza jurídica do crime continuado.
2.4.5.1 Natureza jurídica do crime continuado
Criaram-se diversas teorias tentando explicar a natureza jurídica do crime continuado a fim de definir se são vários crimes ou apenas um, entre elas destaca-se três que destaca-se sobressaíram: a) teoria da unidade real, b) teoria da ficção jurídica e c) teoria mista (GRECO, 2015).
A teoria da unidade real versa que os diversos comportamentos lesivos praticados pelo agente constituem efetivamente um crime único, pois são considerados elos de uma mesma corrente e traduzem uma unidade de intenção que reflete na unidade de lesão (BITENCOURT, 2012).
Para a teoria da ficção jurídica existiriam diversos crimes, mas que o legislador, por meio de uma ficção, presume que eles sejam apenas um crime, está é a teoria adotada pelo direito penal (CAPEZ, 2012).
Disso decorrem diversas consequências de ordem prática: a) a coisa julgada se opera tão somente em relação aos delitos que foram julgados, não abraçando, assim, aqueles ulteriormente praticados, embora ligados aos demais pelos laços da continuação; b) no caso de anistia, graça ou indulto somente os crimes abrangidos pela graça soberana têm extinta a punibilidade. Desse modo, se o agente, por exemplo, é absolvido dos diversos furtos que lhe são imputados em continuidade delitiva no mesmo processo, descobrindo-se, após o trânsito em julgado, outros furtos integrantes da sequência delituosa, novo processo pode ser instaurado, em virtude de não ter operado a coisa julgada sobre os novos fatos (CAPEZ, 2012, p. 559).
Por fim, temos a teoria da unidade jurídica ou mista, a qual refuta o entendimento de que o crime continuado seja uma unidade real (teoria da unidade real) ou a mera ficção jurídica (teoria da ficção jurídica) e dispõe que seria uma realidade jurídica. Constitui-se um terceiro crime derivado do crime continuado por força de lei que é o crime de concurso (BITENCOURT, 2012).
Segundo essa teoria, a continuidade delitiva constitui uma figura própria e destina-se a fins determinados, constituindo uma realidade jurídica e não uma ficção. Assim, segundo Julio F. Mirabete, é um terceiro crime, que é o próprio concurso. Finalizando com Cezar R. Bitencourt: “Segundo essa teoria, a continuidade delitiva constitui uma figura própria e destina-se a fins determinados, constituindo uma realidade jurídica e não uma ficção. Não se cogita de unidade ou pluralidade de delitos, mas de um terceiro crime, que é o crime de concurso, cuja unidade delituosa decorre da lei” (ROSSETTO, 2015, p. 380).
O CP e o CPM adotaram a teoria da ficção jurídica, contudo o penal comum com a intenção de atenuar a sanção penal e atender à política criminal que inspirou o instituto (BITENCOURT, 2012), já o penal militar não atenua o rigor penal, uma vez que aplica o cúmulo material (ROSSETTO, 2015).
Outra importante questão está na necessidade ou não da unidade de desígnios para a caracterização do crime continuado.
2.4.5.2 Unidade de desígnios no crime continuado
Atualmente existem três teorias que dispõem sobre a unidade de desígnios no crime continuado, sendo elas a teoria subjetiva, a objetiva-subjetiva e a objetiva.
Rossetto (2015) explica que a teoria subjetiva não leva em consideração os aspectos objetivos das condutas criminosas, ou seja, o que caracteriza o crime continuado é a unidade de propósitos e de desígnios, tendo o agente que provar que desde o início agiu com um único dolo.
Já a teoria objetiva é o contrário da subjetiva, pois despreza a vontade do agente e leva em consideração apenas um conjunto de condições objetivas, como bem explica Rossetto (2015, p. 383):
A teoria objetiva não exige unidade de desígnios, mas apura os elementos constitutivos objetivos da continuidade delitiva, independentemente do elemento subjetivo; logo, despreza-se a unidade de desígnios e de resolução como elemento caracterizador do crime continuado. É o conjunto das condições objetivas que forma o critério aferidor da continuação criminosa[...] A teoria objetiva, entretanto, dispensa a unidade de ideação e deduz o conceito de ação continuada dos elementos constitutivos exteriores da homogeneidade. O Código Penal Militar adotou a teoria objetiva, dispensou a unidade de desígnios e seguiu a linha de Mezger.
Existe, ainda, a teoria objetivo-subjetiva a qual dispõe que para a configuração do crime continuado é imprescindível, além de determinados elementos de ordem objetiva, outro de índole subjetiva, o qual é disposto de diversos modos: unidade de dolo, unidade de resolução, unidade de desígnio (JESUS, 2012).
A doutrina majoritária entende como sendo a teoria objetivo-subjetiva a mais adequada, pois levaria em consideração não apenas aspectos objetivos, mas também a intenção do agente. Adotam essa teoria doutrinadores de grande renome
como Eugenio Raúl Zaffaroni, Magalhães Noronha, Damásio Evangelista de Jesus e Guilherme de Souza Nucci, bem como é amplamente dominante no âmbito jurisprudencial (MASSON, 2015). Nucci (2015, p. 517) defendendo seu posicionamento, leciona que:
A corrente ideal, sem dúvida, deveria ser a terceira [teoria objetivo-subjetiva], tendo em vista possibilitar uma autêntica diferença entre o singelo concurso material e o crime continuado; afinal, este último exigiria a unidade de desígnio. Somente deveria ter direito ao reconhecimento desse benefício legal o agente criminoso que demonstrasse ao juiz o seu intuito único, o seu propósito global, vale dizer, evidenciasse que, desde o princípio, ou pelo menos durante o iter criminis, tinha o propósito de cometer um crime único, embora por partes. É o caso do balconista de uma loja que, pretendendo subtrair R$ 1.000,00 do seu patrão, comete vários e contínuos pequenos furtos até atingir a almejada quantia.
Contudo tal entendimento é criticado por Nelson Hungria apud Bitencourt (2012, p. 779).
[...] o elemento psicológico reclamado pela teoria objetivo-subjetiva, longe de justificar esse abrandamento da pena, faz dele a paradoxal recompensa a um “plus” de dolo ou de capacidade de delinquir. É de toda a evidência que muito mais merecedor de pena é aquele que ab initio se propõe repetir o crime, agindo segundo um plano, do que aquele que se determina de caso em caso, à repetição estimulada pela anterior impunidade, que lhe afrouxa os motivos da consciência, e seduzido pela permanência ou reiteração de uma oportunidade particularmente favorável.
Mesmo com a divergência doutrinária e jurisprudencial, certo é que o CP e o CPM adotaram a teoria objetiva para definir o crime continuado, partindo de um conjunto de requisitos objetivos para sua caracterização. Como observa o item 59 da exposição de motivos da Lei n. 7.209/84, o Código adotou a teoria objetiva pura, que exclui do conceito de crime continuado toda referência ao elemento subjetivo do autor (GALVÃO, 2013).
Ademais, o crime continuado exige diversos requisitos para sua caracterização, como se verá a seguir.
2.4.5.3 Requisitos
Partindo da teoria objetiva e utilizando classificação de Bitencourt (2012) podemos dividir os requisitos do crime continuado em três: pluralidade de condutas, pluralidades de crimes da mesma espécie e nexo de continuidade delitiva.
A pluralidade de condutas, assim como no concurso material, é necessária para que haja o crime continuado, pois caso contrário seria o concurso formal, aqui valem todas as ressalvas feitas diferenciando conduta ou ação de ato (BITENCOURT, 2012).
Outro requisito é a pluralidade de crimes da mesma espécie, devem-se tratar de dois ou mais crimes para que haja efetivamente um concurso de crimes e para se enquadrar no crime continuado devem ser da mesma espécie, e “por crimes de mesma espécie entende-se aqueles que, embora não necessariamente descritos pelo mesmo tipo penal, ofendem o mesmo bem jurídico” (PRADO, 2006, p. 495).
Por fim, temos o nexo de continuidade delitiva que se subdivide em condições de tempo, de lugar, de execução e outras semelhantes. Contudo, antes de começar a abordar cada uma das condições é importante lembrar que eles devem ser estudados em conjunto e não individualmente, bem como a ausência de algum deles não caracteriza necessariamente o afastamento do crime continuado, pois na verdade nenhuma dessas circunstâncias é elemento estrutural do crime continuado, mas sim seu conjunto (BITENCOURT, 2012).
A condição de tempo está estritamente ligada ao lapso temporal entre as condutas praticadas, de modo que haja uma conexão entre os fatos. Ademais, ainda que não se possa afirmar com certeza qual deve ser este lapso temporal a jurisprudência do STFentende que não poderá ser superior a trinta dias (GRECO, 2015).
Para que a condição de lugar seja satisfeita é necessário que os delitos tenham acontecido na mesma comarca ou em comarcas vizinhas (CUNHA, 2015). Greco (2015, p. 677) assevera que para “[...] o critério espacial deverá haver uma relação de contexto entre as ações praticadas em lugares diversos pelo agente, seja esse lugar um bairro, cidade, comarca ou até Estados diferentes”.
No que se refere às condições de execução ou conexão modal é a imposição legal de que os crimes tenham sido praticados seguindo um padrão análogo em suas diversas condutas (MASSON, 2014), de modo que o modus operandi dos delitos sejam semelhantes, mas não necessariamente idênticos, entendendo-se como maneira de execução o modo, a forma ou o estilo de praticar o crime (BITENCOURT, 2012).
Continua Bitencourt (2012) lecionando que a doutrina entende como sendo outras condições semelhantes, expressão genérica que abarca diversas
outras circunstâncias das quais se possa deduzir a ideia de continuidade delitiva, ou seja, aquelas circunstâncias que mesmo não sendo enunciadas podem caracterizar o crime continuado, por assemelharem os crimes.
Finaliza-se o estudo dos requisitos do crime continuado e passa-se às espécies de crime continuado.
2.4.5.3 Espécies
O crime continuado, no direito penal comum, é dividido basicamente em duas espécies, o comum e o específico, sendo que este previsto no parágrafo único e aquele no caput, ambos do art. 71 do CP (DELMANTO et al., 2010).
O crime continuado comum consiste naquele em que os delitos não são praticados com violência ou grave ameaça contra a pessoa. Já o específico é aquele que os crimes são cometido contra vítimas diferentes e com violência ou grave ameaça (CAPEZ, 2012).
A definição entre comum e específico tem grande diferença no direito penal comum, pois no crime continuado comum a dosimetria utiliza a pena do crime mais grave aumentada de 1/6 até 2/3; já no específico, aplica-se a pena do crime mais grave aumentada até o triplo (CAPEZ, 2012).
Contudo, tal diferenciação não existe no direito penal militar, uma vez que se o crime doloso ofender bem jurídico inerente à pessoa e tiver vítimas diversas não haverá crime continuado, mas sim concurso material de crimes por expressa previsão legal no art. 80, parágrafo único, do CPM (NEVES; STREIFINGER, 2014).
Antes de adentrarmos na aplicação da pena é importante esclarecer e diferenciar alguns tipos de institutos a fim de evitar qualquer tipo de confusão.
2.4.5.4 Crime continuado, crime habitual e delinquência habitual ou profissional A diferença entre estes institutos é que no crime habitual “cada um dos episódios agrupados não é punível em si mesmo, pois pertencem a uma pluralidade de atos requeridos no tipo para configurar um fato punível” (NUCCI, 2015, p. 166), diferente do que ocorre com o crime continuado onde “cada uma das condutas agrupadas reúne, por si mesma, todas as características do fato punível” (NUCCI, 2015, p. 166), já a delinquência habitual ou profissional é a “[...]sucessão planejada,
indiciária do modus vivendi do agente” (CAPEZ, 2012, p. 554), o criminoso que faz do delito autêntico meio de ganhar a vida (NUCCI, 2015).
Importante lembrar que não se aplica o crime continuado para o criminoso habitual ou profissional, nesse sentido é a jurisprudência, mas apenas ao delinquente eventual, pois caso contrário seria um estímulo para que o agente pratique vários crimes, em sequência, formando desta sua profissão, já que teria a pena abrandada pela continuidade (NUCCI, 2015).
Nestes termo, passa-se a estudar, resumidamente, como ocorre a dosimetria da pena no crime militar praticado em continuidade delitiva.
2.4.5.5 Dosimetria do crime continuado no CPM
De forma sucinta, a dosimetria do crime continuado no direito penal comum é baseada no sistema da exasperação da pena, como já exposto, aplicando-se a pena do crime mais grave aumentada de 1/6 até 2/3 (comum) ou aumentada até o triplo (específico) (CAPEZ, 2012).
Já no direito penal militar, ainda que os institutos sejam semelhantes, a dosimetria é totalmente diferente adotando os sistemas da exasperação da pena e do cúmulo material, sendo que este é aplicado quando os crimes possuírem penas da mesma espécie e aquele nos casos de crimes com penas de espécies diversas, respeitando-se o limite previsto no art. 58 do CPM (NEVES; STREIFINGER, 2014).
Ademais, o CPM traz em seu art. 81, § 1º, a possibilidade de atenuar a pena nos casos de concurso formal e crime continuado, in verbis: “A pena unificada pode ser diminuída de um sexto a um quarto, no caso de unidade de ação ou omissão, ou de crime continuado” (BRASIL, 1969).
Neves e Streifinger (2014, p. 574) lecionam:
Permite-se, para alguns, uma redução facultativa da pena no crime continuado, prevista no § 1º do art. 81 do CPM [...], mas ainda assim seria extremamente severa a regra do CPM para o crime continuado, tão severa e injusta em relação ao Código Penal comum que a jurisprudência tem admitido a aplicação do art. 71 deste Código em substituição ao art. 80 do CPM, consagrando-se, como regra, a exasperação, e não o cúmulo material.
Termina-se, assim, a explanação do primeiro capítulo desta monografia, tendo conceituado o crime militar, identificado seus bens jurídicos e diferenciado os diversos tipos de concurso de crimes e suas respectivas aplicações na dosimetria.
3 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS À PENA
Diversos são os princípios que norteiam o ordenamento jurídico, mas destes destacam-se os ligados ao direito penal comum e militar, mais especificamente os relacionados com a aplicação da pena privativa de liberdade.
Os princípios penais constituem o núcleo essencial da matéria penal, limitando o poder punitivo do Estado, salvaguardando as liberdades e os direitos fundamentais do indivíduo, orientando a política legislativa criminal, oferecendo pautas de interpretação e de aplicação da lei conforme a Constituição e as exigências próprias de um Estado democrático e social de Direito (PRADO, 2006, p. 128-129).
São eles os princípios da legalidade, humanidade, individualização da pena, personalidade ou da responsabilidade pessoal, isonomia ou da igualdade, culpabilidade, intervenção mínima do direito penal, especialidade, razoabilidade e proporcionalidade.
Nestes termos, inicia-se o estudo de cada um desses princípios. 3.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
O princípio em estudo consiste em verdadeiro limitador do poder estatal de punir, assentado na própria ideia de Estado democrático de direito, e está previsto expressamente no art. 5º, XXXIX, CRFB/88, no art. 1º do CP e art. 1º do CPM (PRADO, 2006), os quais expressam o mesmo sentido de que não há crime sem lei que o defina ou pena sem cominação legal. A doutrina majoritária atribui a origem do referido princípio à Magna Carta Inglesa em seu art. 39 – Magna Charta Libertatum (1215) e consolidando-se nos arts. 7º, 8º e 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) (PRADO, 2006).
Cunha (2015, p. 80) define a legalidade como a “real limitação ao poder estatal de interferir na esfera de liberdades individuais, daí sua inclusão na Constituição entre os direitos e garantias fundamentais” e é nesse sentido que Anselm von Feuerbach, em seu Tratado de Direito Penal, em 1801 cunhou a célebre frase não há crime ou pena sem lei “nullum crimen, nulla poena sine lege” (GRECO, 2015).
Greco (2015, p. 145) assevera que “por intermédio da lei existe a segurança jurídica do cidadão de não ser punido se não houver uma previsão legal criando o tipo incriminador, ou seja, definindo as condutas proibidas (comissivas ou omissivas), sob a ameaça de sanção”.
Ademais, pode-se desdobrar o princípio da legalidade como visto a seguir.
3.1.1 Desdobramentos e funções do princípio da legalidade
O princípio da legalidade é aplicado tanto no direito penal militar como no penal comum e pode ser desdobrado em três postulados, a saber, o da taxatividade, reserva legal e irretroatividade.
Segundo a reserva legal (lex scripta), somente a lei pode determinar quais condutas são puníveis pela esfera penal, sendo outorgado ao legislador, representante legítimo do povo, o poder de eleger quais os bens-jurídicos devem ser tutelados; a taxatividade (lex stricta e lex certa) consiste em consagrar os tipos penais abstratos com clareza, certeza e precisão a fim de que o cidadão saiba o que está ou não proibido; e a irretroatividade (lex praevia), complemento da reserva legal, consiste no fato de a lei nova somente ser aplicável às condutas posteriores a ela (NEVES; STREIFINGER, 2005).
Portanto, pode-se extrair do princípio da legalidade, conforme ensinamento de Greco (2015), quatro funções básicas: proibição da retroatividade da lei penal; impossibilidade de criar crimes pelos costumes; vedação do uso da analogia para criar crimes ou prejudicar o réu; e proibição de incriminações vagas e indeterminadas.
O princípio da legalidade divide-se, ainda, em legalidade formal e material, das quais derivam a vigência e validade da norma penal.
3.1.2 Legalidade formal e material
A legalidade formal está intimamente ligada aos procedimentos utilizados para confecção da lei, Greco (2015, p. 148) leciona que “por legalidade formal entende-se a obediência aos trâmites procedimentais previstos pela Constituição
para que determinado diploma legal possa vir a fazer parte de nosso ordenamento jurídico”.
Já a legalidade material, mais importante para o presente estudo, consiste na vedação à contradição do conteúdo previsto na constituição, como os direitos e garantias fundamentais (GRECO, 2015).
O sistema das normas sobre a produção de normas - habitualmente estabelecido, em nossos ordenamentos, com fundamento constitucional - não se compõe somente de normas formais sobre a competência ou sobre os procedimentos de formação das leis. Inclui também normas substanciais, como o princípio da igualdade e os direitos fundamentais, que de modo diverso limitam e vinculam o poder legislativo excluindo ou impondo-lhe determinados conteúdos. Assim, uma norma - por exemplo, uma lei que viola o princípio constitucional da igualdade - por mais que tenha existência formal ou vigência, pode muito bem ser inválida e como tal suscetível de anulação por contraste com uma norma substancial sobre sua produção (FERRAJOLI, 2001, p. 66 apud GRECO, 2015, p.
148-149, grifo nosso).
Ainda sobre o tema, estuda-se a vigência e validade da norma penal.
3.1.3 Vigência e validade da norma penal
Desses conceitos de legalidade formal e material observa-se a diferença entre vigência e validade da norma penal. A vigência está ligada à legalidade formal, ou seja, será vigente a lei que seguir todos os trâmites legislativos impostos pela norma constitucional para sua elaboração, já a validade, refere-se à legalidade material, pois “[...] somente depois de conferir sua conformidade com o texto constitucional é que ela [a lei] terá plena aplicabilidade, sendo considerada, portanto, válida” (GRECO, 2015, p. 149).
O juiz, como já dissemos, exerce papel decisivo quanto ao controle de validade da norma, ao compará-la com o texto constitucional. Não deve ser um autômato aplicador da lei, mas sim o seu mais crítico intérprete, sempre com os olhos voltados para os direitos fundamentais conquistados a duras penas, em um Estado Constitucional de Direito. Por
essa razão é que Ferrajoli assevera que a interpretação da lei deverá ser realizada sempre conforme à Constituição e que o juiz nunca deverá sujeitar-se à lei de maneira acrítica e incondicionada, senão antes de tudo à Constituição, "que impõe ao juiz a crítica das leis inválidas através de sua reinterpretação em sentido constitucional e a denúncia da sua inconstitucionalidade" (GRECO, 2015, p. 149).
Portanto, infere-se que muito mais importante do que a lei escrita em si, legalidade formal, é a conformidade de seu conteúdo com a constituição e o ordenamento jurídico na qual foi lançada, legalidade material.
Com isso, fecha-se o princípio da legalidade e avança-se ao estudo do princípio da humanidade.
3.2 PRINCÍPIO DA HUMANIDADE
Na história, observa-se que a partir do cristianismo é que surgem as primeiras formas de dignidade do homem, atribuindo-lhes fins absolutos e direitos fundamentais (PRADO, 2006). Assim, quando o ser humano deixa de ser considerado cidadão e passa a valer como pessoa, independentemente de qualquer vínculo estatal, ocorre “o surgimento de um núcleo indestrutível de prerrogativas que o Estado não pode deixar de reconhecer, verdadeira esfera de ação dos indivíduos que delimita o poder estatal” (PRADO, 2006, p. 133).
O princípio da humanidade está umbilicalmente ligado ao da dignidade da pessoa humana, sendo este mais amplo do que aquele. Nesse sentido, o princípio da humanidade versa que o réu deve ser tratado como pessoa humana antes, durante e após o processo. Sua fundamentação extrai-se da CRFB/88 dos arts. 1º, III, e 5º, III, XLVI - L, LIII – LVII, LXI – LXIV (JESUS, 2012).
Neves e Streifinger (2014, p. 87) lecionam que o princípio da humanidade: Em análise mais prática [...], pode-se afirmar que [...] é o limite claro para a imposição das penas. Significa, em outras letras, vedar a aplicação da pena capital, a prisão perpétua, os castigos corporais – muito comuns em um recente período da história da disciplina militar –, a mutilação ou qualquer outra pena que coloque em sofrimento o autor de um delito sem que haja legitimidade pela necessidade da aplicação da sanção.
No mesmo sentido e avançando:
O princípio da humanidade – afirma Bustos Ramirez – recomenda que seja reinterpretado o que se pretende com “reeducação e reinserção social”, uma vez que se forem determinados coativamente implicarão atentado contra a pessoa como ser social (RAMIREZ, 1989, p. 386 apud BITENCOURT, 2012, p. 68)
Contudo, pondera-se que o direito penal “não é necessariamente assistencial e visa primeiramente à justiça distributiva, responsabilizando o
delinquente pela violação da ordem jurídica” (BITENCOURT, 2002, p. 15-16 apud NEVES; STREIFINGER, 2014, p. 87). Objetivo este que não se consegue sem ocasionar nenhum dano ou dor, especialmente nas penas privativas de liberdade (NEVES; STREIFINGER, 2014).
Assim, temos que a finalidade da pena é:
[...] eminentemente preventiva, pois evita a prática de novas infrações penais. Nesse sentido, a prevenção pode ser considerada em seus aspectos geral e especial. No primeiro, o fim intimidativo da pena vista toda a sociedade, enquanto a especial visa apenas o autor do delito, no sentido de não só corrigi-lo como impedi-lo de delinquir (LOUREIRO NETO, 2010, p. 59).
Portanto, a pena deve cumprir sua finalidade, de mal necessário, tendo por fim o princípio da humanidade apenas cuidar para que esse mal seja o mínimo possível e necessário.
Disso resulta ser inconstitucional a criação de um tipo ou a cominação de alguma pena que atente desnecessariamente contra a incolumidade física ou moral de alguém (atentar necessariamente significa restringir alguns direitos nos termos da Constituição e quando exigido para a proteção do bem jurídico) (CAPEZ, 2011, p. 41)
Ressalva-se que no direito penal militar existe a previsão da pena de morte em tempo de guerra, hipótese que somente é admitida e aplicável, posto que está expressamente permitida pela CRFB/88 em seu art. 5º, XLVII, alínea “a”.
Dessarte, considerando a Constituição Federal um sistema a concatenar a ordem jurídica, mais ainda, levando em consideração a inexistência de limites para o Poder Constituinte originário, entendemos a previsão, embora afrontadora da dignidade humana, perfeitamente admissível sob o enfoque técnico, obviamente descurando de seus desdobramentos filosóficos, sobretudo à luz do direito natural e da doutrina contratualista (NEVES; STREIFINGER, 2005, p. 46-47).
Decorre, ainda, do princípio da humanidade a impossibilidade da pena passar da pessoa do condenado (art. 5º, XLV, da CRFB/88) “ressalvados alguns dos efeitos extrapenais da condenação, como a obrigação de reparar o dano na esfera cível, que podem atingir os herdeiros do infrator até os limites da herança” (CAPEZ, 2011, p. 41).
Finaliza-se, assim, o princípio da humanidade e inicia-se o estudo do princípio da individualização da pena.
