UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA ANTÔNIO CARLOS DE SOUZA JÚNIOR
RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAÇÃO MÉDICO-PACIENTE: MINIMIZANDO OS RISCOS DAS DEMANDAS JUDICIAIS
Araranguá 2018
ANTÔNIO CARLOS DE SOUZA JÚNIOR
RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAÇÃO MÉDICO-PACIENTE: MINIMIZANDO OS RISCOS DAS DEMANDAS JUDICIAIS
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Karlo André Von Mühlen, Esp.
Araranguá 2018
ANTÔNIO CARLOS DE SOUZA JÚNIOR
RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAÇÃO MÉDICO-PACIENTE: MINIMIZANDO OS RISCOS DAS DEMANDAS JUDICIAIS
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Araranguá, 19 de junho de 2018.
______________________________________________________ Professor e orientador Prof. Karlo André Von Mühlen, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Prof. Fábio Mattos, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Prof. Guilherme Macieski Marcon, Esp.
Dedico este trabalho à minha grande incentivadora, amada esposa e companheira de todos os momentos, Júlia. Aos meus exemplares pais, Antônio e Sirlene, pela criação e educação, me ensinando a trilhar o caminho da honestidade e do respeito.
AGRADECIMENTOS
Agradeço, primeiramente, a Deus por me abençoar através das orações da minha mãe, me dando suporte e força para enfrentar as dificuldades diárias.
À minha amada esposa Júlia, amiga e companheira de todas as horas, pela compreensão e incentivo ao longo desses cinco anos de curso. Com certeza foi essencial à conclusão desse trabalho.
Aos meus pais, Antônio e Sirlene, pelo amor incondicional e por me darem forças para seguir meu caminho e correr atrás dos meus objetivos.
À minha irmã Graziela e meu cunhado Daniel, seus filhos e meus afilhados, Bernardo e Ana Laura, pelo carinho e momentos de apoio ao longo do curso.
À minha sogra, Promotora de Justiça Vera, pelo exemplo profissional de retidão e caráter, para qual devo muita gratidão.
Ao meu orientador, Professor Karlo, pela disposição do seu tempo e todo o conhecimento compartilhado no desenvolvimento deste trabalho.
A todos os Professores do Curso de Direito da UNISUL de Araranguá, pelos ensinamentos e palavras de incentivo ao longo dessa caminhada.
E, por fim, a todas as pessoas que de alguma forma colaboraram para a conclusão dessa trajetória tão esperada.
“Temos aversão não apenas por coisas que sabemos nos terem causado dano, mas também por aquelas que não sabemos que danos podem causar” (Thomas Hobbes).
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso tem por objetivo apresentar ao profissional médico os potenciais erros cometidos na relação médico-paciente capazes de gerar a reparação civil indenizatória, dentro de um panorama de aumento crescente das demandas judiciais. Primeiramente buscou-se caracterizar os pressupostos ensejadores da responsabilidade civil no ordenamento jurídico brasileiro, com a apresentação dos institutos do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor. Nesse contexto, há uma obrigação subjetiva do profissional liberal na relação contratual médico-paciente. A conduta médica, frente aos desejos e anseios dos pacientes, constitui predicado essencial na construção das virtudes inerentes à qualidade do atendimento médico. Assim, o presente estudo demonstra a importância de se reconhecer os potenciais erros cometidos na relação médico-paciente com o objetivo de serem tomadas atitudes de prevenção destas condutas, que se observados a contento, e mais do que isto, se estimulados e desenvolvidos, contribuem de forma primorosa para amenizar ou reduzir ao mínimo a possibilidade do erro médico.
ABSTRACT
The purpose of the present work is to present to the medical professional the potential errors committed in the doctor-patient relationship capable of generating civil reparation, within a panorama of increasing judicial demands. First of all, the aim was to characterize the presuppositions of civil responsibility in the Brazilian legal system, with the presentation of the institutes of the Civil Code and the Consumer Protection Code, in this context, there is a subjective obligation of the professional in the contractual medical-patient relationship. The medical conduct in front of the desires and yearnings of the patients are essential predicates in the construction of the virtues inherent in the quality of medical care. Like this, the present study demonstrates the importance of recognizing the potential errors made in the doctor-patient relationship, with the aim of taking preventive measures to be taken, and if more than this, if stimulated and developed, contribute so as to minimize or reduce the possibility of medical error.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 11
2 RESPONSABILIDADE CIVIL ... 14
2.1 NO CÓDIGO CIVIL ... 14
2.2 NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ... 16
2.2.1 A importância do código de defesa do consumidor ... 16
2.2.2 Responsabilidade objetiva e subjetiva na relação de consumo ... 17
2.3 DA RESPONSABILIDADE MÉDICA ... 18
2.3.1 Primeiros registros e evolução histórica... 18
2.3.2 Elementos da responsabilidade subjetiva médica ... 20
2.3.2.1 Conduta... 20
2.3.2.2 Nexo causal ... 21
2.3.2.3 Dano ... 23
2.3.2.3.1 Dano material ou patrimonial ... 23
2.3.2.3.2 Dano moral ou extrapatrimonial ... 24
2.3.2.4 Culpa... 25
2.3.2.4.1 Da imprudência ... 25
2.3.2.4.2 Da negligência ... 26
2.3.2.4.3 Da imperícia ... 26
2.3.3 Obrigação de meio ou de resultado ... 27
3 DEVERES DE CONDUTA NA RELAÇÃO MÉDICO-PACIENTE ... 30
3.1 DEVER DE INFORMAÇÃO ... 30
3.2 DEVER DE ATUALIZAÇÃO ... 32
3.3 DEVER DE VIGILÂNCIA ... 33
3.4 DEVER DE ABSTENÇÃO DE ABUSO ... 34
3.5 DIREITOS E DEVERES DOS PACIENTES ... 35
4 POTENCIAIS CONDUTAS NO ERRO MÉDICO... 37
4.1 ERRO DE TRATAMENTO ... 37
4.2 ERRO DE DIAGNÓSTICO ... 39
4.3 ERRO NA PRESCRIÇÃO MEDICAMENTOSA ... 40
4.4 ERRO GROSSEIRO ... 42
4.5 ERRO DELIBERADO ... 42
4.7 ERRO ESTRUTURAL ... 44
4.8 ERRO IMAGINÁRIO ... 45
5 POLITICA DE PREVENÇÃO DE RISCO DE ERRO MÉDICO ... 47
5.1 OS NÚMEROS DA JUDICIALIZAÇÃO DA MEDICINA ... 47
5.2 EFEITOS INDESEJÁVEIS DAS DEMANDAS NA CARREIRA DO MÉDICO ... 48
5.3 FATORES DE RISCO QUE AUMENTAM AS DEMANDAS JUDICIAIS ... 49
5.3.1 Fatores não assistenciais ... 49
5.3.1.1 O sistema de saúde ... 50
5.3.1.2 A falta de compromisso do médico ... 50
5.3.1.3 A não participação da sociedade ... 51
5.3.1.4 A não revisão do aparelho formador ... 51
5.3.1.5 A falta de ensino continuado ... 51
5.3.1.6 A precária fiscalização do exercício profissional ... 51
5.3.2 Fatores assistenciais ... 52
5.3.2.1 O desgaste da relação médico-paciente ... 52
5.3.2.2 A falta de condições de trabalho ... 53
5.3.2.3 O abuso de poder ... 53
5.3.2.4 A falsa garantia de resultado ... 53
5.3.2.5 A falta de consentimento esclarecido ... 54
5.3.2.6 O preenchimento inadequado de prontuários: ... 54
5.3.2.7 O abandono do paciente ... 55
5.3.2.8 A precária documentação dos procedimentos e mau gerenciamento de risco ... 55
5.4 DA RELAÇÃO QUE DIMINUE AS DEMANDAS JUDICIAIS ... 56
5.5 PROFILAXIA DO ERRO MÉDICO ... 57
6 CONCLUSÃO ... 59
1 INTRODUÇÃO
Atualmente, vivemos em uma sociedade exageradamente litigante, onde até mesmo pequenos detalhes do dia a dia e aborrecimentos corriqueiros originam demandas judiciais. Destarte, o presente trabalho aborda o fenômeno da responsabilidade civil do médico em um contexto de aumento expressivo dos casos de judicialização da saúde e do profissional médico.
O aumento crescente da judicialização da medicina é um evento global e na realidade brasileira é ainda mais cruel. Essas demandas, recorrentes, chegam ao judiciário por meio de peças lacunosas e dúbias, que em sua maioria, são julgadas improcedentes nos tribunais de justiça, por ausência de elementos caracterizadores da responsabilidade médica em relação à conduta do profissional médico demandado.
Verifica-se, em muitos casos, diante de uma intercorrência de saúde, que a aceitação de tal ocorrência não tem sido o caminho mais utilizado. Após alguns dias do luto e aceitação, o caminho usual tem sido as demandas judiciais em busca de acalantar a dor da perda ou incapacidade, por meio da indenização pecuniária, com a ilusão de que a demanda “já está ganha” e que os valores a serem recebidos serão vultosos.
Considerando tantas mudanças no ambiente profissional dos médicos, é indispensável que esse atue de forma a contingenciar os riscos de sua atividade profissional, sob pena de incorrer em graves erros, ou até mesmo ser condenado em processos indenizatórios sem ter cometido qualquer falha profissional, um fato cada vez mais comum nas causas que tratam sobre o direito à saúde. Sendo que um dos motivos para esse problema ocorrer é o desconhecimento desses profissionais das regras impostas pelo ordenamento jurídico, tornando-se presas fáceis da chamada “indústria do dano moral” que permeia o judiciário brasileiro.
Diante do atual contexto, este trabalho visa estudar a responsabilidade civil na relação médico-paciente, bem como apontar as principais causas de erro médico para este profissional poder conhecer e estabelecer práticas de gerenciamento do risco jurídico, evitando os processos judiciais e as terríveis consequências de uma condenação. Devem possuir provas documentais apropriadas para o favorecimento de suas defesas, tais como o termo de desistência do tratamento, notificação de renúncia ao atendimento, prontuário bem
elaborado, orientações de alta, entre outros, ou quando os têm, podem ser anulados pela justiça por não atenderem aos requisitos legais exigidos.
O tema mostra-se de grande relevância, pois o fato de ser processado, além de todo o desgaste emocional, tem influência na condução da sua carreira médica. Além disso, leva o profissional ao prejuízo financeiro decorrente da elaboração da defesa técnica em demandas judiciais e ético-profissionais, especialmente porque a maioria dos autores é beneficiária da gratuidade judiciária.
O método de abordagem utilizado na investigação é o indutivo, eis que o estudo partiu de um fenômeno social do cotidiano médico, para buscar respostas nas teorias, leis e jurisprudências gerais. Esse procedimento vale dizer, foi realizado por meio de pesquisa bibliográfica e documental.
O estudo, que resulta neste relatório de pesquisa, foi estruturado em cinco capítulos distintos.
No capítulo 1 estabeleceu-se a parte introdutória, a qual insere o leitor no contexto do trabalho. Nessa primeira parte estão o tema e sua contextualização, os objetivos e a justificativa da pesquisa, além da metodologia utilizada e a organização do estudo.
No capítulo 2 conceituam-se a responsabilidade civil do médico no contexto do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor, define-se a responsabilidade médica e seus elementos, bem como a distinção entre obrigação de meio e de resultado. A seguir refere-se ao ônus da prova refere-seu cotejo e a quem compete, para que o leitor contextualize a relação médico-paciente que é uma relação contratual e que se insere, também, na relação de consumo.
No capítulo 3 apresentam-se os deveres de conduta do médico e os direitos e deveres dos pacientes.
No capítulo 4 são relacionados os potenciais erros médicos cometidos na relação médico-paciente, bem como são apresentados os aspectos relativos a sua caracterização.
No capitulo 5 aborda-se quais condutas o médico pode dispor para minimizar os riscos de demandas judiciais indenizatórias e escapar das armadilhas do cotidiano propensas a repercutir na relação médico-paciente. Também são feitas considerações a respeito dos números estatísticos recentemente apresentados no STJ.
Na conclusão apresenta-se uma síntese de cada capítulo, fazendo uma referência ao contexto social e a possibilidade de mudanças na relação médico-paciente que tornem essas relações mais harmoniosas e voltem a ser pautadas na confiança mútua.
2 RESPONSABILIDADE CIVIL 2.1 NO CÓDIGO CIVIL
A responsabilidade civil, na síntese de Azevedo (2012, p. 243), surge em face do descumprimento obrigacional, ou por desrespeitar um preceito estabelecido num contrato, ou por deixar de observar o sistema normativo que regula a vida em sociedade, complementando que “a responsabilidade nada mais é do que o dever de indenizar o dano”.
Importante distinção faz Cavalieri Filho (2015, p.16) entre a obrigação e a responsabilidade:
Obrigação é sempre um dever jurídico originário; responsabilidade é um dever jurídico sucessivo, consequente à violação do primeiro. Se alguém se compromete a prestar serviços profissionais a outrem, assume uma obrigação, um dever jurídico originário. Se não cumprir a obrigação (deixar de prestar os serviços), violará o dever jurídico originário, surgindo daí a responsabilidade, o dever de compor o prejuízo causado pelo não cumprimento da obrigação (grifo do autor).
O Código Civil brasileiro adota como regra o princípio da responsabilidade subjetiva, isto é, aquela fundada na culpa (artigos 186 e 927, caput), pela qual a vítima somente obterá o direito à indenização se provar que o dano sofrido ocorreu por culpa do agente causador do dano. A culpa aqui referenciada é a lato sensu, que inclui, além da culpa
stricto sensu (imprudência, negligência e imperícia), também o dolo (MELO, 2014, p. 14)
Dispõe o artigo 186 do Código Civil que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (BRASIL, CC, 2018).
Nesse sentido, Aguiar Dias (1954) apud Melo (2014, p. 14) destaca que “a culpa é a falta de diligência na observação da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado, não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das consequências eventuais da sua atitude”.
Já a responsabilidade civil objetiva é exceção, e relaciona-se especialmente com o risco da atividade desenvolvida pelo autor do dano, sendo prevista no artigo 927, caput e parágrafo único do Código Civil, consoante a seguir:
Art. 927 Aquele que, por ato ilícito (art. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida
pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (BRASIL, CC, 2018).
Outro aspecto relevante adotado pelo Código Civil é que, embora a responsabilidade seja objetiva em alguns casos, o legislador não adotou a teoria do risco integral; assim, caso ocorra alguma das clássicas excludentes de ilicitude (culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, caso fortuito ou de força maior) poderá ficar o agente isento do dever de indenizar (MELO, 2014, p.15).
Corrente tradicional do Direito Civil de forma didática divide a responsabilidade civil em dois grandes campos, contratual e extracontratual (negocial e extranegocial). A responsabilidade contratual pressupõe a inexecução obrigacional de um contrato e a responsabilidade extracontratual, surge através do inadimplemento obrigacional do sistema normativo (AZEVEDO, 2012, p. 244; VENOSA, 2017, p. 453).
Venosa (2017, p. 453), no entanto, adverte “quem transgride um dever de conduta, com ou sem negócio jurídico, pode ser obrigado a ressarcir o dano [...] não importando se dentro ou fora da relação contratual”.
Contemporaneamente Farias, Netto e Rosenvald (2017, p. 33) demonstram que uma sociedade em evolução e altamente tecnológica, representada pelos riscos e medos, necessita balizar a responsabilidade civil em quatro princípios fundamentais, quais sejam: os princípios da dignidade da pessoa humana, da solidariedade, da prevenção e da reparação integral.
Stoco (2004, p. 531) enumera as possíveis causas do erro médico indenizável, que podem conduzir à obrigação de indenizar:
I – a violação da lei ou do regulamento e o abuso de poder; II – a prática de experiências médicas não aceitas; III – deixar de informar e aconselhar adequadamente o paciente; IV – o erro grosseiro no diagnóstico, como causa do insucesso no procedimento médico; V – a quebra do sigilo médico; VI – exorbitar os limites estabelecidos no contrato; VII – a violação do consentimento do paciente; VIII – omitir ou negar socorro em caso de iminente perigo de vida ou de urgências.
Em deferência a classe médica, Croce (2002) apud Barros Junior (2007, p. 48) esclarece que a responsabilidade civil “é uma segurança para os médicos cultos, conscienciosos e prudentes, e uma ameaça constante para os audaciosos sem escrúpulos e os ignorantes incorrigíveis, ao mesmo tempo em que uma barreira infranqueável contra as reclamações fantasiosa e os caprichos dos clientes descontentes”.
O Código Civil, nos seus artigos 944 e 945, faz uma gradação da culpa do agente e do comportamento da vítima, a fim de se estabelecer a extensão da reparação do dano. Tradicionalmente, têm-se a culpa levíssima, leve e grave.
Dispõem os referidos artigos:
Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização
Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano” (BRASIL, CC, 2018).
Nesse contexto Kfouri Neto (2013, p. 87) entende a necessidade de o juiz demonstrar o grau de culpa do agente:
Assim, o julgador, após demonstrar, concretamente, em que consistiu o agir culposo do réu, deverá avaliar a intensidade da imprudência, imperícia ou negligência caracterizada in casu: se grave, leve ou levíssima. Somente após análise fundamentada, tendo em conta o padrão de conduta do homem (ou médico) prudente, passará o juiz à quantificação da indenização [...] Mas a culpa há de resultar configurada, plenamente provada. Impõe-se, agora, considerar a maior ou menor gravidade da culpa, não para se imputar responsabilidade, posto que, para tal, basta a existência da culpa provada, mas para se estabelecer o valor da indenização (KFOURI NETO, 2013, p. 87, grifo do autor)
2.2 NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
2.2.1 A importância do código de defesa do consumidor
Desde a promulgação da Constituição Cidadã de 1988 nasceu, por expressa determinação legal, a proteção e defesa do consumidor, sufragado como cláusula pétrea, disposto no Título II, Capítulo I – Dos direitos e deveres individuais e coletivos, que no seu art. 5º, inciso XXXII, dispõe: “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor” (BRASIL, CRFB, 2018). Tal ordem alçou a defesa do consumidor ao status constitucional, permitindo ao estado proteger e equilibrar as relações de consumo, bem como tornar eficaz o principio da dignidade da pessoa com relação ao consumidor. Prevista também, como um dos princípios da ordem econômica no art. 170, inciso V, da CRFB/88, que assim determina:
“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
[...]
Ademais, por determinação do legislador constituinte nos Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), no seu art. 48 é que nasce o Código de Defesa do Consumidor, apresentando como caráter primordial buscar reequilibrar as forças dos sujeitos da relação consumerista, diminuir a vulnerabilidade do consumidor e limitar as práticas nocivas de mercado (THEODORO JÚNIOR, 2017, p. 3).
Contextualiza Melo (2014, p. 10) acerca do código consumerista:
Dessa forma, o Código de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90), ao ser elaborado por expressa determinação constitucional e ao ser autodeterminar norma de ordem pública e de interesse social (art. 1º), assegurou sua aplicação, enquanto microssistema legal, a todos os ramos do direito, em que a presença do consumidor possa ser encontrada. Daí poder afirmar que, sempre que houver uma relação de consumo, a lei a ser aplicada será a lei consumerista, não importa tratar-se de relação contratual ou extracontratual, isto porque as regras pricnipiologicas do Código de Defesa Consumidor hão de permear todo o sistema jurídico vigente para assegurar a sua prevalência frente a qualquer outra norma que com ela colida.
Assim, percebe-se o Código de Defesa do Consumidor como um microssistema, através de seus princípios básicos e estruturação, permite a aplicação autônoma e imediata, suficiente, por si, para normatizar qualquer relação de consumo, deixando o Código Civil com atuação subsidiária.
2.2.2 Responsabilidade objetiva e subjetiva na relação de consumo
Indubitavelmente o Código de Defesa do Consumidor adotou a responsabilidade objetiva como regra no ordenamento jurídico e o fez embasado na teoria do risco da atividade profissional como forma de socializar os riscos e de garantir a efetiva reparação do consumidor, sempre que eventuais consequências danosas forem originadas. A legislação consumerista é clara ao afirmar que responderá o fornecedor independente da ocorrência de culpa, artigos 12, 13, e 14 (MELO, 2014, p.11; THEODORO JÚNIOR, 2017, p. 70).
Entretanto, essa responsabilidade não é absoluta. Ela pode ser mitigada e o fornecedor isentar-se da indenização mediante a ocorrência das excludentes expressamente previstas, como: a não colocação do produto ou serviço no mercado; ou que, mesmo tendo colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; e, por fim, a culpa seja exclusiva da vítima ou de terceiro, conforme determinação expressa do artigo 12, § 3º e artigo 14, § 3º do Código de Defesa Consumidor (MELO, 2014, p.12; THEODORO JÚNIOR, 2017, p. 70).
Excepcionalmente, existem alguns casos em que a responsabilidade se sujeita ao regime subjetivo, ocorrendo assim a necessidade da apuração de culpa. Tais casos encontram-se expressamente ressalvados nos casos de atuação dos profissionais liberais, conforme preceitua o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 14, § 4º, in verbis:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
[...]
§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa (BRASIL, CDC, 2018).
Destarte, qualquer que seja a demanda judicial contra o profissional liberal, se exigirá do autor, além da demonstração do dano e do nexo causal, a prova de culpa em qualquer de suas modalidades: negligência, imprudência ou imperícia. Importante esclarecer que o profissional liberal é o prestador de serviço que atua em nome próprio, fazendo do exercício de sua profissão uma ferramenta de trabalho e de sobrevivência, sem vínculo de subordinação com aquele que o remunera (MELO, 2014, p. 13).
De toda sorte, a doutrina reconhece que a responsabilidade e o dever de indenizar podem ser afastados, taxativamente, pela comprovação de fatos, como, por exemplo: (a) inexistência de defeito, vício ou informação deficiente; (b) culpa exclusiva da vítima (no caso, paciente); (c) fato de terceira pessoa; (d) caso fortuito; (e) força maior; (f) culpa concorrente, que nesse caso só atenua proporcionalmente a responsabilidade, conforme o grau de culpa de cada envolvido (BARROS JÚNIOR, 2011, p. 52).
2.3 DA RESPONSABILIDADE MÉDICA
2.3.1 Primeiros registros e evolução histórica
Desde os primórdios, podemos afirmar que as doenças nasceram juntamente com o homem, surgindo também a busca por soluções para a cura da dor e a superação dos males da vida. Ocorre que essas primeiras atividades pouco se importavam com o estudo das patologias, apenas buscavam a recuperação imediata, predominando assim o empirismo, ou seja, a experiência observada ao longo do tempo, única e exclusivamente na observação dos
fenômenos, destacando a figura dos curandeiros, magos ou sacerdotes dotados de poderes sobrenaturais (KFOURI NETO, 2013, p. 56; MELO, 2104, p. 3).
Destaca Kfouri Neto (2013, p. 56) que o primeiro documento histórico a tratar do problema do erro médico foi o Código de Hamurabi (1790-1770 a.C.), inclusive aplicando sanções severas em caso de insucesso do procedimento médico.
Neste sentido Melo (2014, p. 4) enfatiza sobre o Código Hamurabi:
Alguns artigos tratam de normas gerais com relação à atividade médica, outros são mais específicos. Esse Código impunha ao cirurgião a máxima atenção e perícia no exercício da profissão; caso contrário, poderia o profissional sofrer severas penas que podiam significar, inclusive, a amputação de sua mão, caso fosse imperito. Tais penas eram aplicadas quando ocorria morte ou lesões graves aos pacientes homens livres, pois, quando se referisse a escravo ou a animal, a previsão era de ressarcimento do dano.
Importante reforçar que as codificações que surgiram posteriormente mantiveram as penas severas:
A ideia presente no Código de Hamurabi, assim como no Código de Manu e, posteriormente, na Lei das XII Tábuas, era de punição. Aqueles povos edificaram tais normas, impregnadas de fortes componentes penais, com a finalidade de constranger e inibir a prática dos atos ditos ilícitos. Observa-se nesses Códigos que a ideia mais segura e eficaz para refrear os instintos antissociais era o rigorismo das penas. Tal orientação influenciou os preceitos normativos e os ordenamentos jurídicos das sociedades que se sucederam no curso da história (MELO, 2014, p. 4).
Na Grécia antiga encontram-se os primeiros estudos no campo da medicina, baseados na construção filosófica dos escritos de Hipócrates, deixam-se de lado o empirismo predominante e surgem noções permeadas de elementos racionais e científicos capazes de avaliar a conduta médica de maneira mais ampla e individualiza (KFOURI NETO, 2013, p. 60).
O “pai da medicina” na opinião de Bergestein (2013, p. 23) reforça a construção da relação médico-paciente após abandonar as antigas tradições, senão vejamos:
Foi com Hipócrates que se iniciou o distanciamento da figura do médico do sacerdotalismo e a sua aproximação — que ocorreu de modo muito lento e gradativo — ao método científico. O chamado Juramento Hipocrático — que constitui muito mais do que uma mera promessa de comportamento moral — caracteriza-se como verdadeiro código de ética médica e, embora não tivesse força coercitiva, foi de fundamental importância para a construção de um sólido alicerce ético da relação médico-paciente (BERGESTEIN, 2013, p. 23).
Os primeiros sinais de mudança ocorreram com a evolução das codificações do Direito Romano, especialmente com a substituição da primitiva vingança privada pela
condenação em uma pena pecuniária. Neste período com a Lex Aquilia formulou-se conceitos como a culpa e fixação das penas com base nos tipos de delitos praticados proporcionais aos danos causados (KFOURI NETO , 2013, p. 58).
Em Melo (2014, p. 5) encontra-se o seguinte esclarecimento:
A evolução da responsabilidade civil se deu exatamente no Direito Romano, cujo ponto de partida foi a vingança privada, como forma espontânea e natural de reação ao mal sofrido, avançando depois para uma forma de responsabilização através da composição com o ofensor, chegando à célebre lei Aquília que erigiu a estrutura jurídica e a construção da doutrina da responsabilidade civil fundada na culpa, conforme até hoje conhecemos.
O referido autor ainda complementa que na era moderna, encontra-se a influência da França nos padrões adotados nas legislações atuais.
A partir dos fundamentos e conceitos advindos do Direito Romano, o Código Civil francês, que é o padrão das legislações modernas e cuja influência se encontra presente em todos os códigos civis das nações cultas, proclamou a responsabilidade extracontratual, tendo como fundamento a culpa efetiva e provada. É a essência da responsabilidade aquiliana que continua a ser o norte das legislações modernas. É exatamente no direito francês e na construção doutrinária e jurisprudencial que os autores e as Cortes francesas formaram ao longo dos dois últimos séculos os fundamentos da responsabilidade civil do médico nos seus atuais contornos (MELO, 2014, p. 5).
2.3.2 Elementos da responsabilidade subjetiva médica
Nas palavras de Barros Júnior (2011, p. 56), para que haja a responsabilidade civil médica, o ordenamento jurídico exige, necessariamente, alguns requisitos: (a) conduta voluntária – ação ou omissão – com inobservância de um dever objetivo de cuidado, (b) nexo causal, (c) resultado involuntário previsto ou previsível – o dano injusto e (d) a culpa em sentido amplo (dolo direto, dolo indireto, negligência, imperícia ou imprudência).
2.3.2.1 Conduta
Entende Cavalieri Filho (2015, p. 41) que a conduta é “o comportamento humano que se exterioriza através de uma ação ou omissão, produzindo consequências jurídicas”, arrematando, “a ação ou omissão é o aspecto físico, objetivo, da conduta, sendo a vontade o seu aspecto psicológico, ou subjetivo”.
A ação, na visão do mesmo autor, é o comportamento positivo gerador do ato ilícito mais comumente exteriorizado, pois naturalmente existe o dever “abster-se da prática de atos que possam lesar o seu semelhante”. De forma diversa, a conduta omissiva é imposta pelo ordenamento jurídico àquele com o dever legal de agir, ou seja, podendo agir se abstém.
Esclarece ainda, que a lei prevê a responsabilidade indireta decorrente do artigo 932 do Código Civil, aos fatos praticados por outrem ou terceiros sob sua responsabilidade “por um dever de guarda, vigilância e cuidado” (CAVALIERI FILHO, 2015, p. 42).
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: [...]
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele (BRASIL, CC, 2018).
2.3.2.2 Nexo causal
O nexo causal como pressuposto essencial da responsabilidade civil, nos ensinamento de Gonçalves (2017, p. 360) caracteriza-se como o liame entre o fato ilícito e o dano causado.
Adverte Melo (2014, p. 53) que:
Causa é o acontecimento que sem a sua ocorrência, o dano não existiria. Pela sua importância, na responsabilização do dever indenizatório, deve ser o primeiro pressuposto sobre o qual se deve debruçar aquele que pretenda interpor qualquer ação de responsabilidade civil. (2008, p.46).
Confirma Cavalieri Filho (2015, p. 67) que o nexo de causalidade “é elemento indispensável em qualquer espécie de responsabilidade civil”, especialmente para concluir “quem foi o causador do dano”.
Na percepção de Farias, Netto e Rosenvald (2017, p. 469) haveriam duas funções ao nexo causal:
A primeira (e primordial) é a de conferir a obrigação de indenizar aquele cujo comportamento foi a causa eficiente para a produção do dano. Imputa-se juridicamente as consequências de um evento lesivo a quem os produziu (seja pela culpa ou risco, conforme a teoria que se adote). A seu turno, a segunda função será a de determinar a extensão desse dano, a medida de sua reparação. Ou seja, pela relação da causalidade seremos capazes de determinar quem repara o dano e quais os efeitos danosos que serão reparados (FARIAS; NETTO; ROSENVALD, 2017, p. 469)
Desta feita, quando o art. 944 do Código Civil diz que a indenização será medida pela extensão do dano, o que realmente determina a indenização no caso concreto é a
delimitação da relação “quem” indeniza e “o que” se indeniza, considerando o grau de participação do agente no dano causado (FARIAS; NETTO; ROSENVALD, 2017, p. 470).
A doutrina mais qualificada leciona que a teoria da causalidade adequada é a que reina na órbita civil brasileira; por essa teoria nem toda condição é equivalente, ou seja, capaz de produzir o resultado, mas somente aquela que for mais adequada a produzir concretamente o resultado (CAVALIERI FILHO, 2015, p. 70).
Sobremaneira frisar a coerente explanação de Cavalieri Filho (2015, p. 74) afirmando não haver uma “fórmula simples e unitária” capaz de responder satisfatoriamente a todas as questões relacionadas ao dia a dia forense, exigindo, destarte, do magistrado “alta dose de bom-senso prático e da justa relação da coisa”.
Salienta:
Fazer juízo sobre nexo causal é estabelecer, a partir de fatos concretos, a relação de causa e efeito que entre eles existe (ou não existe) – o que deve ser realizado por raciocínio lógico e à luz do sistema normativo. Lógico porque consiste num elo referencial entre os elementos de fato; normativo porque tem contornos e limites impostos pelo sistema de Direito, segundo o qual a responsabilidade civil só se estabelece em relação aos efeitos diretos e imediatos causados pela conduta do agente (CAVALIERI FILHO, 2015, p. 74).
Outro importante fator a ser analisado na relação de causalidade diz respeito às concausas, classicamente definidas como outras causas que, aliadas com a principal, agravam o dano indenizável, podendo ser preexistentes, supervenientes ou concomitantes. Apenas, excepcionalmente nas concausas supervenientes ou concomitantes, embora agravem o dano, poderá haver a ruptura do nexo causal, caso surja novo dano em causa direta e imediata (MELO, 2014, p. 56).
Observa Farias, Netto e Rosenvald (2017, p. 481) a exclusão do nexo de causalidade, nos casos onde, mesmo tendo participado o agente do evento danoso, houver um fenômeno externo capaz de dar causa a um novo evento, excluindo assim o nexo causal ou a concausa.
Neste mesmo sentido, reforçam:
Não se deve confundir excludentes de ilicitude (estado de necessidade, legítima defesa e exercício regular de direito) com as excludentes de responsabilidade civil (caso fortuito, força maior e culpa exclusiva da vítima). As excludentes de ilicitude retiram a contrariedade ao direito da conduta, mas não isentam, de modo absoluto, o responsável pela reparação dos danos (no estado de necessidade o ato, apesar de lícito, é indenizável; na legítima defesa com erro na execução, embora lícita, gera o dever de indenizar os terceiros atingidos). Já as excludentes de responsabilidade
civil, por romperem o nexo de causalidade, afastam o próprio dever de reparar os danos (FARIAS; NETTO; ROSENVALD, 2017, p. 481).
2.3.2.3 Dano
Elemento central e desencadeador do mecanismo ressarcitório inerente a responsabilidade civil, o dano nas palavras de Cavalieri Filho (2015, p. 102) “é o grande vilão da responsabilidade civil, encontra-se no centro a obrigação de indenizar. Não haveria que se falar em indenização, nem ressarcimento, se não fosse o dano”, afirmando que “indenização sem dano importaria enriquecimento ilícito”.
O mesmo autor, dentre as muitas variáveis do dano, busca conceituá-lo da seguinte forma:
Correto, portanto, conceituar o dano como sendo lesão a um bem ou interesse
juridicamente tutelado, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem
patrimonial, quer se trate de um bem integrante da personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral (CAVALIERI FILHO, 2015, p. 102, grifo do autor).
Ao seu turno Farias, Netto e Rosenvald (2017, p. 246), conceituam dano como “a lesão a um interesse concretamente merecedor de tuteta, seja ele patrimonial, extrapatrimonial, individual ou metaindividual”.
Comumente classifica-se o dano nas modalidades – dano material ou patrimonial e o dano moral ou extrapatrimonial, todas as outras seriam subdivisões destas.
2.3.2.3.1 Dano material ou patrimonial
Define Melo (2014, p. 35) ser o dano material “àquele que atinge o patrimônio da vítima, possível de ser quantificado e reparável por meio de uma indenização pecuniária, quando não se possa restituir o bem lesado à situação anterior”
Segundo o escólio de Cavalieri Filho (2015, p. 104):
O dano material pode atingir não somente o patrimônio presente da vítima, como, também, o futuro; pode não somente provocar a sua diminuição, a sua redução, mas também impedir o seu crescimento, o seu aumento. Por isso, o dano material se subdivide em dano emergente e lucro cessante.
Especial relevo tem-se pelo comando legal do artigo 402 do Código Civil que disciplina “salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de ganhar” (BRASIL, CC, 2018).
Define-se o dano emergente como aquele proveniente do prejuízo imediato e mensurável, que causa diminuição ao seu patrimônio, no caso de um erro médico é àquele capaz de resultar no aumento de despesas de tratamento, internação, medicamento entre outros. Enquanto os lucros cessantes, por outro lado, seriam os prejuízos com efeitos mediatos ou futuros, no caso as sequelas do erro se protraem no tempo, sendo capaz de afetar a sua capacidade laborativa (MELO, 2014, p. 56).
2.3.2.3.2 Dano moral ou extrapatrimonial
Bem elucida Cavalieri Filho (2015, p. 117) que após a Constituição de 1988 a dignidade da pessoa humana alçou o patamar de fundamento essencial do Estado Democrático de Direito (artigo 1º, III, CRFB), permitindo-se chamar o dano moral de “direito subjetivo constitucional à dignidade [...] porque a dignidade humana nada mais é do que a base de todos os valores morais, a essência dos direitos da personalidade”
O mesmo autor, em apertada análise, distingue dois aspectos do dano moral. Um em sentido estrito, caracterizado pela violação do direito à dignidade (intimidade, vida privada, honra, imagem) e outro em sentido amplo, sendo esse a violação de algum direito ou atributo da personalidade (bom nome, reputação, sentimentos, hábitos, convicções políticas e religiosas) considerada como a sua dimensão individual e social. (CAVALIERI FILHO, 2015, p. 117).
Por derradeiro complementa:
Como se vê, hoje o dano moral não mais se restringe à dor, tristeza e sofrimento, estendendo a sua tutela a todos os bens personalíssimos – os complexos de ordem ética –, razão pela qual podemos defini-lo, de forma abrangente, como sendo uma a um bem ou atributo da personalidade. Em razão de sua natureza imaterial, o dano moral é insusceptível de avaliação pecuniária, podendo apenas ser compensado com a obrigação pecuniária imposta ao causador do dano, sendo esta mais uma satisfação do que uma indenização (CAVALIERI FILHO, 2015, p. 117).
2.3.2.4 Culpa
Caracteriza Cavalieri Filho (2015, p. 49) a culpa em sentido amplo (lato sensu) como aquele ato contrário ao ordenamento jurídico, seja ele doloso ou culposo, porém com clara distinção entre eles:
Tanto no dolo como na culpa há conduta voluntária do agente, só que no primeiro caso a conduta já nasce ilícita, porquanto a vontade se dirige à concretização de um resultado antijurídico – o dolo abrange a conduta e o efeito lesivo dele resultante –, enquanto no segundo a conduta nasce lícita, tornando-se ilícita na medida em que se desvia dos padrões socialmente adequados. O juízo de desvalor no dolo incide sobre a conduta, ilícita desde a sua origem; na culpa, incide apenas sobre o resultado. Em suma, no dolo o agente quer a ação e o resultado, ao passo que na culpa ele só quer a ação, vindo a atingir o resultado por desvio acidental de conduta decorrente de falta de cuidado (CAVALIERI FILHO, 2015, p. 49).
Já a culpa em sentido estrito (stricto sensu), define o mesmo autor como “a violação de dever objetivo de cuidado, que o agente podia conhecer e observar ou; como querem outros, a omissão de diligência exigível” (CAVALIERI FILHO, 2015, p. 51).
Exemplificando:
O padrão que se toma para apreciar a conduta do agente não é só a do homem diligente, cuidadoso e zeloso, mas também do homem medianamente sensato, avisado, razoável e capaz. Quem não tem capacidade física, intelectual ou técnica para exercer determinada atividade deve se abster da prática dos atos que escapam de todo ao círculo de suas aptidões naturais, ou re- forçar a diligência para suprir suas deficiências – como, por exemplo, o motorista que tem deficiência visual ou auditiva, o médico cujo caso não está em sua especialidade, e assim por diante. A tendência geral da doutrina e da jurisprudência é nesse sentido: incluir na caracterização da culpa não só a diligência da vontade, mas também a falta de capacidade ou de conhecimentos exigíveis do agente. (CAVALIERI FILHO, 2015, p. 51)
Descrevendo como elementos deste conceito: (a) ser a conduta voluntária com resultado involuntário; (b) ser a conduta prevista ou previsível e (c) ter o agido com falta de cuidado, cautela, diligência ou atenção (CAVALIERI FILHO, 2015, p. 54)
Identifica Gonçalves (2017, p. 328) a culpa stricto sensu como sendo aquela abrangida pela imprudência, a negligência e a imperícia. De outro lado Cavalieri Filho (2015, p. 55) enfatiza não serem espécies de culpa, nem elementos desta, “mas formas de exteriorização da conduta culposa”.
Na imprudência existe a culpa comissiva, segundo Chaves (1985) é a “descautela, descuido, prática de ação irrefletida e intempestiva, ou precipitada, inconsiderada, sem as necessárias precauções, resultante de imprevisão do agente em relação a ato que podia e devia pressupor” (apud MELO, 2014, p. 114).
Dentre alguns atos imprudentes praticados por médicos tem-se o caso do cirurgião que não espera pelo anestesista, iniciando ele mesmo a aplicação da anestesia e o paciente vem a óbito; que realiza cirurgia em tempo não condizente com a técnica médica; que realiza cirurgia arriscada sem garantia de vaga em UTI; que remove pacientes graves em ambulâncias sem equipamentos necessários (KFOURI NETO, 2013, p. 108).
2.3.2.4.2 Da negligência
Na negligência há um caráter omissivo da conduta médica que segundo Chaves (1985) apud Melo (2014, p. 115) seria o “descuido, desídia, desleixo: falta de cuidado capaz de determinar responsabilidade por culpa”, assim toda vez que o médico não observa os cuidados e normas técnicas. Pode-se dizer que é uma “espécie de preguiça psíquica, em virtude da qual deixa o agente de prever o resultado que poderia e deveria ser previsto” (GONÇALVES, 2003 apud MELO, 2014, p. 115).
Atribui-se negligência ao médico que, entre outros casos, abandona o paciente; a omissão de tratamento; a receita indecifrável pela ilegibilidade da letra; esquecimento de corpo estranho em cirurgia; curetagens malfeitas; exame superficial do paciente; infecções por uso de instrumentos inadequados; prescrições por telefone; emprego de condutas antiquadas e incorretas; cirurgia do lado errado do corpo (KFOURI NETO, 2013, p. 103; MELO, 2014, p. 115).
2.3.2.4.3 Da imperícia
No tocante à imperícia, Chaves (1985) apud Melo (2014, p. 116) define como sendo a “ignorância, incompetência, desconhecimento, inexperiência, inabilidade, imaestria na arte ou profissão. Em sentido jurídico, revela-se na condução de encargo ou serviço que venha a causar dano pela falta de conhecimento acerca da matéria, da sua arte, profissão ou serviço”.
Atinente ao assunto Melo enfatiza a importância que o Código de Ética Médica desempenha neste sentido:
Exige do médico contínuo aprimoramento, de tal sorte que o médico desatualizado poderá ser considerado imperito e atrair para si a responsabilidade por danos advindos em decorrência da aplicação de técnicas, procedimentos ou mesmo medicamentos ultrapassados e não mais utilizados (MELO, 2014, p. 116).
A literatura apresenta alguns exemplos de imperícia, entre eles: utilização de tratamento já abandonado na prática; o obstetra que em operação cesariana corta a bexiga da parturiente ou que manuseando o fórceps provoca traumatismo cranioencefálico; o cirurgião que ao realizar biópsia perfura outro órgão; o médico não especialista que se aventura na especialidade para a qual não se qualificou (KFOURI NETO, 2013, p. 110; MELO, 2014, p. 117).
2.3.3 Obrigação de meio ou de resultado
Atualmente, a questão da prestação de serviços médicos encontra-se pacificada na doutrina, sendo essa de natureza contratual, como ensina Alves Dias (1979) apud França (2017, p. 283) o contrato médico é considerado sui generis, pela qualidade e delicadeza dos atores envolvidos – médicos e pacientes.
Na opinião de Kfouri Neto (2002, p. 226):
A obrigação contraída pelo médico é espécie do gênero obrigação de fazer, em regra infungível, que pressupõe atividade do devedor, energia de trabalho, material ou intelectual, em favor do paciente (credor). Implica diagnóstico, prognóstico e tratamento: examinar, prescrever, intervir, aconselhar. A prestação devida pelo médico é sua própria atividade, consciente, cuidadosa, valendo-se dos conhecimentos científicos consagrados – em busca da cura.
Nas palavras de Melo (2014, p. 76) o objetivo a ser alcançado, isto é, a cura, não depende somente do profissional médico, mas também do paciente com a sua colaboração direta ou indireta.
Quer dizer, não basta o médico ser competente e dedicado, pois o sucesso da empreitada dependerá em muito do próprio organismo do paciente, das informações por ele prestada, da correta aceitação do que foi prescrito etc. Assim, o adimplemento do contrato não é a cura, mas a dedicação, zelo e esforço do profissional. Provando que assim agiu, isto é, que aplicou toda sua técnica e conhecimento para que o paciente atingisse a cura, o médico terá cumprido sua parte no contrato e não se poderá falar em inadimplemento se o paciente não se curou, pois a obrigação terá sido de meio e não de resultado.
Pacificado também está o tema nos tribunais superiores sobre a obrigação do médico, que, em regra, é de meio, isto é, o profissional da saúde assume a obrigação de prestar os seus serviços atuando em conformidade com o estágio de desenvolvimento de sua ciência, com diligência, prudência e técnicas necessárias, utilizando os recursos de que dispõe – elementos que devem ser analisados, para a aferição da culpa, à luz do momento a proporcionar ao paciente todos os cuidados e aconselhamentos essenciais à obtenção do resultado almejado.
EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ERRO MÉDICO. [...] OBRIGAÇÃO DE
MEIO E NÃO DE RESULTADO. INEXISTÊNCIA DE NEXO DE
CAUSALIDADE ENTRE O TRATAMENTO E O RESULTADO
VERIFICADO. ÔNUS DA PROVA QUE COMPETIA AO AUTOR.
INTELIGÊNCIA DO ART. 373, I, DO CPC. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. A prestação
de serviço médico, salvo exceções (v.g., cirurgia estética, tratamentos odontológicos etc.), é obrigação de meio e não de resultado, uma vez que a asseguração da cura ou da melhora do paciente está limitada ao conhecimento científico humano e aos recursos que para tanto podem ser disponibilizados. É, pois, necessária a demonstração da culpa do médico para responsabilizá-lo (assim como, em determinadas circunstâncias, o estabelecimento hospitalar) pelo resultado terapêutico indesejado, ou ao menos o nexo de causalidade entre as sequelas verificadas no indivíduo tratado e os procedimentos realizados.
(TJSC, Apelação Cível n. 0000607-46.2012.8.24.0067, de São Miguel do Oeste, rel. Des. Marcus Tulio Sartorato, Terceira Câmara de Direito Civil, j. 30-01-2018). Portanto, como se trata de obrigação de meio, o resultado final insatisfatório alcançado não configura, por si só, o inadimplemento contratual, salvo em casos de cirurgias plásticas de natureza exclusivamente estética (REsp n. 1.046.632/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, DJe 13/11/2013) (BRASIL, STJ, 2013, grifo nosso)
Em que pese a doutrina e a jurisprudência definirem a obrigação de meio como regra no exercício da atividade médica, nos casos de cirurgia plástica estética, exclusivamente embelezadora, a obrigação contratual do médico vem sendo reconhecida como obrigação de resultado, sendo que há comprometimento do médico com o resultado; não alcançando o objetivo pretendido, aflora a responsabilidade civil do profissional, que deve indenizar o cliente pelo dano causado.
CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. CIRURGIA PLÁSTICA
ESTÉTICA E REPARADORA. NATUREZA OBRIGACIONAL MISTA.
RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS (CDC, ART. 14, § 4º). IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO REPARATÓRIO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. Pela valoração do contexto fático extraído do v. aresto recorrido, constata-se que na cirurgia plástica a que se submeteu a autora havia finalidade não apenas estética, mas também reparadora, de natureza terapêutica, sobressaindo, assim, a natureza mista da intervenção.
2. A relação entre médico e paciente é contratual e encerra, de modo geral,
obrigação de meio, salvo em casos de cirurgias plásticas de natureza exclusivamente estética.
3. "Nas cirurgias de natureza mista - estética e reparadora -, a responsabilidade do médico não pode ser generalizada, devendo ser analisada de forma fracionada, sendo de resultado em relação à sua parcela estética e de meio em relação à sua parcela reparadora" (REsp 1.097.955/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/9/2011, DJe de 3/10/2011).
4. Recurso especial provido.
(REsp 819.008/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 04/10/2012, DJe 29/10/2012) ((BRASIL, STJ, 2012, grifo nosso)
Diante dos elementos expostos existem algumas especialidades com características de uma obrigação de meio, como: cardiologia, cirurgia geral, endocrinologia, geriatria, medicina intensiva, pediatria entre outras. Nestes casos o médico não pode assumir o compromisso de cura imediata da saúde do paciente. No entanto, existem outras especialidades médicas cuja finalidade não é a cura direta do paciente e sim meios auxiliares para alcançar tal objetivo, caracterizando-se nesses casos como obrigação de resultado, entre eles: análises clínicas, bioquímica, radiologia, anestesia e cirurgia estética (KFOURI NETO, 2013, p. 208).
3 DEVERES DE CONDUTA NA RELAÇÃO MÉDICO-PACIENTE
Os deveres de conduta do médico constituem predicados essenciais na construção das virtudes inerentes à qualidade do atendimento médico. Se observados a contento, e mais do que isto, se estimulados e desenvolvidos, contribuem de forma primorosa para amenizar ou reduzir ao mínimo a possibilidade do erro médico. Para se avaliar a responsabilidade do ato médico é imprescindível a valoração de seus deveres de conduta, estes relacionadas a responsabilidade médica aos deveres (a) de informação, (b) de atualização, (c) de vigilância e (d) de abstenção de abuso (FRANÇA,2017, p. 261)
Há de se destacar também os direitos e deveres dos pacientes frente à deficiência do atendimento médico de qualidade, sobremaneira ao acesso à informação.
3.1 DEVER DE INFORMAÇÃO
Até poucas décadas atrás, o médico era considerado um ser superior, um quase semideus, permitindo, isoladamente, ser o tomador de decisões, o predestinado a escolher os desígnios do seu paciente única e exclusivamente por sua vontade. De toda sorte este comportamento não é mais tolerado no mundo atual, especialmente pela revolução tecnológica, na era digital, por qual vivencia nossa sociedade. (BERGESTEIN, 2013, p. 111).
De acordo com França (2017, p. 262), todos os esclarecimentos na relação médico-paciente que sejam incondicionais ou obrigatórios são imperativos do dever de informar, especialmente relacionado ao principio da autonomia da vontade do paciente em se submeter ao tratamento proposto. Respeitar a vontade do paciente é respeitar a sua liberdade e a sua dignidade.
É assegurado constitucionalmente o direito à informação (art. 5ª, XIV, CRFB) e aos pacientes a verdade sobre a sua condição de saúde é fundamental, pois através dela poderá, avaliando os prós e os contras de qualquer intervenção médica, escolher qual a melhor decisão a ser tomada. Essa informação deve ter como objetivo o alcance da autodeterminação esclarecida do paciente e deve ter, no mínimo, os seguintes requisitos: diagnóstico, prognóstico possível para cada tipo de tratamento, opções terapêuticas (padrões e alternativas), riscos e complicações (BARROS JÚNIOR, 2007, p. 83).
Em consonância com o exposto, Vieira (1999) apud Melo (2014, p. 120) enumera os seguintes aspectos da conduta médica capazes de obter um adequado consentimento na relação médico-paciente:
(a) informar ao paciente/ou ao seu responsável qual o seu verdadeiro estado de saúde e fazer o paciente entender por que os exames estão sendo pedidos e o quanto eles são importantes para o seu diagnóstico, acompanhamento e tratamento; (b) proceder uma propedêutica cuidadosa, apesar de toda a tecnologia, lembrando que a clínica é soberana e que o paciente é humano e tem sentimentos; (c) respeitar a vontade do paciente; (d) atender ao doente ou familiar que deseja esclarecimentos em salas individuais, sem a presença de estranhos; (e) esclarecer objetivamente o quadro clínico para o próprio doente ou responsável. Permitir e até exigir que o doente tenha familiar para presenciar a conversa. Verificar se o paciente tem condições psicológicas para ouvir ou não a verdade sobre o seu estado de saúde; (f) informar ao paciente sobre intervenção cirúrgica e quais são as suas possíveis sequelas e consequências; (g) orientar o paciente sobre o uso dos medicamentos e quais as reações que podem ocorrer com o uso deles, e orientar o procedimento no caso de qualquer reação; (h) não discutir por telefone os problemas dos pacientes, com familiares ou com quem quer seja: a conversa pode estar sendo gravada e quebrar o sigilo médico; (i) não dar entrevista a jornais e televisão sobre o estado de saúde dos seus pacientes; (j) no caso de homem público, o hospital emitirá um boletim assinado pelo diretor clínico; (l) jamais quebrar o sigilo médico.
Nesse âmbito, preceitua o artigo 22 do Código de Ética Médica ser proibido ao médico “deixar de obter consentimento do paciente ou de seu representante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco iminente de morte” (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, Resolução n. 1931, 2009).
Este tipo de consentimento foi introduzido nos sistemas jurídicos internacionais, especialmente após a Segunda Guerra Mundial, para proteger os Direitos Humanos dos pacientes.
O professor Oliveira (1999) apud Melo (2014, p. 121) ensina:
Este dever se funda no direito à integridade física e moral de cada individuo, constituindo-se em uma das facetas mais relevantes de sua proteção, de tal sorte que o dever do médico em não praticar nenhum ato clínico sobre qualquer pessoa, sem a seu a anuência, nasce antes mesmo de qualquer relação individual com o doente in concreto, antes mesmo de esboçada qualquer relação contratual.
Dentre os principais pressupostos necessários para o consentimento válido e eficaz estão: que a informação seja completa, verdadeira e clara por parte do médico; seja de forma voluntária pelo paciente; fornecido por quem seja capaz ou responsável, com autonomia para decidir; após ter sido informado e devidamente esclarecido. (MELO, 2014, p. 122; BERGESTEIN, 2013, p. 112).
Partindo desse pressuposto, França (2017, p. 262) esclarece que a informação deve ser clara, acessível e de fácil compreensão, permitindo sua revogação por parte do paciente a qualquer momento, bem como deve obter novo consentimento sempre que houver mudanças significativas nos procedimentos anteriormente aprovados; desta forma o consentimento não é um ato inexorável e permanente.
Outra informação relevante que deve, sempre que possível, fazer parte do dever do médico de informar, relaciona-se com as condições precárias de trabalho de alguns estabelecimentos de saúde, permitindo inclusive o profissional médico omitir-se de realizar procedimentos, exceto nos casos de urgência e emergência, especialmente para fugir da responsabilidade por negligência (FRANÇA, 2017, p. 262).
Inquestionável é a conduta médica em seus apontamentos e transcrições. Ganha relevante atenção as anotações pertinentes ao prontuário médico, não apenas a consulta do paciente, mas a todo tipo de informação, documentos, exames e anotações referentes ao quadro clínico. Essas informações constantes do prontuário devem relatar o quadro clínico e sua evolução, o detalhamento da prescrição terapêutica, os relatórios de enfermagem, da anestesia e da cirurgia, os resultados dos exames, todas as informações com valor probante capazes de evitar implicações de ordem técnica, ética ou legal, permitindo ao médico contestar as alegações de irregularidades da sua conduta (FRANÇA, 2017, p. 263).
A informação correta e bem transmitida é imprescindível também na relação médico-médico. Deve haver uma sinergia entre médicos quando, em vários casos, houver a necessidade da intervenção dos múltiplos atores na atenção da saúde e do bem estar do paciente (FRANÇA, 2017, p. 264).
3.2 DEVER DE ATUALIZAÇÃO
Um dos mais importantes e reconhecidos deveres dos médicos é a sua capacidade de estar sempre em constante atualização, permitindo-lhe estar em conformidade com os meios técnicos modernamente desenvolvidos para cada especialidade, bem como a disposição das melhores ferramentas ao tratamento do seu paciente. Não basta apenas o diploma, habilitação legal, para o exercício profissional, o médico deve observar o que é preconizado e regulado pelas sociedades e especialidades médicas (FRANÇA, 2017, p. 264).
O Código de Ética Médica preconiza que “compete ao médico aprimorar continuamente seus conhecimentos e usar o melhor do progresso científico em benefício do paciente” (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, Resolução n. 1931, 2009). Cabe ao médico qualificar-se e atualizar-se permanente para o exercício profissional adequado da medicina, procurando estar permanentemente informado sobre novas técnicas, medicamentos e equipamentos capazes de garantir a qualidade do atendimento e uma rápida resposta do paciente ao tratamento preconizado.
Porquanto, qualquer demanda judicial estará fadada ao insucesso se o médico provar que utilizou todo seu conhecimento em prol do paciente e que o procedimento adotado está em total harmonia com o que preconiza os protocolos consagrados pela experiência médica, de tal sorte que o médico desatualizado poderá ser considerado imperito e atrair a responsabilidade por danos causados pelas suas más escolhas de procedimentos ou medicamentos não mais utilizados na prática médica (MELO, 2014, p. 117).
3.3 DEVER DE VIGILÂNCIA
O dever de vigilância e cuidado é um compromisso legal e ético que todo médico assume com seu paciente e deve estar livre de qualquer situação que venha a caracterizar a omissão, inércia, passividade ou descaso. Como exemplo dessa omissão, temos o abandono do paciente, o retardamento do tratamento ou a falta de encaminhamento a outro profissional melhor habilitado (FRANÇA, 2017, p. 265).
O Código de Ética Médica determina, no seu Capítulo V - RELAÇÃO COM PACIENTES E FAMILIARES, que é vedado ao médico:
Art. 36. Abandonar paciente sob seus cuidados.
§ 1° Ocorrendo fatos que, a seu critério, prejudiquem o bom relacionamento com o paciente ou o pleno desempenho profissional, o médico tem o direito de renunciar ao atendimento, desde que comunique previamente ao paciente ou a seu representante legal, assegurando-se da continuidade dos cuidados e fornecendo todas as informações necessárias ao médico que lhe suceder.
§ 2° Salvo por motivo justo, comunicado ao paciente ou aos seus familiares, o médico não abandonará o paciente por ser este portador de moléstia crônica ou incurável e continuará a assisti-lo ainda que para cuidados (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, Resolução n. 1931, 2009)
Comumente associada à negligência, a omissão ao dever de vigilância pode ser caracterizada quando o médico não observa os detalhes de cada circunstância, concorrendo,
inclusive, para seu agravamento, quando utiliza letra indecifrável na prescrição medicamentosa ou quando esquece objetos estranhos em cirurgias. Também quando deixa de solicitar exames, prescreve por telefone sem examinar o paciente ou mesmo permanece nas salas de repouso limitando-se a indicar os procedimentos, sem tomar qualquer iniciativa (FRANÇA, 2017, p. 265).
Destaca-se como relevante aspecto do dever de vigilância a conduta dos chamados centros complementares de diagnósticos, responsáveis pelos exames laboratoriais auxiliares da conduta médica na correta obtenção do diagnóstico e da terapêutica. Assim França (2017, p. 266) arremata:
Qualquer resultado incorreto por erros ou falhas humanas, tanto na elaboração técnica do exame como no controle, na coleta do material ou na atividade burocrática, permissíveis de comprometer o diagnóstico ou a terapêutica, é uma falta ao dever de cuidar, implícito na relação contratual do médico com o paciente e, por isso, motivo para as ações de arguição de responsabilidade. E o mais grave: nesta relação contratual, o responsável pelo centro de complementação de diagnóstico tem com o cliente uma obrigação de resultado e não de meios.
3.4 DEVER DE ABSTENÇÃO DE ABUSO
Uma forma de desvio de poder é quando a conduta médica exceder-se na terapêutica ou nos meios propedêuticos. Esse desvio pode ser caracterizado pela precipitação, inoportunismo ou insensatez que coloquem em risco a saúde do paciente. Basta ao médico assumir um risco excessivo, ou ultrapasse uma conduta não permitida para a caracterização da sua responsabilidade profissional. Sendo assim, usar abusivamente meios diagnósticos invasivos, indicar operações desnecessárias, realizar experiências no ser humano fora de protocolos de estudo e sem o devido consentimento, são algumas formas de abuso que por vezes terminam em dano ao paciente e, portanto, são passíveis de condenação do médico (FRANÇA, 2017, p. 267).
Outra causa de abuso ou desvio de poder é quando o médico realiza experiências no paciente, sem necessidade terapêutica, pondo em risco sua vida e sua saúde. Deve-se, sempre, buscar o consentimento como forma de evitar as desastrosas demandas judiciais, demonstrando os ganhos no futuro com as vantagens do progresso e em favor dos interesses da sociedade. Também não se pode julgar como insensato ou intempestivo o risco assumido
em favor do paciente, superior ao habitual, o qual se poderia chamar de risco permitido ou risco-proveito (FRANÇA, 2017, p. 267).
O Código de Ética Médica determina, no seu Capítulo XII - ENSINO E PESQUISA MÉDICA, que é vedado ao médico:
Art. 99. Participar de qualquer tipo de experiência envolvendo seres humanos com fins bélicos, políticos, étnicos, eugênicos ou outros que atentem contra a dignidade humana.
[...]
Art. 101. Deixar de obter do paciente ou de seu representante legal o termo de consentimento livre e esclarecido para a realização de pesquisa envolvendo seres humanos, após as devidas explicações sobre a natureza e as consequências da pesquisa (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, Resolução n. 1931, 2009).
3.5 DIREITOS E DEVERES DOS PACIENTES
Dentre os mais importantes direitos assegurados aos pacientes está o de ser atendido e assistido por profissionais capazes e constantemente atualizados, sabedores e conscientes do seu dever frente à relação médico-paciente (KFOURI NETO, 2013, p. 38).
Santos (2003) apud Barros Júnior (2007, p. 68), demonstrando preocupação com a qualidade do atendimento médico, enumera alguns dos principais direitos dos pacientes para enfrentar os planos de saúde e a classe médica:
1. eleger seu médico com total liberdade; 2. concluir a relação com seu médico quando considerar necessária; 3. discutir com seu médico os custos relativos à prestação dos serviços; 4. receber adequada e necessária informação, para dar ou negar o seu consentimento; 5. requerer uma segunda opinião a qualquer nível, que os pacientes considerem necessária; 6. conhecer sobre os serviços de saúde existentes e como se pode fazer o melhor uso deles; 7. dar consentimento informando a qualquer procedimento de diagnóstico ou terapia; 8. não aceitar nenhum procedimento ou tratamento, embora o médico o considere de interesse do paciente; 9. esperar que uma decisão expressa previamente continuará sendo respeitada, se o paciente estiver em estado de consciência oi impossibilitado de manifestar sua vontade; 10. dar o consentimento informado se o seu tratamento servir para apresentação em congressos médicos ou instituição acadêmica; 11. a confidencialidade da informação; 12. um resumido relato escrito dos fatos relativos a seu estado de saúde, se é requerido em condições razoáveis; 13. a proteção de toda informação confidencial que possa identificá-lo; 14. receber ou não, segundo a sua vontade, ajuda espiritual ou moral, enquanto durar o tratamento; 15. morrer com dignidade; 16. ser tratado de acordo com os níveis médicos geralmente aceitos; e 17. a continuidade do tratamento.
Além do direito de recorrer ao poder Judiciário pleiteando a devida indenização, Kfouri Neto (2013, p. 37) apresenta um rol exemplificativo de direitos inerentes aos pacientes como: (a) receber informações claras, objetivas e compreensíveis sobre o diagnóstico, duração
