CENTRO UNIVERSITÁRIO DO DISTRITO FEDERAL – UDF
ISABELLE DO AMARAL SANTOS
O DEPOIMENTO DA VÍTIMA INFANTOJUVENIL NOS CRIMES SEXUAIS
Brasília 2019
ISABELLE DO AMARAL SANTOS
O DEPOIMENTO DA VÍTIMA INFANTOJUVENIL NOS CRIMES SEXUAIS
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Coordenação de Direito do Centro Universitário do Distrito Federal - UDF, como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito.
Orientadora: Ana Paula Correia de Souza
Brasília 2019
ISABELLE DO AMARAL SANTOS
O DEPOIMENTO DA VÍTIMA INFANTOJUVENIL NOS CRIMES SEXUAIS
Trabalho de conclusão de curso apresentado à Coordenação de Direito do Centro Universitário do Distrito Federal - UDF, como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito
Brasília, _____ de _________ de 2019.
Banca Examinadora
_________________________________________
ANA PAULA CORREIA DE SOUZA Especialista
Centro Universitário - UDF
__________________________________________
ANDERSON PINHEIRO DA COSTA Mestre
Centro Universitário - UDF
NOTA: ______
SANTOS, Isabelle do Amaral.
O depoimento da vítima infantojuvenil nos crimes sexuais/ Isabelle do Amaral Santos. – Brasília, 2019.
73 f.
Orientadora: Prof. Esp. Ana Paula Correia de Souza.
Trabalho de conclusão de curso (Graduação – Direito) - Centro Universitário do Distrito Federal – UDF. Coordenação de Direito, Brasília, DF, 2019.
1 Crianças. 2 Adolescentes.3 Crimes sexuais. 4 Depoimento Especial I. Título.
CDU 343.2
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho a Deus, meu Pai e consolo, aos meus pais, Maria e Denisart, meu irmão Daniel, e ao meu amor, Bruno, por serem essenciais em minha vida e me darem todo apoio e carinho necessários nessa etapa.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente, a Deus o meu louvor e agradecimento pelo dom de minha vida, por seu amor e cuidado que nunca faltaram e, por Sua providência que me proporcionou a realização de mais um sonho. A Ele o meu coração inteiramente grato, por saber a quem devo a minha total confiança, e por entender onde devo caminhar para ser feliz. Agradeço também, à Virgem Maria, Mãe de toda ternura, que sempre conduz meus passos e nunca falta com o Seu cuidado em minha vida.
Agradeço à minha família, meu pai, mãe e irmão, que diante de tantas coisas nunca faltaram com amor para comigo, me apoiaram e incentivaram o cumprimento desta jornada e de todas as outras conquistas. Àquele que também é minha família, Bruno, meu amor, que com todo carinho me ensina a esperar, dar um passo de cada vez, ter paciência e lutar ante os desafios. Também, gratidão aos meus valiosos familiares por todo apoio, coragem, torcida e empenho.
Aos meus amigos, presentes de Deus para mim, obrigada por serem tão preciosos, por todo cuidado e presença. Estendo àqueles da faculdade, surpresas que conquistaram o meu coração, cada um com o seu jeito, e que levarei por toda a minha vida.
Em especial, aos meus amigos, Luiz Fernando e Maria Paula, cuidado de Deus em minha vida, que me ajudaram a construir este trabalho. Luiz, meu irmão de coração, obrigada por ser consolo e carinho. Maria, obrigada por fazer parte da minha vida há tanto tempo, você é meu exemplo de superação. A vocês, o meu muito obrigada, pela disposição na formatação e correção do texto, mas principalmente, por ocuparem um lugar especial em meu coração.
À Ana Paula Correia, admirável professora e orientadora, gratidão pela paciência e por me conduzir tão bem. Seus ensinamentos vão além da sala de aula, e os levarei para sempre comigo, para que eu consiga enfrentar os desafios em geral e, excepcionalmente, os da vida profissional. Através da sua vida, agradeço a todos os professores do Centro Universitário UDF, que são grandes exemplos para mim.
“Nunca mais recuarei diante da verdade;
pois quanto mais tardamos a dizê-la, mais difícil torna-se aos outros... ouvi-la.”
Anne Frank
RESUMO
Os crimes sexuais contra crianças e adolescentes são alguns dos mais repelidos pela sociedade e, como a maioria deles ocorre na clandestinidade, poucos ou nenhum são os vestígios encontrados para a elucidação do crime. O processo penal apresenta vários meios de provas, porém, há várias discussões sobre a palavra da vítima ser meio suficiente e relevante para formar a convicção do juiz e gerar uma condenação do sujeito criminoso. Tratando-se da palavra da vítima infantojuvenil, criou-se o método do Depoimento Especial, em que se busca a redução de danos ocasionados a essas vítimas em situações que a envolvam no crime, e evitando sua revitimização.
Dessa forma, o presente trabalho tem como objetivo geral identificar a relevância da palavra da vítima infantojuvenil nos casos de crimes sexuais, buscando demonstrar o valor probatório que esse meio de prova possui no ordenamento jurídico brasileiro.
Busca-se mostrar também se o novo método de oitiva do menor tem sido eficaz quanto ao princípio da proteção e se ele, ao mesmo tempo, tem formado suficientemente a convicção do juiz.
Palavras-chave: Crianças. Adolescentes. Crimes sexuais. Depoimento Especial
ABSTRACT
Sexual offenses against children and adolescents are some of the most repelled by society, and as most of them occur underground, few or no traces are found to elucidate the crime. Criminal proceedings provide various means of evidence, but there are several discussions about whether the victim's word is sufficient and relevant to form the judge's conviction and generate a conviction of the criminal subject. With regard to the word of the juvenile victim, the Special Testimony method was created, which seeks to reduce the harm caused to these victims in situations that involve them in crime, and to avoid revictimization. Thus, this paper aims to identify the relevance of the word of the juvenile victim in cases of sexual crimes, seeking to demonstrate the probative value that this means of proof has in the Brazilian legal system. It also seeks to show whether the new method of hearing of the minor has been effective in the principle of protection and if at the same time it has sufficiently formed the conviction of the judge.
Keywords: Children. Teens. Sexual offenses. Special Testimonial
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ABREVIATURAS
Art. Artigo
SIGLAS
CP Código Penal
CPP Código de Processo Penal CF Constituição Federal
ECA Estatuto da Criança e do Adolescente STJ Supremo Tribunal de Justiça
STF Supremo Tribunal Federal
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 13
1: DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL ... 15
1.1 Crimes sexuais previstos no Código Penal ... 15
1.1.1 Crimes contra a liberdade sexual ... 16
1.1.2 Da não autorização de registro da intimidade sexual ... 19
1.1.3 Da vulnerabilidade como elementar dos crimes sexuais ... 19
1.1.4 Da revogação do crime de Rapto ... 22
1.1.5 Do lenocínio e do tráfico de pessoa para fim de prostituição ou outra forma de exploração sexual ... 23
1.1.6 Do ultraje público ao pudor ... 25
1.2 Das disposições gerais dos crimes sexuais ... 26
2: AS PROVAS NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO ... 28
2.1 Dos princípios aplicáveis às provas ... 28
2.1.1 Busca pela verdade real ... 28
2.1.2. Presunção de inocência ... 30
2.1.3. Aquisição processual ou comunhão de provas ... 33
2.1.4. Da liberdade probatória ... 34
2.1.4.1. Da faculdade supletiva da produção de prova pelo juiz ... 35
2.1.4.2. Do sistema do livre convencimento motivado ... 36
2.2 Do ônus da prova ... 36
2.3 Da oitiva do ofendido como meio de prova ... 38
3: DO DEPOIMENTO INFANTOJUVENIL NOS CRIMES SEXUAIS ... 42
3.1 A doutrina da proteção legal das crianças e adolescentes... 44
3.2 O depoimento sem dano ... 47
4: A VALORAÇÃO DO DEPOIMENTO DO MENOR VÍTIMA DE VIOLÊNCIA SEXUAL ... 52
4.1 Falsas memórias ... 52
4.2. A relevância da versão da vítima nos crimes sexuais ... 54
4.3 Violação ao princípio da presunção de inocência? ... 60
CONCLUSÃO ... 63
REFERÊNCIAS ... 65
INTRODUÇÃO
Os crimes sexuais ocorrem, em sua maioria, de forma clandestina, devido ao fato de não haver presença de terceiros e, por sua vez, dificilmente restam vestígios.
Diante dessa obscuridade, torna-se complexa a produção de meios probatórios para a elucidação do crime, e por isso, a palavra da vítima é de extrema importância para a compreensão do suposto delito (MARCÃO, 2018).
Porém, tratando-se de vítimas crianças ou adolescentes, é essencial que haja uma análise mais cautelosa, para que não ocorra violação dos direitos do menor e, consequentemente, a busca da verdade real no processo não seja prejudicada.
Assim, criou-se um método de tomada de depoimento infantojuvenil, chamado Depoimento Especial, no qual é assegurada uma proteção integral à vítima, e que visa evitar maiores danos a ela e ao processo no geral. Ocorre que muito se questiona a acerca da eficácia desse meio de prova e da relevância que a palavra da vítima infantojuvenil teria para elucidar a verdade real que se busca no processo (POTTER, 2019).
Dessarte, o presente trabalho possui o objetivo geral de analisar o valor probatório da palavra da vítima criança ou adolescente em casos de crimes sexuais, frente aos direitos e garantias que lhe são próprios, averiguando a forma de tomada de depoimento e, como tem sido formada a convicção do juiz acerca desse meio de prova no ordenamento jurídico brasileiro. O estudo propõe como problema: qual o valor probatório do depoimento infantojuvenil na elucidação de crimes sexuais, seria esse suficiente para ensejar na condenação do acusado?
Em relação à abordagem do tema, a pesquisa adota o meio qualitativo, por meio da pesquisa bibliográfica, com acesso a livros físicos e digitais, dispositivos legais conexos, artigos eletrônicos e impressos, além de pesquisas jurisprudenciais de alguns tribunais brasileiros.
Assim, para responder aos objetivos propostos, a pesquisa foi dividida em 4 capítulos e a conclusão.
O primeiro capítulo teve como objetivo abordar todos os crimes contra a dignidade sexual previstos no Código Penal, com análise dos bens jurídicos tutelados, bem como suas delimitações, elementos essenciais do tipo, formas de condutas, agentes passivos e ativos, etc.
O segundo capítulo buscou tratar das provas no Processo Penal. Nele se explica alguns princípios norteadores para o objetivo do trabalho, e analisa o ônus da prova de forma geral no âmbito penal. Além disso, demonstra a importância da oitiva do ofendido como meio de prova, e como é realizada no ordenamento jurídico brasileiro.
Adiante, o terceiro capítulo objetiva analisar o depoimento infantojuvenil, com a evolução da legislação brasileira acerca do assunto e o entendimento doutrinário sobre a proteção integral das crianças e adolescentes. Destarte, é trabalhado o Depoimento Especial, demonstrando a finalidade da redução de danos e extinção da vitimização secundária.
O quarto capítulo relatou-se a possibilidade da existência de falsas memórias em depoimento infantojuvenil, vítimas de violência sexual, e o prejuízo que isso pode ocasionar no processo. Apresenta-se a relevância da palavra do menor no ordenamento jurídico brasileiro, com análise nos entendimentos jurisprudenciais e doutrinários, averiguando a suficiência do depoimento para a sustentação da condenação do acusado. Além disso, neste capítulo, foi realizado o estudo acerca da possibilidade de o juiz condenar, violando o princípio da presunção de inocência, uma vez que apenas se baseia na palavra da vítima.
A justificativa da escolha do tema se deu pela inquietude acerca da forma com que a criança e o adolescente, vítimas de crime sexual, são tratados, diante do qual é necessária uma cautela para que seus direitos não sejam violados. Ademais, o tema foi adotado visando o esclarecimento da força da palavra infantojuvenil na elucidação dos crimes sexuais, já que em sua maioria ocorre na clandestinidade. Esses são os motivos que geraram a referida pesquisa, ora que também são discussões no meio acadêmico e jurídico.
1: DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL
A violência sexual é algo indigno e destruidor ao ser humano, pois ela atinge o indivíduo em seus valores mais sagrados, bem como em sua dignidade e intimidade, deixando marcas tanto exterior quanto interiormente naqueles que sofreram abusos.
Tais marcas são traumas profundos que, por muitas vezes, não podem ser superados sem acompanhamento médico e terapêutico. Por isso, neste âmbito, quando a liberdade sexual é violada em decorrência da prática de um crime, faz-se necessária a atuação do Estado para que haja punição e criminalização de tais atos (BITENCOURT, 2016, p.46).
O Código Penal – CP, no Título VI, da Parte Especial, tipifica as condutas que ferem a dignidade e intimidade sexual.
Ingo Sarlet Wolfgang define dignidade sexual da seguinte forma:
(...) a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. (2014, p. 60)
O nome dado ao Título VI da Parte Especial do CP - crimes contra a dignidade sexual - tem como essência influenciar na análise da figura típica, por meio de uma interpretação sistemática, buscando, como finalidade, a proteção legal e a conclusão a respeito do bem jurídico que se quer proteger. Diante disso, notadamente, o Código Penal busca, de modo geral neste Título, assegurar o bem jurídico, que é a dignidade sexual humana, trazendo consigo proteções em forma de lei e fazendo com que seja punido aquele que ferir esse direito de outrem (GRECO, 2017, p.1120).
1.1 Crimes sexuais previstos no Código Penal
Uma vez que “crimes sexuais são todos os comportamentos que o Direito Penal reprime por estarem constituídos por uma manifestação ou atividade ilícita
violentadora da liberdade sexual” (POTTER, 2019, p. 137), o Código Penal traz consigo um rol de crimes que tipificam tais condutas, descritos nos artigos 213 ao 234- A.
Passa-se para a análise de cada tipo penal acerca da violação da dignidade sexual.
1.1.1 Crimes contra a liberdade sexual
A liberdade sexual é a maneira livre que um sujeito tem de dispor do seu corpo, ou seja, a escolha por se comportar segundo seus desejos lascivos, alcançando também a escolha livre de seu parceiro. Assim, dentro dessa liberdade, o sujeito se torna capaz de reconhecer seus limites, podendo optar pelo que deseja ou não suportar, havendo a opção de negar tais atos opondo-se ao constrangimento (PRADO, 2014, p.1025-1026).
Cezar Bitencourt completa tal entendimento ao sustentar que:
o conteúdo essencial desses crimes não se limita à transgressão da liberdade alheia, mas se concentra na violência ou intimidação com que tais crimes sexuais são praticados contra a vontade da vítima, caracterizando verdadeiros crimes complexos (2016, p.45).
Os crimes contra a liberdade sexual estão elencados do artigo 213 ao 216-A, quais sejam: Estupro; Violação mediante fraude; Importunação sexual; e Assédio, respectivamente. Todos eles protegem esse direito à liberdade sexual, mas cada tipo possui suas definições e peculiaridades, que se diferem pelo elemento essencial do ato praticado.
Primeiramente, tem-se o crime de estupro, previsto no art. 213, do CP, o qual é definido como o constrangimento a alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso (BRASIL, 1940).
Diante disso, Rogério Greco (2017, p. 1124) destaca os elementos essenciais do tipo, como sendo a necessidade do constrangimento, com o emprego da violência ou grave ameaça, podendo ter como vítima qualquer pessoa, do sexo feminino ou masculino, e cuja finalidade seja a conjunção carnal ou ato libidinoso.
No que tange à conjunção carnal, só haverá a consumação quando houver introdução completa ou incompleta do órgão genital masculino no feminino, mesmo que não haja o rompimento do hímen. Por outro lado, o ato libidinoso se consome apenas pela simples prática ou permissão do ato sexual (BITENCOURT, 2016, p. 62).
Como a conjunção carnal necessita dessa intromissão dos órgãos, o sujeito ativo poderá ser tanto homem quanto mulher, mas o passivo obrigatoriamente deverá ser do sexo oposto. No que diz respeito ao ato libidinoso, qualquer pessoa poderá ser sujeito ativo ou passivo (GRECO, 2017, p. 1128).
Além disso, esse tipo penal é classificado como crime plurissubsistente, do qual a conduta é formada por diversos atos. Assim, admite-se a tentativa pelo simples fato de o agente ter iniciado a execução, mas não continuou por ser interrompido pela reação da vítima. Então, a tentativa se dará quando o agente ameaça gravemente a vítima com a finalidade de constrangimento à conjunção carnal (BITENCOURT, 2016, p. 62-63).
Posteriormente, tem-se o art. 215 que tipifica a conduta da violação sexual mediante fraude, na qual o agente tem a conjunção carnal ou pratica ato libidinoso com a vítima, utilizando-se de fraude ou de outro meio que prejudique sua manifestação. Além disso, caso a finalidade do sujeito seja obter vantagem econômica, aplica-se também multa (BRASIL, 1940).
Dessa forma, tal ato trata-se de crime com duas elementares, sendo elas a prática da conjunção carnal, ou ato libidinoso, e a fraude, ou outro meio que dificulte ou impeça a manifestação de vontade da vítima. O crime é de ação múltipla que depende das duas ações para que se caracterize o tipo penal, porém, admite-se tentativa quando não há a consumação por qualquer reação que impeça a finalidade do agente ativo. Nesse âmbito, faz-se necessário ressaltar que os sujeitos ativo e passivo poderão ser qualquer pessoa, mas, quando se tratar de vítimas menores de 14 anos, o crime será classificado como estupro de vulnerável, o qual encontra-se tipificado no art. 217-A (BITENCOURT, 2016, p. 70-72).
O Crime de importunação sexual, previsto no art. 215-A do CP, configura-se pela prática de ato libidinoso contra alguém sem anuência, tendo como objetivo a satisfação da própria lascívia ou a de terceiro. Esse tipo penal foi acrescentado ao CP pela Lei nº 13.718 de 2018 com o intuito de tipificar as condutas praticadas sem violência ou grave ameaça. Diante de um cenário com aumento nos crimes contra a dignidade sexual e discussões sobre a classificação de cada delito, viu-se a
necessidade da criação desse tipo penal para tornar mais clara a potencialidade da punibilidade nos casos em que não há o emprego da violência ou grave ameaça (MPPR, 2018).
Diante disso, o elemento essencial do tipo é o ato libidinoso que tem como finalidade a satisfação da lascívia, sendo, então, o dolo específico a própria satisfação ou a de outra pessoa. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa e o passivo é o indivíduo ou grupo de pessoas que sofrem com o ato libidinoso. Neste âmbito, ressalta-se que, quando o ato libidinoso for praticado sem vítima específica, ou em lugar público ou aberto, o delito a se configurar é o de ato obsceno, previsto no art.
233 do CP (POTTER, 2019, p.143).
No fim do Capítulo, tem-se o crime de assédio sexual, descrito no art. 216-A, que se dá por constranger alguém com intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função (BRASIL, 1940).
Para Greco, o constrangimento é um núcleo essencial desse tipo penal. Em suas palavras:
deve ser entendido no sentido de perseguir com propostas, insistir, importunar a vítima, para que com ela obtenha vantagem ou favorecimento sexual, devendo existir, sempre, uma ameaça expressa ou implícita de prejuízo na relação de trabalho, caso o agente não tenha o sucesso sexual pretendido (2017, p. 1178-1179).
É importante ressaltar que os sujeitos desse tipo penal poderão ser quaisquer pessoas, mas é necessário, como condição especial, que haja uma relação de hierarquia ou ascendência entre estes indivíduos. Logo, o crime se consuma quando há práticas concretas e suficientes para demonstrar a presença de constrangimento à vítima na relação de trabalho, não sendo necessária a submissão à chantagem.
Admite-se a tentativa quando o assédio é praticado por escrito ou meios eletrônicos, e que é interceptado por qualquer outra pessoa antes que se tenha o conhecimento da vítima (BITENCOURT, 2016, p.82-91).
1.1.2 Da não autorização de registro da intimidade sexual
O Código Penal sofreu algumas alterações pela lei nº 13.772 em 2018, e desde então foi inserido o Capítulo I-A, o qual é composto por um único tipo penal, que se tipifica pela prática de registro não autorizado da intimidade sexual, descrito pelo art. 216-B (BRASIL, 1940).
Há alguns anos tem sido muito comum a divulgação de imagens sem autorização, em redes de computadores, que mostram a intimidade de uma pessoa.
Casos em que a vítima possui consentimento ao registro, mas acaba sendo surpreendida pela deslealdade, e casos em que nunca houve anuência da vítima para a realização do registro. Com o decorrer do tempo, viu-se necessária a criação da Lei 12.737 de 2012, que tipificou essa conduta de invasão de dispositivos informáticos. A referida Lei é conhecida por “Lei Carolina Dieckmann”, em que recebeu o nome, pois a atriz foi vítima desse delito, o qual seu computador pessoal foi violado e houve a divulgação de suas fotos íntimas. Porém, posteriormente percebeu-se a variedade de acontecimentos do mesmo gênero que provocava a insuficiência do tipo penal, que apenas restringia a violação de dispositivos eletrônicos e não alcançava os crimes na esfera da dignidade sexual. Consequentemente, houve a criação da Lei 13.772 de 2018 que ampara o tipo penal que caracteriza a ofensa à dignidade sexual pela conduta da divulgação ilícita de fotos pessoais (CUNHA, 2018)
O crime trata-se da conduta de produzir, fotografar, reproduzir conteúdos com cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado, sem autorização dos participantes. Essa exposição não consentida constitui grave lesão aos direitos de personalidade da vítima, configurando também a violência de gênero que precisa ser combatida pelos meios jurídicos (POTTER, 2019, p. 144).
1.1.3 Da vulnerabilidade como elementar dos crimes sexuais
O vocábulo “vulnerável” tem sua origem do latim vulnerabilis, e significa aquele que está em condição mais oportuna a ser ferido, ofendido ou tocado. O termo é usado para indicar um indivíduo frágil ou incapaz e, além disso, para nomear determinados grupos de pessoas consideradas mais frágeis dentro da sociedade, como crianças, idosos ou mulheres, por exemplo (MEUS DICIONÁRIOS, 2019).
Trazendo o conceito de vulnerabilidade para dentro do contexto jurídico, Luiz Regis Prado define:
A vulnerabilidade, seja em razão da idade, seja em razão do estado ou condição da pessoa, diz respeito a sua capacidade de reagir a intervenções de terceiros quando no exercício de sua sexualidade. É dizer: o sujeito passivo é caracterizado como vulnerável quando é ou está mais suscetível à ação de quem pretende intervir em sua liberdade sexual, de modo a lesioná-la (2014, p. 1047).
Por sua vez, Bitencourt (2016, p. 96-97) define o termo de uma forma mais sucinta, caracterizando-o como a indisponibilidade do exercício da liberdade sexual.
Dessa forma, o autor sustenta que o Capítulo II do Título VI do Código Penal se refere à proteção da liberdade sexual de indivíduos que não têm o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por outra causa, não podem oferecer resistência. Assim, o ordenamento jurídico buscou proteger esse direito por meio da criação dos tipos penais presentes no art. 217-A ao 218-C.
O crime de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A, configura-se pela prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso com vítima menor de 14 (quatorze) anos, ou que possui enfermidade ou deficiência mental, ou ainda aquela que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. Além disso, se o ato resultar em lesão corporal grave ou morte, o tipo penal será qualificado (BRASIL, 1940).
O menor de 14 anos descrito no tipo penal é o infantojuvenil protegido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, o qual deve receber cuidados especiais por parte do Estado e da Lei. O enfermo e o doente mental são sujeitos de direito que também são alcançados por esse tipo penal, pois dependem de cuidados especiais que são amparados pelos direitos fundamentais da Constituição Federal (BITENCOURT, 2016, p. 97 e 109).
Todo homem ou mulher poderá ser sujeito ativo nesse tipo penal, porém, quando se tratar de conjunção carnal, a relação deverá ser heterossexual. Assim, a consumação do ato se dá pela efetiva conjunção carnal ou prática do ato libidinoso, podendo ser classificado como tentativa nos mesmos termos do crime de estupro do art. 213, que, quando iniciada a execução, não houve continuação pela reação da vítima ou de terceiro (GRECO, 2017, p. 1193).
Posteriormente, tem-se o art. 218, que tipifica o crime de induzimento do menor de 14 anos à satisfação de lascívia de outrem. Neste tipo penal, é importante
considerar a proteção à formação de maturidade e mentalidade do menor, pois os agentes de tais crimes buscam somente satisfazer desejos de terceiros (BITENCOURT, 2016, p. 120-123).
Esse crime tipifica somente a conduta daquele indivíduo que apresenta o dolo de induzir a prática da conduta do ato libidinoso, sendo esse considerado como sujeito ativo, podendo ser qualquer pessoa. O agente induzirá o vulnerável e servirá para favorecer a satisfação de outra pessoa e não a sua própria, muito comum entre proxenetas, rufiões e traficantes de pessoas. São sujeitos que utilizam da vulnerabilidade das vítimas para expô-las à utilização de seu próprio corpo, e assim, na maioria das vezes, obter vantagem econômica (HUNGRIA, 1967, p.461, apud GRECO, 2017, p. 1203).
Haverá a consumação do crime quando ocorrer o induzimento e convencimento do vulnerável, não sendo necessária a efetivação da satisfação da lascívia de outrem. Por isso, o crime admite a tentativa, por estar acessível a circunstâncias alheias à vontade da vítima (GRECO, 2017, p. 1206).
Por outro lado, o art. 218-A tipifica a conduta da prática de conjunção carnal ou ato libidinoso na presença do menor de 14 (quatorze) anos, ou a prática de induzi- lo a presenciar o ato, a fim de satisfazer a lascívia do sujeito ativo ou de terceiro. O elemento essencial desse tipo penal é a presença do menor diante das práticas descritas, que foram realizadas por outrem sozinho ou com terceiro. Assim, convém destacar que o crime se consuma quando há convencimento da vítima para assistir cena lasciva, admitindo-se a tentativa. Ressalta-se que a presença se difere de participação, sendo essa última a configuração do crime estupro de vulnerável (BITENCOURT, 2016, p. 129).
O favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual é crime descrito no art. 218-B, e se consuma quando o agente submete, induz ou atrai o vulnerável para tal finalidade. Nesse tipo penal, incluem-se também como vulneráveis as vítimas entre 14 (quatorze) e 18 (dezoito) anos, além dos menores de 14 anos, enfermos, deficientes mentais, e outros que não tenha discernimento para a prática do ato (BRASIL, 1940).
Bitencourt (2016, p.138-139) afirma que os verbos submeter, induzir, atrair e facilitar, trazidos no art. 218-B do CP, representam condutas alicerçadas à vontade da vítima, normalmente em dificuldades ou situações vulneráveis, assim, tornam-se presas mais fáceis para aqueles que querem alcançar a finalidade e tirar proveito.
Visto isso, não há exigência específica para classificar o sujeito ativo, podendo ser qualquer pessoa que busque a finalidade do tipo penal.
Por fim, ao capítulo II, constitui crime também o oferecimento, troca, disponibilização, transmissão, venda ou exposição de cenas de estupro, estupro de vulnerável, cenas de sexo ou pornografia, conforme o disposto no art. 218-C. Esse crime também foi incluído no Código Penal pela lei 13.718/18 e tem como causa de aumento de pena a afetividade entre a vítima e o agente. Ressalta-se que não há crime quando as condutas descritas forem em matéria de natureza jornalística, científica, cultural ou acadêmica, com recurso que não identifique a vítima, salvo com autorização caso a vítima seja maior de 18 (dezoito) anos (MPPR, 2018).
Esse tipo penal protege a privacidade da pessoa e garante o seu direito de autodeterminar-se sexualmente, a fim de evitar constrangimentos e danos morais à vítima, pois, além de sanções criminais, esta poderá recorrer à esfera cível para garantir a reparação dos danos sofridos pelo sujeito passivo (BITENCOURT, 2019, p.
155-157).
1.1.4 Da revogação do crime de Rapto
O Título III do Capítulo VI do Código Penal, que abrange os artigos 219 a 224, referia-se ao crime de rapto e suas majorações ou diminuição de pena. Contudo, o referido título foi revogado pela Lei nº 11.106, em 2005 (BRASIL, 1940).
O art. 219 era descrito como “raptar mulher honesta, mediante violência, grave ameaça ou fraude, para fim libidinoso.” A nova lei aboliu a expressão “mulher honesta”
por não encontrar necessidade discriminatória, visto que todos são iguais e possuem a liberdade de ir e vir, bem como sua liberdade sexual. Além disso, viu-se que o art.
148 já trazia a tipificação que antes era expressa pelo artigo revogado, e, então, a lei apenas acrescentou o inciso V que se refere à finalidade libidinosa. Conclui-se, por consequência, que a lei não ocasionou o abolitio criminis do tipo penal que antes era descrito pelo art. 219, pois o fato continuou a ser criminoso no art. 148, inciso V (JUS BRASIL, 2011).
Uma vez que os artigos 220 a 224 se referiam à majoração, diminuição da pena e concurso de crimes do tipo penal apresentado pelo art. 219, resultou-se
também na revogação dos mesmos, pois não havia qualquer razão que justificasse a permanência (MARCÃO, 2006).
1.1.5 Do lenocínio e do tráfico de pessoa para fim de prostituição ou outra forma de exploração sexual
O Capítulo V do Título VI do Código Penal tipifica condutas que envolvem a exploração sexual. Tais condutas são comportamentos considerados mais degradantes e moralmente censuráveis que a civilização carrega em sua história (BITENCOURT, 2016, p. 180).
Luiz Regis Prado (2006, p. 259-260) afirma que “lenocínio em sentido amplo é atividade criminosa que abrange tanto o ato de mediar, facilitar ou promover atos de libidinagem, como aproveitar-se, de qualquer forma, da prostituição alheia”. O autor divide o crime de lenocínio em principal, no qual o agente induz a vítima a satisfazer a lascívia de outrem ou a leva efetivamente a prostituir-se, e acessório, em que o agente, encontrando a vítima corrompida ou prostituída, apenas facilita ou explora a concreção dos atos libidinosos.
O lenocínio abarca o proxenetismo (mediação para satisfazer lascívia de outrem), o favorecimento à prostituição, o rufianismo e, inclusive, o tráfico de pessoas para fim de exploração sexual. Sendo assim, o bem jurídico protegido é a moralidade pública sexual, objetivando, particularmente, evitar o incremento e o desenvolvimento da prostituição (BITENCOURT, 2016, p. 167).
Nessa esteira, o Código Penal, no referido Capítulo, traz tipificações penais, do art. 227 até o 233-A, que protegem a vítima de todos esses atos que envolvem a exploração sexual, com o intuito de proteger o bem jurídico tutelado, que é a moralidade pública sexual.
O artigo 227 trata do crime lenocínio simples, que se refere ao induzimento à satisfação da lascívia de outrem, sendo esta definida como sensualidade, luxúria, concupiscência e libidinagem. Nesse tipo penal, é necessário o induzimento, para que a partir dele se convença a vítima à submissão ou prática do ato libidinoso (PRADO, 2014, p.1066).
Caso a vítima seja maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, ou se o agente é seu ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro, irmão, tutor ou
curador ou pessoa a quem esteja confiada para fins de educação, de tratamento ou de guarda, o crime será qualificado e a pena passará para 2 (dois) a 5 (cinco) anos de reclusão. Quando o delito é cometido com a finalidade de lucro, ou com emprego de violência, grave ameaça ou fraude, a pena será de 2 (dois) a 8 (oito) anos de reclusão e multa (BRASIL, 1940).
O sujeito ativo desse tipo penal pode ser qualquer pessoa, e, para que haja consumação do crime, é necessária a efetiva satisfação da lascívia alheia, admitindo- se a tentativa. Esse tipo penal busca proteger a moralidade pública sexual, para evitar o desenvolvimento da prostituição (BITENCOURT, 2016, p.167-168).
A prostituição em si não é crime, mas sim o seu favorecimento ou exploração.
O simples induzimento ou atração a essa prática, ou outra forma de exploração, já é tipificado como crime previsto no art. 228 do CP (BITENCOURT, 2016, p.173).
A prostituição é conceituada, por Regis Prado (2014, p.1070), como “a habitualidade de contatos carnais prestados por uma pessoa a indeterminado número de indivíduos”. Dessa forma, o tipo penal caracteriza-se pela indeterminação do número de pessoas envolvidas no ato e a frequente prática dos atos de libidinagem entre elas.
Ressalta-se que o crime também se qualifica quando se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância, assim como quando o delito é cometido com a finalidade de lucro, ou com emprego de violência, grave ameaça ou fraude (BRASIL 1940).
Ademais, o bem jurídico tutelado pelo tipo penal é a moralidade pública sexual, a fim de evitar o desenvolvimento dessa prática que pode ser conduzida e feita por qualquer pessoa. O que tipifica o delito não é a quantidade de vezes que a vítima se entrega à prostituição, mas sim sua dedicação a essa prática. Porém, vale ressaltar, que o indivíduo que sofre a penalização não é o que comete a prática sexual, mas o sujeito que induz (NUCCI, 2014, p. 956).
Simultaneamente, tem-se o art. 229 que se refere ao crime de manter um estabelecimento fixo onde ocorra a exploração sexual descrita no artigo anterior, havendo ou não o intuito de lucro, ou mediação direta do proprietário ou gerente (BRASIL, 1940).
O sujeito ativo desse tipo penal pode ser qualquer pessoa, excluindo aquela que mantém um local para, sozinha, explorar um comércio carnal, visto que o crime previsto abarca a exploração alheia e não própria. É importante ressaltar que a lei nº
12.015/2009 estabelece que pode ser qualquer estabelecimento que sirva a exploração sexual. Porém, o local precisa ser exclusivo para tal finalidade, ou seja, não se tipificando o crime quando houver atividade diversa (BITENCOURT, 2016, p.182-185).
Por último, tem-se o crime de rufianismo, previsto no art. 230 do Código Penal.
Este tipo penal é considerado como a atividade do agente que explora economicamente uma ou mais pessoas que praticam a prostituição, tirando proveito total ou parcial de tal atividade (BRASIL, 1940).
Nesse âmbito, tem-se a figura do rufião como agente ativo, que se aproveita da prostituição alheia para obter lucro para si, explorando as vítimas que fazem dessa prática seu meio de vida, e influenciando consequentemente o comércio sexual. O sujeito passivo, que pratica a prostituição, pode ser qualquer pessoa que esteja submissa ao rufião, contra sua vontade ou não (BITENCOURT, 2016,p. 193-194).
Este crime também traz suas qualificadoras quando a vítima é menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos. Se o crime é cometido por ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima; por quem assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ou, se o crime é cometido mediante violência, grave ameaça, fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima (BRASIL, 1940).
Importante observar que os artigos 231 e 231-A foram revogados pela lei 13.344 de 2016. Anteriormente, esses definiam sobre o tráfico de pessoas com a finalidade de exploração sexual, mas com a implantação da nova lei, houve a revogação e, começou a vigorar o artigo 149-A do CP. Tal dispositivo busca punir o tráfico internacional de pessoas não apenas na órbita da exploração sexual, mas também para outros fins definidos pelo artigo (BRASIL, 1940).
1.1.6 Do ultraje público ao pudor
O capítulo VI do Título IV do Código Penal busca proteger a moralidade pública e o pudor público, particularmente no que se refere ao aspecto sexual. Porém, para analisar o tipo penal em comento, é necessário considerar hábitos e costumes locais, que variam com muita rapidez no tempo e no espaço. Isso é importante porque
se passaram muitos anos desde a criação do Código Penal até os tempos de hoje, sendo necessário observar aquilo que “agride” verdadeiramente a sociedade (BITENCOURT, 2016, p.211).
O crime do art. 233 refere-se à prática de ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público. Obsceno é aquilo que ofende o pudor ou a vergonha, ou seja, um sentimento de repulsa e humilhação criado por um comportamento indecoroso realizado por qualquer pessoa. Observa-se que não será caracterizado o tipo penal em comento quando há apenas a manifestação verbal obscena, mas sim o que se refere à sexualidade (BITENCOURT, 2016, p. 212).
Já o art. 234 tem como elementar do tipo o objeto obsceno. A conduta típica consiste em fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob sua guarda, escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno, com a finalidade de comércio, distribuição ou exposição pública (BRASIL, 1940).
Além disso, incorre à mesma pena o sujeito que vender, distribuir ou expor à venda ou ao público qualquer dos objetos referidos no caput; ou realizar representação teatral ou exibição cinematográfica de caráter obsceno, ou qualquer outro espetáculo com essa mesma finalidade, em lugar público ou acessível ao público. Também será sujeito à dita pena aquele que realizar tais condutas pelo rádio, assim como a audição ou recitação de caráter obsceno, em lugar público ou acessível ao público (BRASIL, 1940).
1.2 Das disposições gerais dos crimes sexuais
De um modo geral, com referência aos tipos penais do Título VI da Parte Especial, o Código Penal traz alguns casos de majoração da pena.
O art. 234-A descreve que, além da pena prevista pelo tipo penal, há o aumento de metade a dois terços (2/3) da pena se o crime tiver como consequência a gravidez; ou de um terço (1/3) a dois terços (2/3) se o sujeito passivo transmitir doença sexualmente transmissível à vítima, mesmo que o portador não tivesse conhecimento; e, da mesma forma, se a vítima é idosa ou pessoa com deficiência (BRASIL, 1940).
Além disso, para os crimes contra a liberdade sexual e crimes contra vulneráveis, haverá ainda a majoração da pena, prevista no art. 226, de quarta parte
se o crime for cometido por 2 (duas) ou mais pessoas; de metade se o sujeito passivo for ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor, empregador ou tiver autoridade sobre a vítima; ou em caso de estupro coletivo ou corretivo, de 1/3 (um terço) ou 2/3 (dois terços) (BRASIL, 1940).
Resta destacar que, desde a lei nº 13.718 de 2018, nos crimes contra a liberdade sexual e crimes contra vulneráveis, a ação passou a ser pública incondicionada. Assim, o processo e seu julgamento não dependem da vontade da vítima, estando o Ministério Público autorizado a iniciar a ação a qualquer instante (POTTER, 2019, p. 163).
Em relação ao processo, o princípio da publicidade garante que os atos processuais sejam públicos e visíveis a todos, contudo, quando essa publicidade interferir na intimidade do cidadão, passa a ser uma violação discordada pelo ordenamento jurídico. Assim, conclui-se que os processos decorrentes dos tipos penais, previstos neste Título VI, deverão correr em segredo de justiça, uma vez que garante a proteção e não exposição da vítima dos crimes sexuais (BITENCOURT, 2016, p. 226-227).
2: AS PROVAS NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO
2.1 Dos princípios aplicáveis às provas
A palavra prova origina-se do latim probatio, sendo traduzida como experimentação, verificação, exame, confirmação, reconhecimento, confronto etc., dando origem ao verbo probare (probo, as, are) (ARANHA, 2004, p. 5).
No sentido jurídico, esse termo significa a demonstração da existência ou veracidade de fatos materiais ou atos jurídicos, através de meios legais, em virtude de concluir ou afirmar a certeza a respeito do fato ou ato demonstrado (PLÁCIDO E SILVA, 1967, p.1253). Ainda nesta esteira, Fernando Capez (2018, p.371) explica que prova é “o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz e por terceiros, destinados a gerar uma convicção ao magistrado acerca da existência ou inexistência de um fato.”
Assim, entende-se que o objetivo ou finalidade da prova é dar conhecimento do fato ao juiz e, assim, formar sua convicção a partir de elementos essenciais que impulsionarão a decisão da causa. Desta maneira, devem as partes apresentar as provas para fundamentar suas alegações, a fim de que influenciem na sentença que virá (SANTOS, 1983, p.331).
Com tais critérios, pode-se afirmar que as provas servem para reconstruir o fato ocorrido no passado, não sendo isso fácil e exigindo um cuidado em sua produção. É preciso ter referências em princípios e garantias fundamentais para que não ocorram excessos pelas partes processuais (OLIVEIRA, 2017, p 174). Por isso, torna-se fundamental que a prova tenha sua essência baseada em princípios, pois ela é o único meio de convencimento do juiz sobre os fatos apurados durante toda a investigação e instrução penal (AVENA, 2017, p. 432).
2.1.1 Busca pela verdade real
A busca pela verdade é uma das tarefas mais complicadas do homem, pois nem sempre é possível trazer um grau de certeza grande ao fato em questão, que seja capaz de dizer que realmente ocorreu da forma apresentada no processo (MACHADO, 2014, p.459).
Antônio Machado evidencia que a verdade que se busca não é verdade absoluta, e completa afirmando o seguinte:
Trata-se, portanto, de uma verdade processual, reconstituída em torno de fatos bem delimitados no âmbito de um processo, sempre por intermédio das provas produzidas dialeticamente pelas partes, com a observância das regras e princípios que disciplinam toda a atividade probatória, tal qual estabelecido na Lei e na Constituição (2014, p.
459).
O autor considera que a verdade é muito difícil de ser encontrada, mas tornou- se algo essencial para encontrar elementos que se adéquam à realidade do plano histórico. Portanto, é certo que a prova sempre retrata algo sobre os fatos que precisam ser reconstruídos ou demonstrados (MACHADO, 2014, p.458).
Por outro lado, neste aspecto, Eugênio Oliveira (2017, p. 177) expressa que se trata de uma verdade material. O Processo Penal não admite uma modalidade de certeza formal como o Processo Civil, que nasce de uma presunção legal, mas exige uma materialidade da prova. Por isso, mesmo que não contestados os fatos imputados ao réu, compete à outra parte a produção de provas que comprovem a existência dos fatos e autoria, demonstrando assim uma verdade material.
Diante dessa verdade, que nem sempre é encontrada em sua essência, deverá o juiz coletar informações que lhe capacitem, numa análise histórico-crítica, a reformular os fatos que provavelmente ocorreram no passado e, assim, tomar uma decisão no processo (TOURINHO FILHO, 2017, p.59).
A busca da verdade real é essencial para a construção do processo e consequentemente de sua sentença, devendo o juiz evitar influências ligadas à ideologia e buscar os parâmetros da legislação. Se assim não fizer, poderá tomar decisões que não alcancem a justiça, pois deixou-se influenciar pelas próprias convicções construídas no processo. Ante o contrário, deve o juiz acolher a Lei, fazendo com que o Direito e a Justiça se unem, a fim de gerar uma decisão mais construída que alcança a verdade real que se busca no processo (MELO, 2011, p.
15).
Conclui-se, então, que a produção de prova ocasiona uma demonstração de fatos que aconteceram anteriormente, e que buscam o convencimento do juiz para que se baseie em fatos concretos e não em sua intuição. O juiz se convencerá e formará a sua convicção através das provas apresentadas, não tendo como base
apenas meras informações colhidas durante a investigação, conforme orienta o art.
155 do Código de Processo Penal – CPP (POTTER, 2019, p. 185).
2.1.2. Presunção de inocência
A origem do princípio de inocência remonta ao art. 9º da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, que tem raízes firmadas no Iluminismo e rompeu com os rumores da época em que o acusado era tratado como mero objeto do processo. O artigo prevê que todo acusado é considerado inocente até que se prove o contrário, garantindo-o essa inocência até que seja condenado (MARCÃO, 2018, p. 82).
Após alguns anos, o Brasil adotou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), por meio do Decreto Lei n. 678 de 1993, em que seu art. 8º, §2º, prevê que “toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprova legalmente sua culpa.”
(BRASIL, 1992)
Posteriormente, o princípio da presunção de inocência foi consagrado no art.
5º, LVII da Constituição Federal Brasileira, que determina a não culpabilidade definitiva antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Trata-se, portanto, de uma garantia constitucional que visa a tutela da liberdade de um indivíduo, assegurando-lhe a comprovação de sua culpa para que haja uma futura condenação (ÂMBITO JURÍDICO, 2012).
A Constituição passou a ser compreendida como uma fonte aberta de regras e princípios, em que as ideias de justiça e direitos fundamentais passam a ser essenciais. O sistema jurídico torna-se não somente uma interpretação e aplicação de regras, mas unifica os princípios fundamentais a elas, gerando uma maior segurança jurídica (BARROSO, 2010, p. 411).
Dessa forma, a finalidade da criação da Constituição é regrar os assuntos, colocando como primordiais os princípios fundamentais, direitos e deveres do ser humano. E pela primeira vez, aparece nas constituições o princípio da presunção de inocência, em que o acusado não será culpado até o trânsito em julgado da sentença (BATISTI, 2009, p. 87).
Fernando Capez (2019, p.83) destaca três momentos principais em que se insere o referido princípio, ocorrendo este na presunção de não culpabilidade no início da instrução do processo; no momento em que a prova será avaliada, observando-se que, quando houver dúvida, haverá valoração ao acusado; e quando houver a análise da forma de prisão, durante o curso do processo penal.
Porém, esse princípio tem sido motivo de muitas discussões doutrinárias e jurisprudenciais, pois o dispositivo constitucional não se refere a uma presunção de inocência real, mas sim em uma não culpabilidade diante de um fato que não se tornou claro e verídico ainda (MARCÃO, 2018).
Gustavo Badaró (2008, p.16) argumenta que não há uma diferença entre o conteúdo da presunção de inocência e o da não culpabilidade, pois possuem uma semântica idêntica que seria indiscutível. Tentar distingui-las seria uma tentativa sem valor no âmbito processual, pois serviria apenas para demonstrar posturas reacionárias e tornar exclusiva a defesa social, algo que não é admitido por um Estado Democrático de Direito.
Nabuco Filho (2010, p. 94-95) afirma que o princípio impede que os juízes decidam precipitadamente, fazendo com que haja valor e importância na existência de uma verdade que se busca, evitando uma interpretação errônea de uma realidade.
Mesmo que o crime seja de grande repercussão na sociedade, o acusado é resguardado de seus direitos, podendo o mesmo ser considerado inocente ao final do processo. Assim, não deve ser deixada de lado a hipótese de o réu ser condenado por uma prática delituosa que não cometeu, e por isso a importância da consideração de sua inocência antes de uma decisão definitiva.
Nessa mesma linha, Renato Marcão (2018, p.83) relata que se ainda restar dúvida ao final do processo, o juiz declarará a absolvição do acusado, amparado pelo art. 386, VII, do CPP. Quando há ausência de autoria e materialidade comprovadas, o réu deve ser considerado inocente, aplicando-se a ele o princípio do in dúbio pro reo, em que a decisão será a favor dele.
Da mesma forma proferiu decisão o Supremo Tribunal de Justiça – STJ:
“Não existindo, nos autos, prova judicializada suficiente para a condenação, nos termos do que reza o art. 386, VII, do Código de Processo Penal, impõe-se a absolvição” (STJ, REsp 1.253.357/CS, 2011).
Por outro lado, Luis Roberto Barroso defende que a presunção de inocência é um princípio e não uma regra absoluta, que necessita ser ponderado com os demais
princípios e valores constitucionais, devendo dar maior relevância ao interesse social.
O doutrinador defende que após a condenação da segunda instância não restam dúvidas de autoria e materialidade acerca do fato, sendo a execução uma exigência de ordem pública para a conservação da credibilidade judiciária (CONJUR, 2019).
Alexandre de Moraes diz que a prisão antes do trânsito em julgado não fere o princípio da presunção, pois a decisão exige o mínimo necessário de provas no processo legal. Ele sustenta ao dizer que o entendimento do STF durante 24 anos foi esse, e nunca houve impacto significativo no sistema penitenciário. A decisão em segundo grau é fundamentada, em que analisa-se a autoria e a materialidade de forma muito mais ampla que a decisão decretada para preventiva ou temporárea. Completa ao dizer que "Basta comparar a decisão de eventual preventiva com acórdão condenatório. É o último grau de jurisdição com cognição plena, com análise probatória integral, fundamentou seu posicionamento" (CONJUR, 2019).
Porém, convém destacar que o Supremo Tribunal Federal – STF, em julgamento realizado nos meses de outubro e novembro de 2019, decidiu ser constitucional a regra do art. 283 do Código de Processo Penal, que prevê o esgotamento de possibilidades recursais para que haja posteriormente o início de cumprimento da pena. A decisão não veda a prisão antes do trânsito em julgado, apenas estabelece a necessidade de uma verificação individual na situação do acusado. Caso ocorra antes do trânsito em julgado, é preciso que se demonstre a existência dos requisitos de uma prisão preventiva, previstos no art. 312 do CPP, a fim de assegurar a aplicação da legislação penal. Assim, em regra, o réu estará sujeito à prisão após o trânsito em julgado da sentença condenatória, tendo como base a legislação e o princípio da presunção de inocência (STF, 2019).
Dessa forma, conclui-se que a presunção de inocência deve ser considerada conforme a previsão do art. 5º, LVII, da Constituição Federal. A prisão deverá ocorrer, em regra, somente após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Enquanto houver possibilidades recursais, deve ser garantida a liberdade do réu, pois presume- se sua inocência.
2.1.3. Aquisição processual ou comunhão de provas
O art. 371 do Código de Processo Civil – CPC adota o princípio da aquisição processual, ou comunhão de provas, em que a prova apresentada será juntada ao processo, tornando-se irrelevante quem produziu ou fez a junção, exceto quando se tratar de análise ao ônus da prova (BRASIL, 1973).
Da mesma forma acontece no âmbito processual penal, em que o conjunto probatório pode ser utilizado por qualquer um dos litigantes e ao interesse judicial.
Isso ocorre porque as provas são pertencentes ao processo, que buscam, através dos acontecimentos, darem ao juiz uma formação de convicção da verdade dos fatos (CAPEZ, 2019, p.413).
Esse princípio demonstra o interesse público na função da prova, em que consiste na busca da certeza da convicção do juiz. É evidente que cada parte influencia para a apresentação de provas em seu benefício, porém, é importante ressaltar que o interesse público está acima e qualquer particular. O benefício que se retira da prova não está vinculado diretamente a uma das partes, mas está ligada ao processo que se busca a verdade real (PORTANOVA, 1999, p.217).
Assim, a ideia principal é a comunhão da eficácia probatória, a fim de gerar efeitos para o caso concreto. As provas produzem efeitos, benéficos ou prejudiciais, a todas as partes do processo, não sendo possível ao juiz valorar somente uma prova produzida por uma determinada parte. Ainda que haja ampla valoração da liberdade probatória, a legislação apresenta limites à atuação jurisdicional, sendo este próprio princípio da comunhão de provas um auxílio para que o juiz valorize a prova de forma homogênea a todos os sujeitos do processo. A homogeneidade é base para esse princípio e impulso para o convencimento dos fatos. Não seria admissível que um mesmo fato, apresentado em conjunto probatório, seja falso para uma parte e verdadeiro a outra. O fato em questão deve ser verdadeiro para todos ou para ninguém, por isso, a importância dessa comunhão entre as provas (NEVES, 2014).
Por fim, também a importância nesse princípio está no fato de que as partes não podem solicitar o desentranhamento da prova, caso essa lhe prejudique. Uma vez que o conjunto probatório pertence ao processo, é inviável que se permita a retirada somente porque não é favorável a uma das partes. Dessa forma, de maneira alguma a prova será afastada por arrependimento da parte que requereu sua produção, sendo prejudicial ou benéfica (NEVES, 2014).
2.1.4. Da liberdade probatória
Uma vez que o Processo Penal adere ao princípio da verdade real, as partes, ou até mesmo o juízo criminal, buscam de qualquer forma encontrar a verdade, assim, consequentemente, o âmbito jurídico deixa de restringir qualquer limitação dos meios de provas, pois desvirtuaria o interesse do próprio Estado. Dessa forma, o Código de Processo Penal traz um rol de tipos de provas (TOURINHO FILHO, 2013, p.239).
Essas provas previstas na legislação penal são consideradas como nominadas, por exemplo, o interrogatório, a acareação, depoimento do ofendido e das testemunhas, etc. Porém, também se admite moralmente as provas inominadas, as quais não estão descritas no ordenamento jurídico, mas que são permitidas graças ao princípio da liberdade e licitude das provas, como filmagens, fotografias, etc (FERREIRA, 2016).
Ocorre que a amplitude do princípio da liberdade probatória não é plena, pois o próprio CPP traz, em seu art. 155, que restrições da lei civil serão observadas quando se tratar ao estado de pessoas. Além disso, o art.158 descreve que, em situações que apresentarem vestígios, deverá haver obrigatoriamente o exame de corpo de delito direto ou indireto (MARCÃO, 2018, p. 482).
Essas restrições geram discussão doutrinária acerca dessa liberdade probatória, pois alguns autores consideram o rol apresentado pelo Código como taxativo. Aqueles que defendem a taxatividade apresentam receio porque afirmam que podem ser apresentadas provas que repugnem o senso moral ou viole o respeito à dignidade da pessoa humana. Por outro lado, os autores que defendem a não taxatividade são favoráveis à liberdade probatória, mas restringem aquelas provas que possam ferir a moralidade e dignidade da pessoa envolvida no processo, pois estas interfeririam nos princípios constitucionais impostos e no Direito Material. Sendo assim, pode-se afirmar que há importância ao acesso a provas inominadas, mas deve- se ter o cuidado na utilização daquelas que possam ferir os direitos da pessoa humana. Dessa forma, percebe-se que a liberdade de prova não é tão absoluta ao ponto de permitir todos e quaisquer meios probatórios, garantindo a segurança do processo (TOURINHO FILHO, 2013, p.240).
2.1.4.1. Da faculdade supletiva da produção de prova pelo juiz
O art. 156 do Código de Processo Penal traz em sua descrição que o juiz poderá, de forma facultativa e de ofício, ordenar a produção de provas antecipada quando consideradas urgentes, ou determinar a realização de diligências quando surgir dúvidas sobre fato essencial para a elucidação do ocorrido (BRASIL, 1941).
Quanto à ordenação antecipada de provas, prevista no primeiro inciso, o juiz deverá analisar a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida. Esse direito de produzir prova surge do próprio direito de defesa, pois uma vez que uma parte pode provocar a jurisdição alegando a prática de um crime, é assegurado a ela o direito da junção de outras provas que firmem suas alegações, desde que colhidas com fundamento do contraditório e ampla defesa (POTTER, 2019, p. 186).
Já o inciso segundo permite ao juiz a determinação de novas diligências no curso do processo ou antes da sentença. Aqui encontramos uma forma supletiva por parte do juiz, que complementará e dará esclarecimento ao que ainda trouxer insegurança. Desse modo, a intervenção do juiz será para excluir e responder a incerteza sobre fato apresentado, para que posteriormente consiga se posicionar e proferir uma decisão (MARCÃO, 2018, p. 471).
A autora Luciane Potter (2019, p. 186) diz que os incisos trazem polêmica doutrinária e jurisprudencial, pois é questionável o fato do juiz tomar a iniciativa de meios probatórios e sua produção de ofício, ocasionando uma imparcialidade por parte dele que encontraria uma prova favorável ou não a uma determinada parte.
Renato Marcão (2018, p. 471) apresenta um questionamento conveniente ao lembrar que o sistema adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro é o acusatório, assim, a produção antecipada de provas deveria ser concebida através de requerimento da parte interessada, e posteriormente a análise do juiz acerca da medida. Ocorre que não é o descrito pelo referido artigo, sendo assim questionável a constitucionalidade, pois uma vez que o juiz ordena passa-se a ter um sistema inquisitório.
Da mesma forma é o pensamento de Marcellus Lima ao argumentar que:
Deve ser entendido, em uma interpretação conforme a Constituição, no sentido de que tal ‘ordenar do juiz’ pressupõe pedido da parte, se for em fase inquisitorial, só podendo assim agir, se já houver processo, sob pena de se incidir em inconstitucionalidade (2009, p. 70-71).
Porém, a iniciativa probatória do juiz, que é adquirida pelo sistema acusatório, é rodeada de limites que impedem iniciativas acusatórias. Assim, conclui-se que o juiz deve procurar a verdade com o objetivo de uma conclusão mais clara do processo, não lhe dando o direito de ter para si a responsabilidade de provar algo pertinente (MARCÃO, 2018, p.472).
A atuação do juiz ao ter iniciativa probatória será para complementar a prova ou seu esclarecimento, a fim de dirimir dúvidas que ainda restaram no processo, agindo com imparcialidade. O magistrado deve ser impulsionador da verdade real, não ocupando o lugar de alguma das partes, mas somente contribuir para a produção de provas, com formação de convicção através de uma verdade, e consequentemente a conclusão do processo (STJ, HC 192.410, 2012).
2.1.4.2. Do sistema do livre convencimento motivado
O sistema do livre convencimento motivado encontra-se expresso no art. 155, caput, do Código de Processo Penal, e dá ao juiz a liberdade na formação de sua convicção, não estando preso a regras rígidas de valoração probatória, podendo livremente apreciar as provas conforme seu raciocínio, experiência, responsabilidade e compromisso com seu dever (MARCÃO, 2018, p. 477).
Porém, essa liberdade não é absoluta, e deve o juiz apresentar fundamentações em sua decisão, motivando e esclarecendo os seus argumentos. O julgador está livre de restrições exacerbadas na aferição das provas, mas precisa estar em sintonia com seu conteúdo. Os seus fundamentos precisam estar alinhados com as provas produzidas em contraditório judicial, não podendo usar de elementos estranhos aos autos processuais. Assim, deverá o juiz produzir elementos que formem uma mesma convicção a diversas pessoas que analisem o mesmo conteúdo probatório (CAPEZ, 2019, p.412-413).
2.2 Do ônus da prova
A palavra ônus significa dever, obrigação, porém, em termos processuais não se pode assumir essa conotação, pois a produção de prova não é algo obrigatório no
processo penal e sim um ônus, que deverá ser apresentado por aquele que possui interesse de contestar um fato que precisa ser sustentado. Não apresentando, apenas deixa de lucrar o que se obteria se tivesse produzido (Aranha, 2004, p.8).
Fernando Capez (2019, p. 409) distingue obrigação e ônus, afirmando que a diferença está na obrigatoriedade. A obrigação é quando a parte tem o dever de realizar o ato, não realizando, violaria a Lei. O ônus é algo facultativo, de modo a não violar a legislação caso não realize. Porém, não o realizando, a parte arcará com o prejuízo que consequentemente surgiria, perdendo também a vantagem que se obteria ao realizar a apresentação da prova.
O art. 156 do Código de Processo Penal, em sua primeira parte, dispõe do ônus ao dizer que a apresentação de prova da alegação será realizada por aquele que fez a afirmação. Porém, há uma discussão entre duas correntes que apresentam interpretações distintas sobre quem será responsável pelo ônus, em que a primeira entende que a responsabilidade é toda da acusação, e a segunda interpreta que o ônus é dividido entre ambas as partes (SILVA, 2016).
A primeira corrente entende que caberá à parte acusadora buscar elementos probatórios que confirmem a ocorrência do delito , que o acusado é o autor e que a materialidade é delitiva. Consequentemente, a junção desses elementos formará a convicção do juiz acerca do fato (MARCÃO, 2018, p. 467).
Fernando da Costa Tourinho Filho, amparado pelo referido artigo, completa ao evidenciar que:
cabe, pois, à parte acusadora provar a existência do fato e demonstrar sua autoria. Também lhe cabe demonstrar o elemento subjetivo que se traduz por dolo ou culpa. Se o réu goza da presunção de inocência, é evidente que a prova do crime, quer a parte objecti, quer a parte subjecti, deve ficar a cargo da Acusação (2013, p.269).
Desta maneira, conclui-se que essa corrente impõe à acusação a obrigação de provar o fato típico, ilícito e culpável, diante de todas as circunstâncias que devem ser apresentadas. Assim, deverá o réu apenas se opor aquilo que for alegado pela outra parte, haja vista o que está expresso no referido artigo (SILVA, 2016).
Por outro lado, a segunda concepção acredita na distribuição do ônus da prova, não recaindo a obrigação somente sobre a parte acusatória. Essa corrente busca auxílio no art. 373 do Código de Processo Civil, em que está descrito que ambas
as partes devem apresentar as provas conforme sua posição, sendo que o autor precisa provar fatos constitutivos, e o réu, eventuais fatos impeditivos, modificativos ou extintivos. A vista disso, é imperativo que a acusação demonstre a existência do fato imputado, a tipicidade, dolo ou culpa, autoria, agravantes, atenuantes, etc. De outro lado, quando o réu apresentar alguma excludente de culpa ou ilicitude, deverá provar, pois se trata de fatos que mudam a versão da história (SILVA, 2016).
É importante destacar que, quando a ação for pública incondicionada, deverá o autor do crime provar que não houve sua autoria, seguindo assim o entendimento da segunda corrente. Um exemplo neste caso é quando houver crimes sexuais contra crianças e adolescentes, em que o Ministério Público é órgão competente para a denúncia, sendo a ação pública incondicionada, conforme súmula 308 do Supremo Tribunal Federal. Dessa maneira, essa ação independe da violência real, porém, mesmo sendo insuficientes os fatos apresentados, caberá nesse caso ao autor provar o contrário, alegando que não realizou o fato (SILVA DIAS, 2019).
2.3 Da oitiva do ofendido como meio de prova
Como já apresentado, nota-se que a prova é uma informação ou conjunto de várias informações que buscam reconstruir um fato do passado, que alcance a verdade através de circunstâncias, razões e dinâmica. Destarte, vê-se que a prova não surge de um vão, mas precisa de um caminho de reconstrução. Diante desse caminho, o Processo Penal trouxe os meios de provas, para que, assim, consiga traçar um fio condutor desde o ocorrido até a realidade processual em questão (MARCÃO, 2018, p.473).
Dessa forma, meio de prova é tudo o que possa servir, de forma direta ou indireta, para se alcançar a verdade que se busca no processo. Assim, documentos, oitivas de pessoas, objetos, perícias, tudo isso pode ser utilizado como meio de instruir ao processo uma alegação diante do fato que, a princípio, é incerto (CAPEZ, 2019, p.408).
O Código de Processo Penal – CPP traz um rol exemplificativo de meios de provas, que estão do art. 158 ao art. 250, porém é importante ressaltar que deve sempre ser analisada a liberdade probatória, como já descrita em um dos tópicos deste capítulo. No entanto, não há uma liberdade absoluta na utilização dos meios de
