CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
GUILHERME SOUZA REGIS
AS CAUTELAS NA PRODUÇÃO DE PROVA EX OFFICIO PELO JUIZ NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO
Florianópolis - SC 2013
AS CAUTELAS NA PRODUÇÃO DE PROVA EX OFFICIO PELO JUIZ NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à banca examinadora da Universidade Federal de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do grau de bacharel em Direito.
ORIENTADOR: PROF. DR. FRANCISCO BISSOLI FILHO
Florianópolis - SC 2013
A presente monografia tem por mote central estudar as cautelas que o magistrado deve ter ao proceder de ofício na produção de provas no processo penal brasileiro, tal qual lhe é facultado pela parte final do artigo 156 do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei n. 11.690/2008. O motivo pelo qual se aventa a necessidade de acautelamento reside no fato da Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988, não ter especificado qual sistema processual penal seria adotado nesta Nação, porquanto apenas separa o órgão de acusação do órgão jurisdicional, sem, todavia, versar sobre a gestão probatória nos procedimentos penais, a qual é pilar fundamental do sistema processual acusatório. Assim, imprescindível olhar a produção de provas sob as luzes dos princípios constitucionais consagrados na Carta Magna e especificar quais cautelas o magistrado deverá tomar. Para alcançar tal objetivo, faz-se, primeiramente, uma análise dos três sistemas processuais penais (inquisitório, acusatório e misto) e, após, uma análise de qual deles foi recepcionado pela Constituição de 1988, partindo de uma abordagem histórica e chegando aos princípios constitucionais consagrados e inerentes ao processo penal. Finalmente, chega-se às cautelas a serem adotadas pelo magistrado quando atuar de ofício na produção de provas, ressaltando as possíveis lesões aos princípios constitucionais por esta atuação e a sua função diante da omissão das partes na produção da prova.
Palavras-chave: Sistemas processuais penais. Sistema inquisitório. Sistema acusatório. Sistema misto. Produção de provas de ofício. Princípios constitucionais do processo penal. Artigo 156 do Código de Processo Penal.
2 OS SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS ...10
2.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS ...10
2.2 O SISTEMA ACUSATÓRIO ...10
2.3 O SISTEMA INQUISITÓRIO ...15
2.4 O SISTEMA MISTO ...20
3 O SISTEMA PROCESSUAL PENAL RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ...25
3.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS ...25
3.2 BREVE ABORDAGEM HISTÓRICA DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS RELATIVAS AO PROCESSO PENAL ...25
3.3 O SISTEMA RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988 ...32
3.3.1 A SEPARAÇÃO ENTRE A ACUSAÇÃO E A JURISDIÇÃO ...32
3.3.2 A IGUALDADE ENTRE A ACUSAÇÃO E A DEFESA ...36
3.3.3 A IMPARCIALIDADE JUDICIAL ...37
3.4 PRINCÍPIOS DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 APLICADOS À PRODUÇÃO DE PROVAS NO DIREITO PROCESSUAL PENAL ...39
3.4.1 PRINCÍPIO DA VERDADE PROCESSUAL ...39
3.4.2 PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DE PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS ... ...41
3.4.3 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA ...42
3.4.4 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE NÃO CULPABILIDADE E DO FAVOR REI ... ...43
3.4.5 PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL ...44
4 AS CAUTELAS NA PRODUÇÃO DE PROVAS EX OFFICIO NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO ...46
PENAL BRASILEIRO ...46 4.3 AS POSSÍVEIS LESÕES AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NA PRODUÇÃO DA PROVA EX OFFICIO PELO MAGISTRADO NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO ...50 4.3.1 LESÃO AO PRINCÍPIO DO ÔNUS DA PROVA ...51 4.3.2 LESÃO AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE A ACUSAÇÃO E DEFESA ...53 4.3.3 LESÃO AO PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE JUDICIAL ...55 4.3.4 LESÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA ...56 4.4 A FUNÇÃO JUDICIAL DIANTE DA OMISSÃO DOLOSA OU CULPOSA DAS PARTES ...58
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ...63 6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ...67
1. INTRODUÇÃO
Na história jurídica, tal qual conhecemos hoje, os homens buscaram a cognição de determinado assunto, nas mais diversas áreas, para que, a partir dela, pudessem tomar aquilo que entendiam ser a melhor decisão. Para tanto, criaram, nesse curso histórico, os mais variados sistemas aos processos de conhecimento, especificando, com lastro nesses sistemas, os limites da busca cognitiva.
O mesmo ocorreu no direito processual penal, o qual, por meio da vontade do homem perante o momento histórico vivido, criou os mais variados sistemas processuais penais, sendo possível apenas colocar em lados diametralmente opostos o sistema acusatório – que separa, em todos os atos processuais, o julgador do acusador e veda àquele a produção de atos que sejam das demais partes – e o sistema inquisitório – que permite a fusão das figuras do julgador e do acusador na mesma pessoa – e, neste diapasão, uma gama infindável de variações processuais que ora fazem o modo de cognição escolhido se aproximar de um lado, ora de outro.
Assim, muito se tem debatido doutrinariamente acerca da validade da Lei n. 11.690/2008 – que deu nova redação ao artigo 156 do Código de Processo Penal, possibilitando ao magistrado atuar de ofício na produção de provas antes mesmo de iniciada a ação penal – quando lida à luz da Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988.
Isto porque renomados autores entendem que o sistema abarcado pela Constituição Cidadã foi o sistema acusatório, já que essa deu ao Ministério Público, de forma privativa, a promoção das ações penais públicas, separando, assim, a acusação da jurisdição e extinguindo as ações penais ex officio do magistrado, colocando-nos em um sistema acusatório puro.
De outro lado, diversos autores argumentam que, inegavelmente, a Carta Magna separou as funções de acusar e julgar, porém apenas quanto à promoção da ação penal, já que o texto constitucional não tratou expressamente desta separação na gestão probatória, que é um pilar fundamental do sistema acusatório. Neste norte, estar-se-ia diante de um sistema processual penal misto com garantias fundamentais previstas na Constituição de 1988.
Sob esta ótica, vê-se a necessidade do julgador, quando atuar de ofício na produção de provas, cercar-se de cautelas para não ferir os direitos e as garantias
fundamentais de cada cidadão insculpidos na Carta Maior, bem como os princípios constitucionais penais e processuais penais, evitando um processo de conhecimento eivado de nulidades e vícios insanáveis que venham a colocar em cheque a credibilidade da atuação e das respostas do Estado perante seus administrados ou causar-lhes um mal injusto e grave pela atuação arbitrária do julgador.
A discussão não é recente, dado que a história é pendular e/ou cíclica e os sistemas processuais penais, como já dito e como se verá, acompanham os momentos políticos, sociais e econômicos vividos. Entretanto, a discussão toma novos contornos com o advento da obra Teoria Pura do Direito, escrita por Hans Kelsen e publicada em 1934; e também com a Constituição de 1988, da qual as demais normas jurídicas devem retirar sua validade, de acordo com a teoria do jurista alemão.
Tampouco se trata de algo pacífico, porquanto o embate doutrinário a respeito do sistema processual penal recepcionado pela Carta Cidadã cinde os aplicadores do direito, criando uma certa insegurança jurídica a respeito das normas procedimentais válidas.
Neste diapasão, resta evidenciada que a problemática da qual quer tratar o presente trabalho é: quais as cautelas do magistrado na produção, de ofício, de provas no processo penal e qual deve ser a sua função na produção de provas diante da omissão das partes?
Para tanto, passou-se à realização da pesquisa, com o objetivo de analisar os três sistemas processuais penais, com o objetivo de identificar, através das suas características principais, qual seria o adotado pela Constituição da República Federativa do Brasil. Na sequência, procurou-se identificar qual seria o sistema processual penal adotado através do histórico constitucional brasileiro. Também se quis delimitar o sistema abarcado na Constituição como base nas disposições expressas no texto constitucional e na sua sistemática de separação entre acusação e jurisdição, igualdade entre acusação e defesa e imparcialidade do magistrado.
Com a escolha do sistema processual penal brasileiro, fez-se necessário demonstrar quais princípios constitucionais eram afeitos ao processo penal brasileiro para que a produção de provas de ofício não os ofendesse. Por fim, buscou-se demonstrar a opção legislativa infraconstitucional brasileira de permissão de produção de provas de ofício para criar um mecanismo de pesos e contrapesos, ressaltando as possíveis lesões que poderiam decorrer da atuação de ofício do julgador e qual a sua função no quando procede de ofício na gestão de provas.
Utilizou-se na pesquisa o método de abordagem dedutivo, na medida em que se especificarão as características dos sistemas processuais penais, seguindo de qual deles a Constituição de 1988 recepcionou e, atentando-se aos princípios nela insculpidos, delimitar as cautelas necessárias a serem tomadas pelo julgador na produção de provas ex officio. Os métodos de procedimento foram o descritivo, por se valer de uma exposição descritiva dos estudos históricos e dogmáticos já realizados sobre o tema, e argumentativos, quando se procuram demonstrar as cautelas a serem adotadas pelo juiz na produção da prova ex-officio. A técnica de pesquisa é bibliográfica, principalmente de fontes doutrinárias.
O tema é instigante e traz diversas controvérsias doutrinárias, mas o presente trabalho busca demonstrar que a atuação de ofício pelo magistrado visa também a uma economia de recursos processuais, buscando sempre a atenuação da morosidade jurisdicional. Isto é, diante de uma produção deficitária, o magistrado, vislumbrando uma futura nulidade pela falta de um elemento probatório essencial, deve atuar ex officio para com o intuito de preservar a prestação jurisdicional. Resulta daí a importância da pesquisa e a sua justificativa.
A estrutura desta monografia, que objetiva especificar as cautelas a serem adotadas pelo magistrado, está dividida em três capítulos.
No primeiro, descrevem-se os três principais sistemas processuais e suas características mais diferenciadoras, em especial no que toca a gestão probatória pelos atores integrantes de cada.
O segundo capítulo realiza uma breve abordagem da história constitucional brasileira, a fim de indicar os sistemas processuais penais escolhidos em cada época e os princípios afeitos ao processo penal consubstanciados em cada Carta. Após, passa-se à análise sobre qual sistema teria sido recepcionado pelo Constituição vigente, traçando um paralelo com as características de cada sistema estudadas no capítulo anterior e a dogmática insculpida no próprio texto constitucional. Ao final, expõem-se os princípios constitucionais da Carta de 1988 que influenciam diretamente o processo penal brasileiro.
O terceiro capítulo trata de um estudo sobre a autorização legislativa infraconstitucional para que o magistrado proceda de ofício na construção probatória antes mesmo de iniciada a ação penal. Ler-se-á o dispositivo infraconstitucional à luz dos princípios delimitados no capítulo anterior e demonstrar-se-ão as possibilidades de lesões a eles na atuação ex officio prevista no artigo 156 do Código de Processo Penal.
Finalmente, diante de todo o quadro exposto, buscar-se-á identificar qual é a função que o julgador deve exercer quando as partes forem omissas na produção das provas que carrearão o processo cognitivo.
2. OS SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS
2.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Urge um estudo dos sistemas processuais em voga, num contexto macro, para que seja analisada a possibilidade, no sistema acusatório, de o magistrado produzir provas antes mesmo de iniciada a ação penal. Esse estudo passará por uma análise histórica e pelas principais características destes sistemas processuais, ressaltando aquelas que serão indispensáveis à análise da instrução probatória nesses sistemas.
2.2. O SISTEMA INQUISITÓRIO
Em que pese ser possível identificar traços do sistema inquisitório em legislações anteriores (FERRAJOLI, 2010, p. 520-521), o âmago do engendramento deste sistema ocorreu com a criação dos Tribunais da Inquisição, adotados pelo Direito Canônico no século XIII. Segundo explica Tourinho Filho (1986, p. 73):
O processo inquisitivo despontara em Roma, quando já se permitia ao Juiz iniciar o processo de ofício, e, ao atingir a Idade Média, por influência da Igreja, o processo per inquisitionem passou a dominar toda ou quase toda a Europa Continental, a partir do Concílio Lateranense, de 1215 d.C.
Os embriões do processo inquisitório foram fecundados na Roma imperial, com a cognitio extra ordinem, nos procedimentos de ofício do Processo Penal Público romano, onde o Estado atuava como sujeito de um poder público de repressão (FERRAJOLI, 2010, p. 520).
Ferrajoli (2010, p. 520) explana, ainda, que com a queda do Império Romano, o processo retorna, paulatinamente, ao sistema acusatório, depois de cooptar alguns procedimentos das jurisdições bárbaras.
Sobre o sistema germânico, Tourinho Filho (1986, p. 65) expõe que os principais meios probatórios eram os Juízos de Deus e o juramento. Este era direcionado àqueles que detinham mais posses e bastava que jurassem não ter cometido o crime de
que eram acusados para considerar provada sua inocência, já que havia a crença de que, se faltasse com a verdade, a punição seria a divina. Os ordálios, ou Juízos de Deus, eram direcionados ao povo comum e consistiam em duelos judiciais, nos quais, se o acusado vencesse, era absolvido, pois esta seria a vontade da divindade superior. Ocorre que alguns Juízos de Deus, conhecidos como purgationes vulgares, eram verdadeiras provas de degradação física, como, por exemplo, segurar por algum tempo um ferro incandescente provando sua inocência caso não sofresse queimaduras.
Neste ponto, Coutinho (2001, p. 20) acrescenta que, embora as raízes do sistema processual germânico fossem baseadas num princípio moral, a crescente força religiosa desta época canonizou tal princípio “[...] para serem laboradas em nome de Deus, que deitaria luz para proteger os inocentes; e manter o sistema de poder.”
Impende salientar que, mesmo sendo voltado ao sacrifício pessoal perante a uma divindade, esse sistema é considerado pelos doutrinadores como acusatório, pois, nos dizeres de Tourinho Filho (1986, p. 66):
Até o século XII, o processo era de tipo acusatório: não havia juízo sem acusação. O acusador devia apresentar aos Bispos, Arcebispos ou Oficiais encarregados de excercerem a função jurisdicional a acusação por escrito e oferecer as respectivas provas. Punia-se a calúnia. Não se podia processar o acusado ausente.
Coutinho (2001, p. 20-21) clarifica que o desejo sobre a manutenção do controle social começou a ser ameaçado no início do segundo milênio, onde houve um aumento do fluxo de não cristãos, encabeçados pelos hebreus e árabes, que eram comandantes das caravanas de mercadores e traziam consigo uma visão liberal, isto é, de um Estado adstrito às normas postas e não mais despótico, a qual aplicavam nas cidades, criadas como pontos de apoio até o destino desejado.
Foi então que o sistema inquisitório tomou a forma mais robusta, tornando-se visível. Nas palavras de Ferrajoli (2010, p. 521):
Mas a inquisição tornou a florescer no século XIII com as Constituições de FREDERICO II nos processos por crimes de lesa-majestade e, de forma ainda mais terrível e feroz, no processo eclesiástico para os delitos de heresia e magia, nos quais o ofendido era Deus e, por isso, a acusação era obrigatória e pública, não era admitida a incerteza na busca da verdade, nem tolerado o contraditório, sendo antes exigida a colaboração forçada do acusado.
Assim, mesmo que seja possível identificar pinceladas do sistema inquisitório, este só se corporificou com a criação dos Tribunais da Inquisição, mormente ante a necessidade de conter a expansão econômica e cultural trazida por povos não-cristãos.
Vale dizer que as legislações processuais que abarcavam o sistema inquisitivo, nem sempre, ao longo da história, foram influenciadas pela religião, havendo, também, aquelas normatizações laicas que prestigiavam este sistema. Toma-se o exemplo de Tourinho Filho (1986, p. 67):
Na França, o sistema inquisitivo fora também adotado. Proibia-se a defesa. O processo corria em segredo. Dizia-se que, “se o imputado era inocente, não precisava de defensor, e, se culpado, era indigno de defesa”. O processo iniciava-se de ofício. Acusador e julgador eram uma só pessoa. Torturava-se o imputado para conseguir-lhe a confissão.
Há ainda outros exemplos, como “as bocas da verdade”, presentes no Palácio Ducal de Veneza, que permitiam o recebimento de denúncias secretas; a Lei Imperial de 1503, na Alemanha, que tornava secreto o lugar e a forma do processo; e o espanhol Libro de las Leyes, conhecido como Las Siete Partidas (TOURINHO FILHO, p. 67).
Diante de tal apanhado histórico e observando as condições sociais e políticas, nas quais se encaixou ao longo dos tempos, é possível definir o sistema inquisitório, de acordo com Bissoli Filho (2011, p. 211-212), como o sistema processual penal que tem por finalidade atender ao interesse estatal, - via de regra representado por um soberano, no qual o sujeito administrado é meio para punição. O que se busca não é a aplicação do Direito Penal protegendo o indivíduo da arbitrariedade do Estado, e sim a punição irrestrita, liquidando as garantias pessoais, prezando por penas quantitativas, explorando o temor da sanção, ou seja, a prevenção geral1.
O objetivo finalístico do processo penal será sempre o de castigar alguém através de provas produzidas de modo unilateral, onde não estarão presentes as garantias inerentes à teoria geral das provas – se estiverem, serão mitigadas para o acusado (BISSOLI FILHO, 2011, p. 212).
Portanto, para a maioria dos doutrinadores, é possível pulsar uma grande característica do sistema inquisitório, qual seja, a inexistência da separação das figuras do investigador, acusador e julgador, pois todas convergem em somente um ser: o magistrado.
E reunir numa só pessoa essas funções tem consequências diretas na produção e na gestão probatória, visto que, no dizer de Lima (2012, p. 3-4), “[...] o juiz que atua como acusador fica ligado psicologicamente ao resultado da demanda, perdendo a objetivadade e a imparcialidade no julgamento”.
1 A teoria da prevenção geral, segundo Bitencourt (2010, p. 108), é “[...] a ameaça da pena produzirá no
Corroborando este entendimento, Lopes Júnior (2011, p. 79) leciona:
Isso significa que se opera um primado (prevalência) das hipóteses sobre os fatos, porque o juiz que vai atrás da prova primeiro decide (definição da hipótese) e depois vai atrás dos fatos (prova) que justificam a decisão (que na verdade já foi tomada). O juiz, nesse cenário, passa a fazer quadros mentais paranoicos.
Neste norte, há de se ressaltar as auferições lógicas da aplicação deste sistema.
De plano, observa-se que há um esvaziamento do princípio da legalidade2.
Isto porquea decisão do magistrado não se dá pelo processo de conhecimento, e sim por um juízo potestativo do julgador, apenas numa cognição de caráter absolutamente precário, porquanto o magistrado produziu as provas que queria e acusou naquilo que lhe pareceria a melhor solução, restando apenas proferir a sua decisão.
E vale um parêntese: com a difusão dos valores religiosos, principalmente nas culturas ocidentais, crime e pecado passaram a ser sinônimos (COUTINHO, 2001, p. 24) e o processo penal um método para extirpar, com o máximo uso da força estatal, o mal que estava dentro do sujeito. Com isso, o magistrado deveria, quase que obrigatorieamente, chegar à verdade, pois era o único responsável pelo resultado, ou seja, se havia um crime, havia um pecador e este deveria ser punido. Não punir o pecador equivaler-se-ia a ser conivente com o pecado. Nos dizeres de Ferrajoli (2010, p. 45):
Com efeito, o desvio penalmente relevante, neste sistema, tem características imorais e o autor é tratado como, dependendo da corrente histórica, ora como pecador, ora como doente, não sendo o crime algo inerente a sociedade, e sim algo produzido pelo mal personificado no deliquente.
Ao analisar o juízo de vontade do julgador no sistema inquisitivo, o autor italiano defende que há basicamente dois fatores que derivam de tal subjetivação: valorações e diagnósticos subjetivos e juízo subjetivo do julgador.
Conforme o primeiro fator, no sistema inquisitivo, não se busca comprovar objetivamente os fatos. E, nesta senda, é possível perceber uma atuação legislativa voltada ao inquisitivismo, pois há criações de tipos penais abertos, com imenso grau de vagueza e imprecisão, sendo impossível defini-los, permanecendo a interpretação a cargo exclusivamente do magistrado (FERRAJOLI, 2010, p. 45).
2 O princípio da legalidade, segundo Bitencourt (2010, p. 41), “[...] constitui uma efetiva limitação ao
poder punitivo estatal.[...]nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência desse fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sanção correspondente. A lei deve definir com precisão e de forma cristalina a conduta proibida”.
E esta tendência, prossegue Ferrajoli (2010), foi observada ao longo dos séculos tanto em regimes ditatoriais – doutrinas nazistas (tipo do autor) e stalinistas (inimigo do povo) – quanto em regimes democráticos.
No tocante ao juízo subjetivo do julgador, esse resultaria em um rebaixamento da verdade processual, já que o embasamento da decisão não se daria, necessariamente, pelas provas, e sim por um convencimento intimamente subjetivo do julgador, visto que, numa análise direta, não se conseguiria dissociar da decisão imparcial que deverá tomar, porquanto investigou, produziu provas, acusou e envolveu-se de tal maneira no caso concreto que a prestação jurisidicional resulta envolveu-sempre na punição (FERRAJOLI, 2010, p. 45-46).
Ainda neste caminho, Coutinho (2001, p. 25) preleciona:
[...] a lógica dedutiva, que deixa ao inquisidor a escolha da premissa maior, razão pela qual pode decidir antes e, depois, buscar, quicá obsessivamente, a prova necessária para justificar a decisão. [...] Por isso que, partindo de premissa falsa, não poucas vezes assentada em um lugar comum (do gato preto induz-se bruxaria; do funcionário da empresa o autor do sequestro; do mordomo o homicida, e assim por diante), chega-se a uma conclusão também falsa [...].
A relação é linear, e não triangular, havendo de um lado um indivíduo que detém o poder estatal, enquanto, do outro, um administrado sem quaisquer garantias capazes de resguardar sua integridade física ou psíquica. Sequer há sentido em haver uma defesa constituída, visto que o procedimento tem caráter secreto, com total gerência do acusador-julgador.
E para conseguir chegar a uma conclusão a partir das premissas estabelecidas, o magistrado utilizava-se dos meios mais desumanos possíveis. Neste contexto, entre o fim da Idade Média e toda a Idade Moderna, desenvolveram-se as práticas mais avançadas de suplício, sempre buscando uma confissão para, depois, mascará-la como idônea, disfarçando o meio pela qual foi obtida.
Eymerich (1993, p. 155), ao tratar dos veredictos da sentença, dispõe que,
A pessoa que confessa sob tortura tem suas palavras registradas pelo escrivão. Depois da sessão, será conduzida para um local onde não exista nenhum sinal de tortura. Lerão a confissão feita sob tortura e continuarão o interrogatório até obterem de sua boca toda a verdade. Se o réu não confirmar a confissão ou se negar ter confessado sob tortura, e se ainda não passou por todas as sessões previstas, continua-se a tortura-lo – sem “recomeçar”.
De fato, a quem o réu poderia reclamar do tratamento degradante, das torturas físicas e psíquicas? Ao magistrado que lhe investiga, acusa e julga? Não havia
um sistema de freios e contrapesos que cessassem o poder totalitário do juiz. É nítida a desigualdade das partes neste sistema.
Notoriamente, a confissão mediante tortura só servia para que o magistrado, gestor da prova, almejasse seu resultado final previamente pretendido quando iniciou todo o procedimento penal. No sistema inquisitório, a confissão era a prova mais desejada, por ser a principal (LOPES JÚNIOR, 2011, p. 67), pouco importando se ela dar-se-ia espontaneamente ou pela tortura, - o que configura um verdadeiro contrassenso.
Neste sentido:
Tendo em vista a importância da confissão, o interrogatório era visto como um ato essencial, que exigia uma técnica especial. Existiam cinco tipos progressivos de tortura, e o suspeito tinha “direito” a que somente se praticasse um tipo de tortura por dia. Se em 15 dias o acusado não confessasse, era considerado como “suficientemente” torturado e era liberado. Sem embargo, os métodos utilizados era eficazes e quicá alguns poucos tenham conseguido resistir aos 15 dias. O pior é que em alguns casos a pena era de menor gravidade que as torturas sofridas. (LOPES JÚNIO, 2010, p. 67)
Para tanto, rememoram-se as palavras de Beccaria (2000, p. 35) sobre a validade e utilidade deste meio de obtenção de prova:
Eis uma proposição bem simples: ou o delito é certo, ou é incerto. Se é certo, só deve ser punido com a pena fixada pela lei, e a tortura é inútil, pois já não se tem necessidade das confissões do acusado. Se o delito é incerto, não é hediondo atormentar um inocente? Com efeito, perante as leis, é inocente aquele cujo delito não se provou.
Portanto, pode-se definir resumidamente o sistema inquisitorial como um sistema processual que, embora tivesse suas raízes no direito romano, nasceu e se desenvolveu no seio da Santa Inquisição no século XIII, quando as funções de acusar (incluindo investigar) e julgar reúnem-se num só indivíduo, o qual é o gestor de todas as provas, sendo a confissão a prova máxima a ser conseguida, podendo, inclusive, utilizar-se dos meios mais cruéis e degradantes para tê-la, como é o caso da tortura.
2.3. O SISTEMA ACUSATÓRIO
Via de regra, a história é dotada de movimentos pendulares que colocam em lados diametralmente opostos as políticas sociais e econômicas, o que significa dizer
que, se ora se tem muita liberdade, ora, também, tem-se muita restrição. Não é diferente com os sistemas processuais penais.
O sistema acusatório, por conseguinte, está mesclado, historicamente, com o sistema inquisitivo, fazendo-se presente, segundo Tourinho Filho (1986, p. 71), nas civilizações da “[...] Índia, entre os atenienses e entre os romanos, notadamente durante o período republicano [...]”.
Neste mesmo período romano, explica Lopes Júnior, principalmente na Alta República, surgem duas formas de procedimentos penais no sistema acusatório, quais sejam, a cognitio e a accusatio:
A cognitio era encomendada aos órgãos do Estado – magistrados. Outorgava os maiores poderes ao magistrado, podendo este esclarecer os fatos da forma que entendesse melhor. Era possível um recurso de anulação (provocatio) ao povo, sempre que o condenado fosse cidadão varão. [...]
Na accusatio, a acusação (polo ativo) era assumida, de quando em quando, espontaneamente por um cidadão do povo.[...] Tratando-se de delicta publica, a persecução e o exercício da ação penal eram encomendados a um órgão distinto do juiz, não pertencente ao Estado, senão a um representante voluntário da coletividade (accusator). (LOPES JÚNIOR, 2011, p. 59)
Importante salientar que não é o formato das instituições judiciárias que dirá ser o sistema acusatório ou inquisitório, isto é, o sistema processual penal não será decidido com base no fato de o acusador ser um popular, nos moldes da accusatio romana, ou ser um órgão estatal.
Percebe-se que os tipos de sistemas processuais penais não podem se confudir com as garantias fundamentais individuais que norteiam o direito material penal.
Isto porque há um imenso grau de vagueza ao definir, por exemplo, a probidade de um “homem do bairro” que irá julgar seu par, tal qual eram as experiências acusatórias alemãs e inglesas, nas quais estes seres dotados de probidade eram chamados para realizar o veredictum, consoante Ferrajoli (2010, p. 530).
Vê-se que as variantes presentes na conjuntura econômica e social (xenófoba, misógina, escravagista) fazem com que os sistemas processuais penais contenham nuances em si.
Logo, seria factível considerar que há um “sistema acusatório garantista” e um “sistema acusatório autoritário”. E esta questão fica evidente quando se analisa o sistema acusatório dos povos mais antigos, como, por exemplo, da Grécia, o qual era assegurado, apenas aos cidadãos, excluindo, por exemplo, os escravos. A questão da cidadania foi superada somente na Revolução Francesa, graças aos pensadores
iluministas e seus ideais de liberdade, igualdade e fraternidade (FERRAJOLI, 2010, p. 523).
Contudo, o autor italiano assevera que a dicotomia sistema acusatório/sistema inquisitório tem dúplice alternativa, pois, ou se fala em relação ao juiz (organização judiciária) ou ao juízo (métodos). Em outras palavras, nesta reside a forma como ocorrerão os atos, enquanto naquela as pessoas envolvidas na acusação e julgamento – se distintas ou não.
O jurista italiano opta pela acepção do sistema acusatório mais favorável aos direitos e garantias fundamentais do indivíduo, já que “[...] a seleção dos elementos teoricamente essenciais nos dois modelos inevitavelmente é condicionada por juízos de valor em virtude da conexão que indubitalvemente pode ser instituída entre sistema acusatório e modelo garantista.” (FERRAJOLI, 2010, p. 519)
Com esta visão, Ferrajoli diz ser o acusatório um sistema dotado de princípios garantistas que são, em grande parte, fruto da tradição jurídica iluminista e liberalista, ou seja, os ideais políticos, sociais e econômicos que protegem o indivíduo e sua liberdade do arbítrio estatal através de normas estabelecidas.
Esse autor disseca ainda mais a estrutura de um sistema acusatório garantista, ressaltando que:
[...] os diversos princípios garantistas se configuram, antes de tudo, como um esquema epistemológico de identificação do desvio penal, orientado a assegurar, a respeito de outros modelos de direito penal historicamente concebidos e realizados, o máximo grau de racionalidade e confiabilidade do juízo, e, portanto, de limitação do poder punitivo e de tutela da pessoa contra a arbitrariedade. (FERRAJOLI, 2010, p. 38)
Portanto, há dois elementos-chave quanto ao modelo garantista e, por consequência, inerentes ao sistema acusatório, quais sejam: o princípio da legalidade – abarcando também o princípio da reserva legal – ao definir o desvio punível e a necessidade de construir, por meio de figuras empíricas, a culpa e o autor do delito para, então, puni-lo.
Prossegue o autor italiano explanando que há o princípio da mera legalidade, que se dirige ao julgador; e da estrita legalidade, dirigindo-se, por sua vez, ao legislador. Aquele deve cumprir o que diz a norma, enquanto este deve criar normas taxativas e precisamente empíricas, evitando-se, assim, os conceitos vagos (mulher honesta, homem de bem, propensão ao crime) que deixam a análise a cargo da subjetividade do magistrado.
Deste modo, do princípio da estrita legalidade emanam dois efeitos: a liberdade individual, somente podendo ser punido aquilo que está previsto em lei, e a igualdade jurídica dos indivíduos ante as leis, já que, no garantismo, os tipos penais incriminadores são objetivos, não importando a condição do sujeito, e sim o ato que lhe é atribuído.
O sistema acusatório deve buscar a regulamentação do desvio punível, e não sua constituição, isto é, o fato atípico não pode estar pré-determinado por meros atos comportamentais.
Ao construir um conceito do sistema acusatório baseado na liguagem da criminalização, Bissoli Filho (2011, p. 211) expõe:
O processo acusatório é, como se vê, o que amplia e descentraliza ao máximo todas as oportunidades de uso da linguagem, de modo a possibilitar que todos os envolvidos, sem serem “senhores” da verdade, construam as suas versões, estando o juiz, como parte imparcial, entre a acusação e a defesa, não como detentor de uma verdade previamente estabelecida, mas de uma “certeza” construída no espaço da linguagem processual.
Por conseguinte, as características do sistema acusatório, para Ferrajoli, vão além da simples separação entre o julgador e a acusação. Preza também por uma conduta de acordo com a proteção às garantias fundamentais do indivíduo.
Para tanto, esse autor enuncia dez princípios que entende necessários para formação da de um sistema garantista, de modo que seis deles estão ligados ao direito material, enquanto que os outros quatro ligam-se ao direito processual, quais sejam, os princípios da jurisdicionariedade; da separação entre juiz e acusação; do ônus da prova; e do contraditório.
E há algumas decorrências lógicas deste sistema. A primeira, e mais evidente, é que, por serem as partes gestoras da prova, com o afastamento total do magistrado diante da produção probatória, o “peso nos ombros” da acusação e da defesa aumentam substancialmente.
Nesta senda, para que haja uma igualdade entre as partes, materizalizando-se os princípios do contraditório e da ampla defesa, Lopes Júnior (2010, p. 62) defende:
Também impõem ao Estado a obrigação de criar e manter uma estrutura capaz de proporcionar o mesmo grau de representação processual às pessoas que não têm condições de suportar os elevados honorários de um bom profissional.
[...]
O Estado já possui um serviço público de acusação (Ministério Público), devendo agora ocupar-se de criar e manter um serviço público de defesa tão bem estruturado como é o Ministério Público.
Ainda, ao passo que o peso da instrução probatória vai para os outros vértices da relação triangular, segundo Coutinho (2001, p. 25) há um “alívio” na então função do magistrado de extirpar o pecado da sociedade, porquanto se deixa de analisar o acusado com base na sua conduta social e foca-se apenas no ato cometido. Da condição de previamente condenado, passará a ser apenas acusado.
Não há, portanto, vinculação alguma do magistrado com um resultado a ser alcançado, pois julgará com base nas provas que recebeu e não na que ele deve produzir. E, ao abrir espaço ao contraditório, faz com que a parte adversa manifeste-se a respeito das provas carreadas aos autos, podendo, de modo sereno, analisar todo o conjunto desenvolvido no curso da ação penal, já que apenas julga com base naquilo que está no processo.
Ao tratar dos sistemas de avaliação de prova, Nucci (2011, p. 396) defende que “É natural que possa o julgador extrair da sua vivência a experiência e o discernimento necessário para decidir um caso, embora deva estar fundamentado, exclusivamente, nas provas constantes dos autos.”
Lopes Júnior (2011, p. 61) ainda ressalta que a principal crítica feita ao sistema acusatório tange à inércia do juiz quando o acusador não é capaz de produzir provas suficientes que incriminem o acusado.
Nesta esteira, há um consenso generalizado: há de haver um culpado. Houve um crime e, se o julgador percebeu uma falha na acusação, deveria suprí-la, visto que um “delinquente” não pode ficar solto, pois, no imaginário popular, voltará a cometer fatos típicos.
Ocorre que esta busca incessante por culpados aos males sociais não é recente, pois “Esse sempre foi o fundamento histórico que conduziu à atribuição de poderes instrutórios ao juiz e revelou-se (através da inquisição) um gravíssimo erro.” (LOPES JÚNIOR, 2011, p. 61).
Portanto, Lima (2012, p. 5) afirma que o sistema acusatório:
[...] caracteriza-se pela presença de partes distintas, contrapondo-se acusação e defesa em igualdade de posições, e a ambas sobrepondo um juiz, de maneira equidistante e imparcial. [...] O processo caracteriza-se, assim, como legítimo actum trium personarum.
Em suma, as principais características deste sistema são: a distinção absoluta entre o acusador e o julgador; a iniciativa probatória ser apenas das partes (autor e réu), cabendo ao magistrado, apenas, a análise das provas para substanciar seu convencimento motivado; a igualidade entre as partes, visto que há uma relação
triangular, com um juiz imparcial, e, como decorrência lógica, o respeito ao contraditório e à ampla defesa; e a publicidade dos procedimentos, extinguindo-se o caráter secreto dos atos.
2.4. SISTEMA MISTO
Também conhecido como sistema francês, o sistema misto tem sua origem no Código napoleônico de 1808. Segundo Coutinho (2001, p. 38),
[...] antes do “terror” havia espaço para uma tentativa de reconhecimento da democracia processual, inimaginável com Napoleão, um ditador como qualquer outro que, entre outras coisas, influenciou diretamente na direção de um retorno à estrutura do ancien régime (o espírito inquisitório seduz gente de tal porte, em qualquer lugar e época), mas só conseguiu acabar com o júri de acusação, o que, aparentemente não iria produzir (embora tenha efetivamente produzido), um grande efeito.
O júri de acusação, a que se refere esse autor, era uma das duas fases de averiguação do crime, sendo de natureza instrutória. Tourinho Filho (1986, p. 69) ressalta, ainda, que “Era o júri de acusação presidido por um Juiz, e oito cidadãos formavam o conselho”.
Nesse sistema, explica Coutinho (2001, p. 69), havia respeito às garantias fundamentais, assegurados o contraditório e ampla defesa, não havendo publicidade dos atos apenas na reunião secreta dos oito jurados que decidiam se a acusação era adequada ao acusado ou não.
A grande obra de Napoleão foi reunir os sistemas inquisitório e acusatório no mesmo processo penal. A fase preliminar, de investigação com cunho administrativo, dar-se-ia sobre o crivo autoritário, sem qualquer direito ao contraditório ou à ampla defesa, podendo os procedimentos ser todos escritos e secretos.
Abre-se aqui um parêntese. É neste ínterim, de acordo com Lopes Júnior (2011, p. 68), que nasce a figura do Ministério Público3 , visto que, ante a divisão do
processo em fases, a acusação continuaria sob o poder do Estado, mas haveria a necessidade, por causa do afastamento natural que o sistema acusatório faz entre o julgador e o acusador, de se criar um poder estatal que premiasse esta distinção.
3 Lenza (2012, p. 833) aduz que as origens históricas do Ministério Público são um ponto controvertido
na doutrina, porquanto alguns defendem que a função é oriunda no Egito Antigo; outros, Idade Média; mas “a maioria da doutrina aceita, com mais tranquilidade, o seu surgimento na figura dos Procuradores do Rei do direito francês [...]”
Contudo, ao passo que havia a necessidade de ter uma acusação advinda do Estado, também se fazia imprescindível uma defesa estatal, com o objetivo de efetivar plenamente um contraditório eficaz e uma defesa técnica com qualidade.
Nas palavras de Ferrajoli (2010, p. 566),
A figura do “Ministério Público de Defesa” não foi jamais instituída, enquanto aquela do “defensor de ofício” sempre permaneceu um simulacro. Assim, sobretudo no processo misto inaugurado pelo Código francês de 1808 e difundido por toda Europa continental, os direitos da defesa foram quase inutilizados em toda a fase de instrução, que tornou a ser inquisitória, isto é, entregue à iniciativa do juiz, escrita, secreta, privada de contraditório e inteiramente dominada pela acusação.
Portanto, pretendia-se um sistema acusatório que estaria presente na fase de julgamento do processo, com respeito à publicidade, ao contraditório e à oralidade. Entretanto, percebe-se que materialmente o sistema permaneceu inquisitivo.
A forma teoricamente mista – de uma fase pré-processual inquisitória e uma fase processual propriamente dita acusatória – acabou por influenciar outros ordenamentos, consoante Coutinho (2001, p. 40), como a maioria das legislações europeias. Contudo, sob os ideais liberais e democráticos, existiram tentativas de se extinguir o inquisitivismo em algumas nações.
Segundo Tourinho Filho (1986, p. 70-71),
O Código austríaco de 1873 permitia ao imputado fazer-se acompanhar do seu defensor, salvo algumas exceções. [...] Em 1877 surge o Código alemão, salientando que o imputado podia fazer-se acompanhar de um defensor em qualquer fase do processo, mas a defesa somente era obrigatória em casos graves ou especiais. [...] Com mais liberdade, o Código norueguês, em 1877, estabeleceu, como princípio geral, a publicidade dos atos instrutórios e a possibilidade de “as partes formularem observações e perguntas que julgassem oportunas”. Contudo, havia exceções. Seguiam-lhe as pegadas os Códigos da Hungria, de 1896, o da Espanha, de 1882, e, finalmente, surgiu na França a Lei Constans, de 1897, abolindo o caráter inquisitivo da instrução. Esta deixou de ser secreta para converter-se em contraditória.
A experiência francesa com um processo totalmente acusatório durou até 1935. É interessante observar que a França foi atingida, tardiamente, pela Grande Crise Econômica de 1929, vindo a sofrer seus efeitos apenas em 19314, aumentando a pobreza
da população em geral com o decréscimo de 25% da produção industrial. Com isso, a tendência histórica, em cenários similares, é usar o Direito Penal como um instrumento de controle social, o que só se consegue quando se escolhe a maneira inquisitiva de aplicar o direito material, vindo a ocorrer na França em 1935.
4 Disponível em: <
http://fr.wikipedia.org/wiki/Histoire_de_France#La_crise_des_ann.C3.A9es_trente_et_la_Seconde_Guerr e_mondiale>. Acesso em: 14 jul. 2013.
Assim, o sistema misto voltou a predominar em praticamente toda a legislação ocidental, existindo apenas pequenas variações em si mesmo, mas que causam grandes reflexos no que toca a instrução probatória.
Toma-se como exemplo a legislação penal processual brasileira, cujo art. 156, in fine, do Código de Processo Penal brasileiro5, prevê a produção de provas de
ofício tanto antes de iniciada a ação penal quanto no curso desta.
Ora, se o sistema misto prevê uma fase inquisitória e uma fase acusatória, o magistrado não deveria ter a faculdade de produzir provas durante fase judicial, sob pena de haver um sistema inquisitório puro.
Em que pese haver divergência doutrinária sobre o sistema adotado pela Carta Cidadã, a discussão acontece apenas acerca de ter havido a recepção constitucional do sistema misto ou do sistema acusatório puro, visto que a instituição do Ministério Público e a sua iniciativa privativa da ação penal afastam de plano o sistema inquisitório puro, já que o art. 129, I, da Carta da República brasileira prevê que é função do Ministério Público promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei.
Este ponto, por ser tratar do principal propósito do presente trabalho, será mais bem dirimido no decorrer dos capítulos seguintes. Contudo, é possível observar, sumariamente, que, na prática, o sistema inquisitivo está presente de maneira ampliada até mesmo na produção de provas da fase judicial.
Com efeito, Bissoli Filho (2011, p. 213-214) assevera:
É que a gestão da prova, no sistema inquistivo misto, ainda permanece em poder do juiz, que, no exercício desse mister, parte em busca da sua verdade, que já pode estar pré-constituída. Em outras palavras, é a prova que possibilita a reconstituição de um fato pretérito narrado pela acusação, indicando os caminhos para a verificação da sua narrativa. Enquanto a acusação e a defesa podem aceitar ou refutar as provas, o magistrado, gestor da prova, pode ir por caminhos diversos, pois sua soberania nessa atividade é tamanha que lhe cabe, em face de seus pré-julgamentos, escolher os caminhos que levam à verificação fática.
Corroborando tal entendimento, Lopes Júnior (2011, p. 69) denomina o sistema misto como neoinquisitorial, dado o esvaziamento dos princípios garantistas, inclusive nas fases judiciais.
5 Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I –
ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
Esse professor gaúcho defende, ainda, a ideia de que o sistema misto é uma nova roupagem ao sistema inquisitorial analisando-o sobre três prismas.
No primeiro, denominado falácia do sistema bifásico, diz Lopes Júnior (2011, p. 70-71) que a simples separação entre a acusação e jurisdição não é suficiente ao processo penal, se não existir um contraditório mínimo na fase pré-processual. Isto porque bastaria que a prova do inquérito fosse judicializada, ainda que de maneira espúria, para que o magistrado funde suas convicções naquilo que é, em verdade, prova da fase investigatória.
Ainda que as provas do inquérito não sejam judicializadas, bastaria ao magistrado motivar sua persuasão racional em alguma prova produzida judicialmente, pois seria impossível saber, de fato, que não o fizera com base nos elementos do inquérito.
O segundo prisma versa sobre a separação das funções de acusar e julgar, no qual Lopes Júnior (2011) defende que o sistema acusatório não está adstrito apenas a essa característica, devendo respeitar outros princípios, como já visto no item anterior.
Em uma terceira análise, Lopes Júnior (2011) preza pelo afastamento absoluto do juiz da instrução probatória, em favor da figura do juiz-espectador, que, apenas, julga de acordo com aquilo que lhe é apresentado pelas partes.
De fato, mesmo considerando-se um sistema misto, com uma fase inquisitória, tal instrução probatória nunca deverá ser feita pelo mesmo magistrado da fase acusatória. Do contrário volta-se ao sistema inquisitório, pois o juiz produzirá as provas e, nessas, embasará sua motivação.
Não será a simples submissão ao contraditório dos elementos do inquérito produzidos pelo juiz julgador que o afastará psicologicamente da conduta em questão.
De toda a sorte, considerando um sistema misto “puro”, pode-se defini-lo, nos dizeres de Lima (2012, p. 7):
É chamado sistema misto porquanto o processo se desdobra em duas fases distintas: a primeira é tipicamente inquisitorial, com instrução escrita e secreta, sem acusação, e, por isso, sem contraditório. Nesta objetiva-se apurar a materialidade e a autoria do fato delituoso. Na segunda fase, de caráter acusatório, o órgão acusador apresenta a acusação, o réu se defende e o juiz julga, vigora, em regra, a publicidade e a oralidade.
Ao expor as diferenças entre os sistemas processuais penais, suas origens históricas e suas principais pecualiaridades naquilo que tange à produção probatória, é de relevante importância a análise das Cartas Magnas brasileiras passadas e vigente,
bem como o sistema que a atual Constituição teria recepcionado e os princípios ínsitos nela afeitos à produção de provas no direito processual penal brasileiro, a fim de alcançar o objetivo deste trabalho.
3. O ORDENAMENTO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO
3.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Após uma análise dos três sistemas processuais penais existentes, com foco predominante sobre o caráter histórico e sobre os principais aspectos inerentes à produção de provas, faz-se necessário um olhar mais pontual aos sistemas recepcionados pelo Brasil nas Constituições que vigeram no país desde a época do Império.
Para tanto, analisar-se-á as principais características das Magnas Cartas e extrair-se-ão aquelas afeitas ao Direito Processual Penal, procurando identificar traços do sistema processual penal adotado quando este não for explícito, buscando, ademais trabalhar sobre os princípios estruturantes da Constituição vigente atualmente.
3.2. BREVE ABORDAGEM HISTÓRICA DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS RELATIVAS AO PROCESSO PENAL
O constitucionalismo moderno, conforme observa Moraes (2011, p.7), inaugurou a hierarquia superior das normas constitucionais sobre as demais. Mais precisamente, sua origem está no fim do século XVIII, vinculada às Constituições escritas e rígidas dos Estados Unidos da América, do ano de 1787; e da França, 1791.
Impende ressaltar que o constitucionalismo moderno inovou na questão principiológica. Apesar da utilização de princípios acontecer desde longa data, somente neste contexto é que eles foram alçados a uma dimensão normativa e, portanto, passíveis de exigibilidade, já que estavam postos de maneira explícita e escrita nas Constituições supracitadas.
O constitucionalismo moderno, portanto, representou o estágio da reaproximação entre os fundamentos éticos da vida humana e o Direito, reintroduzindo as concepções de justiça e legitimidade. Eis aí o que se pode chamar de constitucionalismo principalista, proveniente da fase principiológica do Direito, que irá encontrar notável seqüência na etapa do constitucionalismo contemporâneo.
Todavia, a Constituição de 1824 trazia normas opostas às liberdades individuais dentro de um cenário mundial, no qual o constitucionalismo buscava a limitação do poder estatal.
Com efeito, observam-se normas diametralmente opostas às liberdades individuais como, por exemplo, a adoção da religião católica como oficial do Império. Além disso, a Constituição outorgada em 1824 foi clara em dizer que o culto de outras creanças somente seria permitido no âmbito doméstico do cidadão, não sendo permitida qualquer exteriorização além dos muros residenciais6. Segundo observado alhures, o
sistema inquisitório se corporificou e tomou força exatamente sob os olhos desta instituição, o que denota o primeiro indício de que o sistema processual penal adotado no Império viria a ser, materialmente, o inquisitório.
Neste norte, o Código de Processo Criminal do Império, promulgado em 1832, traz diversos dispositivos que permitiam ao juiz iniciar a ação penal de ofício, como por exemplo, a primeira parte do art. 1547, que tratava da verificação da
responsabilidade dos funcionários públicos.
Outras inclinações claras ao inquisitivismo estavam presentes em toda Lei n. 261, responsável por reformar o Código de Processo Criminal, em especial no Capítulo IV, que trata dos juízes de direito, prevendo uma atuação de ofício para buscar e produzir provas, podendo também apelar independente de provocação quando entender que os jurados julgaram em contrariedade ao conjunto probatório dos autos, não sendo possível ao réu ou ao acusador valem-se deste recurso.
Ante as caracterísiticas do sistema inquisitório, extrai-se que tanto a legislação constitucional quanto a infraconstitucional trouxeram elementos que
6 Art. 5. A Religião Catholica Apostolica Romana continuará a ser a Religião do Imperio. Todas as outras
Religiões serão permitidas com seu culto domestico, ou particular em casas para isso destinadas, sem fórma alguma exterior do Templo.
7 Art. 154. A acção para verificar a responsabilidade dos empregados publicos deverá ser intentada
ex-officio pela autoridade judiciaria, ou por ordem superior dentro em oito annos depois do crime commettido. Será porém dentro do ando, e dia: 1º sendo intentada pelo proprio queixoso; 2º quando qualquer do povo o fizer por infracção de Constituição, usurpação do exercicio de algum dos poderes politicos, contra a segurança interna, ou externa do Estado, e por suborno, peita, peculato, ou concussão. O estrangeiro tambem o póde fazer, mas em causa propria sómente.
abarcaram tal sistema8. Portanto, durante todo o Império, a sistema processual penal foi
inquisitivo.
Não se olvida que a reforma processual penal de 1871, dada pela Lei n. 2.033, trouxe consideráveis nuances do sistema acusatório para os procedimentos penais da época, como por exemplo, o art. 159 que vedava a formação de culpa pelo magistrado
de ofício, porém trazia exceções no próprio caput.
Todavia, ainda assim deve-se considerar que o sistema inquisitório estava presente, já que, além de não separar totalmente a acusação da jurisdição, permitia ainda como prova máxima dos fatos a confissão. Mesmo o Decreto n. 4.824, de 1871, que viria a regulamentar a Lei n. 2.033, não trouxe qualquer inovação neste sentido, já que ainda permitia a atuação ex officio pelo magistrado em algumas hipóteses10.
Quanto à Constituição de 1891, tampouco se pode dizer, objetivamente, que ela adotou este ou aquele sistema processual penal, já que traz em seu texto, apenas, o Poder Judiciário, responsável pela prestação jurisdicional, sem citar quem fará a acusação.
E a legislação infraconstitucional, oriunda da reforma do processo penal de 1871, buscou definir o sistema processual penal vigente na época pouco anterior à promulgação da Constituição de 1891. Com efeito, o Decreto n. 847, de 1890, previa que, no âmbito Federal, a ação penal iniciava por denúncia da parte ofendida ou do Ministério Público11, excetuando-se alguns casos onde ela ocorreria de ofício pelo
magistrado.
8 Traça-se uma igualdade jurídica entre os dois conjuntos de normas, já que a teoria normativa pura do
direito, que instituiu a hierárquia das normas, é posterior, alcançando status somente no início do século XX
9 Art. 15. Fica abolido o procedimento ex-officio dos Juizes formadores da culpa, excepto nos casos de
flagrante delicto; nos crimes policiaes; e nas especies dos §§ 5º e 7º deste artigo.
10 Art. 29. Ainda antes de iniciado o procedimento da formação da culpa ou de quaesquer diligencias do
inquerito policial, o Promotor Publico, ou quem suas vezes fizer, e a parte queixosa poderão requerer, e a autoridade policial representar, acerca da necessidade ou conveniencia da prisão preventiva do réo indiciado em crime inafiançavel, apoiando-se em prova de que resultem vehementes indicios de
culpabilidade, ou seja confissão do mesmo réo ou documento ou declaração de duas testemunhas; e, feito o respectivo autuamento, a autoridade judiciaria competente para a formação da culpa, reconhecendo a procedencia dos indicios contra o arguido culpado e a conveniencia de sua prisão, por despacho nos autos a ordenará, ou expedindo mandado escripto, ou requisitando por communicação telegraphica, por aviso geral na imprensa ou por qualquer outro modo que faça certa a requisição.
§ 1º Independente de requerimento da parte accusadora ou representação da autoridade policial, poderá do mesmo modo o Juiz formador da culpa, julgando necessario ou conveniente, ordenar ou requisitar, antes da pronuncia, a prisão do réo de crime inafiançavel, se tiver colligido ou lhe fôr presente aquella prova de que resultem vehementes indicios da culpabilidade do dito réo.
11 Art. 407. Haverá logar a acção penal:
§ 1º Por queixa da parte offendida, ou de quem tiver qualidade para represental-a. § 2º Por denuncia do ministerio publico, em todos os crimes e contravenções.
Percebe-se, também, uma tentativa de livrar-se do sistema inquisitorial, porquanto o Decreto n. 848, de 1890, responsável por organizar o Poder Judiciário no âmbito federal, estabeleceu, em seu art. 5112, que os juízes federais procederiam
criminalmente desde que a sua ação fosse provocada por denúncia ou queixa e os artigos seguintes traziam aqueles que poderiam ser autores de cada uma.
Em outubro de 1899, foi editada a Lei n. 628, a qual ampliava o rol dos crimes de denúncia exclusiva do Ministério Público, conjugando também os crimes que anteriormente eram excetuados.
Com isso, perto da virada do século XIX para o século XX, o sistema processual penal brasileiro passou a respirar cada vez mais profundamente os ares do sistema acusatório, prosperando as mudanças que já haviam iniciado com a reforma processual penal de 1871 e buscando cindir as funções de acusar e julgar, delegando-as a órgãos distintos.
Já na Constituição de 1934, que teve uma vida curta, no tocante ao sistema processual penal adotado, o que se observa é a elevação constitucional do Ministério Público como órgão de cooperação nas atividades governamentais, sem, contudo, haver qualquer menção à exclusividade da acusação da ação penal.
Assim, impossível, sem uma separação formal, estabelecer que o sistema adotado fosse o acusatório, principalmente pelas legislações anteriores, que ainda estavam vigentes, e traziam as possibilidades da atuação de ofício dos magistrados na instauração de uma ação para formar a culpa do acusado.
Tampouco havia disposição específica na Constituição que vedasse a produção de provas por meios ilegais ou ilícitos, apesar desta trazer outros direitos que garantiam o indivíduo quando em conflito com a autoridade estatal e esta fosse utilizada contra ele.
Frisa-se que, até a Constituição de 1934, as normas de processo penal eram de competência estadual e, somente com essa Carta buscou-se uniformizar tais procedimentos, tendo em vista o art. 11 das Disposições Constitucionais Transitórias de 1934, que previa a nomeação de três juristas pelo Governo para a elaboração de um Código de Processo Penal em até três meses.
Outorgada a Constituição de 1937, com ideais fascistas e inspirados na Constituição polonesa de 1935, o Ministério Público perdeu espaço constitucional,
12 Art. 51. A queixa compete ao offendido, se pae, mãe, ou conjuge, tutor ou curador, sendo menor ou
quando se compara com a situação anterior – sendo citado o Parquet Federal como órgão vinculado do Supremo Tribunal Federal e os Parquets Estaduais como possíveis responsáveis pela representação em juízo da Fazenda Pública Federal nas ações de dívida ativa –, e ainda não obteve a exclusividade da ação penal, cindindo completamente as figuras do acusador e do julgador, tal qual requer a principal característica do sistema acusatório.
Salta aos olhos, entretanto, que, entre as garantias fundamentais, esteja previsto no art. 122, item 10, in fine, da Constituição de 1937, que “a instrução criminal será contraditória, asseguradas antes e depois da formação da culpa as necessárias garantias de defesa”. Tal característica é essencial para um sistema processual que se diga acusatório, consubstanciando-se aí o décimo axioma proposto por Ferrajoli (2010, p. 91), qual seja, o contraditório e a ampla defesa em todas as fases processuais.
Diante as necessidades políticas da época, o Código de Processo Penal de 1941 entrou em vigor a partir do primeiro dia do ano de 1942, prevendo uma separação da ação penal entre acusação e jurisdição – premissa básica do sistema acusatório –, existindo ainda uma fase pré-processual de natureza inquisitória. Com efeito, na exposição de motivos do Código Processual de 1941, asseverou Campos:
O projeto atende ao princípio ne procedat judex ex officio, que, ditado pela evolução do direito judiciário penal e já consagrado pelo novo Código Penal, reclama a completa separação entre o juiz e o órgão da acusação, devendo caber exclusivamente a este a iniciativa da ação penal. O procedimento ex officio só é mantido em relação às contravenções, que, dado o caráter essencialmente preventivo que assume, na espécie, a sanção penal, devem ser sujeitas a um processo particularmente célere, sob pena de frustrar-se a finalidade legal. A necessidade de se abolirem, nesse caso, as delongas processuais motivou mesmo a transferência, respeitada pelo projeto de se permitir à autoridade policial, para o efeito de tal processo, excepcional função judiciária. (grifei)
Contudo, a produção probatória seria realizada de ofício pelo magistrado, devendo ser motivada a sua convicção na sentença. A própria exposição de motivos ressalta que “[...] o juiz deixará de ser um espectador inerte da produção de provas. [...] Enquanto não estiver averiguada a matéria da acusação ou da defesa e houver uma prova ainda não explorada, o juiz não deverá pronunciar o in dubio pro reo ou o non liquet.”
Além disso, imperioso ressaltar que no bojo do próprio Código de Processo Penal existiam normas que não condiziam com o princípio do contraditório, Com efeito, os procedimentos judicialiformes estavam previstos nos artigos 26 e 531 do codex processual repreensivo e permitiam que o magistrado (ou até mesmo a autoridade
policial) iniciasse a ação penal das contravenções penais, sem qualquer anuência do órgão acusador.
Ademais, ao comentar a antiga redação do art. 156 do Código de Processo Penal, Franco (1942, v. 1, p. 246) aduz:
Louvores merece o legislador processual penal pelo critério que esposou, que já havia norteado o legislador processual civil, e impedindo que aconteça o que registram os anais judiciários da Capital da República, onde em certo processo que revela uma época de descalabros e truculências, tendo a prova sido feita por iniciativa do juiz, o Tribunal superor anulou a decisão sob o fundamento que ao juiz não era lícito tomar atitude no sentido de fazer diligência comprovadora da responsabilidade do acusado.
Balizando este entendimento, conjuga-se que parte da doutrina da época convergia no sentido de que a produção de provas de ofício pelo juiz não ofendia o sistema acusatório proposto desde o início pelo legislador, visto que na exposição de motivos do diploma processualista havia a clara pretensão de separar os órgãos ocusador e julgador.
A Carta de 1946 restaurou, segundo Bulos (2008, p. 1144), as virtudes do Ministério Público, ao fornecer-lhe status constitucional, sem, no entanto, deixar especificada a sua função como órgão acusador. Apesar disso, vê-se que, nessa Carta Maior, o Parquet, assim como ocorre hoje, era órgão independente de qualquer Poder do Estado, pois não estava subordinado a nenhum deles, tendo na Constituição de 1946, título próprio.
Em relação ao Código de Processo Penal, este sofreu sete mudanças legislativas que não trouxeram alterações às normas afeitas à produção de provas. Com isso, percebe-se que, a priori, continuou-se a adotar um sistema de duas fases – inquérito policial inquisitivo e ação penal acusatório –, dentro do qual a acusação e o julgamento eram realizados por órgãos distintos.
Repisa-se que os procedimentos judicialiformes continuaram presentes dentre as normas previstas para titularidade da ação penal nas contravenções penais, possibilitando que o juiz as iniciasse de ofício.
Seguindo o curso histórico, chega-se ao período do regime militar e, de plano, aduz-se que, se o Ministério Público não possuiu até o presente momento histórico a exclusividade da ação penal, não seria em um regime totalitarista que isto iria acontecer.
De fato, ao afastar do Poder Judiciário a apreciação dos atos institucionais, a Constituição criou, na realidade, um tribunal de exceção, mesmo havendo vedação
expressa no texto constitucional de 1967 deste tipo de prática13. Tais tribunais são, regra
absolutamente geral, criados para um fim específico e não se inseridos em um plano constitucional, criando um devido processo “ilegal” ante a ausência de normas previamente estabelecidas e protetoras das garantias fundamentais dos indivíduos.
Ou seja, neste contexto não há limites para a construção do conjunto probatório, podendo ser utilizada a tortura, por exemplo, como forma de obtenção da confissão, tal qual ocorria no sistema inquisitorial do século XII.
Sobre a história do Parquet durante o regime político da ditadura militar, compulsa-se da doutrina de Bulos (2008, p. 1144):
Depois do golpe militar de 1964, editaram a Carta de 1967, que manteve, no geral, as conquistas alcançadas em 1946. Sem embargo, pôs o Ministério Público como seção do Capítulo do Poder Judiciário (arts. 137 a 139). Com a Emenda Constitucional n. 1/69, o Ministério Público passou a integrar o Capítulo do Poder Executivo (arts. 94 a 96), com aumento de atribuições do chefe da instituição, que poderia ser nomeado e demitido, livremente, pelo Presidente da República.
O Código de Processo Penal, durante o regime de exceção, sofreu diversas modificações que vão de encontro ao sistema acusatório, primando-se pelo sistema inquisitório, como o cabimento da decretação preventiva de ofício pelo magistrado sem haver necessidade de indícios de autoria ou até mesmo da existência do crime (Lei n. 5.349/1967).
Observa-se também que as Constituições do regime militar brasileiro fizessem expressa previsão de manutenção de alguns direitos e garantias individuais, todavia, com a afastabilidade do Poder Judiciário, as portas foram abertas para as violações mais absurdas à dignidade das pessoas sob o preceito aberto e indefinível de subversão, sendo a produção de provas nos inquéritos policiais extraída através da tortura – quando havia uma peça formal que demonstrava a atuação do Estado.
Hodiernamente, estamos sob a égide da Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988. A Constituição Cidadã – assim chamada, pois, consoante Lenza (2012, p. 128), buscava a efetivação da cidadania – trouxe a separação das figuras de acusador e julgador, nos moldes do sistema acusatório, dando ao Ministério Público a promoção privativa da ação penal.
13 Art 150 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a
inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
§ 15 - A lei assegurará aos acusados ampla defesa, com os recursos a ela Inerentes. Não haverá foro privilegiado nem Tribunais de exceção.
Essa Constituição manteve direitos e garantias fundamentais que já vinham se consolidando nos textos constitucionais e ampliou este rol, devolvendo, por exemplo, a inafastabilidade do conhecimento do Poder Judiciário sobre qualquer causa, que havia sido suprimida pela Constituição da ditadura militar. Consagrou, ainda, direitos fundamentais de terceira geração.
Ademais, deu independência ao órgão acusador ao não vinculá-lo a nenhum Poder, consagrando-o como função essencial à justiça. Com efeito, lecionam Paulo e Alexandrino (2012, p. 721) que “A Constituição situa o Ministério Público em capítulo especial, fora da estrutura dos demais Poderes da República, certamente como meio de explicitar sua autonomia e independência.”
No que tange ao Código de Processo Penal, este vem sofrendo inúmeras alterações pontuais no seu texto e na sua ideologia inicial de origem fascista, buscando adaptá-lo à CRFB/88 e à sua carga principiológica de proteção aos direitos e garantias fundamentais do cidadão.
Consigna-se que, desde a edição do referido diploma procedimental, diversas normas extravagantes trouxeram procedimentos penais que não se encontram no Código de Processo Penal, como é o caso da Lei n. 9.099/1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais.
Além disso, alguns dispositivos do Código de Processo Penal, absolutamente inconstitucionais, continuam com o texto em vigor, como o art. 26, que permite o início da ação penal nas contravenções penais mediante portaria da autoridade judiciária.
3.3. O SISTEMA RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988 3.3.1. A separação entre a acusação e a jurisdição
A Carta da República de 1988 é taxativa ao afirmar, no seu art. 129, I, que a promoção da ação penal pública é função privativa do Ministério Público, não havendo qualquer margem para interpretação diversa. Deste modo, ensina Fernandes (2012, p. 291), que não há como alguém ser condenado por um crime de ação penal pública incondicionada sem que a acusação seja do Ministério Público.
