UNIJUÍ - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
DIANA CEZAR DA SILVA
TRABALHO INTERMITENTE: VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
Santa Rosa (RS) 2018
DIANA CEZAR DA SILVA
TRABALHO INTERMITENTE: VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DEJ- Departamento de Estudos Jurídicos.
Orientador: MSc.Tobias Damião Corrêa
Santa Rosa (RS) 2018
Dedico esse trabalho à minha família, por todo apoio e incentivo constante, durante minha jornada acadêmica.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente a Deus por ter me concedido saúde e força, para fazer o trabalho de conclusão do curso. Sei que sem ele, não seria possível.
A minha família, ao meu namorado e amigos pelo apoio e carisma dedicado. Sei também que sem vocês a caminhada seria mais difícil. Aprendi com vocês a ter coragem, persistência para desfrutar da vitória.
A meu orientador Tobias Damião Corrêa com seu vasto conhecimento no mundo jurídico, pela sua dedicação e disponibilidade em contribuir com meu crescimento acadêmico. Obrigada, obrigada!
“A elaboração da regra jurídica depende sempre do desenvolvimento das necessidades sociais. Como estas sempre se alteram, muito embora algumas basicamente pertençam à todos os tempos, as regras de direito também se modificam, modeladas por influência ou tendência de cada época.”
Ruy Rebello Pinho/ Amauri Mascaro Nascimento
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica faz uma análise de como se deu a reforma trabalhista e seus aspectos, como também os princípios e garantias fundamentais do Direito do Trabalho. Discute-se a tamanha violação nos princípios norteadores no âmbito trabalhista que a reforma infringiu. Por fim, o novo contrato de trabalho estabelecido e seus limites diante da contratação e o contexto do contrato de trabalho intermitente na jurisprudência.
ABSTRACT
The present work of monographic research makes an analysis of how labor reform and its aspects occurred, as well as the fundamental principles and guarantees of Labor Law. It discusses the violation of the guiding principles in the labor scope that the reform infringed. Finally, the new employment contract established and its limits on hiring and the context of the intermittent employment contract in the jurisprudence.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 08
1 ASPECTOS GERAIS SOBRE A REFORMA TRABALHISTA ... 10
1.1 Noções gerais sobre a reforma trabalhista no Brasil... 10
1.2 Princípios norteadores do direito do trabalho e garantias fundamentais .... 12
1.3 Reforma trabalhista e a criação de um novo formato de relação laboral ... 21
2 TRABALHO INTERMITENTE NO ÂMBITO DAS NOVAS RELAÇÕES DE TRABALHO ... 26
2.1 Aspectos introdutórios sobre o trabalho intermitente ... 26
2.2 Possibilidades e limites da contratação de trabalhadores a partir de contratos intermitentes... 28
2.3 Trabalho intermitente no contexto da jurisprudência brasileira ... 32
CONCLUSÃO ... 37
INTRODUÇÃO
No entendimento de Aristóteles, o trabalho fazia os homens independentes e afamados, e ao pensar em riquezas os impulsionava ao trabalho, enquanto isso, já Marx definia trabalho como um elemento próprio do ser do homem ou de sua dimensão. Por tratar de um conceito histórico, é sabido que o homem para conseguir o seu próprio sustento precisa teoricamente de um emprego, o qual beneficiará através do salário adquirido no final do mês. Dessa forma, o trabalho tem sido o fator econômico mais importante.
Em razão do desenvolvimento econômico e a contemporaneidade, o trabalho vem sendo expandido, embora com sua alta na produtividade, os ganhos salariais e direitos aos trabalhadores não estão acompanhando essa elevação. Com a ideia de flexibilizar as formas de contrato e regulamentar o trabalho informal foi instituída através da Lei 13. 467/2017 o contrato de trabalho intermitente. Tal contrato se define pela subordinação, não continuidade, sendo que quando trabalhado poderá ser determinada por dias e horas, contudo o valor do salário será sobre os dias em que foi prestado serviço.
Nessa perspectiva, no primeiro capítulo do trabalho foram abordadas questões como o início do direito do trabalho no Brasil como a sua regulamentação. Em qual maneira a Constituição Federal de 1988 moldou os direitos dos trabalhadores através dos seus artigos 7º e 8º, seus princípios e garantias norteadores, embasados também na Consolidação das Leis do Trabalho, assim
analisando a criação de um novo formato de relação laboral através da reforma trabalhista.
No segundo capítulo, serão tratados temas relacionados diretamente ao trabalho intermitente, incluindo conceito jurisprudencial e doutrinário, a sua regulamentação no ordenamento jurídico brasileiro, o qual é comparado com outros países que utilizam esse contrato, e por fim as possibilidades e limites dessa nova modalidade como também a posição dos TRTs e TST através de jurisprudências.
Entretanto, é uma nova concepção no mundo jurídico trabalhista, haja vista que o trabalho intermitente é praticado por muitos trabalhadores em nosso país, e o governo então decidiu regulamentar, criando um contrato para tal com o intuito da flexibilização mediante a contratação assim facilitando para o empregador a geração de novos empregos e aumento no setor econômico, por outro lado a precarização que ficará com o empregado que submeter-se- á essa modalidade, correndo riscos de ter um salário mísero e seus direitos abolidos.
1 ASPECTOS DA REFORMA TRABALHISTA
Pode-se dizer que a CLT é equiparada a Lei Federal, embora seja necessária Constituição para sua complementação. Instituída por DL 5.452 de 1º de maio de 1943, sistematizou-se a lei criada por juristas que em maioria eram integrantes do Ministério Público do Trabalho. Contudo havia dispositivos na lei que necessitavam de atualizações devido à realidade contemporânea.
A Lei 13.467/17, chamada Reforma Trabalhista, adveio do Projeto de Lei encaminhado pelo Presidente da República Michel Temer à Câmara dos Deputados através do PL nº 6.787/2016, o qual tratava de alterações de pelo menos sete artigos da CLT. Porém o relator Rogério Marinho modificou cerca de 97 artigos, sob o argumento da “modernização das relações trabalhistas”, de modo a trazer a tona muitas divergências no ordenamento jurídico, além de diminuir os direitos ao trabalhador, deixando o empregado e empregador com as mesmas garantias, ou seja, haverá uma equidade entre as partes, visto que antes da Reforma, o empregado se beneficiava melhor através dos direitos estabelecidos.
1.1 Noções gerais sobre a reforma trabalhista no Brasil
Motivado por fatores externos e internos, é que se deu início do direito do trabalho no Brasil, através de influências vindas de outros países e transformações que ocorreram na Europa, como também o compromisso do país ao ingressar na Organização Internacional do Trabalho – OIT, além das grandes greves ocorridas em 1800 e início de 1900.
No período da abolição da escravatura no Brasil, surgindo no século XIX às primeiras normas protetivas ao trabalhador, passando em 1891 a regulamentação do trabalho de menores, em 1903 à sindicalização rural, e regulamentação de todas as sindicalizações das profissões no ano de 1907. O político Mauricio Paiva Lacerda em 1917 tentou formar pela primeira vez o Código do Trabalho, mas foi no governo de Getúlio Vargas, após a revolução de 1930 que os direitos dos trabalhadores e a
Justiça do Trabalho surgiram, sendo criado no mesmo ano por decreto o Ministério do Trabalho. Foi em 1º de maio de 1943 que surgiu a Consolidação das Leis do Trabalho pelo Decreto Lei nº 5.452 sancionado pelo Presidente Getúlio Vargas, uma época em que o país era predominantemente agrário. Após a ditadura de Vargas, a Constituição trouxe mudanças às leis, assim firmando mais garantias ao trabalhador como a valorização do trabalho como condição de dignidade humana, limitando a idade mínima para o trabalhador menor, em 12 anos, com proibição ao trabalho noturno, e incluindo o seguro-desemprego. Mas a Constituição de 88 que vigora, modelou a palavra “trabalho” como um conceito social e não de sofrimento e esforço, relacionando o trabalho com a dignidade da pessoa humana.
Diante disso, um dos direitos do trabalhador de grande importância, é destacado desde o período democrático em 1948, pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, promulgada pela ONU:
Todo o homem que trabalha tem direito a uma remuneração justa e satisfatória, que lhe assegure, assim como a sua família, uma existência compatível com a dignidade humana, e a que se acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social.
Com uma pequena explanação da origem da Consolidação das Leis Trabalhistas, hoje presenciamos mudanças nas leis, como denominada Reforma Trabalhista, teve objetivo a alteração de algumas regras trabalhistas para flexibilizar o mercado de trabalho.
Amauri Mascaro Nascimento, conceitua flexibilização do direito do trabalho da seguinte forma:
[...] É, portanto, o afastamento da rigidez de algumas leis para permitir, diante de situações que a exijam, maior dispositividade das partes para alterar ou reduzir as condições de trabalho. Mas a flexibilização desordenada do direito do trabalho faria dele mero apêndice da Economia e acabaria pro transformar por completo a sua fisionomia originária, uma vez que deixaria de ser uma defesa do trabalhador contra a sua absorção pelo processo econômico, para ser preponderantemente um conjunto de normas destinadas à realização do progresso econômico, atritando-se com a sua
finalidade, que é a proteção do trabalhador diante da sua inferioridade econômica no contrato de trabalho. (2009, p. 70).
Deu-se início a flexibilização das leis no Brasil, através do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) em 1966, o qual foi extinta a indenização de dispensa, sendo substituída por depósitos mensais que o empregador fazia na conta do empregado no fundo e pela estabilidade no emprego que antes somente era adquirido ao completar dez anos no mesmo emprego. Segundo Nascimento (2009) entre 1974 a 2005 foram realizadas diversas flexibilizações, como autorização legal para trabalho temporário, trabalho em tempo parcial, como também trabalho voluntário sem vínculo de emprego, compensação anual de horas e exclusão de encargos sociais como educação, transporte, seguro-saúde, etc.
O Governo Federal alegava que as leis precisavam ser atualizadas, uma vez que a CLT era muito antiga, desde 1940. E por isso, estaria prejudicando setores como categoria da tecnologia que ficavam fora da legislação. Além de vários elementos serem acrescentados nos artigos conforme passado o tempo, gerando várias interpretações na justiça.
Os principais pontos modificados pela Reforma foram questões ligadas no banco de horas, parcelamento de férias, redução de salários e jornada de trabalho. No entanto questões como FGTS, férias proporcionais, décimo terceiro salário será mantido como estabelece a lei, mas pagos proporcionalmente, ou seja, de acordo com o trabalhado.
1.2 Princípios norteadores do direito do trabalho e garantias fundamentais
Para toda norma há uma teoria, para toda teoria há um princípio, que norteia e orienta os operadores do Direito. Com a CLT, criaram-se princípios próprios. A lei trabalhista através de seu artigo 8º dispõe que “as autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo
com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público”.
Sérgio Pinto Martins (2003, p. 74) esclarece que o princípio “é o início, a origem, o começo, a causa. O princípio de uma estrada seria seu ponto de partida”.
[...] é o primeiro passo na consecução de uma regulação, passo ao qual devem seguir-se outros. O principio alberga uma diretriz ou norte magnético, muito mais abrangente que uma simples regra; além de estabelecer certas limitações, fornece diretrizes que embasam uma ciência e visam à sua correta compreensão e interpretação. Violar um princípio é muito mais grave do que violar uma regra. A não observância de um princípio implica ofensa não apenas a específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comando. (2003, p. 74).
Dando ênfase ao determinado conceito de princípio feito por Martins, é notória a mera importância que um princípio tem, passando várias normatividades, interpretações e informações aos aplicadores da lei. Salientando que a CLT em seu artigo 8º deixa claramente que na falta de disposições ou existência de lacunas o legislador poderá arguir-se dos princípios de Direito do Trabalho para supri-las.
Em outro conceito os princípios são preposições gerais inferidas da cultura e ordenamento jurídico que conformam a criação, revelação, interpretação e aplicação do direito, é o que diz Mauricio Godinho Delgado (2001).
No âmbito do Direito do Trabalho, há inúmeros princípios implantados conforme o ramo juslaboral se desenvolve. Segundo Martins (2003) o autor que melhor estudou o assunto foi o uruguaio Américo Plá Rodrigruez, que destacou os seis princípios mais importantes: princípio da proteção; princípio da irrenunciabilidade de direitos; princípio da continuidade da relação de emprego; princípio da primazia da realidade; princípio da razoabilidade e princípio da boa-fé.
No entanto, para Delgado (2010) os mais importantes princípios especiais justrabalhistas que a doutrina julga além dos mencionados a cima, inclui também: princípio da norma mais favorável; princípio da imperatividade das normas trabalhistas; princípio da condição mais benéfica; princípio da inalterabilidade
contratual lesiva; princípio da intangibilidade salarial. Conforme a exposição dos princípios, passaremos a estudar cada um deles, a seguir.
Inicialmente, o princípio da Proteção é um dos primeiros princípios a ser revelado no Direito do Trabalho. Conforme Delgado (2001. p. 40) “conhece-se também, pelos epítetos de princípio tutelar, princípio tuitivo, princípio protetivo ou ainda, tutelar-protetivo, protetivo-tutelar e dominações semelhantes.” (grifo nosso).
Tratando-se ser uma das basílicas do Direito do Trabalho, esse princípio tem o objetivo de equiparar o empregado do empregador, ou seja, tem ideia de igualizar as partes, haja vista que o empregador teria uma situação mais elevada pelo fator econômico.
Nesse sentido, expõe Delgado (2010, p. 183)
O princípio tutelar influi em todos os segmentos do Direito do Trabalho, influindo na própria perspectiva desse ramo ao construir-se, desenvolver-se e atuar como direito. Efetivamente, há ampla predominância nesse ramo jurídico especializado de regras essencialmente protetivas, tutelares da vontade e interesses obreiros; seus princípios são fundamentalmente favoráveis ao trabalhador; suas presunções são elaboradas em vista do alcance da mesma vantagem jurídica retificadora da diferenciação social prática. Na verdade, pode-se afirmar que sem a ideia protetivo-retificadora, o Direito Individual do Trabalho não se justificaria histórica e cientificamente. (2010, p. 183)
O princípio da Proteção enseja três dimensões distintas: o princípio in dubio pro operario, o princípio da norma mais favorável e o princípio da condição mais benéfica.
O princípio do in dubio pro operario, segundo Martins (2003, p. 77) “não se aplica integralmente ao processo do trabalho, pois havendo dúvida, à primeira vista, não se poderia decidir a favor do trabalhador, mas verificar quem tem o ônus da prova no caso concreto”.
A Constituição Federal em seu artigo 7º diz que “além de outros que visem à melhoria de sua condição social”, nesse sentido se enquadra o princípio da norma mais favorável, que para Rodríguez (1998, p. 37) também é chamado de “favorabilidade” ou “favor laboratoris”. Rodríguez citado por Nascimento (2011, p. 456) é o princípio de hierarquia para dar solução ao problema da aplicação do direito do trabalho no caso concreto quando duas ou mais normas dispuserem sobre o mesmo tipo de direito, caso em que prioritária será a que favorecer o trabalhador.
Desse modo, o autor afirma que:
O critério do maior favor se impõe expressamente no direito positivo de alguns países para resolver o conflito entre conversão coletiva e contrato individual, ambos com natureza de acordos e, portanto, ambos com manifestação da autonomia privada. Só mais tarde e não por todos, se projeta ou se transfere para dar solução a outros casos de concorrência de regras para a disciplina da relação individual de trabalho. É compreensível, quando se considera que a convenção coletiva procura impedir que um trabalhador possa aceitar condições inferiores. Para fortalecer e dar funcionalidade à convenção, a lei a faz primar sobre o acordo individual, a menos que este último contenha condições mais favoráveis. Assim o faz a Lei de Contrato de Trabalho argentina, a CLT brasileira, o direito italiano e o Estatuto dos Trabalhadores espanhol. (RODRÍGUEZ,1998, p. 40).
Na linha de pensamento, observa Martins (2003, p. 77):
A aplicação da norma mais favorável pode ser dividida de três maneiras: (a) a elaboração da norma mais favorável, em que as novas leis devem dispor de maneira mais benéfica ao trabalhador. Com isso se quer dizer que as novas leis devem tratar de criar regras visando à melhoria da condição social do trabalhador; (b) hierarquia das normas jurídicas: havendo várias normas a serem aplicadas numa escala hierárquica, deve-se observar a que for mais favorável ao trabalhador. Assim, se o adicional de horas extras previsto em norma coletiva for superior ao previsto na lei ou na Constituição, deve-se aplicar o adicional da primeira. A exceção à regra diz respeito a normas de caráter proibitivo; (c) a interpretação da norma mais favorável: da mesma forma, havendo várias normas a observar, deve-se aplicar a regra mais benéfica ao trabalhador. O artigo 620 da CLT prescreve que “as condições estabelecidas em convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em acordo”. A contrário sensu, as normas estabelecidas em acordo coletivo, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva.
Conforme as meras palavras do autor sobre as três maneiras que é dividido esse princípio, cabe frisar que o artigo 620 da CLT, sofreu alterações quando diz que “as condições estabelecidas em convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em acordo”, passando a vigorar da seguinte forma: “as condições estabelecidas em acordo coletivo de trabalho sempre prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva de trabalho.”
Já em relação ao princípio da condição mais benéfica, seu caráter é de direito adquirido estabelecido pela Constituição no artigo 5º, XXXVI. Prevalecendo a condição mais favorável ao empregado. Tem finalidade em solucionar os problemas da aplicação da norma no tempo abrigando as vantagens ao trabalhador em casos que poderiam prejudica-los.
Martins (2003, p. 77) tem o seguinte entendimento sobre o princípio:
A condição mais benéfica ao trabalhador deve ser entendida como o fato de que vantagens já conquistadas, que são mais benéficas ao trabalhador, não podem ser modificadas para pior. [“...] do fato de o trabalhador já ter conquistado certo direito, que não pode ser modificado, no sentido de se outorgar uma condição desfavorável ao obreiro.”
O art. 472, § 2º da CLT, é um dos exemplos do princípio da imperatividade das normas trabalhistas. Para Delgado (2010) esse princípio prevalece no segmento juslaborativo no domínio de regras jurídicas obrigatórias. De modo que essas regras são essencialmente imperativas, não podendo ter sua regência contratual afastada pela simples manifestação de vontade das partes.
O seguinte princípio é projeção do anterior, conhecido como princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas ou da indisponibilidade dos direitos trabalhistas. Tal princípio impede o empregado de privar-se de seus direitos, vantagens e proteções que lhe é assegurado.
Renúncia é ato unilateral, como se sabe. Ora, o princípio examinado vai além do simples ato unilateral, interferindo também nos atos bilaterais de disposição de direitos (transação, portanto). Para a ordem justrabalhista, não serão válidos quer a renúncia, quer a transação que importe objetivamente em prejuízo ao trabalhador. (DELGADO,2010, p. 187).
Contudo, Nascimento (2011) salienta que o princípio da irrenunciabilidade dos direitos pelo trabalhador tem a função de fortalecer a manutenção de seus direitos com a substituição da vontade do trabalhador, expostas às fragilidades da sua posição perante o empregador.
O princípio da inalterabilidade contratual lesiva é dedicado em defesa ao trabalhador hipossuficiente. Tratando-se de um princípio de mera importância no Direito do Trabalho, o legislador pode utilizar para suprir lacunas, como também fazer uma fundamentação de uma norma positivada com o princípio.
O mesmo tomou origem na área civilista, onde informava que as convenções firmadas pelas partes não podiam ser modificadas no prazo de sua vigência, é o que salienta Delgado (200, p. 55):
De fato, um dos mais importantes princípios gerais do direito que foi importado pelo ramo justrabalhista é o da inalterabilidade dos contratos, que se expressa, no estuário civilista originário, pelo conhecido aforisma pacta sunt servanda (“os pactos devem ser cumpridos”). Informa tal princípio, em sua matriz civilista, que as convenções firmadas pelas partes não podem ser unilateralmente modificadas no curso do prazo de sua vigência, impondo-se ao cumprimento fiel pelos pactuantes.
Vale ressaltar que dentro desse princípio existe uma particularização que os doutrinadores indicam, da intangibilidade objetiva do contrato de trabalho. Alegando a impossibilidade de modificar o contrato empregatício mesmo que no plano do sujeito empresarial sofresse alguma mudança.
[...] a mudança subjetiva perpetrada (no sujeito-empregador) não seria apta a produzir mudança no corpo do contrato (em seus direitos) não seria apta a produzir mudança no corpo do contrato (em seus direitos e obrigações, inclusive passados). Trata-se da sucessão trabalhista, como se percebe (também conhecida como alteração subjetiva do contrato de trabalho). O contrato de trabalho seria intangível, do ponto de vista objetivo, embora mutável do ponto de vista subjetivo, desde que a mudança envolvesse apenas o sujeito empregador.
O seguinte especial princípio laborativo, se faz presente na Carta Magna através do: o princípio da dignidade da pessoa humana, conhecido como princípio da intangibilidade salarial, tem como função a garantia do valor do salário, garantias contra mudanças contratuais que provoquem a redução do salário, ou seja, intangível significa algo que não pode ser tocado, modificado, isso deixa claro que o salário do trabalhador é intangível, devendo ser pago integralmente pelo empregador. Nesse sentido, entende o jurista Delgado (2010, p. 191):
Realmente, considera este princípio jurídico o maior e mais abrangente que o trabalho é importante meio de realização e afirmação do ser humano., sendo o salário a contrapartida econômica dessa afirmação e realização. É claro que o reconhecimento social pelo trabalho não se resume ao salário, já que envolve dimensões muitos amplas, ligadas à ética, à cultura, às múltiplas faces do poder, ao prestígio comunitário, etc.; mas é o salário, sem dúvida, a mais relevante contrapartida econômica pelo trabalho de contraposição de outros interesses e valores é harmonizar o Direito do Trabalho à realização do próprio princípio da dignidade do ser humano.
Conforme o artigo 442 da CLT, o contrato de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Caracterizando o princípio da continuidade da relação de emprego, terá validade por tempo indeterminado.
Segundo Martins (2003, p. 79) “a ideia geral é a de que se deve preservar o contrato de trabalho do trabalhador com a empresa, proibindo-se, por exemplo, uma secessão de contratos de trabalho por prazo determinado.”
A Súmula 212 do TST traz uma ideia que “o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é
do empregador, pois o princípio da continuidade da relação da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado”.
Na dogmática esse princípio a consequência é que os contratos são firmados por prazo indeterminado, assim os prazos determinados só serão admitidos excepcionalmente, conforme o artigo 443 da CLT, com a nova redação “o contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, ou a prestação de trabalho intermitente”.
Assim, o mesmo princípio também propõe como regra geral o contrato trabalhista por tempo indeterminado, uma vez que este é o que melhor concretiza o direcionamento pela continuidade da relação empregatícia, conforme Delgado (2010).
Conhecido como o princípio da primazia da realidade ou ainda de princípio do contrato realidade, destaca-se aqui a real verdade sobre os fatos sobre qualquer contrato formal, devendo conter todos os elementos fáticos jurídicos da relação de emprego, haja vista que deverá ser trabalho por pessoa física, com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação.
Assim:
O princípio da primazia da realidade sobre a forma constitui-se em poderoso instrumento para a pesquisa e encontro da verdade real em uma situação de litígio trabalhista. Não deve, contudo, ser brandido unilateralmente pelo operador jurídico. Desde que a forma não seja da essência do ato [...] o intérprete e aplicador do Direito deve investigar e aferir se a substancia da regra protetiva trabalhista foi atendida na prática concreta efetivada entre as partes, ainda que não seguida estritamente a conduta especificada pela legislação (DELGADO, 2010, p. 193).
Também complementa Martins, que:
No Direito do Trabalho os fatos são muito mais importantes do que os documentos. [...] muitas vezes, o empregado assina documentos sem saber o que está assinando. Em sua admissão, pode assinar todos os papéis possíveis, desde o contrato de trabalho até seu
pedido de demissão, daí a possibilidade de serem feitas provas para contrair os documentos apresentados, que irão evidenciar realmente os fatos ocorridos na relação entre as partes. (2003, p. 79)
Rodriguez define o princípio da razoabilidade como o justo, conforme a razão. Não sendo um princípio exclusivo do Direito do Trabalho, mas de mera importância na verossimilhança de determinada explicação ou solução.
Outro princípio que o autor destaca é o da boa-fé, em que sua forma é o sentido de uma condição, de uma razão de ser, de uma justificação da existência de outros princípios. Nesse contexto, esclarece que “no caso dos princípios da razoabilidade e de boa fé, por sua própria significação, amparam, protegem, e podem ser validamente utilizados por qualquer das duas partes.” (RODRIGUEZ, 2000, p. 25).
O direito do trabalho é consagrado pela Constituição Federal como direito social que inclui no título “Direitos e Garantias Fundamentais”. No art. 7ª parágrafo único classifica os direitos individuais dos trabalhadores rurais e urbanos, além dos outros que visem à melhoria de sua condição social mais a seguridade da categoria dos trabalhadores domésticos, dispostas nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada à simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social, constituída pela EC nº 72/2013. No texto Constitucional, outros artigos como o 7º e 8º asseguram a associação profissional e sindical como também o direito de greve dos trabalhadores em geral, incluindo aos servidores públicos civis.
Nesse sentido, o direito do trabalho é protegido pelo direito constitucional (através dos princípios fundamentais e direitos sociais) que dá ao trabalhador um trabalho digno como valores jurídicos, políticos, econômicos e sociais.
1.3 Reforma trabalhista e a criação de um novo formato de relação laboral
O trabalho intermitente, via de regra, não era previsto no ordenamento jurídico, visto que esse sistema já vinha sendo aplicado pelos nossos empregadores, na forma de contratar ilegalmente um empregador para prestar serviços periodicamente. Em outras palavras “os bicos”, onde o empregado corria riscos no momento de labor sem nenhum amparo, sem nenhuma garantia estabelecida pela Constituição e CLT.
Em outros países, o trabalho intermitente ganhou forma, mas nos últimos anos vem precarizando as condições do trabalhador. Esse tipo de contrato existe em países como Alemanha, França, Itália, Portugal e Reino Unido. A seguir uma breve explanação dos modelos:
Na Alemanha, é estipulada a lei de promoção ao emprego de 1985, uma jornada mínima e um salário mínimo, sendo que o empregador deverá comunicar o empregado com pelo menos quatro dias de antecedência. Na Itália, através da Lei Biagi 276/2003, o trabalho intermitente é direcionado aos jovens em seu primeiro emprego e aos aposentados, é uma forma de trabalho incluso, de forma descontinua, devendo ser autorizados por meio de acordos e convenções coletivas ou ter a autorização do órgão do trabalho. É notório que há muitas restrições para efetivar esse contrato, ainda devendo o empregador avisar com pelo menos um dia de antecedência.
O autor Amauri Mascaro do Nascimento (2011, p. 982) em uma de suas belíssimas obras explica sobre os contratos flexíveis na Itália, onde o intermitente é caracterizado pelas prestações de caráter descontínuo ou inconstantes, segundo as exigências individualizadas nos contratos coletivos estipulados entre as entidades patronais e de trabalhadores ou estabelecidas por meio de um acordo perante o Ministério do Trabalho.
São dois, no direito peninsular, os contratos de trabalho intermitente. Em uma modalidade o trabalhador coloca-se à disposição do empregador, quando responde a uma chamada deste, e é livre para atendê-la ou não. Na segunda forma, o trabalhador fica à disposição do comitente nos períodos de execução dos serviços, mas também para ulteriores obrigações definidas em um pacto expresso, para que atenda à chamada do tomador do trabalho nos períodos em que a prestação da atividade não é desenvolvida (contratto a chiamatta). Nos períodos de disponibilidade o trabalhador não tem nenhum direito.
O contrato intermitente na Lei Italiana, o trabalhador é chamado pela empresa só quando para prestar serviço, por isso a denominação contrata por chamada (contrattto a chiamatta).
Para os portugueses o trabalho intermitente é dividido em trabalho alternado e trabalho a chamada, e seu surgimento se deram pelo acordo em 2008 tripartido, e inserido no Código do Trabalho em 2009. Já no Reino Unido, no contrato Zero Hora permite que os empregados fiquem de plantão, sendo que o empregador não é obrigado a dar trabalho e o empregado não é obrigado trabalhar quando for solicitado. Nesse contrato a maioria dos empregados são menores de 25 e maiores de 65, vale salientar que a carga horária semanal é de 26 horas.
Destaca-se que essa forma de trabalho está causando instabilidade financeira e não assegurando os direitos mínimos do trabalhador. Quanto ao contrato na França, o sistema é igual do que a CLT adotou, quando se trata de pagamento somente pelo tempo trabalhado. Onde as atividades serão intercaladas, um contrato de trabalho não permanente complementa Nascimento (2011) que permite alternâncias de período de trabalho e período sem trabalho.
O Contrato chamado de “Trabajo fijo discontinuo” é o trabalho intermitente na Espanha, sendo dividido também em dois tipos: os trabalhos que repetem em datas certas e aqueles que se repetem, mas em datas não determinadas, nesse sentido o empregado não tem conhecimento do trabalho antecipadamente. As convenções coletivas estabelecem um mínimo de dias de trabalho e acesso ao seguro desemprego. Mas de todos esses modelos de trabalho intermitente, o mais
desfavorável ao empregado é o chamado “Just in time” tipo de trabalho parcial norte americano, pois a remuneração paga é muito baixa, a jornada de trabalho é extensa e não é respeitado o intervalo interjornada.
O contrato intermitente no Brasil, a prestação de serviço é subordinada, porém não contínua, ocorrendo com alternâncias os serviços, determinadas em horas, dias ou meses, em qualquer tipo de atividade do empregado e do empregador. Conforme artigo 443, §3º da CLT:
Art. 443 – O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou, indeterminado ou intermitente. [...] § 3o – Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de folga, determinados em dias ou horas, independentemente do tipo de atividade do empregado ou do empregador.
Antes da lei entrar em vigor, o trabalho intermitente, já era praticado em grande massa em todo o país, tratando-se dos efetivos “bicos” que trabalhadores realizam tarefas como as de garçons, jardineiros, programadores de forma informal, ou seja, sem garantias como 13º salário, férias proporcionais e verbas rescisórias, vez que era atividade ilegal.
Atualmente, cerca de 45 milhões de brasileiros estão no trabalho informal. E a expectativa é que essa massa entre para os contratos de trabalho formais. Segundo o Ministro do Trabalho, Ronaldo Nogueira (2017) “a legislação não subtraiu nenhum direito, ela trará para a formalidade esses trabalhadores que ofereciam essa modalidade de serviço, mas não tinham nenhum direito trabalhista.” (grifo nosso).
Cabe salientar que o trabalho intermitente emerge com a intenção de flexibilizar e legalizar o trabalho informal, como citado no enunciado acima há um valor significativo de pessoas que trabalham nessa forma.
A Lei n. 13.467/17, após seu período de vacância, passou a vigorar no dia 11 de Novembro de 2017. Logo, o contrato de trabalho intermitente está efetivamente
em previsto no ordenamento jurídico, assim, os empregadores já podem adotar essa nova modalidade de contrato.
O contrato deve ser celebrado por escrito, podendo ser ajustado independentemente do tipo de atividade que o empregador e empregado estiverem laborando, apenas para os aeronautas esse contrato não é aplicado, visto que têm sua própria legislação. A convocação para a prestação de serviço poderá ser comunicada por qualquer meio, desde que seja com três dias de antecedência a informação de quanto será a sua jornada.
Diante disso, o empregado terá um dia para se manifestar se aceita ou recusa a convocação, e em caso de silêncio se presumirá a recusa. É o que delineia o artigo 452- A da Consolidação das Leis do Trabalho:
Art. 452-A. O Contrato de Trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não.
§ 1ºO empregador convocará, por qualquer meio de comunicação eficaz, para a prestação de serviços, informando qual será a jornada, com, pelo menos, três dias corridos de antecedência.
§ 2ºRecebida a convocação, o empregado terá o prazo de um dia útil para responder ao chamado, presumindo-se, no silêncio, a recusa. § 3ºA recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente.
§ 4ºAceita a oferta para o comparecimento ao trabalho, a parte que descumprir, sem justo motivo, pagará à outra parte, no prazo de trinta dias, multa de 50% (cinquenta por cento) da remuneração que seria devida, permitida a compensação em igual prazo.
§ 5ºO período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador, podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes.
§ 6ºAo final de cada período de prestação de serviço, o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas:
I - remuneração;
II - Férias proporcionais com acréscimo de um terço; III - décimo terceiro salário proporcional;
IV - repouso semanal remunerado; e V – adicionais legais.
§ 7º O recibo de pagamento deverá conter a discriminação dos valores pagos relativos a cada uma das parcelas referidas no § 6º deste artigo.
§ 8ºO empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do tempo de
serviço, na forma da lei, com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações.
§ 9ºA cada doze meses, o empregado adquire direito a usufruir, nos doze meses subsequentes, um mês de Férias, período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador (grifo nosso).
O presente artigo ainda garante ao empregado remuneração que não inferior ao salário mínimo nacional estabelecido (salário hora), garantirá o 13º salário proporcional ao que foi trabalhado, como também férias proporcionais com um terço de acréscimo, além da contribuição previdenciária e o FGTS com base aos valores pago mensalmente.
Vale ressaltar que o empregado poderá ter mais de um contrato de trabalho intermitente no mesmo tempo, sendo solicitado por mais de um ele poderá escolher em qual irá laborar.
2 TRABALHO INTERMITENTE NO ÂMBITO DAS NOVAS RELAÇÕES DE TRABALHO
Dentre as mudanças e complementos trazidos pela reforma, o contrato de trabalho intermitente é uma das novas regras. Regulamentado no artigo 452-A da Consolidação das Leis do Trabalho, esse novo contrato tem o intuito de flexibilizar a contratação desses trabalhadores, que atualmente estão no trabalho informal, em outras palavras os chamados “bicos” que pode ser prestações de serviços como garçons, faxineiras, como também diminuir o índice de desemprego no país.
2.1 Aspectos introdutórios sobre o trabalho intermitente
Já ressaltado no capítulo anterior, inserido no artigo 443 da CLT através da Reforma Trabalhista, o contrato para prestação de trabalho intermitente, está estabelecido no título “Do Contrato Individual do Trabalho”.
Como conceito, o §3º do art. 443 considera que intermitente é o trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinado em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria.
Antes a lei brasileira nada mencionava sobre o trabalho intermitente, ficando o conceito a critério de doutrinas ou jurisprudências. Nesse sentido, Nascimento (2011, p. 1048) menciona:
A doutrina considera intermitente o contrato de emprego que pela natureza da atividade se renova em épocas próprias do ano, como os contratos entre empregados e hotéis de lazer na época de férias nos meses de julho e de dezembro a janeiro.
Contudo, o trabalho intermitente é considerado uma prestação de serviço quando as empresas estão com muita demanda ao cliente e solicitam pessoas para prestar intermitência com o objetivo de acelerar ou lucrar mais no setor econômico. O autor cita os meses de julho, dezembro e janeiro porque tem maior fluxo de
vendas, turismo, de maneira que empresários ficam na obrigação de contratar mais funcionários para satisfazer seus clientes e ter um giro financeiro considerado durante esses períodos.
Sob o mesmo prisma Nascimento, explica que trabalho intermitente não é o mesmo que o eventual, pois o eventual é caracterizado por aquele que presta serviços para múltiplos destinatários, sem se fixar continuadamente a nenhum deles, sendo assim um trabalho de curta duração. Nesse sentido o trabalho intermitente difere do eventual pelo fato do seu caráter periódico continuado, no entanto com intervalos entre o fim e início de outro trabalho. Classificando como:
[...] trabalho intermitente é o retorno constante, mas interruptivo, não seguidamente, como acontece com o empregado, e sim em intervalos significativos. (NASCIMENTO, 2011, p. 1043).
O autor exemplifica as distinções através de um serviço doméstico e do serviço de uma babá prestados, que pelo menos a diarista presta serviço uma vez por semana, todas as semanas e caracteriza o trabalho intermitente. Enquanto a babá é solicitada para a sua prestação de serviço por pelo menos um final de semana e depois é liberada, findando o seu compromisso, sendo esse chamado de serviço eventual.
Conforme as afirmações do autor, os dois tipos de trabalho caminham juntos, podendo de certa forma o eventual tornar-se intermitente, desde que o trabalhador através de espaçamentos passe a trabalhar na mesma fonte, contudo poderá ter mais que um serviço. Motivo pelo qual o eventual, é inaplicável pela CLT, além de ser um trabalho sem continuidade de serviço e muito pior quando for falar em garantias ao trabalhador nessa modalidade de prestação.
Ainda ressalta que, essas duas modalidades são subordinadas, embora não sejam empregados apesar de alguns doutrinadores e juízes declarar que há uma relação de emprego. Tornando-se inconveniente o prestador de serviço intermitente por meio de contrato a prazo, trabalhar uma ou duas vezes por semana, e ter seu salário miseravelmente ao final do mês.
Com sua regulamentação no ordenamento jurídico brasileiro deveria oferecer direitos maiores ao contratado e não somente uma flexibilização e facilidade ao contratante. Contudo é verdadeiro que nenhum contrato de trabalho seria formalizado em “modelo padrão”, pois cada contrato tem suas peculiaridades, assim difere um do outro.
Assim, Nascimento (2011, p. 1049), entende que:
Esses direitos não devem ser os mesmos de empregados, para não sobrecarregar os ônus do contratante e para não dificultar a absorção e a formalização desse tipo de mão de obra, como, também, a do trabalhador eventual, serviços que, diante da falta de empregos, crescem na sociedade contemporânea.
Percebe-se que ao mencionar “para não dificultar a absorção e a formalização” o autor entende que esse tipo de prestação de serviço deve ser formalizado na forma mais simples, ou seja, não seja burocrático por se tratar de um serviço corriqueiro e que tem crescido muito nos últimos tempos na sociedade.
2.2 Possibilidades e limites da contratação de trabalhadores a partir de contratos intermitentes
Com a intenção de flexibilizar o contrato de trabalho, a Lei 13.467/17 criou-se então de forma intermitente, uma regulamentação desse setor de labor visto que existe há muitos anos em nosso país.
Dessa forma, facilitou-se as contratações, que antes eram de forma informal em períodos de alta temporada, e resultavam em ações trabalhistas pedindo o reconhecimento do vínculo empregatício. A partir da formalização, tende a diminuir ações para aqueles que contratam serviços intermitente, uma melhora financeira significativa para os empregadores, onde o trabalhador receberá somente o período que for chamado para trabalhar.
Para alguns estudiosos o contrato de trabalho intermitente é benéfico tanto para o empregador como ao empregado, sustentando que o empregador terá mais facilidade em contratar e porque poderá atender a demanda que é exigida em temporada de maior fluxo sem perder a qualidade do serviço. Já para o empregado, sustentam que como poderá prestar serviços para mais de uma empresa no caso, terá uma renda maior, com direito a 13º salário proporcional e férias proporcionais ao que já trabalhou.
Outro lado corriqueiro será que os empregadores terão que ter certo cuidado ao firmar esses contratos, visto que se o trabalhador passar das horas trabalhadas que está estabelecido no contrato firmando entre ambos, poderá ingressar com uma ação pedindo o reconhecimento do vínculo empregatício direto e outros direitos ao empregador.
Para o empregado que prestar serviço intermitente, fica assegurado ao recolhimento da alíquota de 8% para contribuição previdenciária, quando receber menos que um salário mínimo no mês. Esclarecido pela Receita Federal no Ato Declaratório Interpretativo (ADI) RBF nº6 publicado no dia 27 de novembro de 2017 no Diário Oficial da União. A alíquota será aplicada sobre a diferença da remuneração recebida e o valor do salário mínimo.
Quanto aos procedimentos, segundo a Receita, o segurado deverá fazer o recolhimento complementar da contribuição até o dia 20 do mês seguinte ao da prestação de serviço. Se caso o segurado não vier realizar o recolhimento, não será computado o tempo de contribuição para receber os benefícios previdenciários. Por enquanto não foi fixada data de vencimento para contribuição e nem a alíquota que será aplicada.
Vale ressaltar que esse tipo de contribuição já vem sendo realizada pelos contribuintes individuais, sendo que para o empregado não existia essa modalidade. Em março desse ano, o trabalho intermitente registrou um saldo de 3.199 postos de trabalho criados, resultando em um número de 4.002 admissões e 803 desligamentos. Conforme os dados do Cadastro Geral de Empregados e
Desempregados (CAGED) do Ministério do Trabalho, os estados que mais contrataram pela modalidade foram São Paulo, Minas Gerais, Rio de Janeiro, Espirito Santo, Goiás e Ceará.
No entanto, foi analisada estatística do CAGED de emprego formal entre março de 2017 a março de 2018, o qual indicou uma queda na contratação entre janeiro a março desse ano. Como mostra a seguir1:
Observa-se que esse gráfico é gradativamente alternado, sendo que em outubro de 2017 foi o maior saldo do emprego formal no país, vale ressaltar também, que a contratação pós-reforma não teve um aumento significativo, embora, esse gráfico seja referente a todas as formas legais de contratação, caso em que o contrato intermitente está incluso.
Voltando para o saldo intermitente, os serviços que lideram dentre os setores, está em primeiro lugar os serviços com cerca de 1.500 postos, logo atrás indústria com 617, construção civil com 538, comércio com 310, agropecuária com 221 e serviços industriais de utilidade pública com 7 postos. Os únicos setores que não registram admissões ou desligamentos na modalidade são os da administração pública e extrativista mineral. Entre as principais ocupações registradas no saldo, foram: servente de obras e trabalhador volante da agricultura, sendo que a maioria dos trabalhadores intermitentes são os que têm escolaridade de Ensino Médio completo ou incompleto, seguindo com os de Ensino Fundamental completo com poucos empregados.
Diante dos fatos apresentados, o trabalho intermitente veio para regulamentar os famosos bicos, que muitos trabalhadores realizavam para ter um extra no final do mês, mas também para facilitar a vida do empresário empregador na forma de contratação para serviços temporariamente, assim não sairá prejudicado em pagar um mês cheio para o trabalhador com os outros direitos que adquire. Dessa forma, pagando apenas o que trabalha é facilitador ao empregador para que efetue contratações. Acontece que nessa relação quem pode sair prejudicado é somente o empregado que tão pouco saberá a sua remuneração no final do mês. Contudo, o autor Carlos Henrique Bezerra Leite (2018, p. 454) ressalta que
essa modalidade contratual é, seguramente, uma das mais claras manifestações da superexploração do trabalho humano, pois equipara o trabalhador a uma máquina descartável, colocando, pois, em xeque o projeto constitucional brasileiro de construção da cidadania, da melhoria das condições sociais dos trabalhadores e de uma sociedade mais livre, justa e solidária.
Nesse sentido, Bezerra Leite (2018, p. 453) reforça que
Este novel contrato de trabalho intermitente, a nosso sentir, é uma clara tendência do entendimento dos empresários que fomentaram a chamada Reforma Trabalhista que, por meio dele, intentam transferir os riscos da sua atividade econômica para o empregado.
No tocante das ideias prolatadas pelo autor, a modalidade do trabalho intermitente teoricamente veio para flexibilizar o empresário e equiparar o trabalhador com o empregador, ferindo os direitos que a CF estabelece para os trabalhadores.
2.3 Trabalho intermitente no contexto da jurisprudência brasileira
Em virtude dos estudos relacionados ao trabalho intermitente, foi constatado que sempre existiu, mas que a CLT ainda não reconhecia. Em análises no contexto jurisprudencial, os Tribunais Regionais como também Tribunal Superior do Trabalho, já vinham se posicionando sobre a prática da intermitência.
Em seguida uma decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 24º Região TRT-24, do Mato Grosso do Sul:
RELAÇÃO DE EMPREGO. MOTORISTA DIARISTA. TRABALHO INTERMITENTE. A prestação de serviços eventuais guarda correlação com as necessidades aleatórias ou casuais no âmbito do estabelecimento, não se confundindo com a alternatividade, descontinuidade ou intermitência de sua exigência. Constatado que os serviços eram habitualmente necessários ao normal funcionamento da empresa (reposição de estoques de bebidas em depósitos da reclamada em outras praças), prestados com periodicidade previsível, tem-se que o motorista transportador prestava trabalho intermitente. O aspecto meramente temporal (quantitativo de horas ou dias trabalhados), não é elemento capaz de descaracterizar a relação de emprego, questão de ordem pública, já que o Direito do Trabalho não faz qualquer discriminação entre trabalhadores que atuem diariamente e em jornada normal, daqueles que só atuam em algum ou alguns dias da semana, em jornada completa ou reduzida. Mantida a sentença que proclamou a relação de emprego. (MATO GROSSO DO SUL, 2004)
Na jurisprudência mencionada, o Recurso Ordinário postulado era sobre a relação de emprego de um motorista diarista que prestava serviços à empresa, cujo serviço era necessário para o funcionamento do estabelecimento. O tribunal nesse caso reconheceu que o motorista prestava trabalho intermitente e não eventual (que corresponde ao trabalho aleatório), mesmo que os serviços eram realizados apenas duas ou três vezes na semana.
Outra análise da relação de emprego com o trabalho intermitente, postulado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4º Região- TRT-4:
RELAÇÃO DE EMPREGO. TRABALHO INTERMITENTE. A inserção do trabalhador na atividade-fim da reclamada e a presença
dos demais elementos caracterizadores do vínculo de emprego, nos moldes dos arts. 2º e 3º da CLT, acarretam o reconhecimento de relação empregatícia típica. O fato de o trabalhador prestar seus serviços de forma intermitente não afasta a caracterização da não-eventualidade, pois este elemento está relacionado com a necessidade permanente da prestação desses serviços pela tomadora, e não com a continuidade na prestação laboral.( RIO GRANDE DO SUL, 2012)
Na decisão do Tribunal gaúcho, é notório o entendimento que pelo fato da relação de emprego ser caracterizada por intermédio do trabalho intermitente, não afasta a caracterização da não eventualidade, entendendo-se que a prestação desse serviço está relacionada com permanência e não com a continuidade.
A decisão do Recurso Ordinário foi baseada nos artigos 2º e 3º da CLT:
Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
§1º Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitem trabalhadores como empregados.
Art. 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Diante das duas decisões, pode-se observar que o que caracterizou o trabalho intermitente foi à quantidade de horas trabalhadas no estabelecimento, sem continuidade, porém subordinado e prestado o mesmo tipo de serviço em todos os momentos. Estabeleceu-se então um vínculo empregatício típico.
Contudo, analisaremos jurisprudências que vinculam atividade intermitente com o direito do adicional de periculosidade:
PERICULOSIDADE. ATIVIDADE INTERMITENTE. DIREITO AO ADICIONAL INTEGRAL. AINDA QUE SE ADMITA A HIPÓTESE DE TRABALHO INTERMITENTE EM ÁREA PERIGOSA, BASTA O RISCO EM POTENCIAL PARA QUE O TRABALHADOR FAÇA JUS À COMPENSAÇÃO PECUNIÁRIA. APELO PATRONAL IMPROVIDO. (RIO DE JANEIRO, 2006)
Conforme citação acima de jurisprudência foi negado provimento à reclamada, visto que a atividade exercida pela reclamante faz jus ao adicional de periculosidade, ainda que se admita a hipótese de trabalho intermitente em área perigosa. Conforme a súmula 364 do TST, que diz “tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco.”(grifo nosso). É de mera importância observar que está súmula não é válida quando o contato se dá de forma eventual.
Decisão que nega provimento ao recorrente João Luiz de Oliveira em recurso ordinário:
HORAS EXTRAS. ZELADOR. Não tem direito a horas extras o zelador de prédio que reside no mesmo local, não possui jornada de trabalho definida e tampouco controle de horário. Natureza das atividades que evidencia trabalho intermitente ao longo do dia. (...) (RIO GRANDE DO SUL, 2001).
Interposto recurso, o reclamante requer a reforma da sentença que indeferiu seus pedidos de horas extras, repouso e feriados. Mas o tribunal entendeu que pelo suas tarefas prestadas não exigem trabalho direto e continuado, porém intermitente. Ademais, por residir no seu mesmo local de trabalho o zelador não tem direito há horas extra, pois não possui jornada de trabalho controlada.
Observa-se nessa decisão do Tribunal gaúcho, que o trabalhador não teria direito a horas extras pelo fato de não ter uma jornada de trabalho continua, tampouco controle de horário. Mas com o novo texto da reforma, no artigo 452 –A, §6º, inciso V, diz que:
§6º Ao final de cada período de prestação de serviço, o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas:
V- adicionais legais.
Entende-se que quando o empregado firmar contrato estipulando as horas que serão trabalhadas, passada a hora acordada o trabalhador terá direito a hora extra.
É o que se evidencia no exemplo esculpido em outra decisão do TRT -4:
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÕES. O trabalho intermitente do empregado nas áreas de risco em que há exposição a Raios-X acarreta direito de receber adicional de periculosidade, de acordo com o item "4" do Anexo da Portaria nº 3.393/87. OJ nº 345 do TST,que se adota. (...) (RIO GRANDE DO SUL, 2011).
Diante da decisão do recurso ordinário, são garantidas ao trabalhador as horas extras, como também o adicional de periculosidade quando for prestado trabalho intermitente nas áreas de risco em que há exposição a Raios-X.
Ressalta-se Súmula 264 do TST, que fundamenta sobre as horas extras:
A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa.
Por fim, um recurso de revista interposto por uma empresa que pedia a reforma de sua condenação em honorários advocatícios, e o reconhecimento do trabalho eventual prestado pelo empregado, ao invés do intermitente.
O TST deu seu entendimento sobre esse caso da seguinte forma:
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. TRABALHO INTERMITENTE. DEVIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 47 DO TST. Consignado pelo Regional, com base no laudo pericial, que o empregado mantinha contato habitual, ainda que de forma intermitente, ao agente insalubre (graxas e óleos minerais), pelo que faz jus ao pagamento do adicional de insalubridade, em grau máximo, nos termos do Anexo 13 da NR-15 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego. Assim, decidiu em consonância com a Súmula 47 do TST. Recurso de revista não conhecido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE CREDENCIAL SINDICAL. Esta Corte já pacificou a controvérsia acerca da matéria, por meio das Súmulas 219 e 329 do TST, segundo as quais a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre unicamente da sucumbência, sendo necessária a ocorrência concomitante de dois requisitos: a assistência por sindicato da categoria profissional e a comprovação da percepção de salário
inferior ao dobro do mínimo legal ou de situação econômica que não permita ao empregado demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. In casu, ausente a credencial sindical, indevida a condenação em honorários advocatícios. Com ressalva de entendimento pessoal da relatora. Recurso de revista conhecido e provido. (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, 2017).
Nesse caso, a reclamada sustentava que a condenação ao pagamento do adicional de insalubridade de grau máximo era indevida, visto que a atividade de lubrificação das máquinas era exercida de forma eventual. Contudo, o Tribunal sustenta que a caracterização da insalubridade se dá através de perícia, conforme no dispositivo art. 195 da CLT, “a caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho.”
Com laudo concluso, foi deferido pelo juízo o pagamento de insalubridade em grau máximo, com base ao Anexo 13 da NR-15 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho, fundamentando que o mesmo realizava as atividades sem a utilização de equipamentos necessários, e que o reclamante em seu depoimento dizia realizar atividades como lubrificar as máquinas de forma semanal, assim o contato habitual não descaracteriza, firmando que a prestação de serviço se dava se forma intermitente.
Diante dos casos jurisprudenciais apresentados no presente trabalho, é notório que o uso da Súmula 364 do TST, caracterizou o trabalho intermitente, dando o direito ao trabalhador o adicional de periculosidade, como também o entendimento que prestações de pelo menos 2 ou 3 vezes na semana não se classifica como trabalho eventual, pois ao tratar de continuidade no mesmo serviço, mesmo que seja em períodos curtos ou intercalados é caracterizado de forma intermitente.
CONCLUSÃO
Com a presente pesquisa se evidenciou que o direito através de seus princípios e garantias fundamentais, assegura ao trabalhador uma qualidade de vida digna. O direito do empregado é regido pela Constituição Federal e pela Consolidação das Leis do Trabalho. É assegurado ao empregado o direito em gozar de férias, décimo terceiro, salário digno que significa que a sua remuneração não poderá ficar com um valor abaixo do mínimo nacional.
Como se sabe, atualmente todos os indivíduos necessitam de um emprego para tirar se sustentar. É sabido que a oferta de trabalho a cada dia aumenta, e que muitas empresas estão optando por uma forma mais fácil ao contratar empregados. Como o índice é considerável de trabalho informal no país, criou-se então o contrato de trabalho intermitente, com a intenção de flexibilizar e legalizar a informalidade
O trabalho intermitente será regido pela prestação de serviço com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, sendo determinado em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador.
Diante disso, inúmeras críticas surgiram no decorrer da proposta e posterior a publicação da nova Lei, visto que doutrinadores e juristas acreditam que por intermédio desse contrato o empregado sofrerá diversos impactos como o valor do salário no final do mês e a estabilidade que nesse ponto será zero. Outrossim, a própria inconstitucionalidade quanto as garantias que o código estabelece ao trabalhador.
Por outro lado, alguns doutrinadores entendem que o contrato de trabalho intermitente é benéfico tanto para o empregador como ao empregado, sustentam que o empregador terá mais facilidade em contratar e também atendar a demanda que é exigida em temporadas de maior fluxo sem perder a qualidade de serviço, e para o empregado sustenta que poderá prestar serviços para mais de uma empresa no caso, adquirindo de maneira uma renda maior.
Conclui-se, portanto, que o contrato de trabalho intermitente vem para flexibilizar o setor de labor, assim a diminuição do índice de desemprego no país. Contudo, não será um contrato que beneficiará o trabalhador por completo, havendo riscos, como a possibilidade de ter uma renda baixa, insuficiente para cobrir seus gastos, estabelecido pela a Constituição Federal de 1988 em que estabelece garantias, as quais serão violadas.
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