JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE NO BRASIL:

Texto

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Melissa Soares Pimentel

JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE NO BRASIL:

UM ENSAIO SOBRE A ORIGEM E OS ASPECTOS NEGATIVOS E POSITIVOS DESSE FENÔMENO.

Centro Universitário Toledo Araçatuba

2018

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Melissa Soares Pimentel

JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE NO BRASIL:

UM ENSAIO SOBRE A ORIGEM E OS ASPECTOS NEGATIVOS E POSITIVOS DESSE FENOMENO.

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Banca Examinadora do Centro Universitário Toledo como exigência para obtenção do título de Bacharel em Direito, sob a orientação do Prof. Flávio Marcelo Gomes.

Centro Universitário Toledo Araçatuba

2018

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Melissa Soares Pimentel

JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE NO BRASIL:

UM ENSAIO SOBRE A ORIGEM E OS ASPECTOS NEGATIVOS E POSITIVOS DESSE FENOMENO.

Trabalho de Conclusão de Curso para obtenção do título de Bacharel em Direito do Centro Universitário Toledo

BANCA EXAMINADORA

Prof. Orientador ________________________________________

2º Examinador___________________________________________

3º Examinador___________________________________________

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À Patrícia, minha referência de mulher, profissional, ser humano e mãe.

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“O que sou Eu sou em par Não cheguei sozinho”.

Inicio os agradecimentos com um trecho da canção “Castanho” de Lenine e Carlos Posada, porque de fato se aqui cheguei não foi sozinha, foi pela assistência de Deus e de toda espiritualidade e pelas “mãos” de todos meus entes queridos.

Vovó Maura obrigada por ajudar a mamãe na minha criação, por ser abraço, mesmo de longe, e a certeza de que tudo vai dar certo.

Papai, obrigado por fazer questão de me proporcionar tudo aquilo que o senhor nunca teve e por estar sempre presente em minha vida.

Edu, obrigado por me ajudar a enfrentar e rever situações adversas e por me conduzir nesta carreira que tanto amo.

Leandro, obrigado pelo apoio, paciência e incentivo.

Familiares e amigos, obrigado por fazerem parte da minha história. Sou muito grata pela vida de cada um de vocês.

Equipe Contares Consult e Sociedade F.Santos Advogados Associados, agradeço por contribuírem para o meu crescimento profissional.

Centro Universitário Toledo, sou grata por viabilizar e investir em nossos sonhos.

Professores, em especial, o meu orientador, Prof. Flávio Marcelo Gomes, meus sinceros agradecimentos por compartilharem conosco tanto conhecimento.

Agradeço imensamente a todos vocês que fizeram parte dessa caminhada e que acompanharam, mesmo de longe, o meu desenvolvimento acadêmico e pessoal. Cada um, a sua maneira, em muito contribuiu para a formação da pessoa que sou. A vocês: amor, oração e gratidão eterna.

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RESUMO

O presente trabalho dedica-se a examinar a origem e os aspectos, negativos e positivos do fenômeno conhecido por judicialização da saúde no Brasil sob o enfoque da Constituição Federal de 1988 e da Lei nº 8.080/90. No decorrer dessa apuração contatou-se que o fenômeno não remonta da indigitada insuficiência financeira do SUS em todos os seus níveis, da forma como é tratado, e sim da maneira como o próprio direito a saúde é pré- disposto na legislação supracitada, fato que impede um planejamento estatal efetivo e consequentemente a prestação de serviços públicos a contento da população.

PALAVRAS-CHAVE: Direito à saúde; Poder Público; Judicialização.

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ABSTRACT

This paper aims to examin the origin and the positive and negative aspects of the phenomenon known as health judicialization in Brazil in the light of the Federal Constitution of 1988 and of Law 8080/90. During this verification, it was determined that this phenomenon is not caused by a financial shortfalling of SUS as it is usually explained, but rather by the way in which the right to health itself is defined in the legislation. This fact prevents effective state planning and therefore also prevents the provision of proper health services as per the population’s needs.

KEYWORDS: Right to health. Public Power. Judicialization.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ... 10

1. DIREITO À SAÚDE ... 12

1.1 Breve Contexto Histórico do Direito à Saúde no Brasil ... 12

1.2 Estrutura do SUS ... 16

2. JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE ... .22

2.1- Premissas Iniciais...22

2.2- Causa...24

2.3- Metodologia...26

2.4- Aspectos Positivos e Negativos da Judicialização...27

2.4.1- Aspectos Positivos...27

2.4.2- Aspectos Negativos...27

2.4.2.1- Risco ao Processo Democrático via Interferência Entre Poderes...27

2.4.2.2- Impacto Orçamentário...29

2.4.2.3- Colisão de Princípios...30

2.4.2.4- Tratamento Individual de Um Direito de Natureza Social...31

3. O PODER JUDICIÁRIO E OS MEIOS DE COMEDIMENTO DA JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE...34

3.1- Atuação do Supremo Tribunal Federal e do Conselho Nacional de Justiça...34

3.2- Atuação do Superior Tribunal de Justiça: O quadro do Recurso Especial n° 1657156/RJ...36

3.2.1- Aspectos Gerais...36

3.2.2- Procedimento Específico dos Recursos Repetitivos...39

3.2.3- Análise de Caso Concreto...42

3.2.4- Enfrentamento de questões pontuais do Recurso Especial de nº 1657156 / RJ nos Tribunais brasileiros...46

CONCLUSÃO...49

REFERÊNCIAS...51

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho dedica-se a examinar a origem e os aspectos, negativos e positivos do fenômeno conhecido por judicialização da saúde no Brasil, tema polêmico e muito discutido, não só no universo jurídico, mas também no âmbito das administrações públicas em razão dos impactos que vem ocasionando.

É manifesto que o direito universal aos serviços de saúde tal como determina a Constituição Federal de 1988 e a Lei 8080/90 não tem sido efetivado a contento da população.

E isso não decorre da indigitada insuficiência financeira do SUS em todos os seus níveis, que aqui será tratada como consequência e não como causa. Acredita-se que a maneira como o direito a saúde é pré-disposto na legislação é a principal causa, não a única, com certeza, pois, sempre existem mais, para esse advento, bem como para a judicialização da saúde no Brasil e fato impeditivo de um planejamento estatal efetivo.

Assim se afirma, porque nos últimos anos o Brasil foi palco de diversas inovações normativas por efeito da promulgação da atual Constituição, que sucedeu um período ditatorial marcado por supressão de direitos e repressão. Daí em diante uma nova forma de se interpretar o Direito exteriorizou-se a partir da valorização dos direitos fundamentais. Tais direitos alcançaram verdadeiramente sua imperatividade, deixando de ser percebidos apenas como parte integrante de uma carta politica, passando a ser direta e imediatamente exigíveis por força do art. 5º, parágrafo 1º1 da própria Lei Maior.

Tanto a Constituição Federal de 1988 quanto a Lei 8080/90, que regula as ações e serviços de saúde, agasalharam o direito a saúde como um dever do Estado, consagrando-o de diversas formas. Neste interim, agiram analiticamente, quando deveriam ser apenas programáticas, pois tentaram tratar de tudo nos mínimos detalhes sem o fazê-lo de fato em muitas circunstâncias, condição que acabou gerando colisão de princípios e confusão no desempenho dos papéis dos poderes, como será abordado.

Destarte, deixaram de regulamentar o que é essencial, preocupando-se somente em consagrar o direito à saúde, sem, contudo estabelecer limites e até mesmo mecanismos eficientes para tanto. Sim limites, ainda que o direito a saúde seja fundamental, é necessário o estabelecimento de um limite para que seja viabilizada sua prestação pelo Poder Público. Sem

1 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

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10 a fixação desse limite os cidadãos passaram a acreditar que poderiam exigir tudo do Estado, inclusive excentricidades, circunstancia que é inviável para não dizer ilusória.

Sabe-se que o Estado, mais precisamente em sua função executiva, a quem incumbiu a Constituição Federal de 1988 de prestar os serviços de saúde por intermédio de politicas públicas, desempenha seus papeis com base em cronogramas e orçamentos. Ou seja, o Executivo se programa para prestar os serviços públicos ofertados à população. A falta de limites legais dificulta, e muito, um planejamento estatal efetivo no cumprimento dessa incumbência.

E da deficiência de planejamento, ocasionada pela falta de limites legais das leis que regulam o direito a saúde, decorre o tolhimento do acesso aos serviços de saúde a contento da população. Por isso, os indivíduos se insurgem até o Poder Judiciário, para cobrar prestações positivas do Estado nesta seara.

Entrementes, o Poder Judiciário, por sua vez, vem se sobrelevando sobre as demais funções de Estado, intensificando sua atuação na sociedade e na política brasileira, mediante a concessão de inúmeras liminares autorizando impositivamente benefícios relativos à saúde do cidadão, nem sempre de maneira adequada, como será apresentado. E justamente nessa intercessão do Poder Judiciário nas instituições políticas e sociais, segundo Travassos (2012) apud Tate e Vallinder (1995), que emergiu o fenômeno da judicialização da saúde no Brasil.

Isto posto, ressalta-se, desde já, que não é o enfoque desse trabalho restringir o acesso da população a jurisdição, uma vez que é indiscutível a importância do princípio da inafastabilidade jurisdicional previsto no art. 5.º, XXXV, da CF2, que permite, no direito brasileiro, acentuada presença do Judiciário na resolução dessas demandas. Muito menos, discutir o direito à vida das pessoas ou se os serviços de saúde ofertados pelo Estado são bons ou ruins.

O que se pretende com esta pesquisa é discutir a origem e os aspectos, negativos e positivos do fenômeno conhecido por judicialização da saúde no Brasil. Para tanto, foi necessário desenvolver no Capítulo I uma retomada histórica sobre o tratamento do direito a saúde no Brasil, para, então, no Capítulo II discutir a origem e os aspectos positivos e negativos da judicialização da saúde. Nesta parte do trabalho, também foi apresentado o delineamento desta pesquisa, considerada qualitativa. De forma concisa, foi explanada as etapas da construção deste estudo, salientando a singularidade de cada momento, que, conforme colocado por Chizzotti (2013), é uno, fazendo parte de um todo.

2 XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

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11 Desta forma, com base no autor, podemos considerar que os sujeitos envolvidos (colaboradores) são coautores de processo de conhecimento a ser incorporado na ação, resultado do presente estudo. A análise das informações advindas da coleta de dados, realizada por meio de pesquisa bibliográfica e documental, bem como da análise e estudo de caso específico será apresentada na sequência.

Ato contínuo, no Capítulo III, argumentou-se sobre os meios de comedimento desenvolvidos pelo Poder Judiciário para contenção das demandas desta jaez.

Por fim, as considerações finais incumbiram-se de apresentar os resultados obtidos com a presente pesquisa, reforçando que os desafios já enfrentados e os que doravante surgirão, precisarão de engajamento e vontade por parte do Estado, principalmente em sua função legislativa, para que as leis instituidoras do direito a saúde, bem como as leis dos demais direitos fundamentais/sociais, passem a ser mais programáticas e antevejam o que de fato a população pode obter do sistema.

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12 I - DIREITO À SAÚDE

1.1 Breve contexto histórico do direito à saúde no Brasil

É fato que “saúde” é expressão corriqueira no cotidiano de qualquer nação desde os primórdios da humanidade. Apesar disso, não é incomum um revés quando o assunto é conceituá-la.

Isso ocorre porque o conceito de saúde decorre de um conjunto social, econômico, político e cultural. Ou seja: saúde não representa a mesma coisa para todas as pessoas, ela advém da época, do lugar ou da classe social. (SCILIAR, 2007)

Uma definição universalmente aceita do que é saúde surgiu apenas após o término da Segunda Grande Guerra Mundial, quando o tema ganhou destaque e foram criadas a Organização das Nações Unidas (ONU) e a Organização Mundial da Saúde (OMS) em resposta aos horrores cometidos no conflito.

O artigo 1° da constituição da OMS conceituou saúde como um estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não somente como ausência de doença ou de enfermidade.

(CONSTITUIÇÃO DA ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DA SAÚDE, 1946)

A partir daí a Organização das Nações Unidas (ONU) deu ensejo à Declaração Universal dos Direitos Humanos e a saúde começou a figurar como expressão máxima de direito fundamental, sendo corroborada pelas subsequentes Cartas Políticas dos países do globo.

No cenário brasileiro, a saúde atingiu este status somente com a promulgação da Constituição Federal de 1988. Desde então é avaliada como um direito de todos e um dever do Estado, devendo estar aliada a políticas públicas que reduzam o risco de doenças e promovam o acesso universal e igualitário às ações e serviços, tal como prevê o art. 196 do texto constitucional:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. (BRASIL, 1988)

Como possui condição de direito fundamental, as normas relacionadas à saúde passaram a ter aplicação imediata, na forma do artigo 5º, parágrafo 1º da Constituição, que assim dispõe:

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13 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. (BRASIL, 1988)

Além disso, a saúde também passou a ser reconhecida como um direito social, juntamente com a educação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados (SIMON, 2015), se não vejamos:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (BRASIL, 1988)

Tamanha é a sua magnitude que ela também vem prevista na parte da Seguridade Social, trazendo o artigo 194 da Constituição Federal (BRASIL, 1988), um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinado a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. (SIMON, 2015)

Todavia, nem sempre foi assim. Com base em Souza (2016), a saúde como direito universal foi um avanço resultante do movimento da Reforma Sanitária que refletiu na criação do Sistema Único de Saúde (SUS) pela Constituição vigente. No entanto, segundo o autor, não se pode ignorar a trajetória trilhada pelo Estado Nacional até essa garantia atingir o nível de direito social fundamental.

A atenção com a saúde pública no Brasil iniciou-se ainda no período colonial, momento em que havia o predomínio de doenças pestilenciais em razão do contato dos nativos com a população já urbanizada. Nessa época, o que se tinha disponível na prevenção de doenças eram boticários, a medicina liberal e os saberes de curandeiros, índios e jesuítas.

(Idem)

Salienta-se que esse contexto histórico foi marcado pela chegada da Corte portuguesa no país que culminou na mudança de Capital (Salvador para Rio de Janeiro) e pela implementação dos primeiros cursos de medicina, circunstância que permitiu o aumento de oferta de profissionais médicos via substituição dos estrangeiros e uma diminuição da influência de “leigos” no tratamento dos doentes.

A mudança da Capital e a presença da Corte foram responsáveis pela proposta de saneamento da cidade do Rio de Janeiro baseada na mudança da população menos favorecida para regiões periféricas da cidade, o que originou aglomerados humanos e aumentou o índice

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14 de doenças contagiosas. Iniciativa que não foi nada eficaz como se pode perceber, mas permitiu a criação de conceitos e medidas que logo seriam difundidos de maneira mais eficaz.

Ações mais efetivas surgiram somente entre os anos de 1870 e 1930, em razão, principalmente, da Revolução Industrial, que aliada à produção agrícola mais concentrada e produtiva, trouxe consigo um aumento de atividade econômica em determinadas regiões com a consequente geração de emprego e rendas maiores e melhores. Das regiões menos desenvolvidas observou-se o movimento de imigração e migração para a região sudeste do Brasil. Esse deslocamento em massa, promovendo a concentração de pessoas em regiões periféricas das grandes cidades, desprovida de políticas públicas e recursos básicos, favoreceu a agregação de doenças transmissíveis e pestilenciais. (SOUZA, 2016)

Com esse agrupamento de moléstias, fez-se necessárias medidas que buscassem diminuir a incidência de doenças. Nessa busca, segundo Souza (2016), o Estado adotou o denominado modelo “campanhista” para evitar o acometimento da população produtiva por essas enfermidades. Isso não foi feito, contudo, visando ao bem estar social e, sim, por questões meramente econômicas. Eram ações pontuais sem a implantação e implementação de políticas públicas.

Um exemplo claro que caracterizou o modelo utilizado foi o saneamento do Porto de Santos, feito exclusivamente para evitar o prejuízo à exportação e não para melhorar o ambiente de trabalho dos portuários. (SOUZA, 2016)

Além disso, o autor ainda destaca o predomínio do uso da autoridade e força policial no período em comento, consubstanciado na Revolta das Vacinas com as ações lideradas por Oswaldo Cruz. Por essa época, já se faziam notar os hospitais filantrópicos, mormente, as Santas Casas de Misericórdia.

Nesse contexto, a saúde era organizada da seguinte forma: quem dispunha de recursos, pagava médicos (medicina liberal); as pessoas desprovidas de dinheiro dependiam dos hospitais filantrópicos. Nenhum acesso era ofertado pelo Estado, que possuía uma ideologia liberal, atuando somente se o indivíduo (trabalhador) ou a iniciativa privada (industriais) não conseguissem resolver. A saúde era excludente, não agregava a todos. (SOUZA, 2016)

O autor reforça que o setor era marcado por uma forte dicotomia. Havia a saúde pública que trabalhava com campanhas sanitárias na prevenção de doenças da coletividade, mas pensando na questão econômica e não no coletivo. E de outro lado a previdência social, que não existia da forma que é hoje, marcada pelo modelo médico privatista.

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15 É certo que o modelo “campanhista” obteve importantes resultados no controle de doenças epidêmicas, contudo não fixaram ações públicas curativas, que surgiram, somente, a partir da década de 30. (BARROSO, 2009)

Com as ações curativas, principalmente a partir do Governo Vargas, sobreveio à estruturação básica do sistema público de saúde e a criação do Ministério da Educação e Saúde Pública e dos institutos de previdência, os conhecidos Institutos de Aposentadoria e Pensão. Todavia, ainda de acordo com Barroso (2009), a saúde em sua dimensão curativa, não era universalizada e restringia-se a beneficiar somente os trabalhadores que contribuíam para os institutos de previdência.

Ao considerar-se que um grande contingente atuava na informalidade não é demais acreditar que essa massa continuava sem acesso à política pública de saúde que assim pudesse ser chamada.

O autor destaca que, ao longo do regime militar, os IAPs foram unificados, dando origem ao INPS – Instituto Nacional de Previdência Social. No novo sistema, todo trabalhador urbano com carteira assinada era contribuinte e beneficiário, tendo direito a atendimento na rede pública de saúde resultando em avanço significativo. No entanto, a maioria da população não integrava o mercado de trabalho formal e continuava excluída do direito à saúde.

Durante o regime militar, as desigualdades na assistência à saúde eram antigas e evidentes, o que acabou por intensificar o debate nacional sobre a universalização dos serviços públicos nesta seara. Com a redemocratização do Estado Brasileiro, houve a intensificação do alcunhado “movimento sanitarista”, que aclamava um conjunto de ideias com transformações necessárias na área da saúde. (BARROSO, 2009)

O momento preponderante desta etapa, segundo informações da página oficial da Fundação Oswaldo Cruz3, foi a Assembleia Constituinte, na qual as propostas da Reforma Sanitária resultaram, finalmente, na universalidade do direito à saúde, oficializado com a Constituição Federal de 1988 e a criação do Sistema Único de Saúde.

Isto posto, a partir desta Constituição, segundo o autor, todos os brasileiros, independentemente de vínculo empregatício, passaram a ser titulares do direito à saúde.

Logo após a entrada em vigor da Constituição Federal, em setembro de 1990, foi aprovada a Lei Orgânica da Saúde (Lei nº 8.080/90), que regulamentou a estrutura e o modelo

3 Fonte: site oficial da Fundação Oswaldo Cruz: https://pensesus.fiocruz.br/reforma-sanitaria.

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16 operacional do SUS, propondo a sua forma de organização e de funcionamento. (BARROSO, 2009)

1.2 Estrutura do SUS

O Sistema Único de Saúde-SUS é, no mundo, um dos mais complexos sistemas de saúde, porque leva em consideração não só o individuo, e sim, sua família, sua comunidade (FLOSS, 2015). Muitos países, de acordo com a autora, almejam ter um sistema de saúde inspirado nos ideais de solidariedade e de racionalidade do SUS. Ideais que têm sido trabalhados desde 1940 por entidades como a OMS, tendo sido discutidos na Conferência de Atenção Primária em Saúde em Alma Ata e na Conferência de Promoção de Saúde em Ottawa.

Esses encontros reuniram pessoas que pensavam a saúde como um todo e não só como a ausência de doença. As concepções fixadas nessas reuniões foram difundidas por todo o mundo. Porém, no entendimento de Floss (2015), poucas nações assumiram o desafio de construir um sistema de saúde para todos, com integralidade e justiça.

Por mais paradoxal que possa parecer, o Brasil assumiu o desafio, pois o SUS é um sistema completo, que não prevê apenas assistência à doença, mas a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a reabilitação e a promoção de saúde, com o objetivo de entender o ser humano como ele é.

Esse desafio acabou sendo assumido porque a ausência de políticas públicas consistentes se agravou durante o período de ditadura militar, não porque antes era melhor, mas, em razão das circunstâncias, dentre elas, uma sociedade mais urbana, exigiam políticas públicas de saúde mais consistentes.

Como já foi ponderado, o atendimento nessa época era feito, em sua grande parte, em hospitais particulares, quase não havia prevenção. O Instituto Nacional de Previdência Social- INPS prestava atendimento somente às pessoas que contribuíam para a Previdência Social, os demais brasileiros não tinham direito a atendimento pelo serviço de saúde pública.

Em face de todo o descontentamento, os ideais de reforma discutidos no Brasil se somaram àquelas abordadas no mundo pela Organização Mundial da Saúde - OMS. Toda a ideologia do movimento sanitarista foi levada para a 8ª. Conferência Nacional de Saúde de 1986 e ali ficaram definidos os princípios do SUS, que levados à Assembleia Constituinte em 1988 foram incorporados à Constituição que dela decorreu.

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17 Nota-se, assim, que o SUS é uma conquista da sociedade brasileira, criado com o propósito de promover a justiça social e superar as desigualdades na assistência à saúde da população, tornando obrigatório e gratuito o atendimento a todos os indivíduos.

(MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2011)

O Sistema Único de Saúde-SUS é uma construção histórica.

Com base nas premissas internacionais retro mencionadas e pelas discussões internas, decidiu-se pelo SUS, que é regido por uma gama de princípios, dos quais podemos citar: a equidade, a universalidade, a integralidade, a descentralização e o controle social. (FLOSS, 2015)

De acordo com a autora, a universalidade (talvez, o principal princípio) indica que todos os brasileiros possuem o direito aos serviços de saúde, independente da necessidade, custo ou atividade. Esse princípio, interpretado em concomitância com a equidade, tem trazido problemas para a Saúde Pública brasileira, dentre eles, o problemático objeto desse trabalho, a judicialização da saúde.

A equidade é um principio que envolve solidariedade e não pode ser confundida com igualdade, pois é mais que isso. Trata-se da concessão de tratamento diferenciado a pessoas diferentes para que tenham direitos iguais aos demais cidadãos. Isso, no entanto, não significa dar para alguns e deixar outros sem, todos têm direito, mas algumas pessoas precisam de mais apoio para garanti-lo. (FLOSS, 2015)

Então, pela universalidade, todos devem ser atendidos. Pela equidade serão atendidos primeiro aqueles que mais necessitam, sendo os dois princípios aplicados em sua integralidade, quando houver recursos financeiros suficientes, o que parece ainda não ser possível em nosso país, daí é consenso que vinte e oito anos depois de iniciado o Sistema, não se conseguiu implementar todos os seus ideais e princípios.

Outro preceito importante e que representa um desafio é a integralidade, traduzida na agregação dos serviços, ou seja, seu funcionamento em rede. Assim, de acordo com mais esse princípio, os serviços públicos de saúde precisam oferecer, desde orientação odontológica até cirurgias de transplantes de órgãos, por exemplo. (FLOSS, 2015)

A autora discorre que a integralidade possui também, outro viés considerável, que diz respeito ao modo como o movimento de reforma sanitária e a Constituição Federal entendem saúde. Para eles, a saúde é um todo, envolve desde o aspecto social e econômico, até o espiritual, o que significa dizer que para se fazer saúde é necessário agregar conhecimentos tradicionais e científicos.

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18 Além desses, há também o princípio da descentralização que, no contexto do Sistema Único de Saúde, quer dizer próximo a todas as pessoas. Por essa razão, este programa está quase em todos os lugares do território brasileiro. (FLOSS, 2015)

O último princípio a ser citado é o da participação popular, ou seja, o controle social.

Premissa que a autora considera de extrema relevância, pois, quando bem feito, garante que a população participe da construção do SUS e decida sobre o funcionamento dos serviços de saúde.

O referido controle pode ser feito de várias maneiras e também dentro da instância do SUS, como nos Conselhos e Conferências de Saúde. (FLOSS, 2015)

Os Conselhos de Saúde são grupos de pessoas que ajudam na tomada de decisões sobre o funcionamento do Sistema. O controle Social se formaliza nos Conselhos Locais, formados por pessoas de uma comunidade. Depois, há os Conselhos Municipais, que é a união dos Conselhos Locais. Há também os Conselhos Estaduais, que se organizam nos Conselhos Nacionais, composto por pessoas de todo o Brasil. (BRASIL, 1990)

No que se refere às Conferências de Saúde, pode-se dizer que essas se reúnem a cada quatro anos com a representação de vários grupos da comunidade, como associações, sindicatos, igreja, etc, avaliam a situação de saúde do Brasil inteiro e ajudam a propor soluções ou regras para as políticas públicas no setor. (BRASIL, 1990)

Apesar das formas já mencionadas serem uma maneira de controle social, elas não são as únicas. Floss (2015) sinaliza que os indivíduos podem, ainda, construir juntamente com sua comunidade o melhor jeito de controlar o SUS.

Dessa maneira, o SUS, em conjunto com as demais políticas públicas na área, atua na promoção da saúde. A rede que o compõe é ampla e abrange tanto ações, como serviços. Sua gestão deve ser solidária e participativa entre os entes da Federação, assim como prevê o artigo 198 da Constituição Federal de 1988:

Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;

II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;

III - participação da comunidade. (BRASIL, 1988)

Dayrell (2015) pontua que esse modelo de atuação em rede pressupõe uma titularidade compartilhada entre União, Estados e Municípios, ou seja, uma interdependência na organização dos serviços e no seu financiamento, que aclama uma articulação entre os

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19 gestores dos diferentes níveis da Federação para uma gestão consensual garantidora de uma política pública de saúde de qualidade.

No que diz respeito à organização, direção e gestão do SUS, nos socorremos da Lei Nº 8.080/90, que dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, sua organização e seu o funcionamento. (BRASIL, 1990)

Segundo consta no Capítulo III deste dispositivo legal, as ações e serviços de saúde, executados pelo Sistema Único de Saúde são organizados de forma regionalizada e hierarquizada em níveis de complexidade crescente. Apesar disso, a direção do SUS é única, de acordo com o inciso I do art. 198 da Constituição Federal (BRASIL, 1988), sendo exercida em cada esfera de governo pelos seguintes órgãos, de acordo com o artigo Art. 9º, incisos I a III, da Lei nº 8.080/90:

I - no âmbito da União, pelo Ministério da Saúde;

II - no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, pela respectiva Secretaria de Saúde ou órgão equivalente; e

III - no âmbito dos Municípios, pela respectiva Secretaria de Saúde ou órgão equivalente. (BRASIL, 1990)

Em nível municipal, o Sistema Único de Saúde poderá organizar-se em distritos de forma a integrar e articular recursos, técnicas e práticas voltados para a cobertura total das ações de saúde. Além disso, poderão constituir consórcios para desenvolver em conjunto o que lhes correspondam. (BRASIL, 1990)

No âmbito nacional, foram criadas comissões intersetoriais subordinadas ao Conselho Nacional de Saúde, integradas pelos Ministérios e órgãos competentes e por entidades representativas da sociedade civil. Essas comissões têm a finalidade de articular políticas e programas de interesse para a saúde, cuja execução envolva áreas não compreendidas no âmbito do Sistema Único de Saúde- SUS. (BRASIL, 1990)

A Lei 8.080/90 foi responsável também pela criação das Comissões Intergestores Bipartite e Tripartite, reconhecidas como foros de negociação e pactuação entre gestores.

(BRASIL, 1990)

A atuação das Comissões Intergestores Bipartite e Tripartite terá por objetivo, nos termos do artigo14-A, parágrafo único, da Lei nº 8.080/90, as seguintes premissas:

I - decidir sobre os aspectos operacionais, financeiros e administrativos da gestão compartilhada do SUS, em conformidade com a definição da política consubstanciada em planos de saúde, aprovados pelos conselhos de saúde; (Incluído pela Lei nº 12.466, de 2011).

II - definir diretrizes, de âmbito nacional, regional e intermunicipal, a respeito da organização das redes de ações e serviços de saúde, principalmente no tocante à sua

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20 governança institucional e à integração das ações e serviços dos entes federados;

(Incluído pela Lei nº 12.466, de 2011).

III - fixar diretrizes sobre as regiões de saúde, distrito sanitário, integração de territórios, referência e contrarreferência e demais aspectos vinculados à integração das ações e serviços de saúde entre os entes federados. (BRASIL, 1990)

Em meio a essa complexa rede, há ainda a presença de entidades representativas dos entes estaduais e municipais para tratar de matérias referentes à saúde. Trata-se do Conselho Nacional de Secretários de Saúde (Conass) e o Conselho Nacional de Secretarias Municipais de Saúde (Conasems). (BRASIL, 1990)

Além desses, há também os Conselhos de Secretarias Municipais de Saúde (Cosems), que representam os entes municipais, no âmbito estadual, para tratar de matérias referentes à saúde, desde que vinculados institucionalmente ao Conasems, na forma que dispuserem seus estatutos.

O Ministério da Saúde em sua página oficial em meio eletrônico exemplificou de maneira didática os órgãos que compõem o SUS e suas respectivas incumbências, designando-os da seguinte maneira:

a) Em nível nacional há o Ministério da Saúde, que formula, normatiza, fiscaliza, monitora e avalia políticas e ações, em articulação com o Conselho Nacional de Saúde. Este órgão atua no âmbito da Comissão Intergestores Tripartite (CIT) para pactuar o Plano Nacional de Saúde e é constituído pela Fiocruz, Funasa, Anvisa, ANS, Hemobrás, Inca, Into e oito hospitais federais.

b) Em âmbito estatual, há as Secretarias Estaduais de Saúde (SES), que participam da formulação das políticas e ações de saúde, prestam apoio aos municípios em articulação com o conselho estadual e participam da Comissão Intergestores Bipartite (CIB) para aprovar e implementar o plano estadual de saúde.

c) Na esfera municipal, há as Secretarias Municipais de Saúde (SMS), responsáveis por planejar, organizar, controlar, avaliar e executar as ações e serviços de saúde em articulação com o conselho municipal e a esfera estadual para aprovar e implantar o Plano Municipal de Saúde.

Além desses órgãos supracitados, há também organismos colegiados compostos por representantes do governo, prestadores de serviço, profissionais de saúde e usuários, que atuam na formulação de estratégias e no controle da execução da política de saúde. São eles:

os Conselhos de Saúde, cada qual em sua instância correspondente; a Comissão

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21 Intergestores Tripartite (CIT), que nada mais é do que um foro de negociação e pactuação entre gestores federal, estadual e municipal, quanto aos aspectos operacionais do SUS e a Comissão Intergestores Bipartite (CIB), que por sua vez, é um foro de negociação e pactuação apenas entre gestores estaduais e municipais. (MINISTÉRIO DA SAÚDE)

Os entes federados são representados nesses conselhos por entidades representativas.

Os estados e o Distrito Federal são representados pelo Conselho Nacional de Secretarias da Saúde (Conass), já os municípios pelo Conselho Nacional de Secretarias Municipais de Saúde (Conasems). (MINISTÉRIO DA SAÚDE)

Do mesmo modo, existem também os Conselhos de Secretarias Municipais de Saúde (Cosems), reconhecidos como entidades que representam os entes municipais, no âmbito estadual, para tratar de matérias referentes à saúde, desde que vinculados institucionalmente ao Conasems, na forma que dispuserem seus estatutos. (MINISTÉRIO DA SAÚDE)

Assim, após discorrer sobre esse breve contexto histórico do direito à saúde no Brasil e apresentar de forma concisa a estrutura do Sistema Único de Saúde-SUS, abordar-se-á no próximo capítulo sobre a Judicialização da Saúde no Brasil, tema que originou a razão da presente pesquisa.

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22 II- JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE

2.1 Premissas Iniciais

Como foi discorrido no capítulo anterior, nos últimos anos o Brasil foi palco de diversas inovações normativas, principalmente no que tange os direitos e garantias fundamentais, que alcançaram sua imperatividade e passaram a ser imediatamente exigíveis por força do art. 5º, parágrafo 1º da própria Constituição Federal de 1988.

Ocorre que esses direitos nem sempre podem ser suportados pela estrutura orçamentária e financeira do Poder Executivo (Federal, Distrito Federal, Estados e Municípios) da maneira como prevê a Constituição. A pretendida universalização dos serviços de saúde pública traduz perfeitamente o que se afirma, pois mesmo que este “setor”

tenha percentual próprio de aplicação pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, os importes a ele destinados são finitos e manifestamente incapazes de suplantar a infinidade de necessidades que decorrem do exercício do “suposto” direito.

Neste contexto, que considera a universalização impossível de ser atendida, de pacto federativo desigual e da indisponibilidade do direito à vida, o Poder Judiciário vem se sobrelevando sobre as demais funções de Estado, intensificando sua atuação na sociedade e na política brasileira, mediante a concessão de inúmeras liminares autorizando impositivamente benefícios relativos à saúde do cidadão, nem sempre de maneira adequada, como será apresentado.

Essa atuação do Judiciário na direção de salvaguardar o direito à vida indiscriminadamente tem se acentuado nos últimos anos, chegando a índices de intervenção assustadores e com números que desafiam a lógica, o bom senso para não dizer da própria capacidade do Estado de atender às decisões que se proliferam.

De acordo com os dados divulgados no site oficial do Conselho Nacional de Justiça e levantados pela Secretaria de Estado da Saúde de São Paulo para exposição na II Jornada Nacional da Saúde, evento realizado nos dias 18 e 19 de maio 2015 no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o índice de cadastramento de ações judiciais relacionadas à saúde no Estado de São Paulo cresceu exponencialmente no quadriênio 2011/2014, como pode ser verificado no gráfico da figura abaixo:

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23 Figura 1- Judicialização em Saúde no Estado de São Paulo

Fonte: Conselho Nacional de Justiça (2015).

Os números demonstram cabalmente que os cidadãos têm abusado da intervenção do Judiciário na Saúde, já que a curva das demandas relacionadas a esta área exibe uma significativa crescente.

Isso porque, os cidadãos conscientes da nova postura adotada pelo judiciário e aproveitando-se dos mecanismos criados pelo legislador, enxergaram nas ações judiciais uma alternativa para defesa dos direitos até então “conquistados”. E justamente nesse processo de apelar ao judiciário como uma alternativa para efetivação do “previsto”

legalmente que despontou o fenômeno da judicialização. (TRAVASSOS, 2012)

Segundo Travassos (2012, apud Tate e Vallinder, 1995) judicialização nada mais é do que o fenômeno constituído pela influência do Poder Judiciário nas instituições políticas e sociais. E esse fenômeno, de acordo com o autor, não é recente, as ações neste sentido começaram a se revelar ainda em 1990 com o pleito dos representantes de pacientes contaminados pelo vírus da síndrome de imunodeficiência adquirida (HIV) que reivindicavam novos medicamentos e tratamentos.

O marco inicial conforme as lições de Travassos (2012) foi a liminar movida pelo Grupo de Apoio à Prevenção à Síndrome de Imunodeficiência Adquirida (AIDS) (GAPA- SP) contra o Estado de São Paulo e que foi julgada favorável em 25 de julho de 1996. A decisão abriu precedente para ajuizamento de outras demandas e já em 2001 as ações

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24 tiveram impacto financeiro considerável nas finanças do Programa Estadual de Doenças Sexualmente Transmissíveis (DST/AIDS).

Desde então, as ações de saúde contra o poder público vêm crescendo de forma impetuosa, aumentando a atuação do poder judiciário em esfera de competência originária da função executiva. Assim se afirma porque segundo a imposição explicitada no artigo 196 da Constituição, a saúde deve ser garantida mediante políticas sociais e econômicas e essas, por sua vez, são de competência originária do poder executivo e não do judiciário.

2.2 Causa

Dizer que a causa da Judicialização da Saúde é a finitude de recursos, consequência do financiamento inadequado do SUS, frente à infinitude das demandas pela saúde pública é quando muito, tratar consequência como causa.

Tomando como parâmetro a relação de consumo, onde a capacidade de produzir e satisfazer as necessidades humanas, talvez, seja o grande problema econômico do mundo desde sempre, acredita-se que a problemática se repete com o Estado que opera na dicotomia: atender as infinitas necessidades da população com a finitude de recursos que possui.

Dessa forma, assim como na produção de bens ou serviços na relação de consumo, onde sempre tem que se decidir que bens e ou serviços vão ser produzidos e que meios serão utilizados para produzi-lo, o Estado também sempre necessita saber quais serviços irá prestar para então programar os meios para fazê-lo.

Por essa razão, o Estado, mais precisamente em sua função executiva, desempenha seus papeis com base em cronogramas e orçamentos, nos quais existe uma fixação de gastos para determinados exercícios. Ou seja, o Executivo se programa para prestar os serviços públicos ofertados aos cidadãos e assim o faz por força da própria Constituição Federal em vigência que determina que o exercício do planejamento é um dever do Estado:

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

Acredita-se que a maneira como o direito a saúde é pré-disposto na legislação é a principal causa, não a única, com certeza, pois, sempre existem mais, para a judicialização da saúde no Brasil e fato impeditivo para um planejamento estatal efetivo.

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25 Como a legislação que regula as ações e serviços de saúde é farta, razão que dificulta o seu estudo e aplicabilidade, a presente pesquisa tomou como base apenas a Constituição Federal de 1988 e a Lei 8.080/90, normas mais expressivas e veementemente utilizadas como fundamentação jurídica das petições encaminhadas ao judiciário.

E da análise dos sobreditos dispositivos avultou-se a sensação de que a saúde, bem como os demais direitos fundamentais, poderia ser exercida imoderadamente pelos indivíduos contra o Estado. Sensação que prevalece na sociedade e que induz um cidadão que não teve acesso a determinado serviço de saúde, que nem sempre é essencial, a insurgir- se até o Poder Judiciário para cobrar uma prestação positiva da Administração Pública.

Assim se afirma porque a seção II do texto constitucional destinada a essa temática institui que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante o acesso universal e igualitário às ações e serviços. No mesmo sentido e até de maneira repetitiva a Lei 8080/90 define em seu artigo 2º que saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.

Nota-se que a todo o momento tais leis preocupam-se somente em consagrar o direito à saúde, sem, contudo estabelecer limites e até mesmo mecanismos eficientes para tanto.

Por isso os cidadãos acreditam que podem exigir tudo do Estado, inclusive excentricidades, circunstancia que é inviável para não dizer ilusória.

Tanto a Lei Maior quanto a Lei 8080/90, ao agirem analiticamente, quando deveriam ser apenas programáticas, tentaram tratar de tudo nos mínimos detalhes sem o fazê-lo de fato em muitas circunstâncias, condição que acabou gerando colisão de princípios e confusão no desempenho dos papéis dos poderes, como será abordado.

Ao agirem assim, deixaram de regulamentar o que é essencial, estatuário que ficou a cargo de outros atos normativos, como portarias, por exemplo. Fato que muito dificulta o estudo e aplicabilidade do direito a saúde no Brasil, pois se criou um “rol” legislativo gigantesco nesse sentido, o que torna o conhecimento inviável, seja pelo gestor, seja pelo judiciário, quiçá pelo próprio usuário do Sistema Único de Saúde.

Cita-se como situação exemplar disso os casos de assistência do paciente com câncer.

Apesar de poucos conhecerem, existe uma Portaria especifica para esses quadros clínicos, a Portaria SAS nº 741, de 19/12/2005, que define os CACON’s (Centro de Assistência de Alta Complexidade Oncológica), como unidades hospitalares públicas ou filantrópicas, que dispõem de todos os recursos humanos e tecnológicos necessários à assistência integral do

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26 paciente com câncer, inclusive pelo fornecimento de todos os medicamentos indicados em protocolos clínicos. (BRASIL, 2005)

Portanto a responsabilidade pelo fornecimento de medicamentos para uso em procedimento de oncologia seria dos prestadores credenciados/habilitados como UNACON’s ou CACON’s e não da pessoa jurídica de direito público. Na medida em que a União, através de seu gestor do SUS, mantém serviço estruturado e organizado de tratamento oncológico, sob a coordenação do INCA (Instituto Nacional do Câncer), mediante alocação de recursos específicos, não se mostra razoável atribuir à compra de um medicamento específico de alto custo a Municípios e/ou Estados, partes continuamente demandadas nas ações judiciais. (BRASIL, 2005)

Assim foi tratada a causa da Judicialização da Saúde no Brasil, porque esquadrinhando suas origens não é incomum encontrar nos trabalhos destinados a esta temática a indicação de sua proveniência única e exclusivamente na insuficiência financeira do SUS em todos os seus níveis, o que impede o atendimento de toda a demanda da população.

Apesar de ser essa a ideia que prevalece nos meios acadêmicos e doutrinários, aqui, pretende-se defender o pensamento de que a judicialização na área da saúde remonta de uma problemática que vai além da indigitada escassez orçamentária, tornando-se assim a discussão primordial deste trabalho.

2.3 Metodologia

Os caminhos metodológicos traçados para a explanação do sobredito acima pautaram- se em uma abordagem de natureza qualitativa, de forma que os fatos foram analisados e não quantificados.

Quanto aos procedimentos técnicos utilizados, o trabalho desenvolveu-se por meio de pesquisa bibliográfica, a partir da analise de artigos científicos elaborados sobre o tema, bem como livros, publicações periódicas e impressos diversos.

Importante salientar que o levantamento feito através da pesquisa bibliográfica foi imprescindível na compreensão e delimitação da temática abordada, pois o assunto escolhido fomenta diversas especulações em razão do confronto princípios constitucionalmente previstos, o que torna dificultoso delineá-lo.

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27 Além da pesquisa bibliografia, também foi utilizado para o desenvolvimento deste estudo a pesquisa documental através das tabelas estatísticas divulgadas no site oficial do Conselho Nacional de Justiça e levantados pela Secretaria de Estado da Saúde de São Paulo para exposição na II Jornada Nacional da Saúde, evento realizado nos dias 18 e 19 de maio 2015 no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Empregou-se também na ocasião, um estudo de caso concreto calhado no município de Lourdes, cidade do interior do Estado de São Paulo, localizada a aproximadamente 65 km de Araçatuba-SP, local de desenvolvimento da presente pesquisa, sendo melhor elucidado no Capítulo III.

2.4 Aspectos Positivos e Negativos da Judicialização

2.4.1 Aspectos positivos:

É inegável que muitas pessoas em grande vulnerabilidade social não teriam suas necessidades atendidas sem a intervenção do Judiciário, dada à conhecida letargia da administração pública na solução de problemas triviais, quiçá dos críticos. Apesar de não ser o meio mais correto para o acesso a saúde, as decisões judiciais acabam por salvar vidas e oferecem mais dignidade aos desvalidos.

O acesso aos serviços de saúde por intermédio do judiciário permite também a imediata entrega de medicamentos e tratamentos aos mais necessitados em detrimento da entrega direta dos serviços de saúde pelos entes federados, que na maioria das vezes é morosa.

2.4.2 Aspectos negativos:

2.4.2.1 Risco ao processo democrático via interferência entre os poderes

Segundo as disposições do artigo 2º do próprio texto constitucional, a República Federativa do Brasil é composta por três Poderes da União, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, que devem ser independentes e harmônicos entre si.

Porém, nos dias que seguem a pretendida harmonia não tem se verificado. O Poder Judiciário, como foi visto, vem, nas últimas décadas, intensificando sua atuação na sociedade e na política brasileira, na promessa de garantir a supremacia dos direitos

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28 fundamentais, cujo direito a saúde é o que nos interessa. E nessa “tarefa” acaba por interferir em seara que não é de sua competência, em uma atitude mais negativa do que positiva, abalando a divisão dos poderes, principio básico de qualquer democracia.

É acurado que o direito a saúde deve ser garantido pelo Estado, estrutura da qual o Judiciário faz parte, todavia essa proteção é feita mediante políticas sociais e econômicas, que por sua vez são atributos do Poder Executivo.

Isso não significa, no entanto, que o judiciário não deve atender aos anseios da população que estiver sofrendo lesão ou ameaça ao direito de acesso a saúde, haja vista o princípio da inafastabilidade jurisdicional previsto no art. 5.º, XXXV, da Constituição Federal. E sim fazê-lo de maneira mais comedida e assegurada, sem interferir em ações próprias da Função Executiva como tem acontecido.

O indigitado fenômeno da Judicialização da Saúde, com toda sua singularidade permitiu que, no caso, o Poder Judiciário, que não tem capacidade institucional para decidir qual o tipo de medicamento e ou tratamento a que teria direito o cidadão, decida em contraponto aos Poderes cujo papel é definir e implementar politicas publicas que garanta os chamados direitos fundamentais, dentre eles o direito à saúde. (ALVES, 2016)

Direito que implica a questão da justiça distributiva, e se pauta em uma gama de princípios que vão além da universalidade e integralidade. É medida que necessita para a sua garantia eficaz a conjugação de necessidades da população como um todo.

O direito a saúde é um direito que não pertence a uma pessoa só, é uma politica que esta a disposição de todos ao mesmo tempo, é algo coletivo e não individual. Em termos práticos cada um vai ter um atendimento individual, mas a politica é fornecida e idealizada de forma coletiva, e é o poder executivo que traça diretrizes mediante ações político-sociais para tanto.

Diferentemente dos juízes, são os gestores públicos que possuem informações e assessoramento específicos para a formulação dessa governação. Tudo é feito através de uma ótica macrossistêmica, que data máxima vênia é desconhecida pelos magistrados, onde há direcionamento de esforços, programas e recursos, que estão sujeitos à aprovação orçamentária pelos poderes legislativos de cada ente federativo. (ALVES, 2016)

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29 2.4.2.2 Impacto Orçamentário

No que tange a questão orçamentária, é inegável o significativo impacto que as decisões judiciais de cunho individual exaradas com fulcro no direito a saúde provocam na destinação dos recursos financeiros.

E isso ocorre porque o Estado, mais precisamente sua função executiva, a quem incumbiu a Constituição Federal de garantir mediante políticas sociais e econômicas o direito a saúde, desempenha seus papeis com base em cronogramas e orçamentos, nos quais existe uma fixação de gastos para determinados exercícios. E estes orçamentos não são capazes de antever integralmente o impacto financeiro das ações ajuizadas que exigem uma obrigação de fazer do poder público.

Todo o planejamento da Administração Pública é feito com base em três instrumentos normativos, o Plano Plurianual – PPA, a Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO e a Lei Orçamentária Anual – LOA, cuja competência é de iniciativa do Poder Executivo por força do artigo 165 da Constituição Federal de 1988, in verbis:

Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão:

I - o plano plurianual;

II - as diretrizes orçamentárias;

III - os orçamentos anuais.

De acordo com os ensinamentos de Vander Gontijo, Economista e Consultor de Orçamentos e Fiscalização Financeira da Câmara dos Deputados, o PPA, com vigência de quatro anos, tem como função estabelecer as diretrizes, objetivos e metas de médio prazo da administração pública. Cabe à LDO, anualmente, enunciar as políticas públicas e respectivas prioridades para o exercício seguinte. Já a LOA tem como principais objetivos estimar a receita e fixar a programação das despesas para o exercício financeiro. Assim, a LDO ao identificar no PPA as ações que receberão prioridade no exercício seguinte torna-se o elo entre o PPA, que funciona como um plano de médio-prazo do governo, e a LOA, que é o instrumento que viabiliza a execução do plano de trabalho do exercício a que se refere.

No que tange o financiamento da saúde brasileira, o artigo 198, §1º, da Constituição Federal de 1988, dispõe que o sistema único de saúde será financiado, nos termos do art.

195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.

O artigo 195 § 2º, da Lei Maior, por sua vez, institui que a proposta de orçamento da seguridade social será elaborada de forma integrada pelos órgãos responsáveis pela saúde,

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30 previdência social e assistência social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias, norma responsável por indicar as políticas públicas e as prioridades do exercício financeiro seguinte.

Então, dentro de todo este contexto de planejamento, as decisões judiciais debatidas acabam destituindo a administração pública da capacidade de projetar seus gastos da maneira apresentada, circunstância que compromete a eficiência administrativa no atendimento ao cidadão que não figura no processo em juízo.

Para Barroso (2009) as decisões individuais atendem às necessidades imediatas do jurisdicionado, mas, coletivamente dificultam a otimização das possibilidades estatais no que toca à promoção da saúde pública.

2.4.2.3 Colisão de princípios

Uníssono com as assertivas já feitas, a forma como a Lei 8.080/90 e principalmente a Constituição Federal de 1988 dispõe sobre o direito à saúde é a causa primordial da judicialização da saúde no Brasil, uma vez que esses ordenamentos geram a impressão que tal direito pode ser exercido descomedidamente, condição que acaba gerando uma colisão de princípios previstos nos próprios dispositivos, por mais antagônico que isso possa parecer.

Fala-se em colisão de princípios, porque na “colisão” ao preferir um princípio em detrimento do outro, o preterido não deixa de existir. O mesmo não ocorre com as leis conflitantes entre si, que sempre devem ser cumpridas de forma direta, de modo que se houver conflito, uma será excluída. Segundo argumenta Acunha (2014, p.167) apud Alexy (2008, p. 93), as regras conflitantes excluem-se mutuamente, ao passo que os princípios, dotados da dimensão de peso, permitem o que se chama de sopesamento.

No entanto, essa ponderação não tem sido feita pelos nobres magistrados quando do enfrentamento de demandas deste tipo. É certo que as ações de saúde possuem um peso enorme sob os ombros dos julgadores, pois a negativa de uma decisão, seja ela liminar ou definitiva, pode importar na perda do direito autoral à vida. Mas isso não os legitima a sempre utilizarem o direito à saúde de um cidadão como pressuposto para conceder o acesso aos serviços pretendidos e que em determinadas situações não é necessário. Não chegam a considerar os outros princípios que permeiam o âmbito jurídico, quais sejam o da

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31 razoabilidade, da proporcionalidade e o da supremacia do interesse público primário, por exemplo.

E ainda que esta não seja essa a real intenção dos julgadores, suas decisões beneficiam um indivíduo isoladamente em detrimento dos demais, ou seja, garantem o direito à vida de um individuo em prejuízo a garantia do direito à vida das demais pessoas igualmente titulares do direito a saúde. E nessa toada acabam salvaguardando a vida de um e sentenciando os demais a morte.

Os magistrados, no julgamento de ações da saúde, deveriam deixar de julgar apenas por conforto psicológico, considerando mais o caso a caso, para então decidir dentro do universo de princípios jurídicos, muitas vezes mal compreendidos ou antipáticos a opiniões alheias à profissão. (ALVES, 2016)

2.4.2.4 Tratamento individual de um direito de natureza social.

A saúde em sua posição de direito social, de acordo com as lições de LINS (p.3, 2008) não foi formulada para ser desfrutada isoladamente e sim formulada para ser desfrutada por toda coletividade, não pela lógica da exclusão, mas pela lógica da inclusão, e até por isso é realizada mediante politicas públicas.

Ocorre que no cenário da judicialização da saúde, a concessão desse direito se dá de forma individualizada, já que as decisões judiciais beneficiam somente as partes processuais, circunstancia que não se compatibiliza com a natureza do direito a saúde.

Ainda que no plano prático a fruição de tais direitos seja de forma individual, segundo LINS (2008), há uma co-titularidade social desses direitos, de modo que eles não pertencem a uma só pessoa, se comungando entre todos. E apesar de todos serem titulares do direito a saúde, isto não legitima cada indivíduo a exigir do Poder Público, condições sociais para o seu crescimento individual, excluindo os demais.

Isso não significa que um indivíduo carecendo da prestação de um serviço público de saúde não possa, individualmente, pleitear seu direito social. Alguém que tem sua dignidade em risco pode e deve resguardar judicialmente o necessário para a manutenção ou recuperação de sua dignidade. Há que se entender, entretanto, que tal titularidade individual é meramente residual, inclusive pelos problemas inerentes ao beneficiamento de um indivíduo isoladamente em detrimento dos demais. (LINS, p. 4, 2008)

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32 A regra, portanto, deveria ser a proteção do direito a saúde na sua forma social, ou seja, como direito social. Proteção que já vem sendo pensada há algum tempo, na transição do Estado Liberal para o Estado que conhecemos hoje.

Conforme nos ensina os autores Andrade et al (2015), no período em que vigorava o Estado Liberal havia a exaltação do individualismo, tínhamos um Estado onde cada pessoa tinha seu direito individualmente considerado, os chamados direito de primeira geração. E o ordenamento jurídico à época, foi criado para observar a proteção do direito desse indivíduo sozinho.

Nos ideais do liberalismo o individuo era visto como tendo direito que lhe pertence somente e não direitos que pertencem a grupos ou classes. O direito se distinguia basicamente entre direito público e direito privado, ou era direito individual ou era o direito público do Estado.

Ocorre que houve uma crise nesse modelo de Estado Liberal e segundo a doutrina de Andrade et al (2015) com a crise novos conflitos surgiram, principalmente no âmbito da revolução industrial. Logo, novos direitos materiais emergiram, os direitos de segunda e terceira geração, e isso acarretou a necessidade de idealizar um novo processo, em que não houvesse a vinculação/limitação da estrutura tradicional, que protegia os direitos individualmente considerados.

Esse colapso desencadeou a ideia de que há direitos diferentes do que aqueles que se conhecia até então, direitos de igualdade, direitos transindividuais, que transcendem a figura do indivíduo. Perceberam então, que entre o direito privado e o direito público havia uma categoria intermediaria de direitos, onde se observa não o homem sozinho, mas uma coletividade. (ANDRADE et al, 2015)

A partir daí, começou a ser criada uma a técnica de um novo processo, que previa a legitimidade extraordinária, eficácia erga omnes para as sentenças, bem como um novo tratamento para a coisa julgada. E esse novo processo é chamado de processo coletivo, composto pelas regras que concretizam os interesses ou direitos de natureza transindividual.

E é dentro desse processo coletivo que o direito a saúde deveria ser tratado.

De acordo com a instrução de Andrade et al (2015), interesses e direitos transindividuais é gênero que comporta três espécies, quais sejam direitos ou interesses difusos, direitos ou interesses coletivos e direitos ou interesses individuais homogêneos.

Nos temos do artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor direitos difusos são os interesses ou direitos transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares

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33 pessoas indeterminadas e ligadas por circunstancia de fato. Os direitos coletivos por sua vez, de acordo com o inciso II do mesmo dispositivo, são os direitos transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. Já os direitos individuais homogêneos são os direitos individuais decorrentes de origem comum. Técnica de tutela coletiva de direitos individuais típicos de demandas de massa. (ANDRADE et al, 2015)

No interim dessa classificação acredita-se que o direito a saúde se enquadra perfeitamente na espécie de direitos ou interesses difusos, já que é um direito indivisível, ou seja, todos são titulares e esses titulares são indetermináveis. E por assim ser, deveria ser tutelado dentro da ideia do processo coletivo e não na estrutura típica do processo tradicional que enxerga o indivíduo isoladamente, como ocorre.

Seu tratamento exige uma técnica que observa os conflitos de uma forma transindividual. E dentro dessa técnica, segundo Andrade et al (2015), apenas uma ação seria promovida, por alguém que é legitimado, (Ministério Público, Associações, Defensoria Pública), ou seja, os indivíduos titulares do direito, processualmente falando, seriam substituídos por aqueles que teriam legitimidade extraordinária para tanto. Á vista disso, através de uma única ação proteger-se-ia o direito de todos. Ao invés de ter 10 mil ações iguais, por exemplo, ter-se-ia apenas uma ação, protegendo os 10 mil direitos.

Mecanismo primordial na precaução de sentenças dispares, jurisprudência lotérica e até mesmo na repetição de trabalho judiciário.

Além dessa técnica de tratamento para ações de “massa”, o Código de Processo Civil aprovado pelo Congresso Nacional, previa inicialmente em seu artigo 333 uma técnica de conversão muito interessante, onde o juiz, nas situações em que percebesse um número elevado de ações repetitivas, intimaria os legitimados (Ministério Público, Associações, Defensoria) e converteria a ação individual em coletiva. Porém, essa sistemática foi objeto de veto presidencial.

Tratava-se de modelo que muito se aproximaria das chamadas “Class Action”, procedimento processual Norte Americano, regulado pela Rule 23 das Federal Rules of Civil Procedure, editadas no ano de 1938. O citado modelo teve sua origem no bill of peace do direito inglês do século XVII, procedimento no qual era possível propor uma ação ou sofrer uma ação por intermédio de partes representativas (representative parties). (BUENO, 1996)

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III- O PODER JUDICIÁRIO E OS MEIOS DE COMEDIMENTO DA JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE

1.3 A atuação do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Conselho Nacional de Justiça (CNJ)

Apesar de toda a problemática discutida até então, deve-se reconhecer que o Poder Judiciário não permaneceu inerte diante das dificuldades que envolvem a Judicialização da Saúde. Este Poder do Estado tem buscado soluções e até investido no desenvolvimento de mecanismos para tentar minimizar os aspectos negativos que o fenômeno desencadeou, principalmente no que diz respeito a decisões conflitantes.

Destaca-se como ponto de partida, de acordo com os dados fornecidos no site oficial do Supremo Tribunal Federal, o encontro realizado nos meses de maio e abril de 2009 por esta Suprema Corte, idealizado para fomentar o debate sobre as questões técnicas que envolvem a matéria, bem como ouvir profissionais que pudessem contribuir para a solução de conflitos dessa magnitude.

Tal encontro se consubstanciou na Audiência Pública nº 4 (2009), convocada pelo então pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Gilmar Mendes, onde foram ouvidos 50 especialistas, entre advogados, defensores públicos, promotores e procuradores de justiça, magistrados, professores, médicos, técnicos de saúde, gestores e usuários do sistema único de saúde.

O intuito inicial era de que todo o conteúdo produzido a partir dos esclarecimentos prestados auxiliasse no julgamento de processos de competência da Presidência do Supremo Tribunal Federal. Segundo este Tribunal, a época tramitava na corte os Agravos Regimentais nas Suspensões de Liminares nºs 47 e 64, nas Suspensões de Tutela Antecipada nºs 36, 185, 211 e 278, e nas Suspensões de Segurança nºs 2361, 2944, 3345 e 3355, todos de relatoria da Presidência.

Nesta oportunidade, muito conhecimento foi produzido e compartilhado. Divulgaram a doutrina que existia sobre a matéria nas Bibliotecas cooperantes da Rede Virtual de Bibliotecas – RVBI (rede cooperativa de bibliotecas coordenada pela Biblioteca do Senado Federal), bem como a jurisprudência do STF e a legislação sobre o assunto. Houve também a exposição de diversos artigos encaminhados pela sociedade civil que se correlacionavam com as questões debatidas e que ainda encontram-se disponíveis no site oficial do STF para consulta.

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