CRISTIANE ROSSI
A REVITALIZAÇÃO DO INSTITUTO DA FIANÇA COMO ALTERNATIVA À PRISÃO PREVENTIVA E RESSOCIALIZAÇÃO DO CONDENADO
SANTA ROSA(RS) 2012
CRISTIANE ROSSI
A REVITALIZAÇÃO DO INSTITUTO DA FIANÇA COMO ALTERNATIVA À PRISÃO PREVENTIVA E RESSOCIALIZAÇÃO DO CONDENADO
Trabalho de Conclusão de Curso, do
Curso de Graduação em Direito
objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso- TC.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DECJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Patrícia Marques Oliveski
Santa Rosa(RS) 2012
Seria totalmente injusto não dedicar este trabalho em primeiro lugar à minha mãe e meu pai que pagaram minha faculdade!! Dedico à Vocês!!
À doce professora Francieli Formentini que com suas palavras de conforto, força e carinho conseguiu me fazer ver o lado bom de cada situação angustiante e difícil! Exemplo de professora, exemplo de pessoa, exemplo de dedicação!!
Dedico também este trabalho a alguém que esteve comigo e que me fez aprender as coisas mais valiosas pelas quais sou agradecida hoje e serei eternamente grata...e que vai estar sempre comigo, onde eu estiver...
Dedico a quem quiser me destruir...e digo, não vão conseguir!!!!
AGRADECIMENTOS
Em especial, aos professores Anna Paula Zeifert e Luiz Paulo Zeifert, que nunca negaram esforços em me ajudar durante a realização deste trabalho. Sem Vocês Queridos Professores eu nada seria e não estaria aqui hoje! Pela amizade que ficará para sempre em nossos corações...
A minha orientadora querida, professora Patrícia Oliveski, que em período de extrema dor não me abandonou. Ao professor e amigão Fernando Sodré que durante todo o curso foi o maior incentivador do meu sonho...Eu vou chegar lá Professor!! A minha banca, adorada professora Lurdes Grossmann..
À todos que colaboraram de uma maneira ou outra durante esses anos de “guerra”: a minha irmã Vanessa merecedora de todo o meu esforço, dona de uma mente brilhante; a minha amiga Francieli Abegg, que hoje está no calor de Fortaleza/CE, que sempre se dispôs a me ajudar nas horas mais terríveis e de pânico durante a realização deste; Elise, amiga de alma, confiante, confidente, pessoa de quem sentirei muuuuuita falta, quem puder encontre uma Elise na vida; a Milena amiga da faculdade toda, paciente, linda, admirável; Lisi, linda, minha psicóloga, sempre disposta a ajudar, sempre sorrindo, tua felicidade, tua alegria irradia e anima a todos a teu redor; Aninha Bertoletti, te conhecer foi melhor coisa no ano de 2012; Miriam, sempre ocupadíssima, correndo e trabalhando por ela e por todos, resolvendo os problemas do mundo, te agradeço e você sabe o porquê...
Perdoem se alguém foi esquecido, mas todos foram importantes, pois de alguma forma participaram dessa construção... Enfim, às minhas fiéis companheiras, minha Cocker Inara e minha vira latinha Alícia, coisinhas adoradas e que também sempre estiveram por perto, nem que fosse pra chorar pedindo comida...
A todos, o meu mais sincero e grato muito obrigada! Saudades Eternas!!!
"A experiência mostrou que a prisão, ao contrário do que se sonhou e desejou, não regenera: avilta, despersonaliza, degrada, vicia, perverte, corrompe e brutaliza" (Min. Evandro Lins e Silva)
“Quando você perceber que, para produzir, precisa obter autorização de quem não produz nada; quando comprovar que o dinheiro flui para quem negocia não com bens mas com favores; quando perceber que muitos ficam ricos pelo suborno e por influência, mais que pelo trabalho, e que as leis não nos protegem deles, mas pelo contrário, são eles que estão protegidos de você; quando perceber que a corrupção é recompensada, e a honestidade se converte em autosacrifício; então poderá afirmar, sem temor de errar, que sua sociedade está condenada.” (Ayn Rand- Filósofa russo Americana, judia, fugitiva da revolução russa, que chegou aos Estados Unidos na metade da década de 1920)
“Creio que poucos são capazes de entender quanta tortura e agonia inflige aos castigados esta pena terrível e prolongada. Deduzindo o que vi escrito em seus rostos, de seus sentimentos, sinto, seguro de minha intuição, que há um abismo terrivelmente profundo que somente os punidos compreendem e que ninguém tem o direito de impor a seu próximo pena semelhante. Considero esta lenta e diária manipulação dos mistérios da mente infinitamente pior do que qualquer tortura física.” (Alexis de Tocqueville e Gustave de Beamount, franceses, em visita ao sistema penitenciário norte-americano)
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso faz uma análise acerca das inovações trazidas pela Lei 12.403/2011 em relação à prisão provisória, às medidas cautelares e à liberdade provisória. Em relação às medidas cautelares trata especialmente do instituto fiança como alternativa à prisão preventiva. Aborda também conceitos e generalidades sobre prisão preventiva como garantidora da ordem pública e liberdade provisória quando não presentes os requisitos autorizadores da prisão. Define crimes inafiançáveis e afiançáveis. Nessa perspectiva, trata da fiança como oportunidade dada ao condenado de permanecer em liberdade durante o processo ou investigação criminal, e também com o cunho de ressocialização do mesmo considerando o estado lastimável dos estabelecimentos prisionais. A dignidade da pessoa humana e os direitos humanos também serão temas deste trabalho e brevemente abordados, pois como se trata da violação dos direitos humanos dentro do sistema prisional, os mesmos não poderiam deixar de serem objetos de estudo deste. O tratamento e a assistência ao condenado e ao egresso serão abordados como papéis fundamentais de reinserção à sociedade.
Palavras-Chave: Lei 12.403/2011. Fiança. Prisão Preventiva. Liberdade Provisória.
ABSTRACT
This course conclusion work makes an analysis about the innovations introduced by Law 12.403/2011 regarding custody, precautionary measures and to bail. Regarding the precautionary measures is especially the institute bail as an alternative to custody. It also discusses concepts and generalities on remand as guarantor of public order and bail when not present requirements authorizers prison. Sets and unbailable crimes bailable. In this perspective, is the opportunity given to bail as ordered to remain at liberty during the proceedings or criminal investigation, and also with the imprint of reintegrating even considering the sorry state of prisons. The human dignity and human rights issues will also be discussed briefly in this work and, for as it is the violation of human rights within the prison system, they could not fail to be the object of this study. The treatment and care convicted and egress will be addressed as key roles reintegration into society.
Keywords: Law 12.403/2011. Bail. Preventive Prison. Provisional Freedom. Dignity
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 10
1 O ESTABELECIMENTO DA FIANÇA ANTES E APÓS A LEI 12.403/2011 ... 12
1.1 Conceito e origem da liberdade provisória e da fiança no direito ... 14
1.2 Definição de liberdade provisória e fiança ... 16
1.3 Prisão preventiva: generalidades e conceitos ... 22
2 A FIANÇA COM CUNHO DE RESSOCIALIZAÇÃO DO APENADO ... 27
2.1 Direitos humanos e a ressocialização do condenado ... 28
2.2 Ressocialização do condenado: tratamento e assistência ... 36
2.2.1 Assistência ao egresso ... 38
CONCLUSÃO ... 45
INTRODUÇÃO
O presente trabalho de conclusão de curso pretende estudar as alterações trazidas pela Lei 12.403/2011, especialmente, a revitalização do instituto fiança como alternativa à prisão preventiva, visando também a ressocialização do apenado. A referida lei inovou o Código de Processo Penal com uma expressa previsão de medidas cautelares pessoais diversas da prisão, dispostas a serem aplicadas segundo um prudente critério de apreciação judicial.
No primeiro capítulo, serão abordadas as alterações introduzidas com o advento da Lei, cuja mais relevante novidade foi a de introduzir medidas alternativas ou substitutivas ao encarceramento, especialmente a revitalização da fiança, objeto de estudo deste trabalho.
Alterou-se também o sistema original do Código de Processo Penal- (CPP)-, em que o legislador consagrava um critério de tudo ou nada, deixando ao juiz uma única opção entre prender ou deixar o réu solto, de modo em que se abre uma série de possibilidades de restrição cautelar, não implicando na decretação da prisão.
Ainda no primeiro capítulo, a revitalização da fiança como alternativa a prisão, jamais com o sinônimo de impunidade nem como „compra‟ da liberdade, e sim como uma oportunidade dada ao acusado de permanecer em liberdade durante o transcorrer do processo ou da investigação criminal.
Serão analisados também nesse primeiro instante a prisão preventiva, seu conceito, suas principais características, generalidades, ilegalidades, aplicações e
abusos. Analisa-se juntamente o conceito vago de que a prisão preventiva será decretada em extrema necessidade, como garantia de ordem pública e principalmente como ultima ratio.
No segundo capítulo a fiança será tratada com o cunho de ressocialização do condenado, sendo atualmente a alternativa mais utilizada à prisão preventiva.
Considerando as más condições existentes no sistema prisional brasileiro, a sua superlotação, a falta de vagas, a maneira com que os presidiários que em primeiro lugar são seres humanos são tratados, busca-se na fiança, uma alternativa para evitar o encarceramento deste indivíduo, ainda não condenado, para que o mesmo não se contamine com a sub-cultura que existe atrás das grades.
No segundo capítulo será tratado também dos direitos humanos, dos direitos e deveres do preso dentro do estabelecimento prisional e da forma com que os mesmos deveriam ser tratados.
Aborda-se juntamente com a falência do sistema prisional e da pena de prisão, um pouco da dignidade da pessoa humana, que, no caso do cidadão preso, se perde juntamente com sua liberdade.
E por fim, a ressocialização do condenado e assistência do mesmo e a assistência ao egresso, que deveriam ser levadas mais a sério pela sociedade, pois se isso ocorresse, muitos, pouco tempo depois de libertos não retornariam aos estabelecimentos prisionais.
O método utilizado no presente trabalho foi o dedutivo e o da pesquisa bibliográfica.
1 O ESTABELECIMENTO DA FIANÇA ANTES E APÓS A LEI 12.403/2011
Como prevê o ordenamento jurídico brasileiro, em seu artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal, a dignidade é um princípio fundamental inerente à pessoa, sem distinção de raça, cor, sexo ou religião. Este princípio está interligado a duas garantias fundamentais, também previstas pela Constituição: a da liberdade e a da igualdade. Por estas razões “o ser humano é digno de respeito pelo simples fato de ser livre”. Do mesmo modo, dispõe a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu artigo I, in verbis: "Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade". Posto que, todo ser humano nasce livre e sendo a dignidade pressuposto fundamental da liberdade e igualdade, constata-se que não existe pessoa sem dignidade. A dignidade é um atributo natural que advém da essência de cada ser humano.
Dessa maneira, a liberdade do acusado durante o decurso da persecução penal é regra que emana do próprio ordenamento jurídico. Umas das formas de se manter esta liberdade, se dá com a concessão da fiança, que nada mais é do que oportunizar ao acusado a possibilidade do pagamento de uma prestação pecuniária, de garantia real, para conceder-lhe a liberdade provisória, evitando a segregação. A fiança surge na esfera penal, quando se exige tal pagamento. Trata-se de um direito constitucional que lhe permite, mediante caução, permanecer em liberdade durante o inquérito policial e durante o processo criminal. Assim, reza o art. 5o , inciso LXVI da Constituição Federal:
Art.50 Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à propriedade, à segurança e a propriedade, nos termos seguintes:
LXVI- ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;
Afinal, o que é a fiança? Túlio Vianna(2011) nos ensina que:
A lógica da fiança é simples: o acusado, que se presume inocente, deposita a quantia arbitrada em dinheiro nos cofres públicos como garantia de que não irá fugir. Se o acusado comparecer aos atos do processo e ao final for absolvido, o Estado lhe devolve o dinheiro dado em „confiança‟ (art.337 do CPP). Se for condenado, o dinheiro será usado para o pagamento das
custas do processo, da indenização à vítima ou seus familiares e, eventualmente, da pena de multa à qual for condenado (art.336 do CPP). Caso o acusado não compareça, sem justo motivo, aos atos do processo ou crie obstáculos ao julgamento (art.341 do CPP), sua fiança será considerada quebrada, e metade do valor depositado será perdido, além de permitir que o juiz decrete até mesmo sua prisão preventiva (art.343 do CPP). Finalmente, caso o acusado seja condenado, mas não se apresente para o início do cumprimento da pena imposta, o valor integral da fiança será perdido (art.344 do CPP). O dinheiro, nos casos de quebra e perda da fiança, depois de deduzidas as custas processuais e demais encargos, é destinado ao Fundo Penitenciário (arts. 345 e 346 do CPP) e, em tese, utilizado para construção, reforma e ampliação de estabelecimentos penais, bem como para a aquisição de material permanente, equipamentos e veículos para o sistema penitenciário.
A fiança, conforme a situação poderá ser imposta em qualquer fase da investigação criminal ou do processo, até o trânsito em julgado, tanto pela autoridade judicial como também pela policial. A mesma foi ampliada pela Reforma Processual de 2011, cabendo ao Delegado de Polícia fixá-la em qualquer crime cuja pena máxima não exceda 4 anos.
A fiança passou a ter tripla importância após o advento da Lei 12.403/2011: a primeira delas é que serve como meio de se garantir a liberdade do acusado, a segunda é que garante que o suspeito se apresente à todos os atos do processo sob pena da mesma ser quebrada e o afiançado perder a metade do valor da mesma (art.343 CPP) e a terceira é que a fixação da fiança em valores consideráveis serve para garantir à vítima ou à seus familiares, com a condenação do afiançado, uma justa e devida indenização.
Um exemplo que pode se utilizar a respeito da importância da fiança é do acidente de trânsito ocorrido no ano passado, vitimando a advogada Carolina Menezes Cintra Santos. O engenheiro Marcelo Malvio de Lima, depositou uma fiança de R$300.000,00 (Trezentos mil reais) e se submeteu a algumas medidas cautelares, para que assim pudesse responder em liberdade pelo crime de homicídio doloso (com intenção de matar). Nessa situação, sendo Marcelo condenado, a família da vítima tem garantida uma verba indenizatória. Óbvio que isso não paga uma vida humana, mas com certeza se comparado com casos semelhantes onde nada foi compensado, isso de fato é um importante alento para as famílias (FABRÍCIO DA MATA CORRÊA, 2012).
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Verdadeiramente não são claros os motivos que são utilizados na fixação da fiança e a mesma, diferentemente da prisão preventiva, não precisa ser fundamentada, apenas arbitrada, até para que o valor não possa ser questionado, pois não possui uma lógica matemática.
1.1 Conceito e origem da liberdade provisória e da fiança no direito
O instituto da liberdade provisória surgiu no Direito Antigo. Entre o povo grego era permitido ao réu se valer da liberdade provisória, somente se três cidadãos lhe prestassem caução, dando garantias de que o réu iria comparecer a todos os atos do processo. No direito romano, a liberdade provisória passou a ser considerada direito do acusado a partir da Lei das XII Tábuas. Ainda no direito romano, antes do período imperial, o réu poderia responder em liberdade pagando fiança ou em caso de pessoas pobres prestando o compromisso de comparecer a todos os atos processuais, conforme explica Jorge Vicente (1998).
Da mesma forma que Luiz Otavio de Oliveira Rocha e Marco Antonio Garcia Baz (2000, p.101)
Na Idade Média foi usada a liberdade provisória mediante garantia fidejussória ou mediante caução, onde um terceiro por meio de uma garantia real prestada conseguia manter em liberdade o acusado de crime, para o mesmo responder em liberdade.
Segundo os mesmos autores, na Inglaterra, de 1554 a 1826, foram criadas normas sobre a fiança, onde o juiz passou a concedê-la de forma discricionária, mas somente em infrações leves. No direito português, as Ordenações tiveram grande influência, pois trouxeram modalidades de liberdade provisória, como, por exemplo, a Carta de Segurança, a Homenagem ou Mensagem, a Caução por fiéis carcereiros e a Fiança. No Código de Processo Criminal do Império Pátrio de 1832, de todas as modalidades criadas pelas Ordenações Portuguesas, somente o instituto da fiança prosperou, constando no artigo 113 daquele Código. A Constituição da República também privilegiou a fiança, trazendo de forma expressa em seu artigo 72, § 14, dispondo que ninguém poderia ser levado à prisão ou nela mantido sem que se prestasse fiança idônea.
Conforme nos ensina Júlio Fabrini Mirabete (2002, p.134), “os delitos afiançáveis são aqueles em que o indiciado responde o processo em liberdade, independentemente ou não de prestar fiança, casos em que a liberdade provisória é concedida de forma obrigatória.” Igualmente a partir da entendimento do mesmo doutrinador, delitos inafiançáveis
são aqueles em que não se permite a concessão da fiança, pois se configuram em crimes mais graves e a eles equiparados e por isso o legislador impediu que os autores desses tipos penais se valessem do instituto da fiança(2002, p.136).
São crimes inafiançáveis conforme a Constituição Federal:
Art. 50[...] XLII- a prática de racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão nos termos da lei;
XLIII- a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
XLIV-constitui crime inafiançavel e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;
Segundo Edgard Magalhães Noronha (p.156, 1979) "fiança é um direito subjetivo do acusado, que lhe permite, mediante caução e cumprimento de certas obrigações, conservar a sua liberdade até a sentença condenatória irrecorrível. É a fiança, substitutivo da custódia do acusado”. Pelo nosso Código verifica-se que ela se destina também a assegurar a presença daquele no processo e o pagamento de custas, do dano e da pena de multa.
Os crimes inafiançáveis são alvos de críticas entre estudiosos do direito, pois dá a errônea impressão de que são severamente punidos e que o acusado pela prática desse delito fica preso até ser condenado e que não é solto tão facilmente, o que não acontece. Uma das hipóteses legais da inafiançabilidade, conforme o Código de Processo Penal, é o fato de estar presente qualquer dos motivos que autorizam a prisão preventiva, ou seja, garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria. Ressalta-se que não se prende alguém por conveniência e sim por
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necessidade da instrução criminal, ou seja, investiga-se para prender e não prende-se para investigar (NORONHA, 1979).
A doutrina e a jurisprudência entendem que, não estando presentes algum desses motivos, não será possível o encarceramento do acusado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória; assim nada adianta dizer que o crime é inafiançável pois, inexistindo os pressupostos que autorizem a prisão preventiva, merece o réu responder ao processo em liberdade (NORONHA,1979).
Mais eficiente seria ao invés de rotular crimes em inafiançáveis e criar leis e mais leis, seria o legislador se valer de estudos e dados para tentar coibir os crimes mais perniciosos e que causam mais pavor social. Ou então, agravar a pena para certos delitos contra a administração pública, ou a devolução dos valores apropriados e esses valores sim, utilizados para a manutenção de estabelecimentos prisionais etc., seria uma solução melhor do que a falaciosa inafiançabilidade.
1.2 Definição de liberdade provisória e fiança
Para Fernando Capez (2012, p.348), liberdade provisória é
o instituto processual que garante ao acusado o direito de aguardar em liberdade o transcorrer do processo até o trânsito em julgado, vinculado ou não a certas obrigações, podendo ser revogado a qualquer tempo, diante do descumprimento das condições impostas.
Cumpre salientar que a liberdade provisória é um direito constitucional do acusado, ou seja, se preenchido certos requisitos trazidos pela lei ela deverá ser concedida. Reza a Carta Magna: “Art. 50
[...] LXVI-ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.”
A partir da definição de liberdade provisória de Fernando Capez (2012, p.349) em seu livro Curso se Processo Penal, derivam-se as espécies da mesma. São elas:
a) Liberdade Provisória Obrigatória: é direito incondicional do acusado, não lhe podendo ser negado e não estando sujeito a nenhuma condição. É o caso das infrações às quais não se comina pena privativa de liberdade e das infrações de menor potencial ofensivo.
b) Liberdade Provisória Permitida: ocorre nas hipóteses em que não couber prisão preventiva. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da referida prisão, o juiz deverá conceder liberdade provisória impondo, se for o caso, medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP.
c) Liberdade Provisória Vedada: Não existe. É inconstitucional qualquer lei que proíba o juiz de conceder liberdade provisória, quando ausentes os motivos autorizadores da prisão preventiva, não importando a gravidade ou a natureza do crime imputado.
A liberdade é a regra, sendo a prisão, exceção. A liberdade é direito constitucional do acusado, não lhe podendo ser negado nem condicionado. Se não estiverem presentes os requisitos da prisão preventiva, a pessoa não pode mais ser presa.
Segundo ensina o autor Capez (2012, p.351):
a fiança consiste na prestação de uma caução de natureza real destinada a garantir o cumprimento das obrigações processuais do réu ou indiciado. Não se admite a natureza fidejussória, ou seja, mediante a apresentação de um fiador, devendo ser prestada por meio de dinheiro, joias ou qualquer objeto que tenha valor. O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado (CPP, art. 336, caput).
A fiança não é a compra da liberdade nem a impunidade como muitos leigos acham. É sim, a garantia do cumprimento de algumas condições sob pena de perda patrimonial. Busca-se, assegurar a presença do acusado a todos os atos do processo evitando que o mesmo seja encarcerado, pois se sabe que o egresso do sistema prisional é totalmente corrompido e está pior do que quando lá entrou.
Sendo a fiança, conforme palavras de Aury Lopes Júnior (2012, p.159) “uma garantia prestada pelo acusado para que o mesmo responda o processo em liberdade” nas hipóteses em que a lei permitir, ela será sempre definitiva e diz-se prestada quando há o depósito em dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública federal, estadual ou municipal, ou em hipoteca inscrita em primeiro lugar de acordo com o art. 330 do Código de Processo Penal. A fiança será admitida em três situações:
a) se a pena privativa de liberdade não for superior a 02 anos, segue o rito preliminar dos juizados especiais criminais, sendo o preso encaminhado ao juiz
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competente, ou na impossibilidade desta, mediante assinatura de termo de compromisso de comparecimento ao juízo;
b) se a pena privativa de liberdade não for superior a 04 anos, seja de reclusão, detenção, ou prisão simples, está franqueado o arbitramento de fiança pela autoridade policial;
c) se a pena privativa de liberdade for superior a 04 anos, lavra-se o auto de prisão em flagrante nos termos do art. 301 e seguintes do CPP. Neste caso a fiança será requerida ao juiz que decidirá em até 48 horas. Salienta-se também que o crime não pode gerar clamor público ou ser cometido com violência ou grave ameaça contra a pessoa.
Nesse sentido a jurisprudência:
Ementa: HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. PRISÃO EM FLAGRANTE. CONCESSÃO DE LIBERDADE MEDIANTE PAGAMENTO DE FIANÇA ARBITRADA
EM 03 SALÁRIOS MÍNIMOS. PACIENTES DE PARCOS RECURSOS
FINANCEIROS. Caso em que se recomenda a redução do valor estipulado para o pagamento de fiança ante a precariedade da situação econômica dos pacientes. Considerando que o concurso material aventado pelo Parquet é questão a ser dirimida na instrução processual, e levando-se em conta a pena máxima abstrata do delito de receptação, possível o redimensionamento da fiança para 01 (um) salário mínimo, reduzido à metade, nos termos do art. 325, inciso I, e § 1º, inciso II, do Código de Processo Penal. ORDEM CONCEDIDA, EM PARTE. (Habeas Corpus Nº 70047167085, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Conrado Kurtz de Souza, Julgado em 08/03/2012)(RIO GRANDE DO SUL, 2012)
“A fiança poderá ser prestada dentro de 24 horas do requerimento, não sendo necessário, nesse caso, a prévia manifestação do Ministério Público, que somente será cientificado depois de concedida”, conforme explica Edilson Mougenot Bonfim. Também poderão prestar fiança o próprio indiciado ou o réu, bem como terceira pessoa.
Art. 334 A fiança poderá ser prestada enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória.
Destarte, pode-se concluir que liberdade provisória com fiança é aquela que o acusado responde o processo em liberdade porque prestou a fiança admitida por lei. Depois de prestada a fiança, que será concedida independentemente de justificação prévia do Ministério Público, este terá vista do processo, a fim de requerer o que
julgar conveniente, sendo a fiança podendo ser prestada enquanto não transitada em julgado a sentença condenatória,
A partir do entendimento de Aury Lopes Júnior (2012, p.167) a fiança é quebrada quando
o acusado regularmente intimado para atos do processo, deixa de comparecer, sem justo motivo, deliberadamente pratica atos de obstrução ao andamento do processo, descumpre medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança, resiste injustificadamente a ordem judicial ou pratica nova infração penal dolosa.
Para o mesmo autor (2012, p.167), a quebra da fiança acarreta a perda da metade do valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou em último caso da decretação da prisão preventiva, fundamentadamente e sempre observando a imposição da medida.
Art. 343 O quebramento injustificado da fiança importará a perda de metade do seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva.
Como medida de contraprestação, a fiança serve para vincular o imputado ao processo e seu resultado final, ou seja, a aplicação da lei penal em caso de condenação. Assim, se o acusado não comparecer para o início do cumprimento da pena, perderá o valor total da fiança e será preso, conforme ensina o artigo 344 do Código de Processo Penal:
Art. 344. Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o acusado não se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta.
A apresentação não precisa ser espontânea, bastando que o réu não se oculte nem dificulte sua prisão. Frise-se que perdida a fiança e deduzido o valor relativo às custas processuais, à indenização obtida pela vítima na ação civil ex
delicto e o montante será recolhido ao Fundo Penitenciário conforme artigo 345 do
Código de Processo Penal.
Art. 345 No caso de perda da fiança, o seu valor, deduzidas as custas e mais encargos a que o acusado estiver obrigado, será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei.
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Caso não ocorra o quebramento da fiança conforme o disposto no artigo 345, o saldo será entregue a quem houver prestado a fiança, depois de deduzidos os encargos a que o réu estiver obrigado.
Dispõe o artigo 310, caput e parágrafo único do Código de Processo Penal que o juiz, à vista do Ministério Público, concederá desde logo e independentemente de requerimento da defesa, a liberdade provisória do réu se:
a)Verificar que o agente praticou o crime acobertado por uma das excludentes de ilicitude do art. 23 do Código Penal sejam elas: em estado de necessidade, em legítima defesa ou em estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de um direito seu;
b) a incorrência das hipóteses que autorizam a prisão preventiva, elencados no artigo 312 e incisos da Lei 12.403/2011.
Se as condições econômicas do acusado forem desfavoráveis e ele não tiver condições de arcar com a fiança, o juiz está autorizado a conceder a liberdade provisória sem o pagamento, mas o subordinando às obrigações dos artigos 327 e 328 do Código de Processo Penal.
Art. 327 A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança será havida como quebrada.
Art. 328 O réu afiançado ou ausente não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado.
O entendimento é de que em caso de descumprimento de alguma das imposições, o encarceramento é sempre a última opção, podendo o juiz de ofício ou a requerimento do Ministério Público ou do querelante, no caso de ação penal privada, substituir a medida aplicada por outra diversa, ou impor outra cumulativamente, ou em última circunstância decretar a prisão preventiva novamente.
A fiança, recentemente modificada pela Lei 12.403/2011 e atualmente fixada em salários mínimos, deve sempre observar a gravidade do delito e a possibilidade econômica do agente nos termos do artigo 325 do CPP. Os limites dos valores da
fiança variam do seguinte modo a partir do ensinamento do doutrinador Bonfim (2012):
a) de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, para infrações punidas com pena privativa de liberdade máxima, não superior a 4(quatro) anos(I);
b) de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, para infrações punidas com pena privativa de liberdade superior a 4(quatro) anos(II).
Esses valores podem ser dispensados conforme o artigo 350:
Art. 350 Nos casos em que couber fiança, o juiz verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e outras medidas cautelares, se for o caso.
Parágrafo Único: Se o beneficiado descumprir, sem justo motivo, qualquer das obrigações ou medidas impostas, aplicar-se-á o disposto no § 40 do art. 282 deste Código.
De acordo com Bonfim (2012, p.541), esses valores poderão ser reduzidos em até 2/3; ou aumentados até 1.000(mil) vezes, dependendo da situação econômica do réu ou acusado. Dentro dos limites estabelecidos pela lei, o valor da fiança será fixado dentro dos seguintes critérios:
a) natureza da infração;
b) condições pessoais de fortuna do indiciado; c) sua vida pregressa;
d) circunstâncias de sua periculosidade;
e) importância provável das custas do processo.
Segundo a inteligência de Bonfim, (2012, p.541), “considerando definitivamente o réu, a fiança servirá para o pagamento das custas processuais, de eventual ação civil ex delicto, da prestação pecuniária e se imposta, da pena de multa”.
Conforme se viu, a palavra fiança está ligada a confiança, chamada de “fiança fidejussória”, referindo-se ao oferecimento da garantia que uma pessoa honrada, idônea presta ao réu, de que este não fuja ao processo. Em oposição, tem-se a
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chamada "fiança real", que consiste numa garantia ou caução material (dinheiro, pedras preciosas, títulos, bens, hipotecas, etc.) a qual predomina atualmente.
1.3 Prisão preventiva: generalidades e conceitos
A prisão preventiva é aquela decretada pelo juiz em qualquer fase do processo ou da investigação policial, mas antes da sentença condenatória. Ela só pode ser decretada se estiverem presentes todos os requisitos que autorizam este tipo de prisão, caso contrário o indivíduo deve ser posto em liberdade provisória.
De acordo com a Lei 12.403/2011, a prisão preventiva só poderá ser decretada quando a pessoa já tiver sido condenada, em casos de violência doméstica e quando houver dúvida sobre a identidade do acusado. Segundo Luiz Flávio Gomes (2011, p.78), “a prisão preventiva não é apenas a ultima ratio. Ela é a
extrema ratio da ultima ratio. A regra é a liberdade; a exceção são as cautelares
restritivas da liberdade (art. 319, CPP); dentre elas, vem por último, a prisão, por expressa previsão legal.”
Expõe Aury Lopes Júnior (2012, p. 69) que:
A prisão preventiva pode ser decretada no curso da investigação preliminar ou do processo, inclusive após a sentença condenatória recorrível. Ademais, mesmo na fase recursal, se houver necessidade real poderá ser decretada a prisão preventiva (com fundamento na garantia da aplicação da lei penal). A prisão preventiva somente poderá ser decretada por um juiz ou tribunal competente, em decisão fundamentada, a partir de prévio pedido expresso (requerimento) do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.
A prisão preventiva é uma modalidade de prisão provisória, assim como a prisão em flagrante e a prisão temporária. É uma medida excepcional, por isso devem ser cumpridos todos os seus requisitos legais, pois ela só se justifica em casos extremos onde a prisão seja indispensável.
Conforme art. 311 do Código de Processo Penal:
Art. 311 Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da
ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.
A partir da análise do artigo 312 do CPP, pode-se concluir que a prisão preventiva pode ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria, podendo também ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares. A respeito desse assunto, Mirabete (2006, p.23), explica que
o fumus comissi delicti é o requisito da prisão preventiva, exigindo-se que
para sua decretação existam provas da existência do crime e indícios suficientes de autoria. Mas a “fumaça” da existência não significa juízo de certeza, apenas probabilidade razoável, pois sem indícios suficientes sequer uma acusação pode ser formulada.
O fumus comissi delicti é a comprovação da existência de um crime e indícios suficientes de autoria já a prova é uma grande aproximação da provável ocorrência do delito. Para a autoria somente indícios são suficientes. Indício é a circunstância conhecida e provada que tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir a existência de outra (art. 239 CPP).
Deste modo, Mirabete (2006, p.29) refere que
para a decretação de uma prisão preventiva, é necessário um juízo de probabilidade e um domínio de razões positivas. Probabilidade significa a verossimilhança (semelhante ao verdadeiro) de todos os requisitos positivos e, em consequência, da inexistência de verossimilhança dos requisitos negativos do delito. Requisitos positivos do delito constituem que a conduta à aparentemente típica, ilícita e culpável. Não podem deixar de existir os requisitos negativos do delito, ou seja, não podem existir causas de exclusão de ilicitude ou causas de exclusão de culpabilidade. (grifos do
autor)
Além do fumus comissi delicti, a prisão preventiva exige uma situação de perigo normal ao desenrolar do processo, representada pelo periculum libertatis. O
periculum libertatis é o perigo que emana do estado de liberdade do sujeito passivo
como risco para a ordem pública, ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.Júnior explica (2006, p.188):
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Garantia da ordem pública: conceito vago e indeterminado, utilizado habitualmente como sinônimo de “clamor público”, de crime que gera abalo social, comoção na comunidade ou que perturba a tranquilidade. Quanto à prisão para a garantia da integridade física do imputado, diante do risco de linchamento, atualmente predomina o acertado entendimento de que é incabível, sendo um paradoxo precário prender alguém para sua segurança. Esse tipo de prisão cautelar é decretada com a finalidade de impedir que o agente solto, continue a delinquir, não se podendo aguardar o término do processo para somente então retirá-lo do convívio em sociedade. Garantir a ordem pública significa impedir novos crimes durante o processo. Já decidiu o STF: "A repercussão do crime ou clamor social não são justificativas legais para a prisão preventiva" (RT, 549/417).
Jamais deve-se pensar que uma pessoa está mais segura presa do que solta. Levando-se em consideração a atual situação do nosso sistema prisional, a probabilidade é maior que ela retorne à sociedade pior do que quando ingressou no estabelecimento prisional.
Tourinho Filho (2012, p.380) diz que “ordem pública, enfim, é a paz, a tranquilidade no meio social.”
Garantia da ordem econômica: tal fundamento foi inserido no art. 312 do CPP por força da Lei no 8.894/94, Lei Antitruste, para o fim de tutelar o risco decorrente das condutas que afetam a tranquilidade e harmonia da ordem econômica, seja pelo risco de reiteração de práticas que gerem perdas financeiras vultosas, seja por colocar em perigo a credibilidade e o funcionamento do sistema financeiro. (Tourinho Filho, 2012)
A prisão preventiva nesse caso seria para tentar impedir a prática dos crimes que afetam a economia e para que a mesma seja normalizada.
Conveniência da Instrução Criminal: é utilizada quando houver risco para a instrução, ou seja, conveniência é um termo aberto e relacionado com vasta discricionariedade, incompatível com o instituto da prisão preventiva, pautada pela excepcionalidade, necessidade e proporcionalidade. Aqui o estado de liberdade do imputado coloca em risco a coleta da prova ou o desenrolar do processo, seja porque ele está destruindo documentos ou alterando o local do crime, seja porque está ameaçando, constrangendo ou subornando testemunhas, vítimas ou peritos. Embora a lei utilize o termo conveniência, na verdade, dada a natureza excepcional com que se reveste a prisão preventiva, deve-se interpretá-la como necessidade e não mera conveniência.(Filho, 2012)
A prisão por conveniência da instrução criminal se dá principalmente, pelo fato do réu vir a intimidar testemunhas, destruir provas, destruir o local do crime, dificultando as investigações etc. Para que a prisão preventiva possa ser decretada,
devem estar presentes os pressupostos de sua decretação, ou seja, a prova da existência do crime (materialidade), e indícios suficientes de autoria.
Assegurar a aplicação da lei penal: é a prisão para evitar que o imputado fuja, tornando inócua a sentença penal por impossibilidade da pena aplicada. O risco de fuga representa uma tutela cautelar, pois resguarda a eficácia da sentença, não podendo o risco de fuga ser presumido, devendo estar fundado em circunstâncias concretas. Não basta apenas invocar a gravidade do delito ou a situação social favorável do réu. Sempre em qualquer que seja o fundamento da prisão, é imprescindível a existência de prova razoável do periculum libertatis, ou seja, não bastam presunções para a decretação da preventiva. O perigo gerado pelo estado de liberdade do agente passivo deve ser real, com um suporte fático e probatório suficiente para legitimar medida tão agressiva. (Filho, 2012)
É utilizada para, em caso de iminente fuga do agente, evitar a inviabilização da futura execução da pena. Mas o agente deve apresentar perigo de fato, perigo real, para a medida poder ser legitimada, pois como se sabe a prisão preventiva é a
ultima ratio.
Para Júnior (2012, p.79) “toda a decisão determinando a prisão do sujeito passivo deve estar calcada em um fundado temor, jamais fruto de ilações ou criações fantasmagóricas de fuga (ou de qualquer dos outros perigos). Deve-se apresentar um fato claro, determinado, que justifique o periculum libertatis”.
A custódia cautelar voltada à garantia da ordem pública não pode ser decretada somente na indicação de que o paciente obstruirá as investigações ou continuará delinquindo. É imprescindível um juízo sério e desapaixonado, calcado em provas existentes nos autos, contendo fundamentação, probabilidade do fumus
comissi delicti e do periculus libertatis.
No próximo capítulo abordaremos a importância da fiança como alternativa a prisão preventiva, e sendo ela uma forma utilizada como ressocialização do apenado.
Ressocializar significa reabilitar, sistema onde se sustenta a prevenção à pena privativa de liberdade, devendo consistir em medidas que tenham como objetivo ressocializar o infrator que está em conflito com a lei. Nesse sistema, a
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prisão não é um instrumento de vingança, mas uma forma de reinserir o indivíduo no meio social em que vive (Jesus, 2000).
Assim, ressocializar seria oferecer condições ao apenado no período do cumprimento de sua pena como acesso à educação, assistência psicológica, assistência a saúde, assistência social, assistência educacional e assistência religiosa, tendo contato frequente com seus familiares em lugares apropriados e conforme o comportamento desse oportunizar-lhe contato com o meio social, conforme nos ensina Mirabete (2000).
A pena privativa de liberdade não ressocializa. O contato com o ambiente tomado pela imundice que é o cárcere deprime, humilha e torna o ser humano ainda mais delinquente, sendo uma pós-graduação para o crime. Desta maneira a fiança é utilizada; como forma de alternativa à prisão preventiva, evitando esta série de conflitos gerados pelo cárcere sem motivo.
Desde o dia 04 de julho de 2011, estão vigorando as novas regras da prisão processual, fiança, liberdade provisória e medidas cautelares alternativas, previstas
na Lei no 12.403, publicada em 04 de maio de 2011, editada com o escopo de evitar
o encarceramento do indiciado ou acusado antes de transitar em julgado a sentença penal condenatória.
Atualmente e de acordo com a nova lei, antes da condenação definitiva, o sujeito só pode ser preso em três situações, quais sejam elas: flagrante delito, prisão preventiva e prisão temporária. Porém, poderá permanecer preso nas duas últimas, não existindo mais a possibilidade de prisão em flagrante como hipótese de prisão cautelar garantidora do processo. Ninguém responde preso à processo em virtude da prisão em flagrante, a qual deverá ser homologada se legal e decretada a prisão preventiva ou conceder-se liberdade provisória.
A recente lei ampliou a possibilidade de aplicação da fiança e seus efeitos já podem ser percebidos. Porém, ainda existem os que entendem de modo equivocado que a fiança é uma pena de multa. No entanto, ela não tem a finalidade de punir, mas somente de evitar a fuga do acusado antes de ser julgado ou simplesmente de não comparecer aos atos do processo.
A fiança é atualmente a alternativa mais utilizada à prisão preventiva. Considerando a falência do sistema carcerário atual, a superlotação dos estabelecimentos prisionais, porque submeter alguém à prisão, sendo esta pessoa um ser humano ainda considerado inocente? A própria Constituição Federal instituiu o Estado de Inocência do ser humano em seu artigo 5º, inciso LVII: “ninguém será considerando culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.”
Então, porque jogar dentro de uma cela de cinco por cinco, dividida com outros 25, alguém que ainda não foi condenado? Para que ele atinja o fim da pena privativa de liberdade, a ressocialização, e finalmente, a reinserção na sociedade? Se até José Eduardo Cardozo, então Ministro da Justiça, declarou “que preferiria
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morrer a cumprir uma pena longa em prisão brasileira”? Alcançará esse tipo de „pena medieval‟ o seu fim, ressocialização?
2.1 Direitos humanos e a ressocialização do condenado
As primeiras manifestações dos direitos humanos dos presos ocorreram na última década do século XIX e, desde então, estão acelerando cada vez mais. No início essas manifestações eram lentas, pois não se cogitava direitos para presos. (MIOTTO, 1992).
Num Estado Democrático de Direito, o homem estando em pleno convívio social ou sendo de uma instituição penal por ter cometido algum delito, o Estado tem o dever de prestar todas as garantias inerentes ao cidadão. Carmen Silva de Moraes Barros (2010, p. 3) diz que
no Estado Democrático de Direito, o Estado está a serviço dos cidadãos. Por ter a pessoa como objeto principal de proteção, o Estado de direito é incompatível com qualquer proposta de diminuição de garantias e o direito penal só deve servir para limitar a violência. No entanto, diminuir a violência é fazer prevalecer sobre a prisão à liberdade; sobre a necessidade de cumprir pena as garantias individuais. Daí surgem os direitos do preso no estado democrático de direito,no qual o cumprimento da pena não pode implicar jamais na perda ou minimização dos direitos fundamentais. É porque não podem ser minimizados porque da vigência dos direitos fundamentais deriva a obrigatoriedade de sua proteção pelas autoridades administrativa e judiciária. Daí decorre que já não é mais possível afirmar que, no âmbito da relação penitenciária, haja uma relação especial de sujeição ou que o preso seja visto como alguém sujeito a uma relação especial de poder. O que há é uma pessoa sujeita a meras 'regras especiais' que não atingem a titularidade dos direitos fundamentais. Essas regras especiais implicam direitos e deveres recíprocos, do preso e da administração e os direitos fundamentais, como direitos inerentes a todos os
cidadãos, só podem ser limitados, em razão dessa relação,
excepcionalmente, nos casos expressamente previstos em lei, quando a limitação for imprescindível para alcançar um dos fins assegurados pela ordem valorativa da Constituição. Assim, essa relação entre preso e administração só pode ser interpretada com fins garantistas e os direitos fundamentais dos reclusos não podem ser minorados ou abrandados em razão de sua situação jurídica. O preso mantém o direito à divergência, à discordância, ao não acatamento de ordem que afete seus direitos individuais não atingidos pela sentença, mantém, enfim, sua cidadania.
A sentença não pode atingir a integridade do preso. E sua situação de reclusão não o torna submisso à humilhações por parte da administração do estabelecimento prisional tendo ele direito à divergir quando achar necessário, pois
ele está com sua liberdade cerceada, mas seus direitos e garantias fundamentais não atingidos pela sentença são intrínsecos e estão assegurados.
Num Estado democrático de direito como o que vivemos, os direitos e os deveres devem ser recíprocos, tanto para os presos como para a própria administração da instituição penal, para assim conseguir garantir os direitos fundamentais das pessoas que ali estão detidas.
A cidadania e os direitos individuais do preso não podem ser atingidos pela sentença. Estes são intrínsecos do ser humano, expressamente elencados no artigo 1o, inciso III da Constituição Federal:
Art. 10. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados, de Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
II- a cidadania
Nesse sentido, contribui Barroso Filho (2001, p. 2), dizendo que
a norma que regula os direitos e deveres do preso para com o Estado é a LEP, ela estabelece as normas fundamentais que regerão as relações dos presos-condenados com o Estado e com a sociedade no cotidiano da execução da pena. Assim, é que a Carta Magna dos presos para a ser a LEP, a qual prescreve em que nível o condenado poderá exercer sua liberdade, enquanto estiver na condição de preso-condenado em cumprimento da pena, ou seja, enquanto não se recuperar totalmente, como a maioria das pessoas que possuem o exercício da liberdade. A LEP serve, portanto, como uma espécie de pacto ou de preparação para a retomada do pacto que o condenado violou ao cometer o delito. É através da LEP que o condenado preso pode saber que conduta pode realizar no âmbito da cadeia. Que horas terá que dormir – ou quem determinará o horário em que deve dormir - a quem e como deve obedecer, etc.
A Lei de Execuções Penais tem por objetivo efetivar o que foi disposto na sentença penal condenatória ou decisão criminal e proporcionar harmônica integração social do condenado com a instituição penal. A LEP ensina o condenado a viver dentro do estabelecimento, com as regras, limitações, horários a serem cumpridos etc., enquanto estiver dentro do estabelecimento prisional.
É a Lei de Execuções Penais, uma simulação ou preparação do pacto social, tendo uma aplicabilidade prática, não sendo somente uma carta de
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princípios. Os direitos e deveres do condenado devem ser aplicados corretamente. Também, a Constituição Federal ampara os direitos humanos de todas as pessoas, sejam elas livres ou não (FILHO, 2001). Já a LEP em seu art. 46 elenca os direitos dos detentos como segue:
Art. 46 - Constituem direitos dos presos: I– alimentação suficiente e vestuário;
II – atribuição de trabalho e sua remuneração; III – previdência social;
IV – constituição de pecúlio;
V – proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação;
VI – exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena; VII – assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa; VIII – proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;
IX – entrevista pessoal e reservada com o advogado;
X – visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;
XI – chamamento nominal;
XII – igualdade de tratamento, salvo quando as exigências da individualização da pena;
XIII – audiência especial com o diretor do estabelecimento;
XIV – representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito; XV – contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes.
Parágrafo único – Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivador do diretor do estabelecimento. (BRASIL, 1984).
Assim, a Lei de Execuções Penais, conjuntamente com a Constituição Federal, tentam dar um tratamento mais digno e humano àquelas pessoas que momentaneamente estão com sua liberdade cerceada.
Bitencourt (1993) expõe que a pena privativa de liberdade deve ser aperfeiçoada quando necessária e substituída quando possível, pois é totalmente aparente o descrédito depositado na pena de prisão como sendo ela ressocializadora. Refere o autor já mencionado que essas penas sejam de longa duração e aplicadas somente àqueles condenados efetivamente perigosos e de difícil/impossível recuperação, buscando limitar a prisão a situações de extrema necessidade.
As penitenciárias devem servir como meios de reabilitação e de ressocialização, para que os detentos percebam que podem alcançar sua função
social, e não se tornem pessoas mais frustradas e conformadas com o estereótipo de mazela da civilização. É preciso que o governo seja consciente que é muito responsável pelo alto índice de criminalização no Brasil, e que possui obrigação de lutar para garantir um sistema penitenciário melhor, agindo nas raízes desse mal, e garantindo os fatores essenciais para a formação de um cidadão (BITENCOURT, 1993).
A pena privativa de liberdade, como sanção principal e de aplicação genérica, está falida e não readapta o delinquente. Ela somente perverte, corrompe, deforma, avilta, embrutece, e nada mais é do que uma fábrica de reincidência, uma universidade na qual se diploma o profissional para o crime, e caso não possa ser eliminada deve ser conservada para os casos indispensáveis, devendo ser imposta somente em relação aos crimes graves e delinquentes de intensa periculosidade, conforme o entendimento de Jesus (2000), afirmando também que
A aplicação irrestrita da pena de prisão e seu agravamento, como vem acontecendo no Brasil, não reduzem a criminalidade. Prova disso é que só não conseguimos diminuí-la após o advento da Lei dos Crimes Hediondos e da Lei no 8.930/94, que inclui algumas formas de homicídio no rol da Lei no 8.072/90.[...]. A imposição da pena privativa de liberdade sem um sistema penitenciário adequado gera a superpopulação carcerária, de gravíssimas consequências como temos visto nas sucessivas rebeliões de presos, fenômeno que vem ocorrendo em todo o país.
Atualmente, os doutrinadores concordam que a pena privativa de liberdade aplica-se como ultima da ultima ratio, em caráter excepcional e preveem seu extermínio no futuro assim como foi abolida a tortura (ALBERGARIA, 1996).
Albergaria (p.41, 1996) afirma também que
A pena de prisão não se enquadra no Estado Social e Democrático de Direito, nem o objetivo ressocializador da pena, cujo elemento nuclear é o desenvolvimento da personalidade e dignidade da pessoa. A pena de prisão determina a perda da liberdade e da igualdade, que derivam da dignidade humana. A perda dos direitos fundamentais de liberdade e igualdade representa a degredação da pessoa humana, como a tortura ou o tratamento desumano expressamente proibidos pela Constituição. A pena de prisão não é inconstitucional, porque a Constituição a prevê, em caráter excepcional, mas desaparecerá no futuro, quando a doutrina encontrar medidas alternativas que tenham a força intimidativa da prisão.
A pena de prisão tem por fim encarcerar a pessoa para que ela através da perda da sua liberdade, segundo bem maior após a vida, reflita sobre o que
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cometeu e ao sair dali, esteja em condições de viver novamente em sociedade. Mas a perda da liberdade representa a degradação da pessoa. E deve-se pensar em alguma forma que amedontre, que intimide, que tenha essa força violenta que a prisão tem para substituí-la.
De acordo com artigo de Antonio Carlos Lacerda (2010), o Brasil foi denunciado à Comissão de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas (ONU) e Organização dos Estados Americanos (OEA), por violação aos direitos humanos em presídios.
A denúncia deveu-se às torturas, espancamentos e todo tipo de violência contra os presos, além das condições inaceitáveis em que essa população sobrevivia dentro de celas metálicas, denominadas “Masmorras do Hartung.” Em inspeção realizada nos presídios, juízes federais do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) chegaram a afirmar que no Espírito Santo os presos vivem como animais, trancafiados como monstros sociais, nas celas metálicas idealizadas e construídas na gestão do governador Paulo Hartung. A mãe de um jovem que esteve preso durante 10 meses sem nenhuma prova material contra ele (a não ser o falso testemunho comprovado de um policial) disse que as torturas e espancamentos sofridos pelo filho e as humilhações pelas quais ela passava durante as visitas ao filho na prisão são “crimes contra a raça humana”. Segundo ela, mesmo depois do filho ter sido solto, sua residência e sua família continuou sendo ameaçada e agredida pela polícia. Em março de 2011, em Genebra, Suíça, no Conselho de Direitos Humanos da ONU, os presídios do Espírito Santo foram denominados de “masmorras”, uma forma encontrada para definir as condições sub-humanas em que vive a população carcerária local. Os presos do Espírito Santo e suas famílias sofrem todo tipo de violência, como agressão física, tortura, espancamento, maus tratos, desrespeito, humilhação, abuso sexual, violação de direitos, usurpação de seus objetos e pertences, entre outros, praticados por policiais e agentes penitenciários.[...] Heleno Fragoso, um dos maiores criminalistas brasileiros, afirmou que "a prisão deforma a personalidade, ajustando-se à sub-cultura prisional. A reunião coercitiva de pessoas do mesmo sexo num ambiente fechado, autoritário, opressivo e violento corrompe e avilta". Sérgio Mazina, outro renomado criminalista concorda que “os presídios acabaram se tornando um local onde o preso é levado para cumprir a sua pena da maneira mais bruta possível; é um ambiente despido de qualquer outra finalidade; já não se fala mais em ressocialização de presos, só se fala no seu controle".
Na denúncia parcialmente transcrita, percebe-se muitos tipos de agressões, físicas e psicológicas sofridas pelo presidiário citado. Não é de se admirar, pois o sistema prisional brasileiro está em colapso. A histórica escassez de investimentos por parte dos governos, está abrindo as celas e pondo em liberdade assaltantes, ladrões de carros e traficantes com progressão ao regime semiaberto autorizado
pela justiça, mas que continuam atrás das grades por falta de vagas nos albergues.(LUÍA COSTA, 2012)
Assim, a prisão é o local que deveria ser ressocializador, para onde o condenado é levado para cumprir sua pena. Mas lá ele acaba se marginalizando, se drogando, traficando para conseguir dinheiro e até o pior, se tornando mais criminoso do que quando ingressou, vivendo como legítimos animais. O conflito entre a LEP que diz que o ambiente deve ser arejado e as camas devem ter lençóis, os detentos devem ter uniformes se não tiverem roupas e deve exister ambiente limpo e salubre e a realidade é gigantesco. As pessoas dormem como morcegos, fazendo revesamento. Têm seus familiares maltratados pelos agentes que tratam todos como maus sujeitos. A polícia também. São violados os direitos e as garantias que deveriam ser asseguradas pela Constituição Cidadã.
Dentre os direitos e garantias fundamentais, a Constituição Federal proíbe as penas cruéis (art. 5º, XLVII “e” da CF/88), e garante ao cidadão-preso o respeito à integridade física e moral (art. 5º, XLIX da CF/88). Na concepção de Ingo Wolfgang Sarlet (2002, p.62) a dignidade da pessoa humana constitui-se em
qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.
Atualmente busca-se incessantemente o reconhecimento dos direitos fundamentais, mas a crise vivenciada pelo Estado não o permite cumprir com os objetivos esculpidos na nossa Constituição. Isso se reflete com ênfase no Direito Penal que passou a utilizar da pena e das prisões como principal forma de controle e manutenção da ordem esquecendo que seu limite vincula-se aos direitos fundamentais. (SARLET, 2002)
Demarchi (2008), salienta que a maioria da população deixa de ver o preso como um indivíduo dotado de direitos e passa a vê-lo como coisa, que vive em um
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mundo à par da realidade, onde a força do Estado anula o ser dotado de razão a medida que passa a intimidá-lo com o pretexto de manter a ordem e a segurança social. Isto ocorre porque o preso deixa de ser visto como cidadão que tem assegurado suas garantias fundamentais pelo fato de estar privado de sua liberdade. O cidadão preso precisa ser reconhecido como ser dotado de dignidade, pois esta é uma qualidade intrínseca de todo ser humano, um bem jurídico absoluto.
Ainda conforme o pensamento de Demarchi (2008), o cidadão-preso perde muito mais do que sua liberdade. Perde sua dignidade e está submetido à humilhação e acaba por se sentir um nada. E é nesse contexto que, depois de cumprida a sua passagem pela casa prisional, voltará ao convívio social, estigmatizado, rotulado, sem possibilidade de adaptação. Invariavelmente retornará à criminalidade.
Como adverte Bitencourt (1993, p.146) “a prisão em vez de frear a delinquência, parece estimulá-la, convertendo-se em um instrumento que oportuniza toda espécie de desumanidades. Não traz nenhum benefício ao apenado; ao contrário, possibilita toda sorte de vícios e degradações.” As ameaças contidas nas normas penais não têm evitado o surgimento de novos delitos ou o nascimento de conflitos. Pelo contrário, está indubitavelmente evidenciado que isso não tem relação com a aplicação da pena e tampouco com a intensidade das sanções, afirma Maria Lucia Karan(1993).
O que se observa é que as casas prisionais se transformaram em depósitos de gente. Não se vê preocupação com a pessoa, talvez porque há muito o preso passou a ser tratado como coisa, que não precisa de garantias, porque nem mais humano é considerado, explica Demarchi (2008).
Dizem que o Direito evolui de acordo com a sociedade. Mas hoje, tem-se uma Constituição Cidadã que deve servir de base para todo o ordenamento e para as ações do corpo social, que prevê a garantia dos direitos fundamentais, proibindo as penas cruéis, garantindo a integridade física e moral, enfim, o respeito à dignidade do ser humano. E a sociedade? Na contramão da sua própria história, continua exigindo o fuzilamento de qualquer acusado, cujo crime tenha um pouco mais de
repercussão. Isso é um retrocesso no Direito. Vai contra todas as conquistas universais já alcançadas. É preciso ir muito além para ver no preso um ser humano dotado de direitos e garantias, até porque também não é lícito ser julgado por quem não tem a função de julgar, como ainda insistem em fazer as pessoas descomprometidas e despreocupadas com a proteção e eficácia dos direitos fundamentais, observa a mesma autora.
Para Vasconcelos (2011), ao serem presas, as pessoas não perdem apenas o seu direito de liberdade; outros direitos são cerceados, afetando principalmente sua personalidade e dignidade. Estas consequências acabam se tornando um sistema de vingança, fazendo com que muitos acreditem ser a justiça a forma mais concreta de ação contra a dignidade humana. Desta maneira, seria necessário que o sistema penitenciário ofertasse um mínimo de suporte para que os ex-condenados voltem à sociedade, preparados para encarar novamente suas vidas, devidamente ressocializados.
Quando se fala em falência do sistema prisional, um dos argumentos que mais se menciona é o seu efeito criminógeno. A maioria dos fatores que dominam a vida carcerária imprimem a esta um caráter criminógeno. Estes fatores são classificados em: materiais, psicológicos e sociais, conforme o entendimento de Bitencourt:
a) Fatores Materiais: Nos presídios normais existem condições que exercem efeitos danosos sobre a saúde dos internos. Deficiências em alojamentos e de alimentação facilitam a propagação de doenças. As más condições de higiene contribuem para arruinar a saúdes dos reclusos. E mesmo nas prisões mais modernas, recentemente construídas e mais bem equipadas, onde as instalações estão em um nível mais aceitável, não há distribuição adequada do tempo, facilitando o ócio dos reclusos (BITENCOURT, 1993).
b) Fatores Psicológicos: Um dos problemas mais graves que a reclusão produz é que a prisão, por sua natureza, é um lugar onde se dissimula e mente. O costume de mentir cria um automatismo de astúcia, de esperteza e de dissimulação que origina os delitos penitenciários, os quais são praticados com artimanha (furtos,
