1. Génese e evolução do Direito Comercial

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PLANO Justificação

Nota prévia à 3ª edição Razão de ordem Introdução

Parte I. Do Comerciante

Parte II. Do Estabelecimento Comercial Parte III. Dos Contratos Comerciais Jurisprudência

Bibliografia Índice

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1. Génese e evolução do Direito Comercial

Importa analisar, de momento, em que circunstâncias surgiu o Direito Comercial enquanto ramo do Direito e da ciência jurídica, de modo a compreender com mais profundidade a caracterização que a seu respeito adiante avançaremos.

Se em todas as áreas da realidade jurí dica se afigura útil a compreensão das razões sociais que conduziram à sua origem, no âmbito do Direito Comercial tal facto assume especial rele vância para uma perceção mais rigorosa dos fenómenos jus-comerciais que na atualidade se vão produ- zindo. Não apenas por se compreender o sentido e interesse que determinado contrato ou instituto jurídico teve anteriormente, permitindo, deste modo, uma mais extensa assimilação das nuances da sua conforma- ção atual, mas, igualmente, por facilitar a antevisão de possíveis caminhos que o Direito Comercial trilhará no futuro¹.

Percorrendo a clássica divisão das épocas históricas atinente à evolução da sociedade humana, é possível constatar que, não obstante se verificasse certo desenvolvimento das atividades comerciais na Antiguidade, nomea- damente no Mar Mediterrâneo, não é possível falar da existência nessa

1 Acerca da origem e evolução do Direito Comercial, cf. Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, Vol. I, Coimbra, 1973, págs. 8 e ss, Orlando de Carvalho, “Direito Comercial, de acordo com as lições do IV Ano Jurídico de 1992/93”, Direito das Empresas, Coimbra Editora, Coimbra, págs. 219 e ss, Oliveira Ascensão, Direito Comercial, Parte geral, Vol. I, Lisboa 1988, págs. 8 e ss, Coutinho de Abreu, Curso de Direito Comercial, Vol. I, 9ª Edição, Almedina, Coim- bra, 2014, págs. 29 e ss, Menezes Cordeiro, Manual de Direito Comercial, I Vol., Coimbra, 2001, págs. 25 e ss e Sánchez Calero, Instituciones de Derecho Mercantil, vol. I, 24ª ed., Madrid, 2001, págs. 26 ss.

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época de um Direito Comercial conceptualmente autónomo. O Direito Romano, inclusivamente, acolhe no âmbito do ius civile as matérias re- lacionadas com o comércio. Tal situação se deve, em parte, à relevância que se atribuía à riqueza fundiária, subvalorizando as demais atividades económicas.

Só na Idade Média (era que surgiu com a queda do Império Ro- mano do ocidente em 476 dC), mais concretamente no Século XII, se desenham os primeiros contornos de uma nova realidade no âmbito do Direito Privado, quando a classe dos comerciantes começa a reclamar a génese de um ramo jurídico especial relativamente ao Direito Civil.

A fluidez dos negócios que se entrelaçam na atividade expansiva do mercator, desenvolvida em feiras e praças comerciais diversas, como Gé- nova, Veneza, Antuérpia, Gent ou Hamburgo, conduziram à concomi- tante necessidade de instrumentos jurídicos que favorecessem a rapidez e a segurança das transações comerciais². É nesta época que surgem realidades da importância da letra de câmbio, das operações bancárias, da contabilidade de partidas dobradas, da sociedade em nome coletivo, da sociedade em comandita ou da bancarrota, posteriormente designada como falência e, atualmente, como insolvência.

Um dos fatores que contribuiu decisivamente para o surgimento e fortalecimento desta área do jurídico é a coesão que então se verifica entre os comerciantes, unidos nas respetivas corporações de onde emanam regras específicas de carácter consuetudinário, aplicadas por “juízes” pró- prios (consules mercatorum) e em litígios que podem ter lugar não exclusivamente entre comerciantes. Unidos, além disso, no comum desejo da obtenção de lucro, fruto de especulação com o preço dos produtos que sobejam num local geográfico e são requeridos noutro. Daí que a inter- nacionalização, num esforço de esbater as especificidades locais em prol do interesse transfronteiriço do desenvolvimento do tráfico comercial, surja igualmente como matriz identificadora do Direito Comercial. Ou seja, as práticas comerciais, a força das corporações e a necessidade de regras jurí- dicas próprias, apresentam-se num universo económico que ultrapassa a ló- gica de cada região, ancorando-se nos interesses de qualquer comerciante.

2 Refira-se, a propósito, a importância da Liga Hanseática, que consistia numa associação comer cial constituída por diversas cidades do norte da Europa, sendo Hamburgo (com o seu porto) a mais relevante.

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Com o advento da Idade Moderna (após a queda do Império Ro- mano do oriente em 1453), numa altura em que os monarcas procuram acentuar os contornos geográficos e, sobretudo, políticos dos emergentes Estados que na Europa se vão desenhando num esbatimento do poder senhorial e feudal, surge como natural a tríplice preocupação de afirma- ção do poder régio perante determinadas realidades sociais. Desde logo, perante a Santa Sé que atua até aí, de certo modo, como nos dias de hoje a Organização das Nações Unidas³. Depois, relativamente aos demais monarcas ou titulares do poder político. Por fim, relativamente ao povo adstrito ao seu território geográfico, súbdito de um poder em que o Estado se confunde com o Rei⁴.

É neste contexto que o Direito Comercial, mantendo o seu cunho subjetivista enquanto ramo jurídico destinado a uma classe particular de cidadãos, adquire alguma especificidade nacional, caracterizando-se por regras jurídicas oriundas, sobretudo, da vontade estadual⁵.

Facto relevante no contexto das nações e com reflexos no Direito foi, por outro lado, a Revolução Francesa (ano de 1789), que marca o início da Idade Contemporânea.

Ao afirmar a Liberdade e a Igualdade (para além da Fraternidade) como princípios que deveriam nortear qualquer organização social, veio este acontecimento histórico traduzir-se no fim das restrições no que se refere ao acesso à profissão de comerciante, extinguindo-se as corpora- ções e centrando no ato de comércio a qualificação das relações jurídico- -comerciais. O ponto de partida deixava de ser o comerciante e, após a assunção dessa categoria profissional, a qualificação dos contratos por ele celebrados, para se passar justamente a qualificar como comerciais certos negócios jurídicos, independentemente de quem os praticou, atribuindo- -se o estatuto de comerciante a quem o fizesse como profissão.

3 Basta pensar na importância decisiva que teve na origem de Portugal, enquanto nação independente, a Bula Manifestis Probatum emitida em 1179 pelo Papa Alexandre III. Na realidade, depois de factos militares como a Batalha de São Mamede (24 de Junho de 1128) e político- -diplomáticos como o Tratado de Zamora (5 de Outubro de 1143), é com a confirmação e reconhecimento do Reino de Portugal pela Santa Sé que este surge como nação verdadeira- mente independente e aceite como tal pelas outras nações.

4 Alusão à célebre frase de Luís XIV, Rei de França: “L’Etat c’est moi”.

5 Sublinhe-se a importância, nesta época, das ordenanças de Luís XIV.

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Com esta transformação da ordem jurídica comercial permitia-se um livre acesso à profissão de comerciante, não estando já tal realidade na de- pendência da autorização corporativa.

É, justamente, na esteira das correntes objetivistas relativas ao comér- cio e à respetiva regulação que é publicado em França o Code de Com- merce de 1807, originando o movimento codificador oitocentista que se alastraria às diversas ordens jurídicas europeias.

Em Portugal o processo de codificação das normas de Direito Comer- cial tem o seu começo com a publicação do Código Comercial de 1833 (da autoria de Ferreira Borges), com o mérito de coligir num só diploma legal todo o acervo normativo relativo às atividades comerciais, até aí dis- perso por diversas fontes.

O Século XIX, porém, foi berço de outra Revolução, agora centrada na indústria e, podemos dizer, na economia em geral. Os reflexos na ordem jurídica portuguesa do desenvolvimento das mais diversas atividades económicas, na forma de encarar a produção e a distribuição de bens e a prestação de serviços, tiveram expressão na publicação de um novo Có- digo Comercial (sob o impulso de Veiga Beirão). De facto, publicada a Carta de Lei de 28 de junho de 1888, entrou aquele Código em vigor no primeiro dia de 1889, cuja vigência perdura até aos nossos dias, não obstante a erosão que foi sofrendo ao longo de todo o séc. XX e início do séc. XXI⁶.

É um Código que procura conciliar as perspetivas objetivista e subjetivista do Direito Comercial, bastando para tal facto atender ao teor do artigo 1º, segundo o qual a lei comercial rege os atos de comércio, sejam ou não comerciantes as pessoas que neles intervêm. No artigo 2º, por outro lado, após esclarecer que os atos de comércio são todos aqueles que se acharem especialmente regulados no Código, logo acrescenta o legislador que serão igualmente considerados como tal, preenchidos certos requisitos a que teremos oportunidade de aludir, os contratos e obrigações dos comerciantes.

Trata-se de um código, por outro lado, que acolhe também a perspe- tiva de que o comércio ali regulado não é apenas a atividade de intermedia- ção nas trocas (comércio em sentido estrito ou económico), tal como se

6 Será de referir a revogação, já no século atual, dos artigos 425º a 462º relativos aos seguros pelo Decreto-Lei 72/2008, de 16 de abril.

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caracterizava aquando da génese do próprio Direito Comercial, mas que abrange todo um vasto conjunto de atividades dos mais diversos sectores da economia (comércio em sentido amplo ou jurídico). É, justamente, o que o seu artigo 230º determina, tendo como critério de inclu são de tais atividades num corpo de normas autónomo o reclamar-se igualmente a sujeição a uma regulação que atenda às necessidades de celeridade e de segurança que ditaram o surgimento do Direito Comercial.

Este conceito de comércio em sentido jurídico inclui a indústria transformadora, as empresas de serviços (como a banca e as seguradoras) e até a indústria pesqueira, ultrapassando o conceito inicial de comércio⁷.

Já o exercício do artesanato, de profissões liberais e da agricultura tem sido considerado como estando fora das atividades comerciais, embora no que respeita a esta última área produtiva se reconheça hoje o anacro- nismo de tal determinação relativamente a algumas formas que a sua atual existência manifesta (a propósito, cf. parágrafos 1º a 3º do artigo 230º CCom). De facto, haverá que ponderar a esta luz a situação da agricultura face à existência de empresas agrícolas com características semelhan- tes às demais empresas comerciais e que já não refletem meramente uma agricultura de subsistência⁸.

Refira-se, por fim, a óbvia necessidade de proceder a uma interpretação extensiva do nº 7 de tal norma, de modo a incluir o transporte aéreo, realidade inexistente aquando da elaboração e aprovação do Código Comercial.

Considerando, porém, a dispersão de que padecia a legislação jus- -comercialista, foi incumbida nos anos 70 do século transato uma comis- são de juristas com o objetivo de proceder a uma reforma profunda do Direito Comercial português. A propósito, refere o Professor Ferrer Correia que nenhum tema poderia revestir-se de maior interesse do que o do sentido geral da projetada reforma do Direito Comercial português.

“Reforma da qual, de tanto anunciada e prometida, porventura muitos já descreem; reforma, todavia, que a manifesta desatualização do Código

7 “On appelle commerce en général l’usage des ventes et des échanges, pour faire passer à chacun les cho- ses dont il a besoin”, Domat, Les lois civiles dans leur ordre naturel, Paris, 1723, págs. 95.

8 Sobre esta problemática cf. Coutinho de Abreu, Da Empresarialidade – As Empresas no Di- reito, Coimbra, Almedina, 1996, p. 83 ss e Orlando de Carvalho, “Nótulas de Direito das Empresas I”, Direito das Empresas, Coimbra Editora, Coimbra, págs. 249 e ss.

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Comercial em vigor, relíquia venerável do movimento codificador oitocentista, fruto de um modo de conceber o direito mercantil há muito ultrapassado, instrumento de todo desajustado às realidades e urgências da vida económica contemporânea – reforma, dizia, ampla e de raiz, que a todo o momento se torna mais necessária”⁹.

Tal desiderato, porém, não viria a ser alcançado eventualmente pela conjuntura que em Portugal então se vivia. Efetivamente, quer as muta- ções verificadas na sociedade portuguesa, e especificamente na sua economia, quer o facto de se perspetivar a adesão à então Comunidade Económica Europeia com a esperada receção de normas de Direito Comercial (como veio a suceder, bastando recordar que no ano em que Portugal aderiu às Comunidades Europeias, 1986, foi publicado o atual CSC), contribuíram, entre outras circunstâncias, para a dificuldade em organizar um novo código, com as características específicas que esse tipo de lei encerra. Optou-se, sobretudo, pela codificação do regime jurídico das sociedades comerciais.

De todo o modo, o esforço empreendido deu alguns frutos importantes, sobretudo no que toca ao lugar que no âmbito do Direito Comercial se confere atualmente à “empresa” como elemento polarizador de todas as relações comerciais. Por outro lado, realidades como as sociedades unipessoais que vieram a singrar no nosso ordenamento jurídico, em certa medida pelo insucesso do estabelecimento individual de responsabilidade limitada, foram já afloradas nessa altura¹⁰.

Em nosso entendimento mantém-se, porém, a necessidade imperiosa de “arrumar” a casa do Direito Comercial, consubstanciada na organiza- ção e publicação de um novo código. Talvez após a fase reformadora que no passado recente se viveu se torne possível concretizar essa ambição de grande utilidade para todos os que, de diversas formas, se veem compeli- dos a conhecer as normas jurídicas que conformam este ramo do Direito.

Atrevemo-nos a aduzir que, se tal empreitada foi possível de concretizar no que ao Direito do Trabalho diz respeito, empreendimento que muitos julgavam impossível de lograr, talvez seja agora concretizável esse obje-

9 Ferrer Correia, “Sobre a Projectada Reforma da Legislação Comercial Portu guesa”, ROA, Ano 44, Lisboa, maio de 1984, pág. 5.

10 A propósito, refere Ferrer Correia que já há 40 anos se debruçava sobre a passividade que muitas ordens jurídicas demonstravam perante as sociedades unipessoais supervenientes (Idem, pág. 15).

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tivo antigo no que se refere ao Direito Comercial. De momento, porém, optou-se por uma codificação parcelar das matérias comerciais de que são exemplo o CSC, o CRC, o CIRE, o CPI e o CVM.

2. Caracterização do Direito Comercial

2.1. Conceito e autonomia do Direito Comercial

Podemos definir o Direito Comercial como o ramo do Direito que regula o regime jurídico-privado das empresas. De facto, considerando a importância que do ponto de vista da economia, refletida na doutrina, assume atualmente a realidade que designamos por “empresa”, podemos avançar com Ferrer Correia que o Direito Comercial consiste naquele específico ramo do direito privado que, centrando-se na empresa ou dela irradiando, abrange ainda todos aqueles domínios em que se faça sentir a necessidade de uma regulamentação autónoma em face dos princípios gerais do direito civil¹¹.

Consideramos redutor invocar para esta área jurídica a regulação dos atos de comércio ou de outras realidades afins. Todas elas se encontram subsumidas na realidade que a vida empresarial consubstancia.

Por outro lado, convém advertir acerca da autonomia do Direito Co- mercial – nos termos da qual se procede designadamente à subdivisão dos contratos de Direito Privado de acordo com a sua natureza civil ou comercial –, que defenderam certas vozes doutrinais não perdurar atualmente nem o relevo nem as consequências práticas do passado¹². A dis- tância que separava o Direito comum do comercial era a cada passo mais exígua, uma vez que as razões que determinavam a autonomia de um ramo especial de Direito para os comerciantes foram sendo avocadas por outras categorias de cidadãos¹³.

11 Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, Vol. I, cit., pág. 32 (e págs. 3 e ss). Para Paulo Olavo Cunha, o Direito Comercial “deve ser entendido como o conjunto de regras que regulam os atos e as atividades jurídico-mercantis” (Direito das Sociedades Comerciais, 3ª Edição, Almedina, Coimbra, 2009, pág. 4).

12 Sobre a superação da divisão na common law e nalguns sistemas da civil law, e o Uniform Commercial Code dos Estados Unidos da América em particular, cf. Galgano, “Derecho civil y Derecho mercantil”, em Atlas de Derecho Privado Comparado, ob. col., Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2000, págs. 90 ss. Como crítica à teoria dos atos de comércio, cf. Orlando de Carvalho, “Direito Comercial,…, cit., págs. 219 e ss.

13 Cf. Staughton, “How do the Courts Interpret Commercial Contracts”, Cambridge LJ, vol. 58, Part I, March 1999, p. 303. A primeira ampliação do seu âmbito de aplicação ocorreu ao

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Além disso, verificou-se em determinados ordenamentos jurídicos certa aproximação do ramo especial ao local de origem que é o Direito Comum, sendo marcos importantes o primeiro Código das Obrigações suíço (1881) e o atual Código Civil italiano (1942)¹⁴. O processo de “des- codificação” do Direito Comercial é, inclusivamente, um fenómeno que se iniciou logo após a publicação dos primeiros códigos comerciais da maioria dos ordenamentos jurídicos europeus, enquanto a polémica dou- trinal entre unificação do Direito Privado versus independência do Di- reito Comercial se manteve ao longo do séc. XX¹⁵.

No entanto, não obstante este processo de “desespecialização” do fe- nómeno comercialista, uma grande parte dos ordenamentos jurídicos

incluir no seu seio atividades que, não obstante consideradas fora do comércio em sentido económico, deveriam ser reguladas pela mesma legislação. Além disso, os próprios sujeitos não integrados em processos mercantis ou produtivos, como os não comerciantes, começaram a utilizar determinados instrumentos técnico-jurídicos do Direito Comercial de que são exemplo claro os títulos de crédito. Sobre a “comercialização” do Direito Privado, cf. Coutinho de Abreu, Curso de Direito Comercial,…, cit., págs. 26 ss.

14 Sobre este movimento de fusão num documento legal das normas civis e comerciais, bem como as razões de carácter político-ideológico que contribuíram para o sistema unitário de contratos, ultrapassando a “liberal” dicotomia entre contratos comerciais e contratos civis, cf.

Roppo, O Contrato, Coimbra, Almedina, 1988, p. 59 ss. Cf., igualmente, sobre a reforma do Direito Comercial italiano e o tema do Codice unico, Rotondi, Studi di Diritto Commerciale e di Diritto Generale delle Obbligazione, Padova, CEDAM, 1961, p. 1 ss, 27 ss e 73 ss. Tb. Gorgoni, Il Crédito al Consumo, Milano, Giuffrè, 1994, p. 21, in fine.

15 Vd. Vivante, Traité de Droit Commercial, Tome I, “Les Commerçants”, trad. Jean Escarra, Paris, V. Giard & E. Brière, 1910, págs. 1 e 2, refere que nem a doutrina nem a legislação foram capazes de demarcar com precisão as relações jurídicas que devem ser reguladas pelas leis comerciais daquelas que devem sujeitar-se à disciplina das leis civis. “Consideramos que a uni- dade essencial da vida económica recusa essa separação artificial” (pág. 2). Acrescenta o autor que a autonomia do Direito Comercial, que surgiu espontaneamente quando o comércio era exercido exclusivamente pelos comerciantes inscritos nas suas corporações, parece um anacro- nismo hoje [sendo a primeira edição de 1893] numa altura em que esses actos de comércio se exercem livremente seja no âmbito profissional, seja isoladamente, por qualquer um que tenha vontade. O autor propunha a fusão das matérias num código único, facto que porventura só por inércia não tinha tido lugar até então. Sobre o Direito Comercial enquanto categoria histórica, cf. Broseta Pont, Manual de Derecho Mercantil, Madrid, Tecnos, 1974, pág. 40. Tb. so- bre o processo de “descodificação” do Direito Comercial, cf. Sánchez Calero, Instituciones de Derecho Mercantil,..., cit. págs. 11 ss. Cf. tb. Souto de Miranda, “A Autonomia do Direito Co- mercial”, in As Obrigações Comerciais, ob. col., ori. por Oliveira Ascensão, Coimbra, Almedina, 1988, págs. 293 ss.

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mantém afastados formalmente os atos civis e os atos de comércio¹⁶. A doutrina, ao indagar atualmente sobre qual o elemento comum que permita proceder à qualificação de determinado ato como mercantil, sobretudo a respeito dos contratos, chegou ao conceito de “empresa”, núcleo essencial que irradia uma série de atividades económicas privadas justificadoras dum regime específico¹⁷.

E assim, independentemente da técnica legislativa considerada mais adequada para resolver esta delicada questão, parece justificar-se um tratamento diferenciado destas matérias. Entre outras razões que se podem invocar, a fluidez da vida comercial no âmbito da empresa, bem como a segurança das suas transações, continua a implicar regras distintas daquelas que regulam as relações puramente civis.

2.2. Dos atos de comércio

2.2.1. Atos de comércio objetivos e atos de comércio subjetivos Conquanto do ponto de vista sistemático o tratamento do ato de comércio tenha espaço natural no âmbito das observações gerais acerca dos contratos comerciais (infra, Parte III), iremos abordá-lo neste momento nos seus aspetos essenciais por se tratar de um conceito relevante do Direito Comercial que acompanha e suporta muitas das matérias aí incluídas¹⁸. Para justificar o que acabamos de declarar afigura-se suficiente recordar que é comerciante em nome individual aquela pessoa singular que faz da prática de atos de comércio profissão (cf. artigo 13º, nº 1 CCom). Por outro lado, a importância da definição de ato de comércio decorre da respetiva sujeição à legislação comercial que se adequa às especificidades das relações

16 Cf., entre outros, Ferroluzi, Paolo, “Il Tempo nel Diritto degli Affari”, en BBTC, vol. LIII, Nuova Serie, MaggioGiugno, Milano, Giuffré Editore, 2000, p. 408 e 409, que considera artificial a união no mesmo código do Direito Civil e do Direito Comercial. Mesmo Vivante reformulou, posteriormente, a suas posições no sentido de não contestar a autonomia do Di- reito Comercial. E importa, neste contexto, distinguir o que é a autonomização formal (como técnica legislativa) da autonomização científica dos ramos de Direito, que inclusivamente em Itália se mantém (cf. Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial,…, cit., pág. 23 e nota 1).

17 Considerando o ato de comércio como ato de empresa, cf. Uría, Derecho Mercantil, 25^a ed, Madrid, 1998, pág. 640.

18 Acerca dos atos de comércio, cf., entre outros, Oliveira Ascensão, Direito Comercial, Parte Geral, I, Lisboa, 1988, págs. 57 e ss.

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mercantis¹⁹. Neste contexto, importa proceder à exegese do artigo 2º do Código Comercial que ao assunto se dedica de modo explícito.

Começa o referido preceito por considerar como comerciais todos aqueles atos que se acharem regulados no Código Comercial, procedendo, deste modo, a uma enumeração implícita de atos de comércio. É o caso do mandato comercial (artigos 231º ss), das operações de banco (artigos 362º ss) ou do contrato de compra e venda comercial (artigos 463º ss).

Considerando a finalidade que norteou a redação desta norma e a época em que tal ocorreu, facilmente se conclui pela necessidade de proceder a uma interpretação extensiva, fazendo incluir no seu âmbito todos os atos que se encontrem previstos em legislação avulsa de carácter comercial. É o que ocorre, entre tantos outros, com o contrato de locação financeira previsto no Decreto-Lei nº 149/95, de 24 de junho, com o contrato de agência regulado pelo Decreto-Lei nº 178/86, de 3 de julho, alterado pelo Decreto-Lei nº 118/93, de 13 de abril e com o contrato de seguro tipificado no Decreto-Lei nº 72/2008, de 16 de abril.

Porque a sua comercialidade advém de se encontrarem previstos em legislação comercial, independentemente de quem os pratica, designam- -se estes atos a que faz referência a primeira parte do artigo 2º CCom como “atos de comércio objetivos”.

É certo, porém, que o legislador oitocentista não se esqueceu de que a previsão legal de uma série de atos de comércio dificilmente esgotaria todos aqueles que, por se encontrarem relacionados com uma atividade comercial, se deveriam submeter a idêntico regime legal.

Assim, na segunda parte do citado artigo 2º estabeleceu-se a presun- ção de que também são comerciais todos os atos jurídicos praticados pelos comerciantes. Requisito prévio, portanto, é o de que o respetivo sujeito jurídico detenha o estatuto de comerciante. Se assim acontece, presume-se que tudo aquilo que pratica com dimensão jurídica se rela- ciona de algum modo com a sua vida profissional, consubstanciada no desenvolvimento de uma atividade comercial. Uma vez que radica esta qualificação no estatuto específico de quem exerce tais atos, e que só se consideram comerciais porque e quando praticados por tal sujeito, classi- ficam-se estes atos como “atos de comércio subjetivos”.

No entanto, o legislador considera desde logo excluídos do conceito de ato de comércio os atos de carácter “exclusivamente civil”, ou seja,

19 Esteves Pereira, Comércio, Operações – Documentação – Legislação, Plátano Editora, 1986, pág. 25.

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aqueles que por essência são civis, como os que constituem ou modifi- cam relações na área do Direito da Família, do Direito das Sucessões ou, de um modo geral, de realidades não avaliáveis patrimonialmente. Assim, o casamento do comerciante, embora se trate de um contrato, não é considerado um ato de comércio.

Por outro lado, e porque se trata de uma presunção relativa aquela que consta do preceito de que agora curamos, poderá o comerciante afastar determinado ato jurídico do regime comercial, ainda que tenha valor patrimonial, desde que faça prova de que a respetiva causa não se encontra no desempenho da atividade comercial. Para o efeito, é necessário que tal circunstância tenha ficado clara no espírito da contraparte (“se o con- trário do próprio ato não resultar”). Isto na senda da “teoria da impres- são do declaratário” (artigo 236º CC). Exempli causa, vejamos a situação em que um comerciante adquire um automóvel para a respetiva empresa e outro para satisfazer necessidades de caráter meramente familiar, num meio social restrito, sendo o vendedor, inclusivamente, quem o persuade a adquirir os veículos para os respetivos fins. Nesta situação, dependendo naturalmente de outras circunstâncias específicas e da documentação exa- rada, não parece difícil fazer prova de que num dos casos se trata de um ato meramente civil.

2.2.2. Atos de comércio autónomos e atos de comércio acessó- rios

Os atos de comércio acessórios são os qualificados de mercantis por si mesmos, independentemente da sua ligação a atos ou atividades mercantis²⁰. Já os atos acessórios são considerados comerciais quando conectados com um ato de comércio ou uma atividade comercial.

Exemplo claro é o contrato de mandato, uma vez que prescreve o legislador que este será considerado mercantil quando uma pessoa se en- carrega de praticar um ou mais atos de comércio por mandado de ou- trem (cf. artigo 231º do CCom).

Também a fiança poderá ser comercial (artigo 101º), bem como o em- préstimo (artigo 394º) ou o depósito (artigo 403º).

No caso da fiança, caso o afiançado tenha eventualmente celebrado um contrato de mútuo para com o valor mutuado pagar as despesas de

20 Coutinho de Abreu, Lições...cit., pág.104.

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pintura da habitação, tratar-se-á de uma fiança civil. Porém, se o mon- tante em causa tiver por fim a aquisição de determinada máquina industrial, para utilização na fábrica de que é proprietário, estaremos perante uma fiança mercantil.

No caso do contrato de depósito a respetiva qualificação será distinta caso o objeto mediato do contrato seja um automóvel utilizado na vida particular ou mercadoria que se pretende seja vendida futuramente no estabelecimento comercial do depositante.

2.2.3. Atos de comércio bilaterais e atos de comércio unilaterais Os atos de comércio bilaterais são comerciais em relação a ambas as par- tes. Numa compra e venda podemos, muito embora apenas em abstrato, destacar a compra da venda. Então, se um fabricante vende a outro comerciante bens que este irá revender, este ato é comercial em relação aos dois sujeitos jurídicos.

Já serão unilateralmente comerciais os atos em que a comercialidade apenas se refere a um dos sujeitos. É o caso típico do comerciante que comprou para revender determinados objetos que são adquiridos por um consumidor. Para este último o ato é meramente civil, sendo de considerar a propósito a diferença entre o teor dos artigos 463º e 464º do CCom. Neste último caso, mesmo a venda que o titular do bem venha a fazer posteriormente não é considerada comercial uma vez que a inten- ção que esteve na base da celebração de tal contrato não foi a revenda do objeto, mas a sua utilização para satisfação de objetivos particulares.

A eventual posterior venda em nada altera esta circunstância.

Quanto ao regime jurídico a que que estão sujeitos estes atos de co- mércio unilaterais ou mistos, determina o legislador, no artigo 99º do CCom, a sua regulamentação pelas disposições da lei comercial quanto a todos os sujeitos contratantes. No entanto, se houver regras que apenas se aplicam àqueles por causa de quem o ato é comercial, não são aplicáveis, por definição, aos não comerciantes. É o caso paradigmático da solidariedade passiva, que abordaremos infra, prevista no artigo 100º do CCom.

2.3. Autonomização de Disciplinas Comerciais

Desde 1888 até à atualidade diversos diplomas avulsos de cariz comercial têm sido aprovados, regulando autonomamente matérias que já pertence- ram ao Código Comercial (legislação extravagante) ou que não existiam

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quando aquele foi aprovado. Concomitantemente, o estudo científico de algumas destas áreas foi igualmente autonomizando-se.

Há, assim, um Direito Comercial abrangente que reúne toda a legis- lação de índole comercial e um Direito Comercial residual que é o conjunto de normas que ainda permanecem em vigor no âmbito do Código Comercial de 1888²¹.

A doutrina tem, então, autonomizado realidades como o Direito das Sociedades Comerciais, o Direito da Concorrência, o Direito dos Títulos de Crédito, o Direito da Propriedade Industrial, o Direito Mobiliário, o Direito Bancário e o Direito dos Seguros. Tratam-se de disciplinas jurí- dicas que adquiriram certa autonomia. Todavia, não há justificação para não as manter numa noção abrangente de Direito Comercial. Razões de ordem prática conduzem a que estas unidades curriculares sejam minis- tradas “numa disciplina universitária de Direito Comercial”²².

2.4. Algumas especificidades do Direito Comercial e inerentes ao estatuto de comerciante

2.4.1. Celeridade nas transações, segurança jurídica e proteção do credor

Relativamente a certas características do Direito Comercial que lhe con- ferem autonomia relativamente ao Direito Comum, sendo que algumas estão na base da sua emergência, cumpre destacar, desde logo, a atenção à celeridade e segurança nas transações, bem como à maior proteção do credor. Quanto a este último aspeto verifica-se, efetivamente, uma maior proteção do devedor no Direito Civil, mas uma proteção reforçada do credor nas relações de caráter comercial. É uma das suas matrizes poten- ciando a confiança por parte dos comerciantes na celebração de negócios jurídicos. Tal opção legal afigura-se de especial relevância no que respeita aos interesses comerciais, bem com aos da economia em geral.

Também quanto à preocupação com a celeridade negocial, a questão da menor exigência de formalismos nas transações comerciais é um im- portante fator do fluir negocial das empresas. Assim, a liberdade de forma

21 Menezes Cordeiro, op. cit., pág. 109, fala em Direito Comercial amplo e residual.

22 Idem, pág.110.

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que caracteriza o nosso ordenamento jurídico (cf. artigo 219º CC) so- fre menos limitações no Direito Comercial do que no Civil, procurando proteger-se a concessão de crédito e a boa-fé nas relações mercantis.

Neste contexto, basta atender ao teor dos artigos. 96º e 97º CCom.

para se compreender como o legislador, de modo inovador, procurou em finais do séc. XIX atender às necessidades de celeridade nas transações dos comerciantes. De facto, os títulos comerciais são válidos independentemente do idioma em que são exarados e os telegramas, cumprindo certos requisitos, têm força probatória idêntica à atribuída aos documentos particulares.

Por outro lado, muitos contratos em que se exigia escritura pública para a sua concretização, como o de constituição de sociedades comerciais ou o de trespasse, podem hoje ser validamente celebrados mediante documento escrito. Também a constituição imediata e online de sociedades, bem como a marca e a sucursal na hora, são exemplos da simplificação progressiva dos procedimentos formais relativos às realidades mercantis.

Nos nossos dias consubstancia, igualmente, esta vertente de desfor- malização dos negócios jurídicos comerciais o designado “comércio ele- trónico” que consiste na utilização de meios informáticos nas transações comerciais, constando a sua regulação fundamental essencialmente do DL nº 7/2004, de 7 de janeiro.

No artigo 3º refere aquele diploma que se entende por serviço da sociedade da informação qualquer serviço prestado à distância por via eletrónica, mediante remuneração ou pelo menos no âmbito de uma atividade económica na sequência de pedido individual do destinatário.

Por seu turno, determina o artigo 21º que nas comunicações publi- citárias prestadas à distância, por via eletrónica, devem ser claramente identificados de modo a serem apreendidos com facilidade por um des- tinatário comum a natureza publicitária, logo que a mensagem seja apre- sentada no terminal e de forma ostensiva, o respetivo anunciante, as ofer- tas promocionais, como descontos, prémios ou brindes, e os concursos ou jogos promocionais, bem como os condicionalismos a que ficam sub- metidos.

Estipulação relevante é a da liberdade de contratação mediante meios eletrónicos, estando assegurada a validade e a eficácia de tais contratos, bem como a equiparação em matéria de exigência de forma escrita aos meios eletrónicos que assegurem idênticas garantias em matéria de fide- dignidade, inteligibilidade e conservação (artigos 25º 1 e 26º 1).

(16)

ÍNDICE

Plano 7

Justificação 9

Nota prévia à 3ª edição 11 Razão de ordem 13 Abreviaturas mais utilizadas 15 INTRODUÇÃO 19 1. Génese e evolução do Direito Comercial 21

2. Caracterização do Direito Comercial 27

2.1. Conceito e autonomia do Direito Comercial 27

2.2. Dos atos de comércio 29

2.2.1. Atos de comércio objetivos e atos de comércio

subjetivos 29

2.2.2. Atos de comércio autónomos e atos de comércio

acessórios 31

2.2.3. Atos de comércio bilaterais e atos de comércio

unilaterais 32

2.3. Autonomização de Disciplinas Comerciais 32 2.4. Algumas especificidades do Direito Comercial e inerentes

ao estatuto de comerciante 33

2.4.1. Celeridade nas transações, segurança jurídica e

proteção do credor 33

(17)

2.4.2. Regra da solidariedade nas obrigações comerciais 35 2.4.3. Prescrição presuntiva de dois anos dos créditos

dos comerciantes 36

2.4.4. Regime dos juros moratórios legais 37

2.4.5. Venda de bens alheios 38

3. As fontes do Direito Comercial 38

4. Interpretação da lei comercial e integração de lacunas 41

PARTE I. DO COMERCIANTE 43 CAPÍTULO I. ASPETOS GERAIS 45

1. Introdução 45

2. O estatuto de comerciante 46

2.1. Adoção de uma firma (artigo 18º nº 1 CCom) 46 2.2. Ter escrituração mercantil (artigo 18° nº 2 CCom) 47 2.3. Fazer inscrever no registo comercial os atos a ele sujeitos

(artigo 18° nº 3 CCom) 47

2.4. Dar balanço e prestar contas (artigo 18° nº 4 CCom) 49

3. Capacidade e incompatibilidades 50

CAPÍTULO II. O COMERCIANTE EM NOME

INDIVIDUAL 53 1. Requisitos para a atribuição do estatuto de comerciante

em nome individual 53

2. Regime de responsabilidade por dívidas 55

a) Observações gerais 55

b) O casamento e a responsabilidade por dívidas comerciais 56 c) O estabelecimento individual de responsabilidade limitada 59 CAPÍTULO III. AS SOCIEDADES COMERCIAIS 61

1. Enquadramento da figura 61

1.1. Origem e evolução 61

1.2. O conceito legal de sociedade comercial 62 1.2.1. Pluralidade de pessoas: os sócios fundadores 62 1.2.2. Obrigação de contribuir com bens ou serviços 63 1.2.3. Objetivo imediato: exercício em comum de certa

atividade económica, que não seja de mera fruição 66

(18)

1.2.4. Objetivo mediato: obtenção e repartição de lucros 67

1.2.5. Objeto comercial 68

1.2.6. Forma comercial 68

2. Os tipos sociais previstos pelo legislador comercial. Atenção

específica à responsabilidade por dívidas 69 2.1. A tipologia constante do Código das Sociedades

Comerciais 69

2.1.1. Sociedade em nome coletivo 70

2.1.2. Sociedade por quotas 71

2.1.3. Sociedade anónima 74

2.1.4. Sociedade em comandita 77

2.2. A cooperativa: associação ou sociedade? 77

2.3. Figuras afins 80

2.3.1. Associação em participação 81

2.3.2. Associação à quota 81

2.3.3. Consórcio (joint venture) 82

2.3.4. Agrupamento complementar de empresas 82 2.3.5. Agrupamento Europeu de Interesse Económico 82 2.3.6. Sociedades Gestoras de Participações Sociais (SGPS) 82 2.3.7. Sociedades Coligadas e Grupos de Sociedades 83 2.4. As sociedades comerciais nos ordenamentos jurídicos

estrangeiros 83

2.4.1. Espanha 83

2.4.2. Itália 84

2.4.3. Alemanha 84

2.4.4. Inglaterra 84

2.4.5. Estados Unidos da América 84

3. Constituição de sociedades comerciais 85

3.1. Forma e formalidades: distinção 85

3.2. Forma 85

3.3. Formalidades: modo tradicional, constituição imediata

de sociedades e constituição online de sociedades 86

3.4. Licenciamento 89

3.5. Sociedades aparentes 90

3.6. Sociedades irregulares 90

3.7. Sociedades comerciais estrangeiras com atividade em

Portugal 91

(19)

3.7.1. Apreciações iniciais 91 3.7.2. Os problemas que o comércio transnacional suscita 93

3.7.3. Análise de Direito positivo 94

3.7.3.1. A questão 94

3.7.3.2. Artigo 4º nº 1 do CSC 96

a) A proteção de terceiros 96

b) A representação da sociedade comercial

estrangeira 97

c) A representação permanente 98

d) O conceito de “atividade” 99

e) Obrigação de registo da representação

permanente 100

f) As filiais e as sucursais 101

3.7.3.3. Incumprimento das obrigações legais.

Responsabilidade por dívidas 102

3.7.3.4. Incumprimento das obrigações legais:

Cessação da atividade em Portugal e

liquidação do património 104

3.7.3.5. A União Europeia e as Liberdades

de Circulação 106

a) Análise geral 106

b) A liberdade de prestação de serviços e de estabelecimento e o nº 4 do artigo 4º do Código das Sociedades Comerciais.

Reflexão sobre a sua interpretação 108

3.8. Contrato promessa de sociedade 112

4. Efeitos da constituição da sociedade comercial 112 4.1. Aquisição de personalidade jurídica 112

4.2. Autonomia patrimonial 114

4.3. Capacidade de gozo 114

5. Desenvolvimento das atividades sociais 122 5.1. Direitos e deveres gerais dos sócios 122

5.1.1. Deveres de entrada 122

5.1.2. Prestações acessórias 122

5.1.3. Prestações suplementares 122

5.1.4. Contrato de suprimento 123

5.2. Aquisição e distribuição dos lucros 124

5.3. As perdas sociais. 125

(20)

5.4. Património e capital social. 126

5.4.1. Distinção dos conceitos. 126

5.4.2. Capital social mínimo. Análise do seu interesse atual. 127 5.4.3. Conservação do capital social. 127

5.5. As reservas. 130

5.6. Os órgãos sociais. 131

5.6.1. Generalidades. 131

5.6.2. Órgão deliberativo: a assembleia geral de sócios. 131

5.6.2.1. Competência. 131

5.6.2.2. Impugnação das deliberações sociais. 132 5.6.2.3. Convocatória e funcionamento da

assembleia geral. 133

5.6.2.4. Atas das assembleias gerais. 135 5.6.2.5. Secretário da sociedade comercial. 136

5.6.2.6. Acordos parassociais. 136

5.6.3. Órgão de administração e representação. 137 5.6.3.1. Deveres fundamentais de gerentes

e administradores. Caracterização e

elementos distintivos. 137

a) Deveres de cuidado. 137

b) Deveres de lealdade. 139

5.6.3.2. Responsabilidade civil e tributária de

gerentes e administradores. 142

5.6.3.3. Competência da gerência no âmbito

das sociedades por quotas. 145

5.6.3.4. Competência do conselho de administração, do conselho de administração executivo e do administrador único no âmbito das

sociedades anónimas. 147

5.6.4. Órgão de fiscalização. 148

6. Alteração do contrato de sociedade. Análise em especial

do aumento e da redução do capital social. 149

7. Fusão de sociedades comerciais. 150

8. Cisão de sociedades comerciais. 151

9. Transformação de sociedades comerciais. 151

10. Extinção da sociedade comercial. 152

10.1. Dissolução 152

10.2. Liquidação 153

(21)

PARTE II. DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL 155

1. Notas iniciais 157

2. O trespasse 159

2.1. Introdução 159

2.2. Regime do trespasse quanto ao imóvel arrendado 160 2.3. Regime do trespasse quanto aos contratos de trabalho 162 2.4. Regime do trespasse quanto às dívidas 163 2.5. Regime do trespasse quanto à obrigação implícita de

não concorrência 163

3. Locação de estabelecimento comercial 165

3.2. Regime da locação de estabelecimento comercial quanto

ao imóvel arrendado 166

3.3. Regime da locação de estabelecimento comercial

quanto aos contratos de trabalho 167

3.4. Regime da locação de estabelecimento comercial quanto

às dívidas 167

3.5. Regime da locação de estabelecimento comercial quanto à obrigação implícita de não concorrência 167

4. A defesa da concorrência 168

5. A concorrência desleal 170

6. Propriedade Industrial 171

6.1. Generalidades 171

6.2. Invenções 174

6.3. Modelos de utilidade 175

6.4. Topografias de produtos semicondutores 175

6.5. Desenhos ou modelos 176

6.6. Marcas 176

6.7. Recompensas 177

6.8. Logótipos 177

6.9. Denominações de origem e indicações geográficas 178 6.10. Proteção dos Segredos Comerciais 178

7. A insolvência 179

7.2. Situação de insolvência 181

7.3. Declaração da situação de insolvência 182 7.4. Créditos sobre a insolvência e créditos sobre a massa 184

(22)

7.5. Intervenientes no processo 185 7.6. Efeitos da declaração de insolvência 187

7.7. Reclamação de créditos 187

7.8. Administração e liquidação da massa insolvente 188 7.9. Incidentes de qualificação da insolvência 189

7.10. Encerramento do processo 189

7.11. Exoneração do Passivo Restante ou Fresh Start 189 7.12. Processo Especial de Revitalização e Acordos

Extrajudiciais de Recuperação de Empresa 190

PARTE III. DOS CONTRATOS COMERCIAIS 195 CAPÍTULO I. OBSERVAÇÕES GERAIS 197

1. Sequência 197

2. Contratos típicos e contratos atípicos. Contratos mistos. 198 3. Contratos nominados e contratos inominados 202 4. Estrutura habitual dos contratos comerciais: contratos de adesão e inclusão de cláusulas contratuais gerais 204 CAPÍTULO II. O CONTRATO DE COMPRA E VENDA

COMERCIAL 209

CAPÍTULO III. TÍTULOS DE CRÉDITO E VALORES

MOBILIÁRIOS 213

1. Generalidades 213

2. Letra de câmbio 214

3. Livrança 216

4. Cheque 217

5. Ações 219

6. Obrigações 222

CAPÍTULO IV. CONTRATOS DE DISTRIBUIÇÃO 225

2. Contrato de agência 226

3. Contrato de concessão comercial 229

4. Contrato de franquia (franchising) 231

(23)

CAPÍTULO V. CONTRATOS BANCÁRIOS 223

2. Contrato de abertura de conta 234

3. Conta-corrente bancária 237

4. Contrato de depósito bancário 237

5. Descoberto bancário e antecipação bancária 238

6. Contrato de abertura de crédito 238

7. Crédito documentário 239

8. Garantia bancária autónoma 240

9. Cartas de conforto 241

CAPÍTULO VI. CONTRATOS DE CRÉDITO

E DE FINANCIAMENTO 243

2. Contrato de mútuo 243

3. O crédito ao consumo 245

3.1. Generalidades 245

3.2. Aproximação ao conceito de crédito ao consumo 247

a) O conceito de crédito 247

b) Os conceitos de consumo e de consumidor 249 3.3. Origem e evolução do crédito ao consumo 252

3.4. Regime Jurídico 256

3.4.1. Questão prévia: enunciação dos negócios jurídicos

subsumíveis no conceito legal de crédito ao consumo 256 a) O contrato de compra e venda a prestações 257 b) O contrato de mútuo. Remissão 258 c) O contrato de crédito coligado 258 d) A utilização de cartões de crédito 261 e) O contrato de locação financeira (leasing) 261 f) O contrato de aluguer de longa duração 262 g) O contrato de renting ou locação operacional 263 3.4.2. As obrigações decorrentes da aplicação da LCC 267

a) Publicidade 267

b) Informações pré-contratuais 269

c) Dever de assistência ao consumidor 270 d) Dever de avaliar a solvabilidade do consumidor 270 e) Forma escrita e entrega de exemplar do contrato 271

(24)

f) Período de reflexão 272

g) Cumprimento antecipado 273

h) Indicação da TAEG 274

3.4.3. Os intermediários de crédito 275

3.4.4. Disposições finais 275

4. Contrato de locação financeira ou leasing 275 5. Contrato de renting ou locação operacional 277

5.1. Conceito 277

5.2. Origem e evolução 277

5.2.1. Justificação 277

5.2.2. Os finais do século XIX e o surgimento de um novo conceito de financiamento: o contrato

de leasing operacional 278

5.2.3. Os anos 60 e o renting como negócio autónomo 280 5.2.4. Os anos 90 e o renting ao consumo 283 6. Contrato de aluguer de longa duração 285 7. Contrato de factoring ou cessão financeira 285 8. Contrato de confirming 286

9. Contrato de permuta 286

CAPÍTULO VII. CONTRATO DE TRANSPORTE 287

2. Guia de transporte 288

3. Execução do transporte 288

4. Responsabilidade do transportador 289

5. Entrega e garantias do transportador 289

6. Regimes jurídicos específicos 289

7. Atividade transitária 290

CAPÍTULO VIII. CONTRATO DE SEGURO 291

2. Conceitos 292

3. Forma 292

4. Regime legal 292