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Aspectos da dispensa coletiva e a análise da necessidade de negociação coletiva prévia

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Universidade Federal do Ceará Faculdade De Direito

PEDRO ÍCARO COCHRANE SANTIAGO VIANA

ASPECTOS JURISPRUDENCIAIS DA DISPENSA COLETIVA E A ANÁLISE DA NECESSIDADE DE NEGOCIAÇÃO COLETIVA PRÉVIA

(2)

ASPECTOS JURISPRUDENCIAIS DA DISPENSA COLETIVA E A ANÁLISE DA NECESSIDADE DE NEGOCIAÇÃO COLETIVA PRÉVIA

Monografia submetida à Coordenação do Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito.

Área de concentração: Direito do Trabalho

Orientador: Professor Msc. William Paiva Marques Júnior

(3)

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação Universidade Federal do Ceará

Biblioteca Setorial da Faculdade de Direito

V614a Viana, Pedro Ícaro Cochrane Santiago.

Aspectos jurisprudenciais da dispensa coletiva e a análise da necessidade de negociação coletiva prévia / Pedro Ícaro Cochrane Santiago Viana. – 2013.

57 f. : enc. ; 30 cm.

Monografia (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2013.

Área de Concentração: Direito do Trabalho.

Orientação: Prof. Me. William Paiva Marques Júnior.

1. Pessoal - Dispensa. 2. Negociação coletiva de trabalho - Brasil. 3. Direito sindical - Brasil. 4. Jurisprudência – Brasil. I. Marques Júnior, William Paiva (orient.). II.

Universidade Federal do Ceará – Graduação em Direito. III. Título.

(4)

ASPECTOS JURISPRUDENCIAIS DA DISPENSA COLETIVA E A ANÁLISE DA NECESSIDADE DE NEGOCIAÇÃO COLETIVA PRÉVIA

Monografia submetida à Coordenação do Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Área de concentração: Direito do Trabalho.

Aprovada em __/__/__

BANCA EXAMINADORA

________________________________________________________ Professor Msc. William Paiva Marques Júnior (Orientador)

Universidade Federal do Ceará (UFC)

________________________________________________________ Mestranda Débora Bezerra de Menezes Serpa Maia

Universidade Federal do Ceará (UFC)

________________________________________________________ Mestrando Víctor Augusto Lima de Paula

(5)

Dedico este trabalho à minha família,

Inês, Gilberto, Sabrina e Dorinha, por

serem meu tudo, meu amor maior e a

razão de eu ter conseguido realizar os

(6)

Ao meu orientador, prof. William Marques, pelo auxílio neste trabalho,

mostrando o porquê de ser uma das pessoas mais queridas e respeitadas de toda a

Faculdade de Direito. Exemplo de pessoa e excelente profissional.

À minha família: minha mãe, meu tudo, minha inspiração diária, minha

razão de ser feliz, uma mulher independente e cheia de garra, obrigado por me mostrar o

caminho da honestidade e da verdade. Meu pai, apaixonado pelo Direito, meu exemplo

de generosidade e competência, obrigado por me mostrar a beleza desta Ciência. Minha

irmã, minha protetora, meu amor, minha melhor amiga, pessoa que sempre vai estar ao

meu lado, não importa o que aconteça. Minha segunda mãe, Dorinha, que cuidou de

mim desde sempre e que, com sua delicadeza e sensibilidade, contribuiu

significativamente na formação da minha personalidade.

Ao Víctor e à Débora, o meu especial e sincero agradecimento, por

aceitarem de pronto meu convite de participar da Banca Examinadora desta monografia.

Sem nem mesmo me conhecerem, mostraram-se solícitos e simpáticos ao convite.

Muito obrigado.

Aos meus amigos de Santa Cecília, em especial Daniel, Felipe, Lucas

Barros, Lucas Pessoa e Lucas Sá, que cresceram comigo, participaram na escolha desta

profissão, e que tenho a certeza de torcerem pela minha felicidade. Vocês são os irmãos

que o Santa Cecília me deu.

Na Faculdade de Direito, tive o prazer enorme de integrar um grupo de

pessoas extremamente talentosas: Markim & Amigos. Sem vocês, os cinco anos de

Faculdade não teriam sido os mesmos. Amizades que levo para toda a vida.

Em especial, a Faculdade de Direito me proporcionou quatro anjos: Ana,

Eliz, Vanessa e Yorran. Ana, meu guia na faculdade, esteve ao meu lado nos momentos

felizes e tristes, nas minhas conquistas como aluno e como pessoa. Meu exemplo de

determinação e dedicação aos estudos. Uma guerreira, que não perde nunca a sua

delicadeza. Eliz, minha amiga especial, companheira de estudos na madrugada, minha

alegria diária. Ensinou-me mais do que assuntos meramente acadêmicos, ajudou-me na

formação como pessoa. Vanessa, minha amiga que será exemplo de estudo no

(7)

A todos que formam o Escritório Jurídico Alexandre Rodrigues de

Albuquerque, pela oportunidade de aprendizado como primeiro passo na vida

profissional da advocacia. Agradeço também a todos meus antigos chefes e colegas de

todos os estágios por quais passei – TCM-CE, TCU, AGU e PGE-CE -, que me trataram

como aprendiz, pela paciência e disponibilidade.

A todos os meus verdadeiros amigos, desde os de infância aos dos tempos

atuais – muitos ainda os mesmos – tanto pelo compartilhamento de momentos de dores

e angústias quanto os de felicidade e alegria. Desde os muito próximos até os colegas de

rotina, meus sinceros agradecimentos.

E a todas as demais pessoas que indiretamente contribuíram para a minha

(8)

“Somos nós que fazemos a vida como

der, ou puder, ou quiser.

(9)

O presente estudo visa a analisar o fenômeno da dispensa coletiva como instituto pertencente ao Direito Coletivo do Trabalho. A intensificação das crises econômicas mundiais acabou por tornar cada vez mais constante a ocorrência deste fenômeno na seara trabalhista brasileira, fazendo-se necessário estabelecer um procedimento a ser observado pelos empregadores, ante a omissão da legislação brasileira quanto ao assunto. Nesse sentido, far-se-á, inicialmente, uma abordagem a partir dos princípios que embasam o Direito do Trabalho. Em seguida, serão feitas considerações a respeito da dispensa coletiva, com destaque para o tratamento dado pelo direito estrangeiro. Após, far-se-á uma análise detalhada da jurisprudência das principais cortes trabalhistas do Brasil, em especial a do Tribunal Superior do Trabalho sobre o assunto, com enfoque no julgamento proferido no Caso Embraer, em 2009, em sede do Recurso Ordinário em Dissídio Coletivo nº TST-RODC-309/2009-000-15-00.4. Finalmente, será analisada a necessidade da negociação coletiva prévia, comparando-se as posições jurisprudenciais. A partir da descrição do fenômeno da dispensa coletiva, serão expostos argumentos que reforçam a necessidade de observância dos princípios do Direito Coletivo do Trabalho, de modo a demonstrar a necessidade da negociação coletiva prévia quando da ocorrência da dispensa coletiva.

(10)

The present study aims to analyze the phenomenon of collective dismissal as an institute belonging to the Collective Labour Law. The intensification of the global economic crises eventually made it more frequent the occurrence of this phenomenon in the Brazilian Labor System, making it necessary to establish a procedure to be observed by employers, given the failure of the Brazilian legislation on the subject. In this sense, one will make, initially, an approach based on the principles that underlie the Labor Law. Then we will have some considerations about the collective dismissal, highlighting the treatment given by foreign law. After, it will be made a detailed analysis of the jurisprudence of the main labor courts of Brazil, particularly in the Tribunal Superior do Trabalho on the subject, focusing on the judgment rendered in the case Embraer, in 2009, the seat of Recurso Ordinário (Ordinary Appeal) in Dissídio Coletivo No. TST-RODC-309/2009-000-15-00.4. Finally, one will analyze the need of prior collective bargaining, comparing the jurisprudential positions. From the description of the phenomenon of collective dismissal, it will be exposed arguments that reinforce the need for compliance with the principles of the Collective Labour Law, in order to demonstrate the necessity of prior collective bargaining upon the occurrence of collective dismissal.

(11)

1 INTRODUÇÃO ... 12

2 Princípios diretivos do Direito do Trabalho aplicáveis à dispensa coletiva ... 14

2.1 Considerações iniciais: da eficácia normativa dos princípios ... 15

2.2 Princípio da valorização da dignidade do trabalhador ... 16

2.3 Princípio da valorização do trabalho... 18

2.4 Princípio da Interveniência Sindical na Normatização Coletiva ... 19

2.5 Princípio da função social da propriedade e da empresa... 20

2.6 Outros princípios aplicáveis ao tema de estudo ... 21

2.6.1 Princípio da Preponderância do Interesse Coletivo sobre o Individual ... 22

2.6.2 Princípio da Busca do Equilíbrio Social ... 22

2.6.3 Princípio da Adequação ... 22

2.6.4 Princípio da boa-fé objetiva ... 24

2.6.5 Princípio da Proteção ... 25

3 Dispensa Coletiva: Conceito, Direito Comparado e Contextualização do Caso Embraer ... 27

3.1 Delimitação conceitual: distinção quanto à dispensa individual ... 27

3.2 Dispensa coletiva no direito comparado ... 30

3.2.1 Espanha ... 31

3.2.2 Portugal ... 33

3.2.3 França ... 34

3.2.4 A Convenção n. 158 da Organização Internacional do Trabalho ... 35

3.3 Contextualização do Caso Embraer ... 37

4 Análise jurisprudencial da premissa estabelecida no julgamento do Caso Embraer: A negociação coletiva é imprescindível para a dispensa em massa de trabalhadores ... 44

4.1 Posições favoráveis a sua admissibilidade ... 44

4.2 Posições contrárias a sua admissibilidade ... 50

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 54

(12)

1 INTRODUÇÃO

Atualmente, mostra-se inegável a necessidade de se conceituar e de se traçar

limites à ocorrência da dispensa coletiva de trabalhadores. Com o agravamento das

grandes crises econômicas mundiais, surgiu um novo desafio: a proteção ao

trabalhador na ocorrência das dispensas em massa.

A dispensa coletiva, embora não esteja tipificada explícita e

minuciosamente no ordenamento pátrio, equivale a fato econômico, social e jurídico

diferente do instituto da despedida individual, pelo agravamento do infortúnio

provocado e pela expansão de seus efeitos, que deixam de ser restritos a alguns

trabalhadores e a seus familiares, atingindo, também, toda a comunidade empresarial,

trabalhista e até mesmo regional, abalando, ainda, o mercado econômico interno.

Ante a omissão da legislação brasileira quanto ao assunto, o Tribunal

Superior do Trabalho, motivado pelos princípios constitucionais do Direito do Trabalho,

decidiu pela necessidade de observância de um procedimento prévio à ocorrência da

dispensa coletiva de trabalhadores.

A partir do ano de 2009, em julgamento de dissídio coletivo, proferido no

histórico Caso Embraer, considerado leading case quanto à matéria tratada neste estudo,

entendeu a Seção de Dissídios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria

de votos, a premissa de que a negociação coletiva prévia é imprescindível para a

dispensa em massa de trabalhadores.

A diferenciação jurídica existente entre as dispensas individuais e coletivas

foi enaltecida pela referido julgado, de modo que se enfatizasse a atenção especial pelo

texto constitucional dirigida às dispensas em massa de trabalhadores, constatados os

efeitos sociais e econômicos deste tipo de dispensa.

Desse modo, sob os fundamentos, especialmente, da dignidade da pessoa

humana e da valorização do trabalho e do emprego, o Tribunal trabalhista fixou a

invalidez das dispensas coletivas quando não negociadas com o sindicato dos

trabalhadores, espontaneamente ou no plano do processo judicial coletivo.

Feitas tais considerações, o presente trabalho apresenta uma estrutura

organizacional pautada em capítulos, desenvolvendo a temática por meio da pesquisa

(13)

No capítulo um, procurar-se-á, primeiramente, conceituar os princípios

diretivos do Direito do Trabalho, com enfoque especial para os direitos fundamentais

nas relações de trabalho.

No capítulo dois, será abordada a conceituação doutrinária da dispensa

coletiva, com atenção especial ao tratamento desta matéria pelo direito estrangeiro, além

de uma análise detalhada do julgado TST-RODC-309/2009-000-15-00.4 sobre o

assunto.

Finalmente, no capítulo três, enfatizar-se-á o tema específico, qual seja, a

análise jurisprudencial da negociação coletiva prévia enquanto procedimento a ser

necessariamente adotado quando da ocorrência da demissão em massa de trabalhadores,

analisando-se as posições divergentes de nossos tribunais.

Assim, levando-se em conta que o instituto da dispensa coletiva não é

regulamentado pelo ordenamento pátrio, não obstante o crescimento de sua ocorrência

nas relações trabalhistas, e considerando ainda que o julgado parâmetro para este estudo

está com sua constitucionalidade sendo questionada perante o Supremo Tribunal

Federal, mostra-se pertinente analisar esse fenômeno no presente trabalho, colocando-se

(14)

2 PRINCÍPIOS DIRETIVOS DO DIREITO DO TRABALHO APLICÁVEIS À DISPENSA COLETIVA

As considerações iniciais sobre a temática devem privilegiar o fato de que

a ordem constitucional e infraconstitucional brasileira, a partir da Constituição de 1988

e de diplomas internacionais ratificados (Convenções OIT n. 11, 87, 98, 135, 141 e 151,

ilustrativamente), não permite o manejo meramente unilateral das dispensas trabalhistas

coletivas, diferentemente do que ocorre nas dispensas individuais, por se tratar de fato coletivo, inerente ao Direito Coletivo do Trabalho, “parte do Direito do Trabalho que trata coletivamente dos conflitos do trabalho e das formas de solução desses mesmos conflitos”.1

De fato, conforme os ensinamentos de Amauri Mascaro Nascimento, “como a Constituição comanda o sistema jurídico, o direito do trabalho está subordinado aos

seus imperativos, que não podem ser afastados pela autonomia coletiva e individual, a não ser quando a própria Constituição o faculte”.2

As regras e os princípios constitucionais impõem o respeito à dignidade da

pessoa humana, a valorização do trabalho e especialmente do emprego3, a subordinação

da propriedade e da empresa à sua função socioambiental4 e a intervenção sindical nas

1 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 5ª. ed. Niterói: Impetus, 2011, p. 1289. 2

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 26ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 319.

3 Constituição Federal: Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos

Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(...)

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

VIII - busca do pleno emprego;

4

Constituição Federal: Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

(15)

questões coletivas trabalhistas5, de modo que se torna inevitável a distinção normativa

entre as dispensas individuais e as dispensas coletivas, que são social, política,

econômica e comunitariamente impactantes.

Na busca de delimitação do objeto do tema, deve-se erigir noções sobre

os principais princípios trabalhistas relacionados ao fenômeno da dispensa coletiva de

trabalhadores, de modo que se evidenciem suas importâncias na análise do requisito da

negociação coletiva prévia nos procedimentos de dispensa em massa, objeto central

deste estudo.

Os princípios consubstanciados na ordem jurídica brasileira – em especial

os reconhecidos pelo Estado nas relações laborais e, em específico, na despedida

coletiva – merecem, portanto, uma análise aprofundada quanto a sua dimensão,

aplicabilidade e efeitos, já que, salienta-se, inexiste no ordenamento jurídico pátrio,

legislação infraconstitucional regulamentando o tema proposto.

2.1Considerações iniciais: da eficácia normativa dos princípios

De modo a entender a importância dos princípios relacionados neste estudo,

necessário se faz demonstrar, mesmo que de maneira superficial, a eficácia normativa

dos mesmos.

Luís Roberto Barroso destaca que:

(...) a dogmática moderna avaliza o entendimento de que as normas jurídicas, em geral, e as normas constitucionais, em particular, podem ser enquadradas em duas categorias diversas: as princípios e as normas-disposição. As normas-disposição, também referidas como regras, têm eficácia restrita às situações específicas às quais se dirigem. Já as normas-princípios, ou simplesmente normas-princípios, têm, normalmente, maior teor de abstração e uma finalidade mais destacada dentro do sistema.6

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

III - função social da propriedade;

5 Art. 8º. É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

(...)

III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;

VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho;

6 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação Constitucional Aplicada da Constituição. São Paulo:

(16)

Não se poderia deixar de citar Norberto Bobbio e sua conclusão de que “os princípios gerais são apenas, a meu ver, normas fundamentais ou generalíssimas do

sistema (...). Para mim não há dúvida: os princípios gerais são normas como todas as

outras e esta é também a tese sustentada por Crisafulli”.7

Em seu estudo abrangendo as diversas fases e teorias sobre a eficácia

normativa dos princípios, Paulo Bonavides ensina:

A terceira fase, enfim, é a do pós-positivismo, que corresponde aos grandes momentos constituintes da última década do século XX. As novas constituições promulgadas acentuam a hegemonia axiológica dos princípios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais.8

Desse modo, justificar a necessidade de negociação coletiva como requisito

para a validade da dispensa coletiva tomando por base os diversos princípios diretivos

do Direito do Trabalho, sejam eles constitucionais ou não, é válido, já que:

(...) a partir da ideia da normatização dos princípios que protegem os valores magnos da sociedade moderna, não é exagero sustentar que os princípios juntamente com as regras e a argumentação jurídica fazem parte do gênero norma. Os princípios devem ser encarados hierarquicamente como norma jurídica, garantindo-lhes, pelo menos, o mesmo grau de importância das regras legais nesta nova hermenêutica constitucional.9

A eficácia normativa e instrumental dos princípios lastreia, em

consequência destes serem verdadeiras normas jurídicas, a análise da necessidade ou

não de adoção da negociação coletiva prévia em caso de dispensa em massa de

trabalhadores.

2.2 Princípio da valorização da dignidade do trabalhador

O Estado Democrático de Direito brasileiro reconhece o direito à dignidade

da pessoa humana como próprio fundamento da ordem democrática do País, conforme

7

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 7. ed., UnB, 1996, p. 191.

8 BONAVIDES, Paulo. Curso do Direito Constitucional. 28a. ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2013,

p.273.

9 SÃO PAULO. Tribunal Regional do Trabalho. 15ª Região. Dissídio Coletivo. n.

(17)

dispõe o artigo 1º, III, da Carta Magna10, de modo a “efetivar seu caráter deontológico e

compatibilizá-lo com o requisito de manter íntegro o sistema de direito”.11

Central no ordenamento jurídico brasileiro, a proteção da dignidade do ser

humano não poderia ser afastada das relações trabalhistas, pois, conforme leciona

Amauri Mascaro Nascimento, “a proibição de toda ofensa à dignidade da pessoa é

questão de respeito ao ser humano, o que leva o direito a protegê-la, a garanti-la e a

vedar atos que podem de algum modo levar à sua violação, inclusive na esfera dos direitos sociais”.12

No mesmo sentido são os ensinamentos de Arion Sayão Romita, ao

defender:

(...) por ter a Constituição de 1988 elevado a dignidade da pessoa humana à categoria de valor supremo e fundante de todo o ordenamento brasileiro, é fácil atribuir aos direitos sociais a característica de manifestações dos direitos fundamentais de liberdade e de igualdade material porque, encarados em sua vertente prestacional (direitos a prestações não só jurídicas mas também fáticas), tais direitos têm por objetivo assegurar ao trabalhador proteção com necessidades de ordem material, além de uma existência digna.13

Por essa linha de raciocínio, o Tribunal Superior do Trabalho chegou à

conclusão de que:

(...) na vigência da Constituição de 1988, das convenções internacionais da OIT ratificadas pelo Brasil relativas a direitos humanos e, por consequência, direitos trabalhistas, e em face da leitura atualizada da legislação infraconstitucional do país, é inevitável concluir-se pela presença de um Estado Democrático de Direito no Brasil, de um regime de império da norma jurídica (e não do poder incontrastável privado), de uma sociedade civilizada, de uma cultura de bem-estar social e respeito à dignidade dos seres humanos, tudo repelindo, imperativamente, dispensas massivas de pessoas, abalando empresa, cidade e toda uma importante região. Em consequência, fica fixada, por interpretação da ordem jurídica, a premissa

de que “a negociação coletiva é imprescindível para a dispensa em massa de

10

Constituição Federal: Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(...)

III - a dignidade da pessoa humana;

11 PEDUZZI, Maria Cristina Irigoyen. O princípio da Dignidade da Pessoa Humana na Perspectiva

do Direito como Integridade. São Paulo: LTr, 2009, p. 33/34.

12 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 26ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2011,

p. 462.

13 ROMITA, Aryon Sayão. Direitos Fundamentais nas Relações de Trabalho. 3ª Ed., São Paulo: LTr,

(18)

trabalhadores”.14

Vê-se, pois, a inafastabilidade do referido princípio das relações

trabalhistas, motivo pelo qual toda e qualquer conduta deve estar pautada pela

valorização da dignidade do trabalhador, que, na esfera das relações de trabalho, tem

seu ápice na adoção de condutas menos gravosas ao obreiro. Nesse sentido, mais do que

acertada a fixação da premissa de que a negociação coletiva prévia é fundamental para a

dispensa coletiva de trabalhadores.

2.3 Princípio da valorização do trabalho

O princípio da valorização social do trabalho está intimamente ligado com o

da dignidade da pessoa humana, na medida em que o trabalho humano é o meio do qual

dispõe o trabalhador para buscar o seu sustento e o de sua família, sendo, por meio de

sua atividade laboral, que:

(...) o homem é reconhecido como trabalhador no seio familiar e perante as mais diversas classes da sociedade, pois mantém sua sobrevivência através do trabalho e se insere na cadeia contributiva do Estado e do mercado financeiro, contribuindo com o pagamento de impostos e com o consumo de bens e serviços.15

O referido princípio, acertadamente, foi reconhecido expressamente pelo

texto de Constituição Federal de 1988, no Título dos Direitos Fundamentais da

República, da Ordem Econômica e Financeira, bem como no Título da Ordem Social,

tendo esta como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça

social.

Nesse sentido, ante a inércia do legislador em regulamentar as

consequências e sanções previstas no caso de dispensa coletiva, torna-se imperioso a

aplicação dos princípios previstos constitucionalmente, destacadamente a valorização

do trabalho humano, já que, conforme prevê a própria Carta Magna, trata-se de

14 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso Ordinário em Dissídio Coletivo. n. 0030900-

12.2009.5.15.000. Relator: Min. Mauricio Godinho Delgado. Plenário. Data do julgamento: 10/08/2009. DEJT: 04/09/2009.

15 DOS SANTOS, Ariane Joice. Crise Econômica e Despedida Coletiva: O Direito Trabalhista

(19)

fundamento da ordem econômica, e tem, entre seus princípios, a busca do pleno

emprego.

Assim, a busca pelo pleno emprego e a valorização do trabalho humano

constituem garantias do Estado democrático de direito para se alcançar o equilíbrio na

relação capital e trabalho, razão pela qual emergem como fundamentos para se justificar

a necessidade de negociação coletiva prévia em ato tão gravoso aos trabalhadores: a

dispensa coletiva.

2.4Princípio da Interveniência Sindical na Normatização Coletiva

Como matéria inerente ao Direito Coletivo do Trabalho, o Tribunal Superior

do Trabalho destacou:

(...) atuação obreira na questão está fundamentalmente restrita às entidades sindicais, que devem representar os trabalhadores, defendendo os seus interesses perante a empresa, de modo que a situação se resolva de maneira menos gravosa para os trabalhadores, que são, claramente, a parte menos privilegiada da relação trabalhista.16

A dispensa coletiva, conforme já salientado, é questão massiva, inerente aos

poderes da negociação coletiva trabalhista, a qual exige, pela Constituição Federal, a

necessária participação dos sindicatos, pois cabe a estes a defesa dos direitos e

interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou

administrativas.

Nas palavras de Maurício Godinho Delgado, “o princípio da interveniência

sindical na normatização coletiva propõe que a validade do processo negocial coletivo

submeta-se à necessária intervenção do ser coletivo institucionalizado obreiro – no caso

brasileiro, o sindicato”.17

O autor complementa ainda, ao abordar o referido princípio:

A presente diretriz atua, pois, como verdadeiro princípio de resistência trabalhista. E corretamente, pois não pode a ordem jurídica conferir a

16

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso Ordinário em Dissídio Coletivo. n. 0030900- 12.2009.5.15.000. Relator: Min. Mauricio Godinho Delgado. Plenário. Data do julgamento: 10/08/2009. DEJT: 04/09/2009.

17

(20)

particulares o poderoso veículo de criação de normas jurídicas (e não simples cláusulas contratuais) sem uma consistente garantia de que os interesses sociais mais amplos não estejam sendo adequadamente resguardados. E a presença e a atuação dos sindicatos têm sido consideradas na história do Direito do Trabalho uma das mais significativas garantias alcançadas pelos trabalhadores em suas relações com o poder empresarial.18

Inegável, na ocorrência da dispensa coletiva, a constituição de condições

amplamente gravosas para os trabalhadores e para a suas famílias, razão pela qual surge

a necessidade de atuação dos sindicatos para que os interesses sociais dessas pessoas

sejam resguardados.

2.5Princípio da função social da propriedade e da empresa

Indiscutível que a Constituição Federal de 1988 atribuiu nova dimensão à

relação existente entre a propriedade privada e a sua função social, não sendo mais

permitido ao particular o exercício do direito de propriedade de forma absoluta, já que,

assim como os demais direitos fundamentais, existe uma necessidade de ponderação

entre o interesse individual e o interesse da comunidade.19

Nesse sentido, Ariane Joice dos Santos destaca que:

Vale ressaltar que o empregador – em atendimento a todos esses princípios

– exerce o seu poder de organização e direção, pois detém a prerrogativa de organizar o sistema de produção de bens e serviços e de dirigir a prestação pessoal de serviços, manifestando sua capacidade de exercer o poder hierárquico. As decisões tomadas em tal plano dizem respeito ao poder potestativo a ele conferido, cujo direito é exercitado sem possibilidade de objeção da parte contrária.

Não obstante, admitindo a tese de que a proteção e garantia do sistema capitalista é direito fundamental nas mesmas condições que os direitos e garantias individuais, é indiscutível que essa proteção também não pode ser exercida de forma absoluta, pois encontra limites nos direitos fundamentais laborais.20

Para Fábio Konder Comparato:

(...) a empresa atua para atender não somente os interesses dos sócios, mas

18

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11ª. ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 1335.

19

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet e MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 6a. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 439.

20

DOS SANTOS, Ariane Joice. Crise Econômica e Despedida Coletiva: O Direito Trabalhista

(21)

também os da coletividade, e que função, em direito, é um poder de agir sobre a esfera jurídica alheia, no interesse de outrem, jamais em proveito do próprio titular. Algumas vezes, interessados no exercício da função são pessoas indeterminadas e, portanto, não legitimadas a exercer pretensões pessoais e exclusivas contra o titular do poder. É nessas hipóteses, precisamente, que se deve falar em função social ou coletiva. (...) em se tratando de bens de produção, o poder-dever do proprietário de dar à coisa uma destinação compatível com o interesse da coletividade transmuda-se, quando tais bens são incorporados a uma exploração empresarial, em poder-dever do titular do controle de dirigir a empresa para a realização dos interesses coletivos.21

Assim, inevitável a conclusão de que, ao dispensar inúmeros trabalhadores

sem prévia negociação coletiva, tal ato constitui abuso de direito, nos termos do art. 187

do Código Civil, já que a empresa excede os limites impostos pelo seu fim social e

econômico e pela boa-fé, tendo seu ato possibilidade de causar sérias consequências não

apenas para os diretamente envolvidos como também para a coletividade.

Há de se destacar que o ideário do valor social do trabalho, da dignidade da

pessoa humana e da livre iniciativa associa-se a outro valor, que é a função social da

propriedade (art. 5º, XXIII), que incorpora necessariamente a ideia da função social da

empresa.22

2.6Outros princípios aplicáveis ao tema de estudo

A necessidade da negociação coletiva prévia pode ser explicada pelos

próprios princípios inerentes ao Direito Coletivo do Trabalho. Como instituto

pertencente a este ramo do direito, a dispensa coletiva atrai a negociação coletiva, por

ser esta a base de representação da coletividade dos trabalhadores na defesa de seus

interesses.

E, à medida que atraia a negociação coletiva, inafastáveis são os princípios

que contornam, direta ou indiretamente, os próprios parâmetros da negociação coletiva

trabalhista.23

21

COMPARATO, Fabio Konder. Empresa e função social. São Paulo: Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 85, n. 732, out. 1996, p. 43-44.

22

PANCOTTI, José Antônio. Aspectos jurídicos das dispensas coletivas no Brasil. Revista LTr, São Paulo, n. 35, 2009, p. 43.

23

(22)

2.6.1 Princípio da Preponderância do Interesse Coletivo sobre o Individual

Como instituto essencialmente pertencente ao Direito Coletivo do Trabalho,

a dispensa coletiva deve se pautar pela lógica de que o interesse coletivo deve

prevalecer sobre o particular, razão pela qual a livre dispensa em massa promovida pelo

empregador afrontaria diretamente os princípios regentes do Direito Coletivo do

Trabalho, que se preocupa com a condição social do trabalhador. Para tanto, nas

palavras de Vólia Bomfim Cassar, a vontade da maioria (trabalhadores) prevalece sobre

os interesses da minoria (empregador).

Continua a autora afirmando que “este critério retrata o princípio da

solidariedade social da coletividade conjugado com o da democracia interna, pois a

solução é tomada no interesse do grupo, de acordo com o que for, naquele momento, melhor”.24

2.6.2 Princípio da Busca do Equilíbrio Social

Na ocorrência da dispensa coletiva, percebe-se a constituição de condições

amplamente gravosas para os trabalhadores e para suas famílias, razão pela qual surge a

necessidade de atuação dos sindicatos para que os interesses sociais dessas pessoas

sejam resguardados.

Assim, ante a “evidente desigualdade jurídica e patrimonial, a negociação coletiva tem como a finalidade buscar o equilíbrio destes dois lados desiguais na

balança, pondo fim ao conflito e pacificando a coletividade”25, sendo inafastável, pois,

na ocorrência da dispensa em massa dos trabalhadores.

Portanto, justificável a imprescindibilidade da negociação coletiva prévia

ante os casos de ocorrência da dispensa em massa, visto que é inevitável a quebra da

harmonia que deve existir entre trabalho e capital nas ocorrências do instituto aqui

estudado.

2.6.3 Princípio da Adequação

24 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 5ª. ed. Niterói: Impetus, 2011, p. 1290/1291.

25

(23)

É sabido que a finalidade da negociação coletiva é a de adequar os direitos

trabalhistas a cada categoria, diante, por exemplo, de uma crise econômica vivenciada

por determinada empresa empregadora.

Vólia Bomfim Cassar esclarece que “quando uma empresa estiver passando dificuldades financeiras, a finalidade da negociação coletiva será a de reduzir direitos privados antes garantidos à categoria, para se evitar a despedida coletiva”.26

Fácil observar esse princípio quando se analisa um outro, o da

irredutibilidade salarial. É que, nos termos do art. 7, VI, da Constituição Federal, o

salário dos trabalhadores é irredutível, salvo acordo ou negociação coletiva.

Sobre o referido princípio da intangibilidade salarial, Maurício Godinho

Delgado leciona:

O atual princípio justrabalhista projeta-se em distintas direções: garantia do valor do salário; garantias contra mudanças contratuais e normativas que provoquem a redução do salário (aqui o princípio examinado se identifica pela expressão princípio da irredutibilidade salarial, englobando-se também, de certo modo, o princípio da inalterabilidade contratual lesiva); garantias contra práticas que prejudiquem seu efetivo montante – trata-se dos problemas jurídicos envolventes aos descontos no salário do empregado (o princípio aqui também tende a se particularizar em uma denominação diferente: princípio da integralidade salarial); finalmente, garantias contra interesses contrapostos contra credores diversos, sejam do empregador, sejam do próprio empregado.27

Temos aqui um exemplo clássico do princípio da adequação, na medida em

que a redução dos salários em época de crises visando à preservação dos empregos se dá

por meio de negociação coletiva.

Como consequência, diante da premissa de quem pode o mais pode o

menos, se para que haja uma redução nos salários dos empregados exige-se a

negociação coletiva, o que dizer para o caso de dispensa, situação bem mais gravosa

para o trabalhador do que quando da ocorrência de redução de seu salário.

Assim, por conta do princípio em tela e da premissa supracitada, não é outra

a conclusão senão aquela que leva à necessidade do instituto da negociação coletiva

quando da ocorrência da dispensa em massa dos trabalhadores, sob pena de configurar

26

CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 5ª. ed. Niterói: Impetus, 2011, p. 1292.

27

(24)

abuso do poder econômico, já que não se pode reconhecer discricionariedade ilimitada

do empregador para as demissões coletivas, sem que haja uma ampla negociação com

os entes sindicais respectivos, sob pena de transformar-se em arbitrariedade.

2.6.4 Princípio da boa-fé objetiva

É de amplo conhecimento que as relações contratuais – e aqui se relembra

que as relações de emprego são eminentemente contratuais – devem ser pautadas pela

boa-fé objetiva e pelos institutos resultantes de seus desdobramentos. Desse modo, a

boa-fé objetiva toma contornos de cláusula geral, assumindo a função de realizar

efetivamente a justiça contratual ante o tentame de vaticinar condutas que são, por

natureza, imprevisíveis.

Aplicável ao direito trabalhista, Vólia Cassar Bomfim afirma que a “boa-fé

deve estar presente no ato da contratação, na execução e na extinção do contrato de

trabalho. Desta forma, todo ato praticado com má-fé deve ser punido pela abusividade

(art. 187 do CC) e repelido pelo direito (declarado nulo)”.28

Continua a jurista afirmando que a boa-fé objetiva “determina um modelo

de conduta, de forma que cada pessoa deva agir de forma ética, com caráter reto, com

honestidade, lealdade e probidade. Traduz-se em um dever de agir de acordo com

determinados padrões sociais reconhecidos como ideais, corretos, retos. Leva-se em

conta os fatores concretos do caso e não a vontade do agente”.29

Como se depreende dos ensinamentos acima mencionados, a boa-fé objetiva

deve pautar a extinção do contrato, sobremaneira a extinção coletiva deste. Neste

contexto, a ausência de negociação coletiva nas dispensas coletivas pode implicar falta

de lealdade da conduta, na medida em que não se procura minimizar os efeitos

decorrentes das demissões, lesando sobremaneira uma das partes dessa forma de

extinção (trabalhadores).

Na ausência de negociação coletiva, a dispensa pode configurar afronta à

boa-fé objetiva, constituindo abuso de direito, nos termos do art. 187 do Código Civil,

já que o empregador excede os limites impostos pelo seu fim social e econômico e pela

28

CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 5ª. ed. Niterói: Impetus, 2011, p. 247.

29

(25)

boa-fé, tendo seu ato a possibilidade de causar sérias consequências não apenas para os

diretamente envolvidos como também para a sociedade como um todo.

2.6.5 Princípio da Proteção

Nas palavras de Maurício Godinho Delgado, o princípio da proteção

informa que:

(...) o Direito do Trabalho estrutura em seu interior, com suas regras, institutos, princípios e presunções próprias, uma teia de proteção à parte hipossuficiente na relação empregatícia – o obreiro -, visando retificar (ou atenuar), no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho.30

No presente estudo, o referido princípio será tomado na sua vertente de

proteção contra a despedida injustificada, já que pelo art. 7º, inciso I, da Constituição de 1988, constitui direito dos trabalhadores rurais e urbanos “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos da lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”.

Quanto às dispensas coletivas, tomando por base todos os outros princípios

acima mencionados e ainda o da proteção, não poderia o trabalhador quedar-se

prejudicado pela omissão legislativa, sob pena de se sobrepor a inércia do legislador

sobre a proteção que deve existir para com o trabalhador, parte hipossuficiente da

relação de trabalho.

Além do mais, estabelecer a necessidade de negociação coletiva prévia para

a ocorrência da despedida coletiva iria ao encontro do presente princípio, já que, nas

palavras de Arion Sayão Romita:

(...) a proteção contra a despedida arbitrária é a rede de segurança armada pelo ordenamento jurídico com o fim de proibir o empregador de despedir o empregado ou mitigar os prejuízos por este sofridos quando dispensado, num e noutro caso fora das hipóteses autorizadas pelas fontes formais do Direito do Trabalho. Abrange qualquer tipo de medida que tenha por finalidade impedir ou dificultar o término do contrato de trabalho por iniciativa do empregador: no primeiro caso (impedir), a fonte (lei ou convenção coletiva) prevê a estabilidade; no segundo caso (dificuldade), a fonte impõe ao empregador a obrigação de dar aviso prévio ao empregado,

30

(26)

pagar-lhe indenização, etc.31

Nesse sentido, o Tribunal Superior do Trabalho se pronunciou no sentido de

que:

(...) a inércia do legislador em regulamentar as consequências e sanções previstas no caso de dispensa coletiva não pode impedir a aplicação de direitos previstos constitucionalmente, como estabelecido no já citado art. 7º, I, além de outros, como a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, que são fundamentos da República. A Carta Magna prevê, ainda, que a ordem econômica é fundada na valorização do trabalho humano, e tem, entre seus princípios, a busca do pleno emprego.32

O princípio da proteção vem, portanto, ratificar a incidência de todos os

demais princípios aqui mencionados, de forma a garantir a legitimidade na exigência da

negociação coletiva prévia nas dispensas em massa de trabalhadores.

31

ROMITA, Aryon Sayão. Direitos Fundamentais nas Relações de Trabalho. 3ª Ed., São Paulo: LTr, 2009, p. 385

32

(27)

3 DISPENSA COLETIVA: CONCEITO, DIREITO COMPARADO E CONTEXTUALIZAÇÃO DO CASO EMBRAER

O fenômeno da dispensa em massa de trabalhadores aparece como

consequência do agravamento das crises econômicas mundiais que acontecem de forma

recorrente nos últimos anos.

Em especial, a crise dos Estados Unidos trouxe consequências econômicas

severas para o mundo inteiro, inclusive para o Brasil. Ainda, “para piorar a situação,

empresas de todas as partes do mundo foram atraídas a investir em bancos e seguradoras

norte-americanas, para isso, desviaram parte de seus ativos vinculados à produção. A

quebra daquelas instituições financeiras criou maiores dificuldades para o setor produtivo”.33

As dificuldades no setor produtivo fizeram com que as empresas buscassem

meios para superar os revezes macroeconômicos, já que a retração do mercado mundial

foi inevitável, momento em que o fenômeno apresentado neste estudo ganha relevância.

Como o direito positivo brasileiro não tratou das dispensas coletivas, não

existe nenhuma passagem normativa que as defina, o que levou a doutrina a tentar

formular uma definição. Não obstante, merece destaque também como o direito

estrangeiro abordou o presente instituto, em especial a previsão para a negociação

coletiva prévia, de modo a achar a sua compatibilidade com a realidade jurídica

brasileira.

Por fim, será analisado o presente instituto sob a ótica do julgado

TST-RODC-309/2009-000-15-00.4, no qual se estabeleceu a premissa de que a negociação

coletiva prévia é imprescindível para a dispensa em massa de trabalhadores.

3.1Delimitação conceitual: distinção quanto à dispensa individual

De início, pode-se atribuir à dispensa coletiva a ideia de uma despedida que

atinge um número significativo de trabalhadores, sendo que, para todos eles, haja uma

mesma causa para o término do contrato de trabalho.

33

(28)

Muito embora o nosso ordenamento seja omisso quanto a sua conceituação,

as primeiras tentativas de se definir o fenômeno em estudo datam de mais de trinta anos,

conforme obra de Orlando Gomes, que afirmou:

Dispensa coletiva é a rescisão simultânea, por motivo único, de uma pluralidade de contratos de trabalho numa empresa, sem substituição dos empregados dispensados. Dois traços caracterizam a dispensa coletiva, permitindo distingui-la da dispensa plúrima. São:

a - a peculiaridade da causa;

b - a redução definitiva do quadro do pessoal.

Na dispensa coletiva é única e exclusiva a causa determinante. O empregador, compelido a dispensar certo número de empregados, não se propõe a despedir determinados trabalhadores, senão aqueles que não podem continuar no emprego. Tomando a medida de dispensar uma pluralidade de empregados não visa o empregador a pessoas concretas, mas a um grupo de trabalhadores identificáveis apenas por traços não pessoais, como a lotação em certa seção ou departamento da empresa, a qualificação profissional, ou o tempo de serviço. A causa da dispensa é comum a todos, não se prendendo ao comportamento de nenhum deles, mas a uma necessidade da empresa.

A finalidade do empregador ao cometer a dispensa coletiva não é abrir vagas ou diminuir, por certo tempo, o número de empregados. Seu desígnio é, ao contrário, reduzir definitivamente o quadro de pessoal. Os empregados dispensados não são substituídos, ou porque se tornaram desnecessários ou porque não tem a empresa condições de conservá-los.

A exigência da reunião desses elementos de caracterização da dispensa coletiva facilita sua distinção da dispensa ou despedida plúrima.34

Desse modo, é fácil a conclusão de que a “dispensa coletiva não é forma de dispensa individual plúrima, porque nesta, para cada demitido, pode haver causa

diferente e normalmente tem o propósito de substituição do demitido por outro empregado”.35

Conforme já se destacou, como forma de atenuar os efeitos econômicos

sofridos em épocas de crises econômicas, a dispensa coletiva não tem o propósito de

substituição de mão-de-obra que a dispensa plúrima tem, mas principalmente visa a

redução de custos.

A diferença entre a dispensa individual e coletiva encontra-se definida por

Maurício Godinho Delgado, ao afirmar:

A despedida individual é a que envolve um único trabalhador, ou que, mesmo atingindo diferentes empregados, não configura ato demissional grupal, ou uma prática maciça de rupturas contratuais (o chamado lay-off).

34

GOMES, Orlando. Dispensa coletiva na reestruturação da empresa. Revista LTr, São Paulo, v. 38, n. 7, jul. 1974, p. 575-579.

35

(29)

A ocorrência de mais de uma dispensa em determinada empresa ou estabelecimento não configura, desse modo, por si somente, despedida coletiva: pode tratar-se de um número disperso de dispensas individuais. Já a despedida coletiva atinge um grupo significativo de trabalhadores vinculados ao respectivo estabelecimento ou empresa, configurando uma prática maciça de rupturas contratuais (lay-off).36

Complementando os ensinamentos acima mencionados, Renato Rua de

Almeida ratifica:

A despedida individual justifica-se por fato de natureza disciplinar (justa causa) imputável ao empregado ou por inaptidão profissional às mudanças técnicas da empresa. Já a despedida coletiva é arbitrária ou não, dependendo da existência comprovada de fato objetivo relacionado à empresa, causado por motivo de ordem econômico-conjuntural ou técnico- estrutural.37

Vê-se, pois, que a construção do conceito de dispensa coletiva no universo

jurídico pátrio parte de formulações doutrinárias, ante, reforça-se, a omissão legislativa

quanto ao tema.

O principal traço jurídico distintivo entre as formas de dispensa mencionada

está, conforme leciona Amauri Mascaro Nascimento, na natureza de ato instantâneo da

dispensa individual e de ato sucessivo da coletiva. Nesse sentido:

Quanto à dispensa coletiva, o principal traço jurídico distintivo da individual está na natureza do ato instantâneo desta e de ato sucessivo naquela, na forma em que prevê a Convenção 158 da OIT – Organização Internacional do Trabalho, que define um modelo de procedimento em várias e sucessivas etapas, a começar de um programa de dispensas, de modo a preservar os trabalhadores em determinada situação - como os mais antigos etc. – seguindo-se a verificação da possibilidade de alternativas, como a suspensão coletiva do trabalho por um prazo, um aviso prévio prolongado e outras, que podem diversificar-se em cada situação concreta.38

A importância da referida diferenciação, eminentemente jurídica, surge na

medida em que se buscará demonstrar que as dispensas massivas são regidas de modo

normativo diferente das dispensas meramente individuais, atraindo as consequências

36

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11ª. ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 1175.

37

ALMEIDA, Renato Rua. O regime geral do direito do trabalho contemporâneo sobre a proteção

da relação de emprego contra a despedida individual sem justa causa: estudo comparado entre a legislação brasileira e as legislações portuguesa, espanhola e francesa. Revista LTr, São Paulo, v. 71,

n. 03, mar. 2007, p. 336.

38

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Crise econômica, despedimentos e alternativas para a

(30)

jurídicas de sua regência normativa específica, em especial a adoção de um

procedimento prévio, com enfoque na necessidade da negociação coletiva prévia para a

legitimidade das dispensas em massa.

A dispensa coletiva, portanto, é fato completamente distinto da dispensa

individual em sua estrutura, dimensão, profundidade, efeitos, impactos e repercussões,

razão pela qual deve ter tratamento jurídico diferenciado.

3.2 Dispensa coletiva no direito comparado

Na legislação estrangeira, a importância das normas de proteção aos

trabalhadores na ocorrência das dispensas coletivas é salientada sobretudo na Europa,

onde além de haver regras específicas da Comunidade Europeia sobre o tema, os países

que integram o bloco têm sua própria legislação, que acaba por complementar o aparato

legislativo referente às dispensas coletivas.

Saliente ressaltar, inicialmente:

(...) as dispensas coletivas no ordenamento jurídico da União Europeia seguem diretrizes uniformes em todos os Estados que a integram de acordo com as Diretivas 75/129/CEE, de 17 de fevereiro de 1975, e 92/56/CEE39, de 24 de junho de 1992, que se harmonizam com as diretrizes da Convenção. A política trabalhista da União Europeia tem por finalidade reforçar a proteção dos trabalhadores nos casos de dispensas coletivas, tendo em vista a necessidade de um desenvolvimento equilibrado na Comunidade.40

As Diretivas mencionadas estabelecem um procedimento prévio de consulta

às representações de trabalhadores, com a finalidade de chegar a um acordo para evitar

ou atenuar as consequências da dispensa e prever medidas sociais de acompanhamento,

especialmente a ajuda para a reinserção no mercado de trabalho dos trabalhadores

atingidos.

Nas palavras de Nelson Mannrich: “fora da Comunidade Europeia, é rara a

legislação relativa à dispensa coletiva e, na América Latina, a Argentina é um dos

poucos países, que adotou regras específicas a respeito, inspirando-se no modelo

39

Diretivas são normas internas para toda a União Europeia, aprovadas pelo seu Parlamento e de aplicação obrigatória, inclusive pela aplicação dos tribunais de cada país.

40

(31)

implantado na Espanha”41

, razão pela qual o presente estudo priorizará o tratamento do

assunto apenas em países europeus.

As legislações espanhola, portuguesa e francesa serão analisadas visto que

elaboradas na visão contemporânea do Direito do Trabalho, bem como por se

encontrarem num patamar mais avançado ao da legislação brasileira no tocante à

proteção da relação de emprego contra a despedida individual sem justa causa, além de

que são legislações mais próximas da brasileira, pois pertencem à família

romano-germânica do direito e apresentam consequências jurídicas da despedida individual

declarada nula ou ilícita.42

3.2.1 Espanha

Nesse país ibérico, a regulamentação das dispensas coletivas optou pelo

modelo numérico, segundo qual se caracteriza a dispensa coletiva quando for alcançado determinado número de trabalhadores. Na Espanha, o “estudo da dispensa coletiva está profundamente vinculado ao regime da dispensa individual. Na verdade, o regime da

dispensa coletiva constitui, na Espanha, um aperfeiçoamento do sistema mais antigo, o das dispensas individuais”.43

A legislação espanhola estabelece procedimentos distintos em face da

dispensa individual e da coletiva. Como as dispensas coletivas dizem respeito a toda a coletividade, “a efetivação desse tipo de dispensa, devido a sua dimensão social, requer a observância do procedimento traçado em lei, que prevê a oitiva dos representantes legais dos trabalhadores e autorização administrativa”.44

Conforme mencionado, por ser adepta ao modelo numérico, na Espanha, a

dispensa coletiva, nos termos do artigo 51 de sua Ley del Estatuto de los Trabajadores, é

fundada em causas econômicas, técnicas, organizativas ou de produção, quando, em um

41

MANNRICH, Nelson. Dispensa Coletiva. Da liberdade contratual à responsabilidade social. São Paulo: LTr, 2000, p.23.

42 ALMEIDA, Renato Rua. O regime geral do direito do trabalho contemporâneo sobre a proteção

da relação de emprego contra a despedida individual sem justa causa: estudo comparado entre a legislação brasileira e as legislações portuguesa, espanhola e francesa. Revista LTr, São Paulo, v. 71,

n. 03, mar. 2007, p. 337.

43

MANNRICH, Nelson. Dispensa Coletiva. Da liberdade contratual à responsabilidade social. São Paulo: LTr, 2000, p. 110.

44

(32)

período noventa dias, a ruptura contratual afetar pelo menos dez trabalhadores em

empresas que ocupem menos de cem; 10% do número de empregados de empresa que

ocupe entre cem e trezentos trabalhadores; e trinta trabalhadores nas empresas que

ocupem trezentos ou mais.45

Além disso, complementa Amauri Mascaro Nascimento:

2) entende-se que existem as causas de dispensa coletiva quando esta é destinada a superar uma situação econômica negativa da empresa, organizativa da produção, que garanta a viabilidade futura da empresa e do emprego por meio de uma organização mais adequada dos recursos; 3) entende-se como coletiva, também, a dispensa que afete a totalidade do pessoal, sempre que o número de atingidos seja superior a cinco, presentes as causas já apontadas; 4) a empresa deve solicitar autorização para as dispensas por meio de um procedimento, que terá início mediante solicitação à autoridade competente de abertura de um período de consultas com os representantes dos trabalhadores; 5) essa solicitação deve ser acompanhada de toda a documentação necessária para a justificação da dispensa; 6) recebido o pedido, a autoridade competente verificará se estão presentes todos os requisitos necessários, ordenando, em caso contrário, que sejam completados os documentos; 7) a referida autoridade comunicará à entidade gestora do seguro-desemprego o início do expediente; 8) durante o desenvolvimento da fase de consulta as partes poderão chegar a um acordo, a uma decisão arbitral, na forma prevista nos contratos coletivos, ou resolução da autoridade administrativa, que, ao comprovar a existência de causa econômica, técnica, organizativa ou da produção e a viabilidade do plano, autorizará o empresário a extinguir os contratos de trabalho; 9) os representantes dos trabalhadores terão prioridade de permanência na empresa; 10) a indenização devida pela empresa pelas dispensas corresponderá a vinte dias de salários por ano de serviço até o máximo de doze mensalidades, reduzida para 40% do valor nas empresas com menos de vinte e cinco trabalhadores.46

Vê-se, pois, que o ordenamento jurídico espanhol prevê que, para que seja

legítima a dispensa coletiva efetuada, deve haver a consulta ao representante dos

trabalhadores de forma prévia. Nesse sentido, Nelson Mannrich afirma:

O empregador comunicará, por escrito, aos representantes dos trabalhadores, a abertura do período de consultas, de duração não inferior a trinta dias corridos, ou quinze, no caso de empresas com menos de cinquenta trabalhadores. O artigo 8.1 do Real Decreto n. 43/1996 autoriza a extensão do referido período, durante o qual verificar-se-ão se as alegações empresarias procedem relativamente à existência de causas econômicas, técnicas, de produção e organizativas. Também constitui objeto da consulta a elaboração de propostas alternativas à dispensa, podendo as partes acordarem medidas de menor impacto, como redução da jornada,

45

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 26ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 1183.

46

(33)

implantação de turnos de trabalho, suspensão do contrato e outras. O legislador assim se expressa a respeito:

Deverá versar sobre as causas motivadoras do expediente e a possibilidade de evitar ou reduzir seus efeitos, assim como sobre as medidas necessárias para atenuar suas consequências para os trabalhadores afetados e possibilitar a continuidade e viabilidade do projeto empresarial.47

Na legislação espanhola, a negociação coletiva prévia às dispensa em massa

constitui meio para se atenuar as consequências gravosas resultantes deste tipo de

despedida aos trabalhadores.

3.2.2 Portugal

Em Portugal, a Lei n. 7/2009, art. 359, constitui regra para as dispensas

coletivas. Luíz Manuel Teles de Menezes Leitão48 explica que, nas dispensas coletivas,

é assegurado o direito a uma compensação financeira de um mês de salário por ano de

serviço, no mínimo de três meses de salário, e a um aviso prévio de sessenta dias.

O procedimento inicia-se com a comunicação às autoridades e aos

sindicatos da pretensão de despedir. Seguem-se a troca de informações e negociações do

empregador com as entidades sindicais profissionais, com vistas a um acordo acerca da

dimensão e dos efeitos das dispensas, da adoção de medidas suaves, como redução de

pessoal ou suspensão do trabalho, conversão e reclassificação profissional, com

mediação de órgãos públicos. Não havendo acordo, deflagra-se o processo de

demissões, mediante aviso prévio indicando o motivo e o valor da indenização, a forma

e o lugar do pagamento.

Além disso, o Código de Trabalho de 2003, em seus artigos 419 a 422,

disciplina o procedimento de despedimentos coletivos, que se desenvolve em quatro

partes, explicadas por Amauri Mascaro Nascimento:

Primeira, as comunicações escritas e obrigatórias, do empregador à representação dos trabalhadores, com cópia para o Ministério, ou, à sua falta, às comissões sindicais da empresa e, na falta dessas entidades, a cada um dos trabalhadores, que podem criar uma comissão que os represente. As comunicações devem ser acompanhadas de descrição dos motivos do

47 MANNRICH, Nelson. Dispensa Coletiva. Da liberdade contratual à responsabilidade social. São

Paulo: LTr, 2000, p. 110.

48 LEITÃO, Luiz Manuel Teles de Menezes. Direito do trabalho. Lisboa: Ed. Almedina, 2008,

(34)

despedimento, quadro de pessoal por setores organizacionais da empresa, critérios de seleção para as dispensas, número de trabalhadores a serem despedidos, categorias profissionais abrangidas, período de duração da fase de despedimento coletivo e vantagens a mais a serem concedidas, além da indenização legal ou do contrato coletivo.

Segunda, as informações e a negociação, nos dez dias posteriores à data da comunicação, visando a um acordo ou à adoção de outras medidas, entre as quais a suspensão do contrato de trabalho, a redução da jornada, a reconversão e a requalificação profissional e as reformas ou pré-reformas. Terceira, a intervenção do Ministério responsável pela área, que participa do procedimento visando superar as dificuldades e tentar conciliação, e, a pedido de qualquer das partes ou das entidades acima referidas, dos serviços regionais de emprego, da formação profissional e da seguridade social para soluções de suas respectivas áreas.

Quarta, a decisão com o acordo ou, à sua falta, a comunicação de dispensa a cada empregado pelo empregador, com menção expressa do motivo e da data da cessação do contrato, montante de compensação, forma e lugar do pagamento, com cópia para o Ministério e para a representação dos trabalhadores.49

Vê-se, portanto, que o ordenamento jurídico português impõe, como

primeira etapa a legitimar a dispensa coletiva, a notificação escrita do sindicato dos

trabalhadores e do respectivo órgão ministerial competente chamado Ministério do

Emprego e Solidariedade Social. Caso não haja sindicato representativo, a notificação

tem que dirigida a cada trabalhador potencialmente afetado e estes dentro do prazo de

dias poderão constituir um Comitê para sua representação.

E o mais importante para os fins deste estudo: a efetivação das dispensas

coletivas pressupõe a observância obrigatória de várias etapas num sistema bilateral de

diálogos entre o empregador e os empregados, ou quem os representa.

3.2.3 França

Partindo da premissa de que o modelo francês se apega à concepção de

despedida por motivo econômico, o ordenamento jurídico desse país trouxe a

definição legal para a ocorrência da dispensa coletiva, correspondendo:

(...) àquela efetuada por um empregador, por um ou vários motivos, não inerentes à pessoa do empregado, resultante da supressão ou transformação do emprego ou de modificação substancial do contrato de trabalho, como consequências notórias de dificuldades econômicas ou de transformações tecnológicas. O legislador adotou a fórmula da Diretiva comunitária, de

49

(35)

17.2.1975, relativa às despedidas coletivas.50

A legislação do referido país, quando da constatação deste tipo de dispensa,

prevê um procedimento a ser necessariamente observado, consistindo um plano a ser

apresentado por um perito contábil aos representantes dos empregados, mostrando o

estado econômico da empresa. A partir deste momento se iniciará as negociações entre

as partes, e o órgão administrativo competente participará de perto deste procedimento,

mas não de forma intrusiva e sim com o intuito fiscalizatório das causas reais para

dispensa, os motivos econômicos.

Nesse sentido, são as palavras de Amauri Mascaro Nascimento:

Tem início com a elaboração, pela empresa, de um plano de dispensas, a reunião com os representantes do pessoal, participação de um perito contábil remunerado pela empresa para esclarecer questões técnicas sobre a situação econômica da empresa, um período de reflexão previsto no acordo nacional interprofissional de segurança do emprego de 1969, o envio de cartas de dispensa após o decurso do período, medidas sociais de acompanhamento aos trabalhadores atingidos, que podem prever diversas alternativas e providências paralelas — redução da jornada, trabalho em tempo parcial, conversão por acordo da dispensa em suspensão do contrato de trabalho e por um período que pode ir de quatro a dez meses e com pagamento de 65% dos salários pelo Fundo Nacional de Emprego —, reciclagem profissional, ajuda para a procura de novo emprego, preservação dos mais idosos, aviso prévio mais prolongado, que pode chegar a dois meses, e participação do Estado por meio da autoridade administrativa.51

Observa-se, portanto, que o ordenamento francês também prevê a

negociação da dispensa coletiva com todos os sujeitos envolvidos, de modo que se

assegure a proteção ao trabalhador.

3.2.4 A Convenção n. 158 da Organização Internacional do Trabalho

Inicialmente, cumpre destacar que o Governo brasileiro, por meio do

Decreto Legislativo n. 68, de 17 de setembro de 1992, ratificou a Convenção n. 158 da

OIT — Organização Internacional do Trabalho e expediu o decreto de promulgação,

publicado no Diário Oficial da União, de 11 de abril de 1996, com o que a referida

50

MANNRICH, Nelson. Dispensa Coletiva. Da liberdade contratual à responsabilidade social. São Paulo: LTr, 2000, p.76.

51

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