MATHEUS FERREIRA STEIGER
A PRISÃO PREVENTIVA NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO: CONSIDERAÇÕES ACERCA DA LEI N.º 12.403/2011
TRÊS PASSOS (RS) 2012
MATHEUS FERREIRA STEIGER
A PRISÃO PREVENTIVA NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO: CONSIDERAÇÕES ACERCA DA LEI N.º 12.403/2011
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DEJ – Departamento de Estudos Jurídicos.
Orientadora: MSc. Lurdes Aparecida Grossmann
TRÊS PASSOS (RS) 2012
Dedico este trabalho a Deus que permitiu que pudesse ser realizado. A minha mãe, pelo apoio e compreensão em todos os momentos na minha vida. Ao meu pai, exemplo de seriedade e incentivo nessa trajetória.
AGRADECIMENTOS
A Deus, acima de tudo, pela vida, força e coragem.
A minha orientadora Lurdes Aparecida Grossmann pela sua dedicação e disponibilidade.
A todos que colaboraram de uma maneira ou outra durante a trajetória de construção deste trabalho, meu muito obrigado!
"Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra."
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica faz uma análise da Lei n. 12.403/2011, em especial, acerca do decreto de prisão preventiva como fundamento de garantia da Ordem Pública sob a ótica constitucional. Aborda os princípios inseridos na sistemática, os fundamentos e requisitos que dão amparo a técnica da cautelaridade. Nessa perspectiva, tece algumas considerações quanto à prisão preventiva como garantia da ordem pública sob a óptica constitucional e a finalidade pela qual as mesmas foram criadas.
Palavras-Chave: Processo Penal. Lei n. 12.403/2011. Prisões Cautelares. Prisão Preventiva. Ordem Pública.
ABSTRACT
This study analyzes the 12.403/2011 Law, in particular, about the custody decree in support of guarantee under the Public Order constitutional perspective. It discusses the principles included in the systematic, the foundations and requirements that give support to the application of the technical of precautionary measures. From this perspective, it presents some considerations regarding remand as a guarantee of public order under the constitutional
perspective and purpose for which they were created.
Keywords: Criminal Procedure. Law no. 12.403/2011. Precautionary Prisons. Remand. Public Order.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...11
1 AS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO E OS PRINCÍPIOS NORTEADORES...13
1.1 A Técnica da Cautelaridade no Processo Penal...14
1.2 Principiologia do Sistema Cautelar no Processo Penal...17
1.2.1 Princípio da Jurisdicionalidade e Motivação...18
1.2.2 Provisionalidade...20
1.2.3 Provisoriedade...21
1.2.4 Excepcionalidade...22
1.2.5 Proporcionalidade...23
1.3 Prisões Cautelares no Direito Brasileiro: O Novo Regime Jurídico...25
1.3.1 Prisão em Flagrante...26
1.3.2 Prisão Temporária...27
1.3.3 Prisão Domiciliar...27
2 A PRISÃO PREVENTIVA COMO GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA...29
2.1 Prisão Preventiva no Processo Penal Brasileiro: Requisitos e Fundamentos...31
2.1.1 Requisitos...32
2.1.2 Fundamentos...34
2.2 Novas Medidas Alternativas à Prisão...37
2.3 A Prisão Preventiva como Garantia da Ordem Pública: breves considerações críticas a partir da instrumentalidade garantista do processo penal...44
CONCLUSÃO ... ...48
INTRODUÇÃO
Diante das mudanças ocorridas com o passar dos anos, pode-se dizer que o processo penal está sofrendo uma reformulação, principalmente quando analisado sob a óptica da Lei nº. 12.403/2011, a qual estabeleceu outras medidas cautelares, sendo a prisão preventiva exceção.
O código de processo penal foi regulamentado na ditadura de Getúlio Vargas, e desde então, prevê a possibilidade de decretar a prisão preventiva a fim de garantir a ordem pública. No entanto, em razão das evidentes mudanças sociais e da nova ordem constitucional, aliado ao fim estranho do fundamento em relação aos objetivos das cautelares, a prisão preventiva como garantia da ordem pública não está sendo aceita por parte da doutrina.
Com o objetivo de compreensão daquilo que o fundamento representa, a pesquisa monográfica abordará o estudo dos princípios que regem as medidas cautelares introduzidas no processo, tais como, a necessidade e a adequação, estes vinculados ao princípio da proporcionalidade, sendo a base fundamentadora de qualquer decisão. Na medida em que for percebido o sentido e a importância dos princípios, será possível compreender e até ser questionados os fundamentos que o legislador estabeleceu para decretação da prisão preventiva.
Na sequência, será demonstrada a técnica da cautelaridade, com a exposição dos requisitos do fumus comissi delicti e periculum in libertatis, essenciais para decretação de qualquer medida cautelar, ainda que diversas da prisão.
Por derradeiro, se trará as medidas cautelares diversas da prisão e algumas situações mais frequentes estas devem ser usadas para evitar a segregação cautelar, tendo em vista se tratar de medida excepcional.
Por último, será analisada a prisão preventiva como garantia da Ordem Pública de modo mais específico, analisando o fundamento sob a óptica constitucional, e se os fins buscados pelas cautelares não são estranhos ao fundamento, bem como se ao julgador não está sendo dada discricionariedade para decretar a prisão, consequentemente, ferindo ao devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório.
1 AS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO E OS PRINCÍPIOS NORTEADORES
Pode-se afirmar que a entrada em vigor da Lei nº. 12.403/2011 foi um marco significativo no processo penal brasileiro, na medida em que foram modificadas as formas de interpretação e aplicação das medidas cautelares de natureza pessoal.
Não é novidade que o Código de Processo Penal brasileiro foi editado na década de 40, ainda no século passado, no período da ditadura de Getúlio Vargas, tendo como característica restringir liberdades individuais, muitas vezes mitigadas ao extremo. Eram notáveis as diversas formas de restrição à liberdade do investigado/denunciado no curso da investigação e da instrução criminal.
A Lei n.º 12.403/2011 é fruto do Projeto de Lei n.º 4.208, e sua publicação ocasionou uma reforma parcial no Código de Processo Penal no tocante às prisões processuais, embora a jurisprudência e a doutrina caminhassem no sentido das alterações. Em que pese a lei ter sido pontual para resolução dos conflitos relacionados às prisões cautelares, as alterações não foram exatamente acompanhadas pelo processo penal, ao menos não da forma pretendida e divulgada, pois deveriam representar uma maior adequação aos preceitos constitucionalmente estabelecidos, o que não ocorreu, necessariamente. A mudança trouxe pequenas reformas, parciais, que não propiciaram a sistematização esperada, como se depreende do texto abaixo:
Obviamente a pergunta foi: por que mais uma reforma parcial se existe um CPP novo para ser discutido e votado? E a resposta para essa pergunta não é jurídica, mas política. Vem à baila, novamente, o argumento de discutir todo o processo penal e aprovar um código novo, frustrando, exatamente, o anseio de todos (LOPES JÚNIOR, 2011, p.54).
Infelizmente, o Brasil é o país recordista em criação de leis, se alguma coisa vai mal, cria-se uma lei e pronto, tudo resolvido. A referida lei é fruto do caos vislumbrado em 2011 quando foi superada a marca de 500 mil presos, destes 200 mil eram presos cautelares, ou seja, motivo ensejador para criação da lei, tendo em vista a necessidade de diminuir os presos preventivos e desafogar o sistema carcerário brasileiro (LOPES JUNIOR, 2011).
Ademais, o pensamento popular é de supervalorização da escrita, sem pensar em uma sistemática que possa perdurar por muitos anos, e não apenas de forma imediata para esconder problemas históricos. Tal supervalorização poderia ser dada quando descumpridos prazos que deveriam ter sido estabelecidos para as medidas cautelares de natureza pessoal, por exemplo. Nesse sentido, a lei foi silente.
Todos sabem da carência enfrentada pelo Poder Judiciário para resolução de todas as demandas que lhe batem à porta, no entanto, os problemas que não são solucionados pelo Estado, como é o caso de aumentar o número de servidores com os órgãos relacionados à justiça, não podem acabar prejudicando o acusado/investigado. Sobretudo, o que se têm apresentado como “solução” é o encarceramento, em total desrespeito ao princípio do devido processo legal.
O entendimento da forma de aplicação das medidas cautelares de natureza pessoal, em que está inserido o instituto da prisão preventiva, é possível quando analisados os princípios que orientam o sistema cautelar, tais como, a necessidade e a adequação, estes vinculados ao princípio da proporcionalidade. Princípio esse que, aliás, éa base fundamentadora de qualquer decisão, considerado o princípio maior, que sustenta a aplicação das medidas cautelares. Na medida em que se percebe o sentido e a importância dos princípios, compreende-se (e até se questiona) os fundamentos que o legislador estabeleceu para decretação da prisão ou das demais medidas alternativas.
O processo penal prima pela autopreservação, devendo ser visto como o meio garantidor da persecução penal e dasegurança jurídica estatal, o que implica, principalmente, o respeito aos direitos fundamentais e a observância das garantias constitucionais do acusado a ele correlatas. Nesse contexto, sendo as medidas cautelares criadas para servir de garantia ao processo, ou seja, um instrumento utilizado para que se possa chegar ao objetivo finalístico do processo – “o instrumento a serviço do instrumento”, expressão utilizada pela doutrina atual, devem ser aplicadas tão somente quando necessárias na busca do objetivo processual.
1.1 A técnica da cautelaridade no processo penal
Ao analisar cada caso concreto referente à aplicação das medidas cautelares, é imprescindível que estejam presentes o binômio composto pelo fumus comissi delicti e o
periculum in libertatis, nomenclatura utilizada pela doutrina moderna. Na falta de qualquer
um destes, não há o que falar, nem sequer, na aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.
O fumus comissi delicti refere-se aos pressupostos ou requisitos de ordem objetiva, a estarem caracterizados para, no caso concreto, evidenciar-se a presença de indícios suficientes ou convincentes de autoria e prova da materialidade de um fato punível. Enquanto que o
periculum in libertatis pressupõe os fundamentos, ou seja, a necessidade da medida cautelar, a evidenciar o perigo que advém do estado de liberdade do acusado, perigo este no sentido de frustração da função punitiva (fuga) ou graves prejuízos ao processo, em virtude da ausência do acusado, ou no risco ao normal desenvolvimento do processo criado por sua conduta, em relação à conduta da prova (LOPES JUNIOR, 2011).
Alguns doutrinadores, como o autor italiano Calamandrei, utilizam a expressão fumus
boni iuris (fumaça do bom direito), a qual advém do Direito Civil, como requisito
fundamentador das cautelares do processo penal (LOPES JUNIOR, 2012).
Parece não ser adequada a utilização da expressão supramencionada no âmbito do processo penal. Isso porque, segundo Aury Lopes Jr (2011, p.58):
Constitui-se uma impropriedade jurídica (e semântica) afirmar que para a decretação de uma prisão cautelar é necessária a existência de fumus boni iuris. Como se pode afirmar que o delito é a “fumaça do bom direito”? Ora, o delito é a negação do direito, sua antítese!
A irresignação condiz na medida em que não se está falando na probabilidade de existência do direito de acusação alegado, mas sim de um fato aparentemente punível. Assim sendo, a expressão “fumus comissi delicti” é a mais apropriada, já que indica a probabilidade da suposta ocorrência de um delito ao reverso de um direito, e está também mais adequada às peculiaridades do processo penal.
Diante da probabilidade da ocorrência do delito, ao fundamentar a decretação de qualquer medida de restrição cautelar da liberdade do cidadão, o Juiz deve procurar não deixar transparecer a certeza, visto que são meros indícios. Em fase investigatória ou processual, deixar a impressão de certeza seria uma antecipação de pena, consequentemente, estaria sendo lesado o princípio da presunção de inocência.
Também se critica a expressão periculum in mora, sob o argumento de que no processo penal não há preocupação com a passagem do tempo e o prejuízo para os interesses em jogo, exceto em se tratando de processo com réu preso, cuja demora atinge o acusado e não o Estado diretamente, diferentemente do que ocorre no campo cível. No Processo Penal, o perigo estaria ligado à conduta do imputado com risco de fuga ou prejuízo probatório. O perigo não brota do lapso temporal entre o provimento cautelar e o definitivo. Não é o tempo que leva ao perecimento do objeto”. Na verdade, o risco no bojo do Processo Criminal estaria conectado à liberdade do investigado ou acusado de modo que seria mais apropriada a expressão periculum libertatis (LOPES JUNIOR, 2011).
Partindo para uma análise mais específica das prisões processuais, estas ganharam natureza de medidas cautelares caracterizadas pela multicautela, submetendo ao imputado um
status que não importe em prisão e, ao mesmo tempo, não significa que estaria em liberdade
total, sendo chamadas de medidas cautelares diversas da prisão. Destarte, que a prisão é exceção.
A importância da previsão destas medidas cautelares é veemente, uma vez que consagra a técnica da cautelaridade no processo penal, resultante da aplicação de todos os princípios abordados, da aplicação da lei penal, que seria a consequência final; da importância para investigação pelo Ministério Público ou pelas Delegacias de Polícias, ou instrução criminal (denominada de cautela instrumental) ou quer, nos casos expressamente previstos, para se evitar a prática de infrações penais (medida de prevenção especial), consoante os termos do art. 282, inc. I, do CPP.
Não é possível concordar com a “medida de prevenção especial”, cujo teor transmite uma noção de cunho satisfativo antecipado. Sabe-se que um dos objetivos da pena é a prevenção, portanto, decretar a segregação cautelar para garantia da ordem pública a fim de que o investigado não pratique outros delitos é antecipar a pena. O processo penal não pode ser composto de medidas que assegurem a efetividade das decisões futuras dele oriundas, servindo-se da cautelaridade para tal desiderato. Estar-se-ia dizendo que o investigado cometeu o crime pelo qual está sendo acautelado, já que é pra evitar que pratique outros crimes é sinal que um delito o acusado já cometeu.
Se a medida cautelar constitui, na sua essência, uma excepcional antecipação do resultado do processo, no interesse de sua realização ou para assegurar a eficácia do provimento final, é ilógico que se antecipem restrições que nem sequer poderão advir com a sentença. Portanto, em matéria penal, é absurdo imaginar que antes da sentença possa o acusado sofrer uma privação mais grave do direito à liberdade do que a própria pena que poderá ser aplicada no final do processo. (FERNANDES, Og, 2012, p. 39).
Pois bem, no que tange aos pressupostos e fundamentos das medidas cautelares de natureza pessoal, em especial da prisão preventiva, quais seja, o fumus comissi delicti e o
periculum libertatis, antes abordados, serão mais bem explorados no decorrer desse trabalho,
já que fundamentais para a temática central. A seguir, passar-se-á à análise dos princípios que regem o sistema cautelar no Processo Penal brasileiro.
1.2 Principiologia do sistema cautelar no processo penal
A doutrina sempre procurou diferenciar o conceito de princípios e a sua atuação no campo jurídico partindo da sua diferença entre as normas. É importante destacar na pesquisa um conceito básico de princípios, devido ao grau de abstração que possuem e da necessidade para compreensão da sua aplicabilidade no âmbito das cautelares do processo penal.
No conceito de Daniel Sarmento:
Princípios, lato sensu, são as traves-mestras do sistema jurídico, irradiando seus efeitos sobre diferentes normas e servindo de balizamento para a interpretação e integração de todo o setor do ordenamento em que radicam. E, complementa o aludido autor, revestem-se de um grau de generalidade e de abstração superior ao das regras, sendo, por consequência, menor a determinabilidade de seu raio de aplicação. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20216>. Acesso em: 23 jun. 2012.
Nas palavras de Sylvia Marlene de Castro Figueiredo (2005, p. 67-8):
Havia, assim, certo consenso em classificar princípios e regras como espécies de normas. Entendia-se que os princípios eram normas classificadas, com maior grau de abstração, que buscavam orientar e iluminar a árdua tarefa de interpretar o direito, ao passo que as regras se caracterizavam por seu conteúdo de exequibilidade, uma vez que impunham normas de conduta, as quais, em tese, possibilitam a harmonia da vida em sociedade.
Portanto, verifica-se que a principal função dos princípios é unir o sistema jurídico como um todo unitário. Os princípios serão os pilares motivadores de qualquer decisão que venha restringir de forma cautelar a liberdade do investigado/denunciado antes de uma
sentença condenatória transitada em julgado, diante da existência do princípio da presunção de inocência. Nesse sentido, serão analisados os princípios que regem a aplicação das medidas cautelares de natureza pessoal, possibilitando ao leitor identifica-los frente ao que o legislador transmitiu nas normas.
1.2.1 Princípios da Jurisdicionalidade e Motivação
Toda e qualquer prisão cautelar somente pode ser decretada por ordem judicial fundamentada (motivada). Em que pese haver a prisão em flagrante efetuada pela autoridade policial, o controle jurisdicional deve ocorrer quando o juiz homologa ou não o flagrante. No caso de homologação, deve decretar a prisão preventiva ou conceder a liberdade provisória, e não havendo homologação deve relaxar a prisão.
No Brasil, a jurisdicionalidade está consagrada no art. 5º, LIV1, da Constituição Federal. Desta forma, o Delegado de Polícia, o Promotor de Justiça ou qualquer outra autoridade que não a judiciária (juiz ou tribunal), com competência para tanto. (LOPES JUNIOR, 2011).
Ainda, a Lei n.º 12.403/2011 alterou a redação do art. 283 do CPP, ressaltando que a decisão deve ser motivada, em decorrência de sentença transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou preventiva. No entanto, excetua-se desta regra apenas o disposto no art. 322 do CPP2, tendo em vista que na literalidade do art. 319, VIII, do CPP, a fiança também possui natureza de medida cautelar.
Ainda, o contraditório sempre foi fundamental e compatível para que seja determinada qualquer decisão, portanto, seria interessante o CPP contemplar a ideia de que o detido fosse, imediatamente, encaminhando a autoridade judiciária responsável, numa espécie de interrogatório, para que, após ouvi-lo, se manifestasse fundamentadamente se mantinha ou não a prisão cautelar. Adotando esse procedimento, mesmo que a prisão se confirmasse,
1 Art. 5º, inciso LXI, da Constituição Federal de 1988: ninguém será preso senão em flagrante delito ou por
ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de crime militar.
2
Art. 322, do CPP: A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.
haveria um mínimo de humanidade no tratamento dispensado ao detido, na medida em que seria tomada sua palavra frente ao juiz (LOPES JUNIOR, 2011).
A Lei nº 12.403/2011 não alterou o Código de Processo Penal a fim de proporcionar uma espécie de “audiência de interrogatório” para possibilitar o contato entre o juiz e o investigado. A lei apenas permitiu um tímido contraditório, vislumbrado no art. 282, §3º, do CPP3, muito aquém daquilo que o princípio representa no ordenamento jurídico. Acredita-se que diante do vasto sistema acusatório proposto no Estado Democrático de Direito, o acusado merece (ia) uma possibilidade de ampla defesa mais abrangente.
Partindo da ideia de designação de uma audiência para ouvir o preso cautelar, o Juiz poderia ficar a par da situação ocorrida, bem como, seria dada primordial atenção ao princípio da oralidade, ocorrendo debates orais entre defesa e Ministério Público. Ademais, a importância do contato do Magistrado com a figura do réu, não apenas com base em alegações do delito imputado (LOPES JUNIOR, 2012).
Outra crítica é quanto ao silêncio do dispositivo. Nada consta acerca do motivo ensejador da intimação, ou seja, o para que intimar? Apresentar defesa, comparecer numa audiência, ou mesmo apresentar qualquer forma de recurso defensivo. No caso do flagrante convertido em prisão preventiva, o pedido seria de liberdade provisória ou substituição para as novas cautelares. Mantida a decisão, o remédio seria o habeas corpus (LOPES JUNIOR, 2012).
A exceção à regra do contraditório ocorre nos casos de prisão preventiva fundada em risco de fuga. Logo, se o acusado fosse intimado, poderia fugir e acarretar o insucesso da medida. Nada impede que após a decretação da prisão fundamentada pelo Juiz, seja o réu intimado para se manifestar. Outrossim, pode ocorrer quando o risco tiver por fundamento o perecimento da prova, presente naqueles casos em que o acusado estaria coagindo as testemunhas para beneficiar-se, com isso, prejudicando a investigação ou o regular desenvolvimento do processo (LOPES JUNIOR, 2012).
3 Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
§ 3o Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.
Deve-se estar atento que diante da suposta coação do acusado com as testemunhas, nem sempre é caso de decretar a prisão preventiva, poderia ser decretada medida cautelar de proibição de aproximação das testemunhas coagidas, sempre lembrando se presentes os demais requisitos. Ademais, possivelmente o acusado estaria sendo investigado por outro crime, de coação no curso do processo e investigação.
Como salienta Lopes Júnior (2011, p. 65-66):
Mas pensamos que o maior espaço para o contraditório surgirá nos casos em que a substituição, cumulação ou mesmo a revogação da medida e decretação da preventiva.
A suspeita de descumprimento de quaisquer das condições impostas nas medidas cautelares diversas, previstas no art. 319, exigirá, como regra, o contraditório prévio a substituição, cumulação ou mesmo a revogação da medida. É necessário agora, e perfeitamente possível, que o imputado possa contradizer eventual imputação de descumprimento das condições impostas antes que lhe seja decretada, por exemplo, uma grave prisão preventiva.
Assim, o Juiz deve possibilitar, sempre que possível, o contraditório, visto que é uma garantia constitucional do cidadão, que ninguém será privado da liberdade sem o devido processo legal, e em corolário a este princípio, é garantido ao acusado em processo administrativo ou judicial, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, consagrado pela Constituição Federal de 1988.
1.2.2 Provisionalidade
As prisões cautelares são situacionais, na medida em que tutelam uma relação fática. O fato está relacionado ao caso concreto, portanto, desaparecendo o suporte fático legitimador da medida e corporificando no fumus comissi delicti ou no periculum in libertatis, deve cessar a prisão. O desaparecimento de qualquer das fumaças impõe a imediata soltura do acusado, na medida em que é exigida a presença concomitante de ambos (requisito e fundamento) para manutenção da prisão (LOPES JUNIOR, 2011).
O art. 282, I, do CPP, contempla a necessidade como princípio norteador na aplicação das medidas cautelares. Na medida em que tal requisito inexiste em relação a situação decretada, a medida cautelar deve ser revogada.
O princípio da Provisionalidade está consagrado no art. 282, §§ 4º e 5º do CPP4, concedendo ao juiz o ônus de revogá-las ou substituí-las a qualquer tempo, no curso do processo ou da investigação, desaparecendo o(s) motivo(s) pelo(s) qual(is) que a legitima, bem como pode novamente ser decretada, desde que presente a necessidade, como acima exposto.
Por último, concorda-se com a crítica feita por Lopes Junior (2011), pois na literalidade do art. 282, §4º, seria permitido ao Juiz decretar prisões ou medidas cautelares. A luz do sistema acusatório constitucional é manifesta a transgressão aos princípios da inércia da jurisdição e da imparcialidade.
1.2.3 Provisoriedade
O princípio da provisoriedade está diretamente relacionado com o fator tempo. Trazendo o sentido do princípio da Provisionalidade, que regula uma situação fática, a prisão deveria ser de breve duração, e não assumir forma de pena antecipada.
No entendimento de Fernando Antonio da Silva Alves:
Todas as prisões cautelares são provisórias, ou seja, diferem da prisão definitiva prevista numa sentença penal condenatória, mediante o estabelecimento de uma pena privativa de liberdade. Nesse sentido, tais prisões podem ser revogadas a qualquer tempo, levando em conta a presunção de inocência do imputado, bem como a necessidade ou não de aplicação desta medida coercitiva extrema. Disponível em: <http://www.adepolrn.com.br/noticia_interna.php?id=98>. Acesso em: 23 de junho de 2012.
Como dito anteriormente, a legislação brasileira sempre adotou como forma a supervalorização da escrita, mas a Lei n.º 12.403/2011 silenciou quanto à duração da prisão cautelar. Em razão desta indeterminação, com exceção da prisão temporária, os pedidos de liberdade provisória são analisados ao livre entendimento do juiz, permanecendo o acusado preso quando verificado existir o periculum in libertatis.
4 Art. 282. (…)
§ 4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).
§ 5o O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
Atualmente, o Código de Processo Penal prevê que a audiência de instrução do rito comum ordinário deve ser aprazada no prazo de 60 dias, a partir do recebimento da denúncia, no rito sumário, no prazo de 30 dias, e no procedimento do Tribunal do Júri em até 90 dias para o encerramento da primeira fase.
São marcos que podem ser utilizados como indicativos de excesso de prazo em caso de prisão preventiva. Contudo, são prazos sem sanção, logo, com um grande risco de ineficácia (LOPES JUNIOR, 2011).
Portanto, verifica-se que existem meros indicativos para o enquadramento do excesso de prazo, motivo pelo qual, impõe uma urgente discussão da matéria, e sejam estabelecidos normativamente os prazos de duração das prisões cautelares.
1.2.4 Excepcionalidade
Na atual sistemática das cautelares penais, as prisões são exceções, devendo ser aplicadas tão somente quando não caiba nenhuma outra medida. O art. 282, §6º5, destaca como sendo a prisão preventiva o último instrumento a ser utilizado. Ainda, igualmente, o legislador contemplou tal princípio no inciso II, do art. 310, do CPP6.
No entendimento de Norberto Avena (2012, p. 824):
As medidas cautelares devem ser aplicadas em hipóteses emergenciais, com o objetivo de superar situações de perigo à sociedade, ao resultado prático do processo ou à execução da pena. Portanto, é certo que sua utilização, no curso da investigação ou do processo, deve ocorrer como exceção, mesmo porque implicam, em maior ou menor grau, restrição ao exercício de garantias asseguradas na Constituição Federal.
Embora a necessidade e a adequação serão tratadas nos próximos itens, tais princípios devem ser analisados em conjunto com o da excepcionalidade, bem como, o princípio da presunção de inocência, fazendo com que as prisões cautelares sejam a ultima ratio, sendo aplicadas nas situações mais graves, pois representam alto custo pra o Estado.
5 Art. 282. (…)
§ 6º A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).
6
Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão;
Em que pese o status de ultima ratio conferido às prisões, concorda-se com o pensamento de Aury Lopes Júnior (2011, p. 72):
No Brasil, as prisões cautelares estão excessivamente banalizadas, a ponto de primeiro se prender, para depois ir atrás do suporte probatório que legitime a medida. Ademais, está consagrado o absurdo primado das hipóteses sobre os fatos, pois prende-se para investigar, quando, na verdade, primeiro deveria se investigar, diligenciar, para somente após prender, uma vez suficientemente demonstrados o
fumus comissi delicti e o periculum in libertatis.
Dessa maneira, a prisão que foi inserida como medida excepcional acaba, muitas vezes, sendo motivada pela opinião pública, a prisão provocando sensação de justiça imediata, deixando um sentimento de segurança para a população. Por detrás disso, ferindo ao devido processo legal e tantos outros direitos fundamentais consagrados pela Constituição Federal de 1988.
1.2.5 Proporcionalidade
Pode ser definido como o princípio que sustenta a aplicação das prisões cautelares. Sua importância é relevante na medida da dificuldade e responsabilidade que assume o julgador frente a uma situação de ponderar a gravidade da medida imposta com a finalidade.
A aplicação das medidas está diretamente ligada aos princípios da necessidade e da adequação, estando estes inseridos no princípio da proporcionalidade. Porém, antes de comentar cada princípio elencado na análise das cautelares, é necessário relembrar o princípio da presunção de inocência.
É um princípio fundamental de civilidade, fruto de uma opção protetora do indivíduo, ainda que para isso tenha-se que pagar o preço da impunidade de algum culpável, pois sem dúvida o maior interesse é que todos os inocentes, sem exceção, estejam protegidos. Essa opção ideológica (pois eleição de valor), em se tratando de prisões cautelares é da maior relevância, pois decorre da consciência de que o preço a ser pago pela prisão prematura e desnecessária de alguém inocente (pois ainda não existe sentença definitiva) é altíssimo, ainda mais no sistema medieval carcerário brasileiro (LOPES JÚNIOR, 2011, p. 56).
Com base neste entendimento é que ganha especial relevo a questão da compatibilidade entre a presunção de inocência e a aplicação das medidas cautelares que no decorrer do processo venham a se aplicadas ao indivíduo sob o qual recaia alguma acusação
que constitui crime e que possa atingir alguma modalidade de restrição ao seu status
libertatis.
Os princípios da necessidade e adequação estão previstos no art. 282, incisos I e II, ambos do CPP, quis o legislador tanto para a prisão como para as demais cautelares diversas da prisão, fossem tais princípios os norteadores para aplicação das medidas, além, da presença do binômio do fumus comissi delicti e periculum in libertatis. Ademais, devem fundamentar a decisão do Juiz sobre aplicar as providências cautelares, e eleger qual se mostra cabível ao caso concreto.
No dispositivo são elencadas algumas formas de necessidade, quais sejam: para assegurar a aplicação da lei penal, necessidade para a investigação e para a instrução criminal, neste caso refere-se para assegurar a colheita de provas ou para a conveniência da instrução criminal, e por último, para evitar a prática de infrações penais, que no caso da prisão preventiva seria correspondente ao fundamento de garantia à ordem pública, o qual o presente trabalho faz uma análise crítica e não concorda com o fundamento supramencionado.
No tocante à adequação, deve ser atentada a necessidade no caso concreto, observando a gravidade do crime, circunstâncias do fato, a situação pessoal do denunciado/indiciado.
Nas palavras de Norberto Avena (2012, p. 830):
Concerne à adequação à pertinência abstrata da medida em face do crime sob apuração e do indivíduo que deverá cumpri-la. Não haveria sentido, por exemplo, na aplicação de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga (art. 319, V), cumulada com monitoração eletrônica (art. 319, IX), a quem se atribua a autoria de diversos crimes de estelionato por meio da internet, quando o objetivo visado com a imposição cautelar, simplesmente, seja evitar a reiteração da conduta criminosa.
Citados estes princípios, enquadrando o enfoque da presunção de inocência em conjunto com as medidas cautelares, torna-se possível uma aplicação integral do estudo do exame de proporcionalidade, demandando a análise de seus três elementos, tal como acima referidos, isto é, o exame de adequação, de necessidade e de proporcionalidade (stricto sensu).
Como salienta Lopes Jr. (2011, p. 31-32):
As medidas cautelares pessoais estão localizadas no ponto mais crítico do difícil equilíbrio entre dois interesses opostos, sobre os quais gira o processo penal: o respeito ao direito de liberdade e a eficácia na repressão dos delitos. O princípio da proporcionalidade vai nortear a conduta do juiz frente ao caso concreto, pois deverá ponderar a gravidade da medida imposta com a finalidade pretendida, sem perder de vista a densidade do fumus comissi delicti e do periculum libertatis. Deverá valorar se esses elementos justificam a gravidade das consequências do ato e a estigmatização jurídica e social que irá sofrer o acusado.
Assim, a função do julgador é analisá-los no caso concreto, apreciar as medidas cautelares disponíveis, estas arroladas no art. 319 do CPP, bem como eventual decretação de prisão preventiva, à luz da sua proporcionalidade, sem se excluir o exame dos demais requisitos, como o fumus comissi delicti e o periculum em libertatis, tão importantes quanto os demais e que em muitas decisões são esquecidos, desrespeitando as garantias do acusado, desatendendo à sua presunção de inocência.
1.3 Prisões cautelares no direito brasileiro: o novo regime jurídico
As prisões cautelares transmitem uma ideia de que a justiça está sendo feita, proporcionando uma sensação de segurança na sociedade. Como referido anteriormente, muitas vezes a rapidez na decretação das prisões cautelares, fere direitos fundamentais do acusado, assegurados pela Constituição Federal.
No decorrer das investigações as versões apresentadas preliminarmente podem ser modificadas, eis a razão do risco de aplicar uma prisão cautelar indevida, sem antes propiciar o direito ao contraditório e a ampla defesa para confrontar as alegações de acusação e haver maior controle da legalidade.
Este capítulo não analisará a prisão preventiva, pois esta será a temática principal do capítulo seguinte, em especial no que se refere a sua utilização como fundamento de garantia da ordem pública.
1.3.1 Prisão em flagrante
Equivoca-se a doutrina quando classifica a prisão em flagrante prevista nos art. 301 e seguintes do Código de Processo Penal, como medida cautelar, devendo tal conceito ser revisto com a reforma de 2011. Afirma que o legislador consagrou o caráter pré-cautelar da prisão em flagrante, na medida em que esta difere-se das demais cautelares pela sua absoluta precariedade (LOPES JUNIOR, 2011).
As hipóteses de flagrante estão expostas no art. 302 do CPP, devendo ser considerado flagrante quem está cometendo a infração penal; quem acaba de cometê-la; ou é encontrado, logo depois, com instrumento, armas, objetos ou papeis que façam presumir ser ele o autor da infração.
A prisão em flagrante pode ser adotada por particulares ou pela autoridade policial. Nela está presente o fumus comissi delicti de forma inequívoca, na medida em que o acusado foi visto cometendo o delito. Na sequencia, deve ser elaborado o auto de prisão em flagrante e encaminhado ao juízo, no prazo de 24 horas, conforme art. 306 do CPP7, para que sejam tomadas as providências do art. 310 do CPP8.
Portanto, se ausente o periculum in libertatis, o Juiz deverá conceder a liberdade provisória ao acusado, aplicando as medidas cautelares diversas da prisão, conforme o caso, sempre de acordo com o princípio da proporcionalidade e da motivação, desde já, destacando que ninguém pode permanecer preso sob o fundamento de prisão em flagrante.
7 Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz
competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.
§ 1º Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.
§ 2º No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.
8 Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:
I - relaxar a prisão ilegal; ou;
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou;
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23, Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação
Ademais, as cautelares foram criadas para servirem ao processo, o instrumento a serviço do instrumento. Logo, verifica-se que a prisão preventiva é um instrumento que não serve ao processo, no máximo serve em favor da prisão preventiva, quando é caso de sua conversão.
1.3.2 Prisão Temporária
A prisão temporária esta prevista na Lei n.º 7.960/1989, assim, não foi diretamente modificada com as alterações provocadas pela Lei nº 12. 403/2011, mas sujeita a análise do art. 282 do CPP, sob o enfoque do princípio da proporcionalidade, o qual contempla a necessidade e adequação.
O campo de aplicação da prisão temporária é unicamente no curso da investigação policial, devendo o magistrado verificar se há a necessidade de aplicá-la em razão das provas que a autoridade policial pretende realizar, sempre atento na possibilidade de aplicação de uma medida menos gravosas diversas da prisão.
Então, não se pode perder de vista que se trata de uma prisão cautelar para satisfação do interesse da polícia, pois, sob o manto da “imprescindibilidade para as investigações do inquérito”, o que se faz é permitir que a polícia disponha, como bem entender, do imputado. Inclusive ao contrário da prisão preventiva, em que o sujeito passivo fica em estabelecimento prisional e, se a polícia quiser conduzi-lo para ser interrogado ou participar de algum ato da investigação, deverá necessariamente pedir autorização para o Juiz, a prisão temporária lhes dá plena autonomia, inclusive para que o detido fique preso na própria delegacia de polícia (LOPES JÚNIOR, 2011, p. 161).
Cabe ressaltar, que o art. 1º, inciso III, da Lei nº 7960/89, apresenta um rol, taxativo, dos crimes em que a prisão temporária pode ser decretada. Portanto, se não se refere aos crimes ali previstos, não há o que analisar o art. 282, do CPP, e os requisitos do fumus comissi
delicti e o periculum libertatis.
1.3.3 Prisão Domiciliar
Nesta modalidade de prisão são levados em conta os motivos pessoais do agente, devendo sua comprovação fática ser exercida através de prova documental. Como as demais medidas cautelares é substitutiva da prisão preventiva.
Encontra-se prevista nos artigos 317 e 318 do Código de Processo Penal9, e foi introduzida pela Lei nº 12.403/2011.
Importante ressaltar que a prisão domiciliar estabelecida pela Lei nº. 12.403/2011 está inserida para evitar a prisão preventiva. Diversa da prisão domiciliar estabelecida no art. 117 da LEP, a qual é da espécie prisão-pena, substituindo o local de cumprimento da pena. Ainda, as hipóteses de cabimento são diversas.
Nesse contexto de realização de um esboço das modalidades de prisões elencadas no Código de Processo Penal, não devem ser esquecidas as outras medidas cautelares previstas nos artigos. 319 e 320 do CPP, visto que são as primeiras que devem ser analisadas pelo magistrado frente aos pedidos de aplicação de medidas cautelares de natureza pessoal.
Por fim, para entendimento do próximo capítulo é de suma importância ter clareza dos princípios, dos requisitos e das modalidades de prisões existentes no CPP, como exposto anteriormente. Através deste conhecimento, a ideia da prisão preventiva como fundamento de garantia de ordem pública pode ser analisada de forma mais centralizada com os objetivos que o legislador buscou com a criação da Lei nº 12.403/2011.
9 Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo
dela ausentar-se com autorização judicial.
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: I - maior de 80 (oitenta) anos;
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV - gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.
2. A PRISÃO PREVENTIVA COMO GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA
A presente pesquisa visa fazer uma análise da prisão preventiva como garantia da ordem pública. O desenvolvimento do presente capítulo tem como objetivo demonstrar os argumentos que estão sendo utilizados para caracterização do fundamento estabelecido no artigo 312, do Código de Processo Penal, sem deixar de transmitir, ainda que de forma não tão aprofundada, os demais institutos trazidos pela Lei n. 12.403/2011.
Primeiramente é necessário conhecer as linhas de pensamento que tratam sobre o tema, para, posteriormente, identificar a linha mais adequada do estudo realizado. Desse modo, se apresenta o conceito sobre ordem pública:
Ordem Pública é um dos fundamentos da prisão preventiva, consistente na tranquilidade no meio social. Traduz-se na tutela dos superiores bens jurídicos da incolumidade das pessoas e do patrimônio, constituindo-se explícito dever do Estado, direito e responsabilidade de todos (art. 144 da CF/1988). (GOMES, LUIS FLÁVIO; 2012 pg. 157).
O conceito supramencionado segue o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o qual entende que a necessidade de se prevenir que o agente cometa novos delitos é motivo suficiente para se prender o acusado. O grau de periculosidade é analisado através dos antecedentes criminais do acusado/investigado e a prisão preventiva como garantia da ordem pública pode ser decretada para restabelecer a credibilidade que a sociedade deve ter em relação ao Poder Judiciário, ou seja, deve ser demonstrada aquela ideia midiática de que a justiça está sendo feita.
Com o devido respeito ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição Federal, verifica-se que tal conceito não deve ser aceito no sistema atual. Isso porque, o cidadão não pode ser privado da liberdade sem o devido processo legal (art. 5, inciso LIV, da Constituição Federal). Ademais seriam violados os princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5, inciso LV, da Constituição Federal), direitos fundamentais do cidadão que limitam interpretações diversas do Poder Judiciário.
Do mesmo modo, estaria sendo ferido o princípio da presunção de inocência do acusado, este corolário ao princípio da dignidade da pessoa humana, devendo ser amplamente sobrepesado anteriormente a qualquer decreto de restrição de liberdade.
Assim, desde logo, deve ser sublinhado que à luz da presunção de inocência não se concebem quaisquer formas de encarceramento ordenadas como antecipação de punição, ou que constituam corolário automático da imputação, como sucede, por exemplo, nas hipóteses de prisão obrigatória, previstas de forma explícita ou disfarçada pelo legislador, em que a imposição da medida independe da verificação concreta do periculum libertatis, e ainda naqueles casos em que a medida constitui decorrência de dados sobre a personalidade do acusado, que nem sempre indicam, com segurança, a necessidade de segregação. (FERNANDES, OG, 2012, p. 22).
A seguir, o trecho abaixo evidencia a necessidade de o julgador demonstrar por meio do caso concreto a imprescindibilidade da custódia cautelar, não bastando justificar as características pessoais do acusado e a gravidade, em tese, do crime que está sendo lhe imputado:
Com efeito, a Corte Interamericana de Direitos Humanos deliberou no item 69 da citada sentença, que há obrigação do Estado membro consistente em não restringir a liberdade do preso mais além dos limites necessários para assegurar que, em liberdade, o imputado não prejudicará na colheita da prova ou embaraçara a ação da Justiça. E a Corte concluiu que esta mesma obrigação exclui a possibilidade de se considerar suficientes, para decretação da prisão, as características pessoais do imputado e a gravidade, em tese, do crime que se lhe atribui. Reafirma a Corte que “la prisión preventiva es uma medida cautelar y no punitiva”. (FERNANDES, Og, 2012, p. 106).
As maiores críticas ao conceito de Ordem Pública referem-se à imprecisão de seu significado e seu confrontamento com a estrita legalidade que guarnece a restrição de liberdade do indivíduo. Estes submetidos ao princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil.
A prisão preventiva para a garantia de ordem pública, não é cautelar, mas acrescenta da mesma maneira não é antecipatória de pena, mas medida judiciária de polícia, justificada e legitimada pelos altos valores sociais em jogo (OG FERNANDES, 2012).
De outro modo, entende-se que a primeira questão a ser enfrentada quando tratamos da Ordem Pública é: Qual o objeto da prisão cautelar? A resposta deve ser dirigida a finalidade das cautelares que delimita o conteúdo. Na medida em que dispersa seu campo de incidência e finalidade acaba se tornando ilegítima, deixando de ser cautelar. Acrescenta que devem servir ao processo, “o instrumento a serviço do instrumento”, portanto, não se enquadrando nesse contexto não seriam cautelares, como é o caso da prisão preventiva para garantia da ordem pública e econômica, tornando-se substancialmente inconstitucionais. (LOPES JUNIOR, 2012).
Nos ensinamentos de Luiz Flávio Gomes (2012. p. 157):
Apesar do entendimento no sentido de que maus antecedentes e reincidência, por revelarem a probabilidade de que outros crimes sejam praticados, autorizam a decretação de sua prisão preventiva (STF – HC 88.114-PB, STJ – RHC 8.383-SP), pensamos diferente. Prender alguém, provisoriamente, apenas por conta dos seus antecedentes, revela um direito penal do autor, incompatível com um Direito Constitucional do fato.
Portanto, é notável que qualquer decreto de prisão deva estar atento ao objeto por ela alcançado. O magistrado deve observar o objetivo finalístico das medidas, o instrumento a serviço do instrumento, uma vez que a inobservância desrespeitaria os requisitos de ordem formal.
2.1. Prisão Preventiva no Processo Penal Brasileiro: Requisitos e Fundamentos
As bases legais que tratam do instituto da prisão preventiva podem ser encontradas a partir do artigo 31110, do Código de Processo Penal, sendo que tal modalidade de prisão pode ser decretada antes do trânsito em julgado da sentença, ou seja, jamais será possível falar em prisão preventiva havendo trânsito em julgado sentença. Numa leitura atenta do artigo mencionado se verifica o momento processual que a mesma pode ser decretada, e os legitimados a requerer a prisão, surgindo uma crítica contra a decretação de ofício, pois não estaria sendo observado o sistema acusatório constitucional.
Nesse sentido, salienta Lopes Júnior (2012, p. 70):
Infelizmente, insiste o legislador brasileiro em permitir a prisão preventiva decretada de ofício, sem suficiente compreensão e absorção das regras inerentes ao sistema acusatório constitucional e a própria garantia da imparcialidade do julgador. A nova redação do artigo 311 não representou avanço significativo, pois segue permitindo a prisão preventiva de ofício, desde que no “curso da ação penal”.
Desse modo, ao permitir que o Juiz decrete a prisão preventiva de ofício o princípio da imparcialidade do julgador não foi observado, uma vez que ao decretar a prisão por sua livre convicção haveria um interesse em relação às partes do processo. O pensamento do Magistrado não estaria se omitindo em relação ao dever da Defesa e Ministério Público,
10 Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva
decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.
quando, na verdade, deveria preocupar-se, tão somente, com a efetivação da justiça no caso concreto.
As hipóteses de cabimento estão elencadas no artigo 31211, do Código de Processo Penal, onde é notável que a lei autorizou decretar a prisão preventiva durante todo o curso da ação penal, até mesmo sendo possível, durante a fase investigatória.
Diferentemente da prisão temporária, o Código de Processo Penal não estabeleceu prazo de duração da medida preventiva, ficando apenas adstrita à imprescindibilidade, a qual depende da situação concreta. O silêncio do regramento penal gera insegurança ao preso preventivo, considerando a carência enfrentada pelo Poder Judiciário e a morosidade para julgamento dos processos, faz com que milhares de presos preventivos acabem sofrendo na “sanção cautelar”, medidas que nem a própria sentença condenatória seria capaz de impor. Então depois de encerrada a instrução, surge-nos a Súmula 5212 do Superior Tribunal de Justiça, que proíbe qualquer manifestação de excesso de prazo, quando deveriam ser revisados se permanecem os motivos que autorizaram o decreto prisional.
2.1.1 Requisitos
Conforme exposto no capítulo anterior, a pesquisa adota como requisitos da prisão preventiva as expressões fumus commissi delicti e o periculum in libertatis.
O primeiro requisito, chamado de fumus commissi delicti, exige que para decretação da prisão preventiva devem estar presentes a prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.
11 Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por
conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).
12 Súmula nº 52 do STJ: Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por
Segundo os ensinamentos de Lopes Jr (2012, p. 72):
O fumus commissi delicti exige a existência de sinais externos, com suporte fático e real, extraídos dos atos de investigação levados a cabo, em que por meio de um raciocínio lógico, sério e desapaixonado, permita deduzir com maior ou menor veemência a comissão de um delito, cuja realização e consequências apresentam como responsável um sujeito concreto.
No mesmo sentido, nas palavras de L.F. Gomes (2012, pg. 135):
Assim, o deferimento do pleito de prisão preventiva pelo juiz estará condicionado, de início, à demonstração pelo requerente de que há elementos informativos (na fase de investigação) ou meios de prova hábeis a convencer o magistrado de que em caráter hipotético pode-se assumir a tese de que o imputado (indiciado ou acusado) é penalmente responsável pela infração investigada.
É uníssono pelas doutrinas supramencionadas acerca da probabilidade de que o acusado/investigado seja o autor da prática penal. A probabilidade ganha status de verossimilhança, ou seja, aquilo que é semelhante ao verdadeiro, não havendo espaço para adivinhações em razão de todos os princípios fundamentais do cidadão e do alto custo para o Estado em manter os estabelecimentos prisionais.
Por último, ainda convém destacar que o crime é ação e junto deste devem estar presentes os atributos da tipicidade, da ilicitude e da culpabilidade. Logo, o Juiz se convencendo ainda que em sede de cognição sumária da ausência de qualquer destes atributos, não deveria ser decretada a prisão preventiva (CIRILO DE VARGAS, José. Processo Penal e Direitos Fundamentais, p.120).
O periculum in libertatis pode ser entendido quanto ao perigo que decorre do estado de liberdade do investigado/acusado, estando as formas de perigo descritas no artigo 312 do Código de Processo Penal, quais sejam: para garantia da ordem pública e/ou econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.
As expressões ordem pública e ordem econômica seriam abandonadas caso o Projeto de Lei 4208/2001 fosse aprovado em sua redação original, no entanto, o Congresso Nacional decidiu por mantê-las.
O projeto original substituía a previsão da garantia de ordem pública e da ordem econômica pela possibilidade de se decretar a prisão com esteio no prognóstico de que em liberdade o imputado poderia praticar infrações penais relativas ao crime organizado, à probidade administrativa ou à ordem econômica ou financeira, consideradas graves, ou mediante violência ou grave ameaça à pessoa, desde que baseada a decisão em fundadas razões. (FERNANDES, OG, 2012, p. 137).
Portanto, para determinar a segregação cautelar do acusado devem estar presentes ambos os requisitos, fumus commissi delicti e o periculum in libertatis, cabendo ao julgador explicitar o porquê de o paciente solto colocar em risco aquilo que o artigo 312 do CPP quer proteger. Ainda, a gravidade em tese do delito não é capaz de sustentar a sua custódia. Ao mesmo tempo, com base no princípio constitucional da presunção de inocência, e demais elencados na técnica da cautelaridade, não deve ser admitida à segregação cautelar como mera antecipação de pena.
2.1.2 Fundamentos
Os fundamentos da prisão preventiva são para: garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal. Assim, para decretar a segregação cautelar, deve o Juiz deve fundamentar as decisões, conforme determinado no artigo 93, inciso IX13, da Constituição Federal, estarem presentes os requisitos da prisão preventiva e um dos fundamentos supracitados.
O fundamento de garantia da ordem pública e econômica, refere-se ao objeto da pesquisa, portanto, será abordado em item próprio. Convém destacar, que embora não consta no título a Ordem Econômica, as mesmas críticas dirigidas à Ordem Pública são proferidas a Ordem Econômica.
Quanto ao fundamento da conveniência da instrução criminal, verifica-se que se amolda àquilo que o legislador buscou como finalidade das prisões cautelares. Isso porque, estaria evidenciada a figura do “instrumento a serviço do instrumento”. A prisão cautelar servindo ao processo na hipótese de o investigado/acusado atrapalhar seu normal andamento, ameaçando testemunhas, destruindo, etc. Aqui basta saber se realmente são necessárias ou não.
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
IX- todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;
O objetivo deste fundamento é preservar a prova processual, garantindo sua regular aquisição, conservação e veracidade, imune a qualquer interferência prejudicial ao processo. Justifica-se a prisão quando o agente ameaça os personagens atuantes no processo, suborna testemunhas para que venham até o juízo prestar informações falsas, desaparece com os vestígios do crime, destrói documentos, enfim, dificulta ou desfigura a prova. (GOMES, Luiz Flávio, 2012).
Sem falar que com a ameaça aos personagens atuantes no processo o acusado pode vir a ser responsabilizado pelo delito de coação no curso do processo ou investigação criminal, tipificado no artigo 344 do Código Penal14.
Em suma, no que se refere à tutela da prova, existem outras formas e instrumentos que permitem sua coleta segura com um custo (social e para o imputado) infinitamente menor que o de uma prisão.
Inclusive, no que se refere ao risco para testemunhas e vítimas, uma boa alternativa é o disposto nos incisos II, III e V do art. 319, a saber, a proibição de acesso ou frequência a determinados lugares, de manter contato com a pessoa determinada e o recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga (LOPES JR, Aury, 2012,p. 103).
O posicionamento acima exposto, adianta a utilização das outras medidas cautelares diversas da prisão a fim de evitar a segregação cautelar do acusado. Um exemplo para entender a ideia do doutrinador: investigação contra o padrasto de vítima de estupro, havendo indícios de que a mãe se omitia a tomar providências em razão de medo que o companheiro fosse preso. A vítima já se encontra abrigada em uma Casa de Passagem, havendo depoimentos que o acusado procura a Casa para tentar conversar com a vítima. O Ministério Público oferece denúncia e pede a prisão preventiva do acusado para assegurar a colheita da prova, a segurança da vítima e não prejudicar a instrução criminal. O Juiz indefere o pedido, uma vez que o réu é primário, a vítima encontra-se na Casa de Passagem, ou seja, em local seguro, não há indícios de que o acusado esteja prejudicando a colheita da prova. Ao invés de
decretar a prisão preventiva do acusado por ele procurar a vítima, o Juiz estabelece medida cautelar de proibição de aproximação desta, informando-o que o eventual descumprimento ensejará a prisão (grifo nosso).
14 Art. 344 - Usar de violência ou grave ameaça, com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio, contra
autoridade, parte, ou qualquer outra pessoa que funciona ou é chamada a intervir em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral:
Verificar se existe ou não a necessidade de decretar a prisão preventiva é algo abrangente, cabendo ao Juiz analisar a totalidade da situação, para que não aconteça conforme publicado no site de notícias do G1, em 02/07/2012, na qual um Juiz do Estado de São Paulo aplicou medida cautelar de recolhimento noturno para um morador de rua. Assim, a observância ao cumprimento estrito da lei deve ser observado tanto pelo Magistrado como pelas partes (Defesa e Ministério Público), no equivoco da decisão do Juiz de São Paulo cabia a Defesa informar que o acusado seria morador de rua também, por isso que a defesa deve ser plena.
O fundamento do decreto de prisão preventiva a fim de assegurar a aplicação da lei penal, da mesma forma que o fundamento anterior, as medidas cautelares voltadas para assegurar a aplicação da lei penal são verdadeiramente cautelares, pois demonstram o objeto central pelo qual houve a criação das medidas cautelares. A única preocupação é saber se realmente é necessária.
Recordemos que é absolutamente inconcebível qualquer hipótese de presunção de fuga, até porque substancialmente inconstitucional frente à Presunção de Inocência. Toda decisão determinando a prisão do sujeito passivo deve estar calcada em um fundado temor, jamais fruto de ilações. Deve-se apresentar um fato claro, determinado, que justifique o receio de evasão do réu (LOPES JR, Aury, 2012, p. 103).
Em razão da cidade de Três Passos/RS e outras da região noroeste estar situadas próximas à fronteira com a Argentina, é comum nas manifestações do Ministério Público o pedido de prisão preventiva em possível fuga do acusado para o país vizinho, a fim de se afastar do distrito da culpa. Desse modo, deve o Magistrado estar atento àquilo que realmente configura o receio de evasão do réu, uma forma racional de definir critérios que justifiquem essa possibilidade, pois se fosse uma forma mecânica de decidir, qualquer cidadão residente nesta região deveria ser acautelado preventivamente por presunção de risco de fuga.
Nesse sentido:
A fuga do paciente do distrito da culpa, comprovadamente demonstrada nos autos e que se perdura, é motivação suficiente a embasar a manutenção da custódia cautelar, ordenada para assegurar a aplicação da lei penal (STJ, HC 122.633-PB).
Ainda, conforme alertam Néstor Távaro e Fábio Roque Araújo:
A mera ausência do réu a um ato do processo, mesmo que injustificadamente, não faz presumir a fuga, podendo o magistrado valer-se da condução coercitiva, conforme o caso (art. 260, CPP). (Código de Processo Penal, Salvador: Juspodivm, 2010, p.395).
Em todos os fundamentos para decretar a prisão preventiva, tanto a doutrina como os julgados dos Tribunais Superiores deixam claro a interferência do princípio da Excepcionalidade. Aplica a segregação cautelar apenas quando não houver uma solução mais adequada e que não irá ferir a liberdade do investigado.
2.2 Novas Medidas Alternativas à Prisão
As medidas alternativas à prisão preventiva foram introduzidas no Código de Processo Penal pela Lei n. 12.403/2011, considerada pela doutrinacomo a maior inovação trazida pela reforma, uma vez que rompeu aquela ideia de falar apenas em prisão ou liberdade. As medidas cautelares estão estabelecidas no art. 319 do Código de Processo Penal.
No que toca ao tema dos presentes comentários, sobre as medidas cautelares alternativas à prisão, a Lei n. 12.403/2011 criou um conjunto de medidas alternativas à prisão, que apresentam graus variados de restrição de liberdade de locomoção. É fácil de identificar que as principais fontes de inspiração foram o ordenamento jurídico português e o italiano (FERNANDES, Og, 2012, p. 207).
A aplicação das medidas cautelares diversas da prisão está condicionada a presença do
fumus commissi delicti e do periculum in libertatis. Desse modo, não existindo ambos os
requisitos não há o que se falar em aplicação de medidas cautelares, cabendo a interposição de
habeas corpus a fim de afastar os efeitos da medida.
A medida alternativa somente deverá ser utilizada quando cabível a prisão preventiva, mas, em razão da proporcionalidade, houver uma outra restrição menos onerosa que sirva para tutelar aquela situação.
Mas também terão cabimento nos crimes cuja pena máxima é igual ou inferior a 4 anos (situações em que o art. 313, inciso I veda a prisão preventiva, desde que exista
fumus commissi delicti e periculum libertatis.
E aqui reside nosso grande medo: que ocorra uma utilização massiva e indevida da medida de controle (LOPES JR, Aury, 2012, p. 125).