REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA HETERÓLOGA:
O DIREITO À IDENTIDADE GENÉTICA VERSUS O ANONIMATO DO DOADOR
Palhoça 2013
TAMARA PINHEIRO MARTINS
REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA HETERÓLOGA:
O DIREITO À IDENTIDADE GENÉTICA VERSUS O ANONIMATO DO DOADOR
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Patrícia Fontanella, Msc. Palhoça
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA HETERÓLOGA:
O DIREITO À IDENTIDADE GENÉTICA VERSUS O ANONIMATO DO DOADOR
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Palhoça, 05 de junho de 2013.
_____________________________________ TAMARA PINHEIRO MARTINS
Dedico este trabalho aos meus pais, por tudo que eles me ensinaram, e continuam me ensinando, pelo esforço deles em me fazer uma pessoa melhor, pelo carinho e atenção.
A minha irmã, pelo exemplo, incentivo e total apoio.
AGRADECIMENTOS
A Deus por ter me dar força em todos os momentos em que necessitava e iluminado meu caminho para que eu pudesse concluir esta etapa.
Ao meu pai Odair Ramos Martins, por toda a atenção, carinho, mimos, educação e confiança.
A minha mãe Maria da Glória Pinheiro Martins que, com seu carinho e dedicação, esteve sempre ao meu lado, me incentivando na minha trajetória, acreditando sempre na minha capacidade, e que nunca mediu esforços para me educar, se sacrificando para me proporcionar uma vida melhor.
A minha irmã Mayara Pinheiro Martins, que sem ela eu não teria chegado onde estou, o meu exemplo, minha companheira, que me motivou a escolha acadêmica, me incentivou em todos os momentos e acima de tudo me auxiliou em diversas etapas do meu conhecimento e principalmente neste trabalho acadêmico.
Ao meu irmão Leandro Pinheiro Martins, que mesmo não contribuindo diretamente na minha vida acadêmica estava sempre disposto a me apoiar.
As pessoas muito especiais, que compartilharam comigo estes anos de vida acadêmica, e que me fizeram seguir em frente, por terem acreditado em meu potencial, por terem dividido e enfrentado comigo os meus problemas, e me incentivaram a não desistir.
Aos meus sobrinhos, que sem eles eu não teria conseguido, porque é a alegria deles que me motiva a seguir em frente todos os dias.
A minha orientadora, professora Patrícia Fontanella, que me acompanhou neste trabalho acadêmico, com muito zelo e dedicação, e sem a qual eu não teria conseguido, por ter aceitado o meu convite me orientando na elaboração deste trabalho.
A todos os professores do curso de direito, que fizeram e fazem toda a diferença na minha vida profissional e pessoal, pelos ensinamentos disponibilizados nas aulas e pelos exemplos a serem seguidos.
Por fim, gostaria de agradecer aos meus amigos o qual eu dividi a maior parte dos momentos da minha vida acadêmica e que me incentivaram a seguir em frente.
RESUMO
O presente estudo visa à análise da reprodução humana assistida heteróloga e o sigilo do doador do material genético, fundamentado no direito à intimidade, frente ao direito ao conhecimento da ascendência genética pelo concebido, fundamentado no direito à identidade genética, ambos direitos fundamentais, baseados no princípio da dignidade da pessoa humana. Deste modo, trata-se de uma colisão de direitos fundamentais. O presente estudo ocorreu através da exposição dos conceitos, evolução e princípios da bioética, do biodireito e das técnicas de reprodução humana assistida, apresentação de aspectos médicos e jurídicos da reprodução assistida, e por fim análise dos aspectos importantes em relação à identidade genética e o anonimato do doador, com enfoque na conflito de direitos fundamentais. Com este trabalho verificou-se que inexiste legislação específica a respeito da reprodução humana assistida no Brasil, apenas a Resolução do CFM 2013/13. Constatou-se a necessidade de regulamentação jurídica do tema em destaque, com o objetivo de solucionar os questionamentos existentes. Assim como, para a resolução do conflito é necessário utilizar-se da ponderação de interesses e do princípio da proporcionalidade e razoabilidade. Ainda, foi possível notar que a doutrina não é pacífica quanto a resolução dos conflitos relacionados aos direitos fundamentais em destaque, porém é majoritário o entendimento no sentido de que, nos casos em que estejam em pauta o direito à vida e a saúde do indivíduo, o sigilo deverá ser quebrado em prol do conhecimento da origem genética.
PALAVRAS-CHAVE: Reprodução Humana Assistida. Anonimato do Doador. Direito à Origem Genética. Dignidade da Pessoa Humana.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 08
2 DA BIOÉTICA E DO BIODIREITO... 10
2.1 BIOÉTICA: ORIGEM E CONCEITO ATUAL... 10
2.1.1 Os princípios da bioética... 13
2.2 BIODIREITO: CONCEITO E PRINCÍPIOS GERAIS... 20
2.2.1 Os princípios do biodireito... 21
3 REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA... 26
3.1 REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA: ORIGEM E EVOLUÇÃO... 26
3.2 ESPÉCIES DE REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA... 29
3.3 ASPECTOS JURÍDICOS DA REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA... 33
3.4 ASPECTOS JURÍDICOS DA FILIAÇÃO NOS CASOS DE REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA HETERÓLOGA... 40
3.4.1 Princípios constitucionais relacionados à filiação... 42
4 DO DIREITO A IDENTIDADE GENÉTICA E O ANONIMATO DO DOADOR. 46 4.1 DO DIREITO AO ANONIMATO DO DOADOR... 46
4.2 DO DIREITO À IDENTIDADE GENÉTICA... 50
4.3 O DIREITO À IDENTIDADE GENÉTICA FRENTE AO ANONIMATO DO DOADOR NOS CASOS DE REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA HETERÓLOGA NO BRASIL ... 53
4.3.1 Princípios e regras... 54
4.3.2 Da colisão dos direitos fundamentais: do direito ao conhecimento da origem genética versus o direito do sigilo do doador de material genético ... 58
5 CONCLUSÃO... 64
REFERÊNCIAS... 67
1 INTRODUÇÃO
Por muito tempo, o trabalho dos profissionais da saúde no que tange à procriação era o de apenas acompanhar a gravidez e assistir a gestante até o momento do parto, tendo em vista que a reprodução humana sempre foi fruto de uma relação sexual. Ocorre que, na atualidade, a tarefa destes profissionais foi ampliada uma vez que podem interferir diretamente no processo de reprodução, até mesmo substituindo o processo natural pela intervenção ou utilização de métodos artificiais.
Atualmente, o número de crianças concebidas por meio de técnicas de reprodução humana assistida cresceu acentuadamente. Isso se deve ao fato da constante evolução da medicina, especialmente na área da engenharia genética, que descobriu diversas formas mais seguras e eficientes para utilização das técnicas de reprodução humana assistida.
A reprodução humana assistida no direito brasileiro é tema de destaque que, ao longo dos últimos anos, acarretou inúmeras dúvidas e desafios no âmbito jurídico, principalmente no que se refere à técnica de reprodução humana assistida heteróloga, em que é utilizado o material genético de um terceiro para a inseminação ou fecundação artificial.
No Brasil, a reprodução humana assistida heteróloga é mencionada na legislação apenas no artigo 1597, do Código Civil, sendo sua prática disciplinada até o momento somente pela Resolução 2013/13 do Conselho Federal de Medicina, ou seja, apenas no âmbito administrativo.
No entanto, as diversas consequências que surgem a partir da concepção realizada por meio de inseminação ou fecundação artificial heteróloga leva a questionamentos como, por exemplo, sobre o sigilo das informações advindas da doação de gametas.
Dessa situação pode decorrer um conflito de direitos: o direito do concebido em conhecer a sua origem genética e o direito do doador do material genético de manter o anonimato, pois, no momento da doação do material genético, o doador dá-se por descompromissado, não tendo nenhuma espécie de vínculo com o concebido, sendo encarada a doação somente como um auxílio à concretização do desejo de procriar de quem não pode fazê-lo naturalmente por problemas de infertilidade.
Devido à inexistência de legislação específica é que se formula a seguinte indagação: ocorrendo litígio em relação ao anonimato do doador frente ao direito à origem genética do concebido, qual direito deverá prevalecer?
Nesse sentido, o objetivo central desta monografia é verificar se existe supremacia entre o direito à identidade genética e o direito ao sigilo do doador, e se existe, qual desses direitos deverá prevalecer.
A monografia é divida em cinco capítulos. O primeiro capítulo tem o objetivo de introduzir e apresentar o tema do trabalho e a forma como esse será abordado. O segundo capítulo faz referência a bioética e o biodireito, sua origem, evolução e princípios gerais. O terceiro capítulo diz respeito à reprodução humana assistida, seu breve histórico, suas espécies, e aborda alguns aspectos jurídicos relacionados à reprodução humana assistida em geral e, em especial, a filiação frente a reprodução humana assistida heteróloga. O quarto capítulo aborda o tema específico do presente estudo, analisando o direito do conhecimento à identidade genética, ante a omissão legislativa sobre o assunto, e o seu conflito no caso concreto com o direito ao sigilo do doador de material genético. Por sua vez, o último capítulo traz a conclusão encontrada através da pesquisa e faz uma síntese do que foi apresentado.
Nesta monografia será utilizado o método de abordagem de pensamento dedutivo, visto que o tema é abordado da parte geral, a bioética e o biodireito e a reprodução humana assistida, para a específica, o conflito entre o direito à identidade genética frente ao anonimato do doador nos casos de reprodução humana assistida heteróloga. Também é adotado o método qualitativo, eis que se parte de exposições de opiniões jurídicas diversas. Outrossim ainda é utilizado o método de procedimento monográfico, tendo em vista que objetiva estudar o determinado assunto, e a técnica bibliográfica, pois o estudo é norteado especialmente pela doutrina jurídica e legislação.
2. DA BIOÉTICA E DO BIODIREITO
No contexto científico e tecnológico, poucas áreas tiveram uma evolução tão rápida quanto a bioética. Em sua origem, a bioética tinha como foco a questão global de equilíbrio e preservação da relação de seres humanos com o ecossistema e a vida no planeta; no entanto, com o avanço da biotecnologia, essa visão foi se difundindo e sedimentando, passando a ser utilizado o termo para uma ética aplicada às ciências biomédicas. (COSTA; GARRAFA; OSELKA, 1998).
Por outro lado o biodireito seria “a positivação jurídica de permissões de comportamentos médico-científicos, e de sanções pelo descumprimento destas normas.” (CHIARINI JUNIOR, 2004).
O presente capítulo visa ao estudo da bioética e do biodireito, a partir de uma breve explanação a respeito da origem e evolução da bioética, os seus princípios e, por fim, a contextualização do biodireito no mundo.
2.1 BIOÉTICA: ORIGEM E CONCEITO ATUAL
No que tange o termo bioética é possível notar certo dissenso acerca do seu momento de origem. A maior parte dos pesquisadores afirma que o termo surgiu no ano de 1970, pelo biólogo e oncologista Van Rensselaer Potter; entretanto, conforme ensina José Roberto Goldim (2006) há registros de que a primeira utilização da terminologia bioética (bio+ethik), ocorreu em 1927, quando Fritz Jahr, um teólogo e filósofo alemão, publicou no periódico alemão Kosmos, um artigo no qual caracterizava a bioética como o reconhecimento de obrigações éticas com relação a todos os seres vivos e não apenas ao ser humano.
Com a descoberta deste texto por Rolf Löther, da Universidade de Humboldt, de Berlim, e sua divulgação, por Eve Marie Engel, da Universidade de Tübingen, também da Alemanha, o surgimento do termo bioética foi antecipado em 47 anos. (GOLDIM, 2006).
José Roberto Goldim (2006, p. 86) salienta que até o encontro do referido artigo de Fritz Jahr, a criação do termo bioética era atribuída, conforme anteriormente explanado, a Van Rensselaer Potter, que em 1970, publicou o artigo
caracterizando-a como caracterizando-a ciêncicaracterizando-a dcaracterizando-a sobrevivêncicaracterizando-a, “no sentido de estcaracterizando-abelecer umcaracterizando-a conexão entre as ciências e as humanidades, que garantiria a possibilidade do futuro.”
O sentido do termo bioética usado por Potter, difere do atual. De acordo com Joaquim Clotet (2006, p. 21) para o biólogo e oncologista o termo se referia “à importância das ciências biológicas na melhoria da qualidade de vida; quer dizer, a bioética seria, para ele, a ciência que garantiria a sobrevivência do planeta”. O citado autor ainda aduz que Potter também tinha como preocupação inicial o avanço desenfreado da ciência, tendo ainda buscado superar a dicotomia entre fatos que podem ser explicados pela ciência e valores estudados pela ética. Colhe-se de Darlei Dall’Agnol (2004, p. 13) o seguinte entendimento:
Essa dicotomia (is-ought gap) tinha predominado na reflexão filosófico-científica moderna e seria a principal causa dos perigos atuais pelos quais estaria passando a existência humana e a vida em geral. Por isso, a bioética, como é evidente no uso do prefixo “bio”, nasceu como uma preocupação ética pela vida em seus aspectos mais gerais.
Paralelamente aos estudos de Potter, a expressão bioética foi utilizada na língua inglesa, também no ano de 1970, por André Hellegers, um médico holandês, que utilizou o termo para denominar os novos estudos que estavam sendo propostos na área de reprodução humana, ao criar o Instituto Kennedy de Ética, então denominado de Joseph P. and Rose F. Kennedy Institute of Ethics. (GOLDIM, 2006). Alguns anos mais tarde, em 1979, Tom L. Beauchamp e James F. Childress publicaram juntos o livro The principles of Bioethics, que restringiria a bioética ao meio clínico. Nesta obra começou a sistematização da abordagem que predomina até os dias de hoje em relação aos fundamentos da bioética, que é conhecido atualmente como o “principialismo”. (GOLDIM, 2006).
No que diz respeito À origem da bioética, Hubert Lepargneur (1996, p. 21) afirma que “[...] a bioética nasceu para a defesa de certos direitos individuais que alguns acharam ameaçados ou violados dentro do campo da medicina [...]”.
Mario Antônio Sanches (2004, p. 18) reflete que a “Bioética entra em cena para a defesa da vida. No entanto, nada mais importante, mas, ao mesmo tempo, mais vago e amplo do que a vida”.
o termo Bioética tem sido corriqueiramente usado para referir-se ao ramo da ética preocupado em identificar e discutir conflitos nas áreas biomédicas que envolvam seres humanos, sendo utilizado o termo “ética aplicada” para abrir o terreno de discussão direcionado a outras áreas específicas como ambiente animais, direito, comunicação, etc.
Fernando Lolas Stepke (2005) trás em sua obra outro conceito interessante, retirado do Diccionario de la Real Academia Española que define bioética como a disciplina científica que examina as questões éticas ligadas a medicina e a biologia, bem como as relações entre os seres humanos e outros seres vivos.
E ainda, o mesmo Joaquim Clotet (2006, p. 15), em outra obra, conceitua bioética como “o estudo sistemático da conduta humana na área das ciências da vida e cuidado da saúde, enquanto essa conduta é examinada à luz dos valores e princípios morais”.
Atualmente ainda é difícil chegar a uma definição precisa de bioética. No entanto, segundo Simone Born de Oliveira (2002, p. 42) existe um “consenso para considerar bioética como a ética aplicada à vida.”
A bioética é “a parte da ética, ramo da filosofia, que enfoca as questões referentes a vida humana (e, portanto, à saúde). A bioética, tendo a vida, como objeto de estudo, trata também da morte (inerente à vida).” (SEGRE; COHEN; 2002, p. 27).
No entendimento de Tereza Rodrigues Vieira (1999, p. 15) “o vocábulo bioética indica um conjunto de pesquisas e práticas pluridisciplinares, objetivando elucidar e solucionar questões éticas provocadas pelo avanço das tecnociências biomédicas”.
A autora conclui, ainda, que “a bioética deve priorizar a proteção do ser humano, não as corporações biomédicas. A ciência deve existir como a esperança e não como uma ameaça à vida humana.” (VIEIRA, 1999, p. 21).
Voltando aos pontos marcantes da bioética, tem-se na esfera internacional a International Association of Bioethics, criada em 1992, a qual é considerada a mais importante entidade divulgadora da bioética, cuja função é a organização e promoção de conferências, além de estimular a pesquisa e o ensino da bioética entre as nações. (URBAN, 2003, p. 06).
É possível afirmar que um dos acontecimentos atuais mais marcantes sobre o tema foi a Conferência Geral da UNESCO, realizada em 2005 na cidade de
Paris, para definir o texto final da futura Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos.
As nações desenvolvidas defendiam um documento que restringisse a bioética aos tópicos biomédicos e biotecnológicos. O Brasil teve papel decisivo na ampliação do texto para os campos: sanitário, social e ambiental.
Após a Conferência, a UNESCO aprovou a declaração universal sobre bioética e direitos humanos, que trouxe inovações e novas reflexões:
A Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos, em sua versão final, já em seu título define sua vocação orientadora com base nas legislações internacionais sobre direitos humanos, respeito à dignidade humana e às liberdades fundamentais como essencial para o desenvolvimento dos princípios bioéticos nela apresentados. No preâmbulo, reconhece a liberdade da ciência e da pesquisa, enfatiza que os desenvolvimentos científicos e tecnológicos devem sempre buscar promover o bem-estar dos indivíduos, famílias, grupos ou comunidades e da humanidade como um todo no reconhecimento da dignidade da pessoa humana e no respeito universal e observância dos direitos humanos e das liberdades fundamentais, sendo a sensibilidade moral e a reflexão ética essenciais a esse processo de desenvolvimento. (CRUZ; OLIVEIRA; PORTILLO; 2010).
Tal declaração consolidou princípios fundamentais da bioética, com o objetivo de definir e promover parâmetros que possam ser utilizados para a formulação de legislações nacionais incluindo o avanço técnico-cientifico, através do biodireito.
2.1.1 Os princípios da bioética
Um marco histórico para o início da bioética foi o pós Segunda Guerra Mundial, com as descobertas das atrocidades praticadas pelos nazistas nos campos de concentração. Tais brutalidades mostraram para a civilização como o poder aliado à ciência, sem os valores éticos, pode destruir a humanidade. (GAMA, 2003).
Quando os experimentos científicos realizados em humanos nos campos de concentração nazistas foram revelados a humanidade, viu-se a necessidade de se criar regras quanto à utilização de pessoas em experimentos e pesquisas científicas. (CASABONA, 2005).
Com o julgamento feito pelo Tribunal Internacional de Nuremberg, dos responsáveis pelas atrocidades realizadas naquele regime, e também dos
pesquisadores que realizaram os cruéis experimentos com indivíduos que se encontravam presos nos campos de concentração, surgiu um importante documento ético sobre a experimentação humana, conhecido como Código de Nuremberg. (CASABONA, 2005).
O Código de Nuremberg, elaborado em 1947, posteriormente atualizado e integrado à Declaração de Helsinque, aprovada em 1964, estabeleceu normas que registraram que “nenhum ser humano pode ser submetido a experimentações científicas quando haja risco de comprometimento de sua integridade, com a previsão de processos e de normas de garantia.” (GAMA, 2003, p. 34).
Em 1974, de acordo com André Marcelo M. Soares e Walter Esteves Piñeiro (2002, p. 31):
[...] o Congresso norte-americano, após receber a denúncia de alguns escândalos envolvendo desrespeito com pacientes negros, crianças e velhos, constitui um grupo que recebeu o nome de “Comissão Nacional para a Proteção dos Seres Humanos em Pesquisas Biomédica e Comportamental”.
O objetivo da Comissão era organizar, num prazo de 4 meses, um relatório que identificasse os princípios éticos básicos que deveriam conduzir a experimentação que utilizasse seres humanos na ciências do comportamento e biomédicas. A tarefa ficou conhecida como Relatório de Belmont, divulgado oficialmente em 1978.
Nesse sentido também transcreve Leocir Pessini e Christian de Paul de Barchifontaine, sobre o objetivo do Relatório de Belmont (2007, p. 569):
uma das tarefas foi a de identificar os princípios éticos básicos que deveriam nortear a pesquisa envolvendo sujeitos humanos e desenvolver diretrizes para assegurar que a pesquisa seja conduzida de acordo com tais princípios.
Estes princípios éticos básicos, segundo Maria Helena Diniz (2009, p. 14) “são racionalizações abstratas de valores que decorrem da interpretação da natureza humana e das necessidades individuais”.
Assim como anteriormente citado, Beauchamp e Childres em 1979, inspirados no Relatório de Belmont, publicaram a obra The principles of Bioethics, que enumeravam quatro princípios:
Os autores elaboraram uma espécie de “paradigma” ético voltado para quem trabalha na área da saúde, com o fim de fornecer uma referência prático-conceitual que pudesse orientar nas situações concretas. Esse
“paradigma” é constituído pela formulação dos princípios de autonomia, benefício, não-malefício e justiça [...] (SGRECCIA, 2002, p. 166)
De acordo com Segre e Cohen (2002, p. 35) quando se estabelecem princípios:
[...] se está querendo erigir uma norma, uma regra, enfim, um Norte, que venha ao encontro do que nós sentimos serem nossas tendências. É sempre oportuno lembrar que a postura ética emerge da percepção de um fenômeno que ocorre dentro de cada um de nós. Essa situação ocorre com relação a três dos tão decantados princípios da bioética: autonomia, beneficência e não-maleficência (o da justiça está, ao menos em parte, fora desta reflexão), e não da obediência a regras, códigos ou princípios.
O princípio da beneficência é apontado como o mais antigo dos que decorrem a ética médica desde Hipócrates. Beneficência tem origem do latim, bonus
facere, que significa fazer o bem e, assim como a sua origem etimológica, o
significado moral de beneficência também é fazer o bem. (GAMA, 2003). O princípio da beneficência é conceituado da seguinte forma:
O princípio da beneficência é uma ação feita no benefício de outros estabelece uma obrigação moral e difere da benevolência, que é a virtude de se dispor a agir no benefício dos outros. No âmbito da saúde, e mais especificadamente no contexto médico, a beneficência é operacionalizada no sentido de agir no interesse do paciente. (URBAN, 2003, p. 13)
No mesmo sentido, entende-se:
Em termos simples, poderíamos formular o princípio da beneficência da seguinte maneira: Faça o bem aos outros. Obviamente se restringirmos o âmbito desse princípio à ética biomédica ele não significa senão a obrigação do profissional da saúde de fazer todo o possível para garantir ou restituir a saúde ao paciente. (DALL’AGNOL, 2004, p. 44):
Além disto, este princípio considera a perspectiva do médico em relação ao paciente no tocante ao interesse do bem-estar das pessoas envolvidas, evitando qualquer dano:
o princípio da beneficência requer o atendimento por parte do médico ou geneticista aos mais importantes interesses das pessoas envolvidas nas práticas biomédicas ou médicas, para atingir seu bem estar, evitando, na medida do possível, quaisquer danos. Baseia-se na tradição hipocrática de que profissional da saúde, em particular o médico, só pode usar o tratamento para o bem do enfermo, segundo sua capacidade e juízo, e nunca para fazer o mal ou praticar injustiça. (DINIZ, 2009, p. 15).
O princípio da beneficência foi o que se destacou no passado, no entanto, com o passar dos anos começaram a surgir dúvidas a respeito do que efetivamente seria “fazer o bem”. Com isso, concluiu-se a deficiência deste princípio para, sozinho, solucionar os dilemas morais.
Como este princípio dá ao profissional da saúde, em especial ao médico, o poder de escolher o que é melhor ao paciente, ele pode ocasionar um paternalismo médico, gerando situações injustas, que foram objetos de críticas e contestações nos anos sessenta. (GAMA, 2003).
Com as críticas e contestações geradas e a constatação dos perigos de empregar apenas o princípio da beneficência criaram-se limites na aplicação deste, tais como “a definição do que é o ‘bem do paciente’; não aceitação do paternalismo contido tradicionalmente na beneficência; o aparecimento e desenvolvimento do critério de autonomia; novas perspectivas e preocupações com a justiça na área da saúde.” (GAMA, 2002, p. 63).
Surge neste contexto o princípio da não-maleficência, o qual pode ser visto como um desdobramento do princípio da beneficência. De acordo com Dall’Agnol (2004, p. 38):
[...] é necessário ressaltar que, no Relatório Belmont, o princípio da não-maleficência não era mencionado. Na verdade, ele estava contido no princípio da beneficência, pois promover o bem das outras pessoas parece implicar não lhes causar danos intencionalmente.
Este princípio pode ser encontrado no juramento hipocrático, e deriva da máxima ética médica primum non nocere, que diz: “primeiramente, ou acima de tudo não causar danos.” (KIPPER; CLOTET, 1998, p. 47).
Ainda, conceitua-se o princípio da não-maleficência como:
em termos simples, podemos formular o princípio da não-maleficência da seguinte maneira: Não causes danos aos outros. Obviamente, se restringirmos o âmbito desse princípio à ética biomédica, ele não significa sençai a obrigação do profissional da saúde de, na impossibilidade de fazer o bem, ao menos não causar algum tipo de dano ao paciente. (Dall’Agnol, 2004, p. 39)
Délio José Kipper e Joaquim Clotet (1998, p. 47), diferenciam o princípio da não-maleficência e da beneficência da seguinte forma:
[...]não-maleficência ou a obrigação de não causar danos e beneficência ou a obrigação de prevenir danos, retirar danos e promover o bem.
[...] o princípio de não-maleficência envolve abstenção, enquanto o princípio da beneficência requer ação. O princípio de não-maleficência é devido a todas as pessoas, enquanto o da beneficência, na prática, é menos abrangente.
Além disto, resta salientar que o princípio da não-maleficência não é absoluto, e que não terá sempre a prioridade na resolução de conflitos.
Há ainda o princípio da autonomia, que etimologicamente, deriva do grego autós (eu) e nomos (lei, regra, norma). “Significa o autogoverno, autodeterminação da pessoa em tomar decisões que afetem sua vida, sua saúde, sua integridade físico-psíquica, suas relações sociais.” (MUNÕZ; FORTES; 1998, p. 57). É a capacidade do paciente de fazer suas escolhas, opções e avaliações, sem sofrer qualquer tipo de coação ou influências externas. (GAMA, 2003).
Um ser autônomo é um ser capaz de agir livremente. Dall’Agnol (2005, p. 16) estabelece que para determinar se o ser é autônomo existem três condições que deverão ser preenchidas: “a pessoa deve agir intencionalmente (querer fazer algo), com conhecimento do que faz (das conseqüências de suas ações) e livre de influências externas (por exemplo, não ser impedido de agir)”.
A autonomia é, no contexto histórico, um fenômeno bem recente, que vem alterando gradativamente a utilização absoluta dos princípios da beneficência e da não-maleficência nas ações referentes à saúde. (MUNÕZ; FORTES, 1998). Tal princípio começou a ser adotado pela ética médica por volta das décadas de 60 e 70, resultado de movimentos de forças sociopolíticas. Entre os fatores históricos destacam-se:
a repulsa às atrocidades no período da Segunda Guerra Mundial; o desenvolvimento da democracia participativa; a desconfiança da autoridade; o reconhecimento e desenvolvimento dos direitos civis; a expansão na educação e da saúde pública; a inserção do direito, da economia, e do comércio nas questões médicas; os avanços e desafios gerados pela biotecnologia, pela engenharia genética. (GAMA, 2003, p. 65).
Todos estes fatores foram responsáveis pela constatação da insuficiência do princípio da beneficência as relações entre médicos e pacientes, e, consequentemente, a adoção do princípio da autonomia, com a “autodeterminação
do paciente e necessidade do consentimento informado nas relações travadas com médicos” (GAMA, 2003, p. 65).
O direito à autonomia é assegurado constitucionalmente a todos os cidadãos brasileiros, no art. 5º, II, que assim dispõe:
art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei [...]. (BRASIL, 1988).
Com efeito, o princípio da autonomia trata do dever do profissional da saúde de respeitar os desejos do paciente, ou de quem o representa, levando em consideração os valores morais e crenças religiosas. (DINIZ, 2009).
No Brasil, desde a década de 80, os códigos de ética profissional tentam estabelecer uma relação entre profissionais e pacientes, onde o princípio da autonomia seja ampliado. Os artigos 22 e 34 do Código de Ética Médica (RESOLUÇÃO CFM Nº 1931/2009) deixam evidentes os avanços relacionados a este princípio.
[...] é vedado ao médico:
Art. 22. Deixar de obter consentimento do paciente ou de seu representante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco iminente de morte.
[...]
É vedado ao médico:
Art. 34. Desrespeitar o direito do paciente ou de seu representante legal de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente risco de morte. (RESOLUÇÃO CFM Nº 1931/2009)
Levando em consideração que este princípio foi criado pela insuficiência do princípio da beneficência, é possível evidenciar alguns pontos de conflito entres ambos, como “o dilema entre respeitar a liberdade e assegurar os melhores interesses das pessoas” (GAMA, 2003, p. 65).
No entanto, é entendimento do mesmo autor a necessidade de ponderar entre a interrupção dos avanços científicos e a autonomia e liberdade científica, para que se evitem extremos:
[...] para evitarem os extremos, pois tanto será perniciosa a interrupção dos avanços científicos, como também o será deixar que a autonomia e a liberdade científica possam guiar, exclusivamente, as opções de escolhas morais que devam ser feitas. Daí a imprescindibilidade da integração do princípio da autonomia – e não, portanto, a sua desconsideração – aos outros dois princípios, possibilitando evitar soluções éticas e socialmente injustificáveis e injustas. (GAMA, 2003, p. 67).
Sendo assim, é necessário que nenhum dos princípios seja considerado absoluto ou preferencial e, sim, que seja feita a análise deles conjuntamente, de modo integrador para que sejam evitadas situações injustas.
Neste contexto é que se insere outro princípio de suma importância para a bioética, o princípio da justiça que, no contexto histórico, assim como o princípio da autonomia, é relativamente recente. Esse princípio tem como objetivo proporcionar um tratamento equitativo e apropriado as pessoas, da mesma forma como propôs Aristóteles, “afirmando que os iguais devem ser tratados de forma igual e os diferentes devem ser tratados de forma diferente.” (GOLDIM, 1998).
Diniz (2009, p. 15) aponta:
o princípio da justiça requer imparcialidade na distribuição dos riscos e benefícios, no que atina a prática médica pelos profissionais da saúde, pois os iguais deverão ser tratados igualmente. [...] Esse princípio, expressão da justiça distributiva, exige uma relação equânime nos benefícios, riscos e encargos, proporcionados pelos serviços de saúde ao paciente.
Ainda, de acordo com Elio Sgreccia (2002, p. 167), o princípio da justiça visa a obrigação de igualdade de tratamento em relação as pessoas e, no que tange ao Estado, a justa distribuição das verbas:
o princípio da justiça se refere à obrigação de igualdade de tratamento e, em relação ao Estado, de justa distribuição das verbas para a saúde, para a pesquisa, etc. Isto, se não quer dizer, certamente, tratar a todos do mesmo modo, pois são diferentes as situações clínicas e sociais, deveria comportar, todavia, a adesão alguns dados objetivos, como p. ex., o valor da vida e o respeito a uma proporcionalidade das intervenções.
Contudo, é importante ressaltar novamente que é necessária a apreciação de todos os princípios integrados, e não somente do princípio da justiça, a fim de que se evite o uso deste princípio como objeto político nas mãos da burocracia estatal. (GAMA, 2003).
2.2 BIODIREITO: CONCEITO E PRINCÍPIOS GERAIS
O biodireito, ramo atual do Direito, está inserido no campo do Direito Público e diretamente relacionado à bioética, e estuda as relações jurídicas decorrentes do direito diante os avanços tecnológicos relacionados à medicina e à biotecnologia. Sua origem confunde-se com a da bioética, pois muitos estudiosos ainda acreditam tratar-se do mesmo instituto. Ocorre que o biodireito tem como “nascedouro a preocupação ética das Ciências Biológicas”. (NAVES, 2002, p. 132).
O surgimento do biodireito advém da tradicional diferença entre Moral e Direito, com o fracasso do positivismo e a necessidade de solucionarem os dilemas morais derivados dos avanços biotecnológicos a respeito da “lacuna” encontrada no Direito objetivo. (GAMA, 2003).
Nesse mesmo sentido é o entendimento de Naves (2002, p. 132) que, ao diferenciar biodireito de bioética, entende que o direito serve para solucionar os conflitos, enquanto a moral serve para aplicar o direito:
na verdade, de duas ordens normativas diferentes: direito e moral. O direito, enquanto ordem pragmática de solução de conflitos, pode ser investigado por uma perspectiva dogmática e seus estudiosos são técnicos do direito. Já a moral é a ordem normativa auxiliar, fornece subsídios para a formulação da aplicação do direito, sem, no entanto, com ele se confundir. A Bioética, dessa forma, tem relevância para o direito, pois faz parte da zetética jurídica.
Percebe-se que o biodireito existe para cuidar de determinadas matérias e temas da bioética, sendo, portanto, bioética e biodireito ramos distintos, porém interligados. Enquanto a bioética estuda os avanços tecnológicos levando em consideração uma série de fatores o biodireito surge para ordenar estes avanços. Gama (2003, p. 20) salienta a importância deste ramo no Direito, colocando ser inquestionável a “premência da construção e desenvolvimento de regras sociais que tenham força cogente, caráter obrigatório e geral de mecanismos de efetividade, sobre temas relativos aos impactos dos avanços científicos”.
Deste modo, é o biodireito responsável por limitar e ordenar os avanços tecnológicos que interferem na área médica a fim de evitar possíveis problemas e conflitos. Para isso, Gama (2003, p. 119) acrescenta que diante desta necessidade de criar e compreender certos valores morais e culturais pela ordem jurídica é que
se torna imprescindível a imposição e busca pelo reconhecimento de princípios que possam servir de alicerce ao biodireito.
2.2.1 Os princípios da biodireito
No que se refere ao biodireito, um dos mais importantes princípios é o da dignidade da pessoa humana.
Ademais, a Constituição Federal, em seu art. 1º, III, traz a dignidade da pessoa humana como fundamento e alicerce do Estado Democrático:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
[...]
III - a dignidade da pessoa humana; (BRASIL, 1988).
A dignidade da pessoa humana constitui fundamento basilar, sendo que nenhum tipo de avanço tecnológico e científico poderá se sobrepor a este princípio. Este é o entendimento de DINIZ (2009, p. 16) que ainda acrescenta que “consequentemente, não poderão bioética e biodireito admitir conduta que venha a reduzir a pessoa humana à condição de coisa, retirando dela sua dignidade e direito a uma vida digna”.
Maria de Fátima Freire de Sá (2002) destaca que os avanços científicos e tecnológicos experimentados pela humanidade, embora tragam vários benefícios, também, aumentam riscos e danos aos indivíduos, sendo por este motivo essencial a defesa e a proteção a dignidade da pessoa humana e dos direitos de personalidade na atualidade.
Luis Roberto Barroso (2010) faz um breve histórico da origem e evolução do princípio da dignidade da pessoa humana:
a dignidade da pessoa humana, na sua acepção contemporânea, tem origem religiosa, bíblica: o homem feito à imagem e semelhança de Deus. Com o Iluminismo e a centralidade do homem, ela migra para a filosofia, tendo por fundamento a razão, a capacidade de valoração moral e autodeterminação do indivíduo. Ao longo do século XX, ela se torna um objetivo político, um fim a ser buscado pelo Estado e pela sociedade. Após a 2ª. Guerra Mundial, a idéia de dignidade da pessoa humana migra paulatinamente para o mundo jurídico, em razão de dois movimentos. O primeiro foi o surgimento de uma cultura póspositivista, que reaproximou o Direito da filosofia moral e da filosofia política, atenuando a separação
radical imposta pelo positivismo normativista. O segundo consistiu na inclusão da dignidade da pessoa humana em diferentes documentos internacionais e Constituições de Estados democráticos. Convertida em um conceito jurídico, a dificuldade presente está em dar a ela um conteúdo mínimo, que a torne uma categoria operacional e útil, tanto na prática doméstica de cada país quanto no discurso transnacional.
Por outro lado, Fahd Awad (2006, p. 113) esclarece que utilizar o princípio da dignidade da pessoa humana é reconhecer que o ser humano é o centro do direito:
adotar a dignidade da pessoa humana como valor básico no Estado democrático de direito é reconhecer o ser humano como centro e fim do direito. Essa prerrogativa é o valor máximo, constitucionalmente falando, o valor absoluto. Esse princípio se tornou uma barreira irremovível, pois zela pela dignidade da pessoa, que é o valor supremo absoluto cultivado pela Constituição Federal.
Como o Estado considera a dignidade da pessoa humana um direito absoluto, e preza pela sua garantia, para entender o conceito de dignidade da pessoa humana é necessário compreender a existência do próprio Estado.
O Estado foi criado para atender os interesses do homem, o homem, por sua vez, teve que dispor de parte de sua autonomia, conferindo poderes àquele, para que pudesse garantir a proteção aos interesses dos homens. Sendo assim, o Estado foi criado para benefício do homem. No entanto, deve sofrer limitações a sua atuação, para que não ofenda a própria natureza de quem o criou. (AWAD, 2006).
O princípio da dignidade da pessoa humana é, simultaneamente, uma limitação e uma tarefa dos poderes estatais, ou seja, ao mesmo tempo em que o Estado precisa proteger e garantir a dignidade da pessoa humana, precisa trabalhar nos limites dela. (AWAD, 2006).
Pode-se dizer que, pela importância deste princípio, é uma norma jurídica de “eficácia plena, isto é, auto aplicável, não necessitando de normas infraconstitucionais para regulamentá-lo”. (AWAD, 2006, p. 115).
Outro princípio importante para o biodireito é o da igualdade em sentido material das pessoas humanas, expresso, assim como o da dignidade da pessoa humana, já no preâmbulo do texto constitucional, onde, conforme referido anteriormente, cita a igualdade como base, além do preâmbulo está expresso nos artigos 3º, III, e 5º, I, da Constituição Federal do Brasil, de 1988:
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
[...]
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; [...]
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; [...]. (BRASIL, 1988).
Este princípio é visto como pilar da ordem jurídica positiva, e consagra a isonomia do tratamento entre os indivíduos, portanto, é uma norma supraconstitucional e, assim como o princípio anterior, é um direito e garantia, no qual todas as demais normas devem se basear e obedecer.
Em âmbito internacional, o princípio da igualdade é destacado no art. 2º, “1”, anteriormente referido, da Declaração de Direitos Humanos da UNESCO (1948). Tal artigo assegura “o respeito à singularidade e à diversidade de cada pessoa humana, mas estimulando a promoção de medidas concretas pelos países no sentido da redução da pobreza e das desigualdades sociais e regionais”. (GAMA, 2003, p. 121).
Além dos princípios fundamentais, têm-se também como princípios importantes para o biodireito o da justiça social e do solidarismo, os quais também se encontram previstos na Constituição Federal Brasileira de 1988, no art. 3º, I e IV:
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; [...]
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. (BRASIL, 1988)
Estes princípios se referem à construção de uma sociedade justa e solidária, promovendo o bem, sem qualquer tipo de preconceito ou discriminação, “representando a juridicização do princípio da beneficência, reconhecido na tradição anglo-saxã da bioética”. (GAMA, 2003, p. 122).
Outros princípios relevantes ao biodireito podem ser destacados, como o princípio do pluralismo, previsto do art. 1º, V, e o da democracia, assegurado no art. 1º, II, ambos da Constituição Federal Brasileira de 1988:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...]
II - a cidadania [...]
V - o pluralismo político [...]. (BRASIL, 1988).
O princípio do pluralismo “implicitamente admite a diversidade de convicções e valores morais e culturais e, consequentemente, de comunidades de valores morais especiais.” (GAMA, 2003, p. 122).
O princípio da democracia é o “assegurador da cidadania como conjunto de direitos políticos e públicos nas escolhas necessárias, inclusive quanto a valores éticos e culturais que devam ser resguardados”. (GAMA, 2003, p. 122).
Ainda, pode ser analisado o princípio da liberdade, previsto do art. 3º, I, do texto constitucional: “constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária [...]”. (BRASIL, 1988). Todavia, vale lembrar que este princípio deve ser analisado de modo integrado com os demais. (GAMA, 2003).
Ainda, nos temas relacionados à bioética que exigem normatização jurídica, além dos princípios gerais enunciados, há de se utilizar princípios especiais, como, por exemplo, o princípio geral da liberdade que, “devidamente harmonizado ao princípio da dignidade da pessoa humana, possibilita o alcance da existência do princípio da disposição de partes do corpo humano”. (GAMA, 2003, p. 123).
No que diz respeito ao objeto central desta monografia, no campo da reprodução humana assistida, é importante mencionar o princípio especial da paternidade responsável, o qual está diretamente ligado ao princípio, e também método interpretativo, do ‘melhor interesse da criança’, os quais serão abordados posteriormente.
E assim acontece em relação a outros temas da bioética conforme preceitua Gama (2003, p. 125-126).
[...] dependendo do tema relacionado a avanços científicos na biologia e na medicina, associando-se aos valores morais e culturais de determinada comunidade, os princípios especiais do biodireito se apresentam como relevo fundamental, sendo mister buscar os fundamentos racionais e, se for o caso, as opções feitas no diálogo da bioética, para a perfeita adequação às exigências sociais e humanistas, com base nos princípios gerais do biodireito, devidamente harmonizados e em consonância com os princípios da bioética.
A análise dos dois termos, bioética e biodireito, assim como de seus respectivos princípios, demonstram a importância de sua interligação para resolução de conflitos gerados pelos atuais avanços tecnológicos em relação a engenharia genética e as técnicas de reprodução humana assistida devendo tais princípios serem analisados e interpretados conjuntamente.
3 REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA
A Reprodução Humana Assistida é tema atual e polêmico, que acarreta diversos debates e questionamentos éticos e jurídicos. Trata-se de uma intervenção humana no processo de procriação natural, com o intuito de possibilitar que pessoas com problemas de infertilidade e esterilidade alcancem o desejo da maternidade ou paternidade. Ocorre que tais interferências fazem surgir situações que até bem pouco tempo seriam improváveis, desafiando o direito.
Para a medicina, a esterilidade e a infertilidade são doenças, e estão devidamente elencadas na Classificação Internacional de Doenças, pela Organização Mundial de Saúde (OMS) e, como tais, podem ser tratadas com as técnicas de reprodução medicamente assistidas.
O Brasil não possui legislação específica que regule a Reprodução Assistida, sendo que os médicos atuam com base na Lei nº 11.105/2005 (Lei de Biossegurança) e na Resolução 2.013/13 do CFM (Conselho Federal de Medicina).
Neste capítulo, será feita uma breve exposição da origem, evolução e conceito da reprodução assistida, além da análise das principais técnicas empregadas e dos aspectos mais relevantes ao direito, como é o caso do art. 1597, do Código Civil e a resolução que regula estas técnicas de reprodução.
3.1 REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA: ORIGEM E EVOLUÇÃO
Desde os primórdios o homem pensou sobre possibilidade da fecundação fora do ato sexual.
Historicamente, os primeiros registros para a busca pela solução da esterilidade são bem antigos. Constam que no Código de Manu, importante legislação indiana, de aproximadamente 1000 a.C. já se notava a preocupação e importância com a descendência, constando a informação de que, caso o marido fosse estéril, era permitido, desde que convenientemente autorizado, a mulher obter a gravidez com o auxílio de um terceiro, desde que este fosse parente em até sexto grau do marido. No entanto, o mesmo Código, tratando da esterilidade feminina, entendia que a mulher poderia ser substituída a partir do oitavo ano em que não conseguisse procriar. Desta forma nota-se que a esterilidade era tratada como um problema sem soluções médicas plausíveis para resolvê-lo. (SCALQUETTE, 2010).
Na Grécia e em Roma a procriação era uma forma de perpetuar o culto aos mortos, e então, a mulher que não podia ter filhos era repudiada. Ser estéril era um motivo de degradação familiar, além de ser considerado um defeito inaceitável, podendo dar causa a anulação do casamento. (FERRAZ, 2011).
De acordo com Eduardo de Oliveira Leite (1995), as mulheres estéreis eram tidas como seres malditos, e eram banidas do convívio social. Essa situação de esterilidade era atribuída à influência das bruxas, aos desígnios divinos ou castigos de Deus, para os judeus.
Até o final do século XV, não era admitida a possibilidade de esterilidade masculina, sendo a esterilidade conferida e repudiada apenas nas mulheres. (MACHADO, 2006).
Apenas a partir da invenção do microscópio por Leenwenhoek, no século XVI, é que a esterilidade começou a ser cientificamente estudada, sendo que apenas no ano de 1677 é que começou a ser aceita a existência de esterilidade masculina, que até a presente data sequer era cogitada. (LEITE, 1995).
Em se tratando de reprodução assistida, constam relatos, sem comprovação, de que no século XIV o povo árabe usava de meios artificiais para a reprodução de cavalos de raças (OLIVEIRA; BORGES JR, 2000).
Tycho Brahe Fernandes (2000) descreve de forma detalhada os antecedentes das técnicas de reprodução assistida, na área não-científica, explanando que, o inicio das técnicas de reprodução assistida deu-se nas civilizações babilônicas e árabes, que polinizavam palmeiras com o intuito de produzir melhores frutos. Já no século XIV realizavam-se inseminação artificial em peixes, e, no século XV, no bicho-da-seda. Em 1332 houve a fecundação de uma égua com interferência humana. Em 1767 o alemão Ludwig Jacobi trabalhava com a reprodução de peixes, e em 1777, Lazzaro Spallanzani, um sacerdote e biólogo italiano, realizou a primeira experiência com comprovação referente a reprodução em mamíferos, onde houve êxito na fecundação de uma cadela com sêmen retirado de um cachorro. No século XIX, começaram a aplicação das técnicas de inseminação artificial em outros mamíferos como éguas, vacas e ovelhas, com destaque nas pesquisas de mamíferos do russo Elie Ivanoff.
No tocante à reprodução humana assistida, constam relatos de que a primeira inseminação humana aconteceu na Rainha de Portugal, D. Joana, por volta do século XV. Em seguida, em 1785, Thouret, decano da Faculdade de Medicina de
Pris, fecundou sua mulher estéril, utilizando-se de uma injeção intravaginal de seu esperma. (FERNANDES, 2000).
Contudo, a primeira experiência com comprovação referente a inseminação artificial em humanos tem como data o ano de 1791, quando o inglês John Hunter registrou ter inseminado a esposa de um lorde Inglês com esperma de seu marido. (GAMA, 2003).
Segundo Fernandes (2000), no ano de 1838, o francês Giraud, relatou êxito em oito casos experimentados, sendo um deles com a gravidez de gêmeos, ainda no século XIX, no ano de 1866, Jaime Mario Sims, obteve sucesso com um experimento onde introduzia o liquido seminal no canal cervical da mulher, feito este repetido por Gigon d’ Angulême.
Desde então, foram feitas mais algumas experiências de inseminação artificial homóloga com sucesso, onde os materiais utilizados pertenciam ao casal, tendo inseminação heteróloga, a inseminação artificial com material de terceiro, surgido por volta do século XIX, na Filadélfia. (LEITE, 1995).
Guilherme Calmon Nogueira da Gama (2003, p. 672) menciona que: a técnica, no entanto, era desenvolvida de maneira bastante empírica, até a ciência descobrir com maior precisão, o período fértil da mulher, quando então passou a ser mais freqüente e exitosa, especialmente a partir de 1945 com a descoberta das técnicas de manipulação e congelamento do sêmen. Já em relação a fertilização in vitro as experiências são mais recentes, pertencendo ao século XIX.
Deborah Ciocci Alvarez de Oliveira e Edson Borges Jr. (2000) e Eduardo de Oliveira Leite (1995) apontam que no ano de 1878 começaram os estudos em fertilização in vitro quando um pesquisador chamado Schenk, tentou fecundar óvulos de cobaias, incubando oócitos foliculares com espermatozóides, porém sem obter qualquer êxito.
Em 1944, dois biologistas, Rock e Menkin, obtiveram quatro embriões normais a partir de óculos colocados a presença de espermatozóides, e, a partir de 1947, quando se descobriu a possibilidade de congelamento de pré embriões em fase de pré implantação, compatível com o desenvolvimento normal de ovos de mamíferos, a técnica ganhou consistência. (OLIVEIRA; BORGES JR, 2000)
Guilherme Calmon Nogueira da Gama (2003, p. 673) escreve que “há relato de experiência exitosa [de fertilização in vitro] de M. C. Chang, no ano de 1959 envolvendo coelhos”. No entanto, em relação a reprodução humana, somente em 1969 que os cientistas Robert Edwards e Patrick Steptoe conseguiram através de fecundação in vitro embriões humanos com capacidade de reprodução, porém Leite (1995) esclarece que, nesse momento, não houve sucesso na transferência do embrião para o corpo de uma mulher.
O marco da fertilização in vitro ocorreu no dia 25 de junho 1978, na Inglaterra, quando nasceu Louise Joy Brown, conhecida como o primeiro “bebê de proveta”, tendo em vista que sua concepção aconteceu fora do corpo humano, em um laboratório, através da assistência dos cientistas Robert Edwards e Patrick Steptoe. (GAMA, 2003).
Em seguida o sucesso da fertilização in vitro ocorrido Inglaterra se disseminou e vários países passaram a desenvolver a técnica e inúmeros registros de êxito surgiram.
De acordo com Scalquette (2010), no Brasil o primeiro registro de fertilização in vitro com sucesso ocorreu em 7 de outubro de 1984 quando nasceu na cidade de São José dos Pinhais a primeira criança concebida com por este recurso, Ana Paula Caldeira.
Nos últimos anos, cresceram de modo expressivo os números de casos onde são utilizadas técnicas de reprodução humana assistida como recurso para resolver os problemas de infertilidade, assim como aumentaram de forma bastante significativa as pesquisas e investimentos nesse campo da medicina.
Desse modo, é importante conhecer as diferentes possibilidades de reprodução medicamente assistidas atualmente praticadas nas clínicas do Brasil. 3.2 ESPÉCIES DE REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA
A concepção natural decorre da relação sexual entre um homem e uma mulher férteis. Por sua vez, a concepção artificial é compreendida por Reinaldo Pereira e Silva (2002, p. 50) como “consequência imediata da intervenção biomédica, visando a contornar as causas relacionadas a infertilidade humana.”
O mesmo autor traz a definição da Organização Mundial da Saúde (OMS) para infertilidade, que seria “a ausência de concepção natural depois de pelo menos
um ano de encontros sexuais periódicos sem proteção anticoncepcional”. (SILVA, 2002, p. 50).
A Rede Feminina de Saúde (2003) conceitua a Reprodução Humana Assistida como “um termo médico que indica o conjunto heterogêneo de técnicas que auxiliam o processo de reprodução humana no campo da concepção, no caso de esterilidade feminina e masculina.”.
Dessa forma, as técnicas têm o poder de ajudar na solução dos problemas de reprodução humana, facilitando o processo de procriação quando outros tratamentos tenham sido ineficazes ou inapropriados.
Gama (2003) e Fernandes (2000) trazem a distinção entre as técnicas de reprodução medicamente assistida e as classificam em: fecundação in vivo e fecundação in vitro, de acordo com o local onde acontece a concepção.
As técnicas de fecundação in vivo são aquelas na qual a concepção ocorre no próprio corpo da mulher, sendo a técnica mais comum nesse grupo a Inseminação artificial (IAU) e a transferência de gametas para as trompas (GIFT). (SCALQUETTE, 2010).
A inseminação artificial (IAU) foi a primeira técnica de reprodução assistida realizada, sendo encontrado relatos de sua utilização com sucesso no final do século XVIII, conforme anteriormente explanado, e, trata-se da substituição da relação sexual pela inserção de uma quantidade de espermatozoides, no interior do aparelho genital feminino através de um cateter (SCALQUETE, 2010).
Nesse sentido, conceitua-se:
A inseminação artificial, também denominada “concepção artificial”, “fertilização artificial”, “fecundação”, ou “fertilização assistida”, além de outras denominações utilizadas, consiste no procedimento técnico -científico de levar o óvulo ao encontro do espermatozóide, sem a ocorrência do coito. Constitui-se, portanto, na prática, do conjunto de técnicas, que objetivam provocar a geração de um ser humano, através de outros meios que não a do relacionamento sexual.
A inseminação artificial costuma ser indicada principalmente nos casos de incompatibilidade do muco cervical com os espermatozóides, ou defeito no próprio canal cervical em casos de deficiência seminal leve e em casos de alteração na ovulação com o sêmen do marido. (MACHADO, 2005, p. 32) Quanto à transferência de gametas para as trompas (GIFT), de acordo com José Emílio Medauar Ommati (1997) consiste em “captar os óvulos da mulher [...] ao mesmo tempo que se capta o esperma do marido.” O autor ainda escreve que depois de ambos os gametas estarem preparados em uma cânula, são estes
inseridos em cada uma das trompas onde se espera que ocorra naturalmente a fecundação, acontecendo assim a concepção integralmente no corpo da mulher.
Por sua vez, as técnicas de fecundação in vitro são aquelas em que a concepção acontece fora do corpo, em laboratório, com posterior transferência do embrião para o corpo da mulher, onde se relacionam as técnicas de fecundação in
vitro (FIV) ou fertilização in vitro seguida da transferência de embriões (FIVETE), a
transferência intratubária de zigoto (ZIFT) e a mais recente, a injeção intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI). (SCALQUETTE, 2010 e CRUZ, 2008).
O marco histórico para a técnica de fertilização in vitro foi o ano de 1978, conforme anteriormente citado, quando pela primeira vez se obteve êxito ao utilizá-la.
Daniela Soares Hatem (2002, p. 205) explica:
Através da fecundação in vitro obtemos o que chamamos de “bebês de proveta”. A fecundação pode ser utilizada tanto nos casos em que a mulher não consegue gerar, possuindo problemas com a gestação, em que há a possibilidade de que ela doe seu óvulo a ser fecundado e implantado na barriga de outra mulher, como nos casos em que a mulher é capaz de gerar, mas é estéril, em que há a alternativa de que a mulher gere o embrião advindo do óvulo de outra pessoa.
A fertilização in vitro (FIV) é a coleta de óvulos de uma mulher com posterior fertilização com espermatozoides numa placa que, de modo artificial, reproduz o ambiente das tubas uterinas onde naturalmente ocorreria a fecundação nos casos de casais férteis. (FERRAZ, 2011).
Em relação a fertilização in vitro (FIV) seguida da transferência de embriões (FIVETE), é considerada um método clássico onde o objetivo “é que os espermatozoides fecundem os óvulos fora do corpo da mulher, quando não há possibilidade de realização deste processo em seu lugar natural”. (ALVARENGA, 2004, p. 232-233).
No que tange a fertilização in vitro seguida da transferência de embriões (FIVETE) é a fertilização em laboratório, onde o zigoto é incubado in vitro até sua segmentação e após é transferido ao útero:
consiste na técnica segundo a qual o zigoto ou zigotos continuam a ser incubados in vitro no mesmo meio em que surgiram, até que se dê a sua segmentação. O embrião ou embriões resultantes (estágio de 2 a 8 células)
são, então, transferidos para o útero ou para as trompas. É a fertilização em laboratório, conhecida como bebê de proveta.
Difere da ZIFT pelo fato da transferência ocorrer após a segmentação do zigoto, quando este já é denominado de embrião. (OMMATI, 1997)
A FIVETE é, basicamente, um desdobramento da FIV, visto que essa é entendida propriamente como a fecundação do óvulo em meio extracorpóreo, enquanto na FIVETE acontece a fecundação em meio extracorpóreo e a posterior transferência do embrião obtido para o útero.
Assim é possível concluir que a FIVETE decorre da FIV. Contudo, o contrário não necessariamente ocorrerá, tendo em vista que é admissível a ocorrência da FIV com transferência pelo modo ZIFT (transferência intratubária de zigoto), ou seja, a transferência de óvulo já fecundado in vitro, porém em estágios de maturação diferenciados.
Em relação a transferência intratubária de zigoto (ZIFT - Zibot Intra Fallopian Transfer) “consiste na retirada do óvulo da mulher para fecundá-lo na proveta, com sêmen do marido ou de doador, para depois introduzir o embrião diretamente em seu corpo”. (SCALQUETTE, 2010, p. 72)
Ferraz (2011) destaca que, embora a técnica ZIFT se pareça com a técnica de GIFT quanto as suas etapas, sua diferenciação pode ser feita ao analisar-se o local da fertilização, tendo em vista que, na ZIFT a fecundação é extracorpórea, enquanto na GIFT a fecundação ocorre dentro do corpo da mulher.
Ainda temos a injeção intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI) que é uma técnica de reprodução assistida bem atual, sendo utilizada “quando há problemas com o número, a motilidade ou a forma do espermatozoide, ou ainda para casos de dificuldade na ejaculação, que dificultariam a fecundação”. (CRUZ, 2008, p. 32),
A mesma autora ainda escreve que a fertilização ocorre extracorporeamente, assim como a fertilização in vitro (FIV), sendo considerada por alguns médicos como “um desdobramento avançado da FIV, com suas características próprias”, eis que na FIV os gametas são colocados juntos em uma placa para ocorrer a fecundação, e na ICSI imobiliza-se apenas um espermatozoide vivo e, com o auxilio de um microscópio especial, insere-se esse no óvulo. (CRUZ, 2008, p. 33),
Além destas classificações, as técnicas de reprodução medicamente assistidas também podem ser divididas em duas modalidades, homólogas ou heterólogas, de acordo com a origem do fluido seminal: marido/companheiro ou doador.
Guilherme Calmon Nogueira Gama (2003, p. 724) ensina que:
Nas técnicas de reprodução homóloga, os gametas utilizados são os dos próprios interessados na procriação, ou seja, do casal e, desse modo, a criança terá informação genética de ambos. Ao contrário, nas técnicas de reprodução heteróloga, são utilizados gametas de terceiros – tanto na doação de espermatozóides, quanto na doação de óvulos -, diante da impossibilidade do homem e/ou mulher fornecerem seus próprios gametas. Desse modo, se tratando da modalidade da reprodução humana heteróloga, o mesmo autor alude que é possível acontecer quaisquer das seguintes situações:
a) o emprego do óvulo da mulher (esposa/companheira) solicitante, que vai ser fertilizado por sêmen de terceiro-doador; b) o emprego de ovulo de terceira-doadora, que será fertilizado pelo sêmen do homem (marido/companheiro) solicitante; c) o emprego do óvulo de terceira-doadora, que será fertilizado pelo sêmen de terceiro-doador. (GAMA, 2003, p. 724).
Percebe-se então, que a diferença entre as técnicas homóloga e heteróloga está na forma de utilização do material para a fecundação, levando em consideração que na homóloga o sêmen é fruto do próprio marido ou companheiro da mulher que almeja a inseminação, e que na heteróloga o material utilizado advém de um terceiro estranho à relação conjugal ou afetiva.
3.3 ASPECTOS JURÍDICOS DA REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA
A evolução das técnicas de reprodução humana assistida e as pesquisas na área da engenharia genética trouxe como consequência inúmeros dilemas éticos e jurídicos.
Maria Berenice Dias (2009) destaca que “desde o desenvolvimento e popularização dos modernos métodos de reprodução assistida, ninguém precisa casar para ter filhos. Sequer é necessário manter uma relação sexual”.
Vale ressaltar que, para resolver ou discutir qualquer dilema ético ou jurídico, deve-se utilizar como parâmetro principal o respeito à dignidade da pessoa humana, fundamento essencial do Estado Democrático de Direito, disposto no artigo 1º, III da Constituição Federal de 1988.
O princípio da dignidade da pessoa humana impõe que a utilização das técnicas de reprodução humana assistida “deve sempre ter em vista o bem da pessoa humana, mediante a melhora da qualidade de vida e da própria existência”. (FERRAZ, 2011, p. 38). Desse modo, tal princípio limita a atuação dos profissionais, que devem usar as técnicas em benefício da vida humana e com respeito.
A Constituição Federal Brasileira, com base no princípio da dignidade humana trata de questões relacionadas ao meio ambiente o qual referencia um aspecto bem importante, a interferência do homem na vida humana. O art. 225, em especial os incisos II e V do §1º, da Constituição Federal, abordam de modo bem específico a manipulação genética:
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.
§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: [...]
II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético [...]
V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente (BRASIL, 1988).
Segundo Celso Ribeiro Bastos e Ives Granda Martins (2000), ao comentarem sobre art. 225, §1º, inciso II, observam o quanto é importante que exista um dispositivo que cuide da fiscalização das entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético.
Os mesmos autores também entendem a genética como ciência que estuda a hereditariedade e evolução dos seres vivos e comentam que: “permitir que manipulações genéticas possam ser feitas indiscriminadamente nos seres vivos, com possível aplicação nos seres humanos [...] é um risco muito grande.” (BASTOS; MARTINS, 2000, p. 972).
Em relação ao art. 225, §1º, inciso V, da Constituição Federal, o controle da produção, comercialização e emprego de técnicas, métodos e substâncias que
