UNIJUÍ - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
GUSTAVO LUÍS BARTH
AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO NO PROCESSO CIVIL
Três Passos (RS) 2014
GUSTAVO LUÍS BARTH
AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO NO PROCESSO CIVIL
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DEJ - Departamento de Estudos Jurídicos.
Orientador: MSc. César Busnello
Três Passos (RS) 2014
Dedico este trabalho à minha família, pelo incentivo, apoio e confiança em mim
depositados durante toda a minha
AGRADECIMENTOS
À minha família, que sempre esteve presente e me incentivou com apoio e confiança nas batalhas da vida, nos momentos difíceis, sempre com muito amor e carinho, proporcionando minha evolução e meu desenvolvimento na carreira profissional.
Ao meu orientador, amigo e colega, grande mestre César Busnello, com quem eu tive o privilégio de conviver e contar com sua dedicação e disponibilidade, me
guiando pelos caminhos do
conhecimento.
A todos qυе direta оυ indiretamente fizeram parte dа minha formação, о mеυ muito obrigado.
“Faz o que for justo. O resto virá por si só.” Johann Goethe
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso em seu primeiro capítulo faz uma análise dos atos processuais, traçando primeiramente as diferenças de atos e fatos processuais, trazendo na sequencia conceitos de ato processual. Analisa a forma dos atos bem como sua classificação em atos das partes, do juiz e dos auxiliares da justiça. Aborda a diferença entre atos simples e complexos, com o intuito de demonstrar em qual modalidade de ato se encontra a audiência de instrução e julgamento. Em seu segundo capítulo, o presente trabalho começa a estudar a audiência de instrução e julgamento em suas particularidades, partindo de suas noções históricas até chegar ao seu conceito. Averigua os principais princípios que norteiam a audiência de instrução e julgamento, começando pelo princípio da publicidade, imediação, oralidade e por último os princípios da concentração e da unidade da audiência. Estuda, na seqüencia, o poder de polícia do magistrado na audiência, o que lhe é facultado fazer para manter a ordem durante a sessão solene. Faz uma breve análise da tentativa de conciliação que deve ser proposta pelo juiz antes de começar a instrução, e logo após estuda como se procede a instrução em audiência, através do depoimento do perito, do depoimento pessoal e da prova testemunhal. Analisa sobre a possibilidade dos debates orais quando a causa não for complexa e da sua conversão em memoriais, quando apresentar alguma complexidade. Finaliza com a publicação da sentença, após a instrução e alegações finais, em audiência, quando o juiz tiver condições de fazer.
Palavras-Chave: Atos processuais. Atos complexos. Audiência. Noções históricas. Instrução e julgamento.
ABSTRACT
This conclusion of course work in his first chapter provides an analysis of the procedural acts, first outlining the differences in procedural acts and facts, bringing the concepts of procedural act sequence. Looks at the acts and their ranking in acts of the parties, the judge and court officials. Discusses the difference between simple and complex actions, in order to show in what kind of act is a instruction and trial. In his second chapter, this work begins to study the instruction and trial in their peculiarities, starting from its historical notions to get to your concept. Scrutinizes the main principles guiding the instruction and trial, starting with the principle of publicity, immediacy, orality and lastly the principles of concentration and unity of the audience. Studies, in sequence, the police power of the magistrate at the hearing, which is given to them to do to maintain order during the formal session. A brief analysis of conciliation should be proposed by the judge before beginning the instruction, and after studying how to proceed instruction in audience by the testimony of the expert, personal testimony and witness testimony. Examines the possibility of oral debates when the cause is not complex and its conversion into memorials, while presenting some complexity. It ends with the publication of the sentence, after the statement and closing argument at the hearing, when the judge is in a position to do.
Keywords: Procedural Acts. Complex acts. Audience. Historical notions. Instruction And trial.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 9
1 DOS ATOS PROCESSUAIS ... 11
1.1 Fatos e atos processuais ... 11
1.2 Conceito ... 12
1.3 Formas dos atos processuais ... 13
1.4 Classificação dos atos processuais ... 14
1.4.1 Atos processuais das partes ... 14
1.4.2 Atos processuais do juiz ... 15
1.4.3 Atos dos auxiliares da justiça ... 16
1.4.4 Atos processuais simples e complexos ... 17
1.5 A audiência como ato processual ... 17
2 A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO NO PROCESSO CIVIL... 19
2.1 Noções históricas ... 19
2.1.1 A audiência ao tempo das ordenações ... 19
2.1.2 A audiência no CPC do Rio Grande do Sul ... 20
2.1.3 A audiência no CPC de 1939 ... 21
2.2 Conceito ... 21
2.3 Princípio da publicidade ... 22
2.4 Princípio da imediação ... 24
2.5 Princípio da oralidade ... 25
2.6 Princípios da concentração e da unidade da audiência ... 27
2.7 Do poder de polícia em audiência ... 28
2.8 Da tentativa de conciliação ... 30
2.9 Da instrução em audiência ... 32
2.10 Do depoimento do perito ... 34
2.11 Dos depoimentos pessoais ... 35
2.12 Da prova testemunhal ... 36
2.13 Dos debates orais e dos memoriais ... 38
2.14 Da publicação da sentença em audiência ... 40
CONCLUSÃO ... 41
INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta um estudo acerca das primeiras noções sobre a audiência de instrução e julgamento, seu procedimento como ato processual e o seu desenvolvimento na forma de sessão solene, com a finalidade de demonstrar que a audiência é o principal ato processual cível.
Para a realização desse trabalho, foram feitas pesquisas bibliográficas, nas legislações aplicáveis aos casos, além da utilização da ferramenta virtual, ou seja, meios eletrônicos, coma finalidade de enriquecer as informações expostas, possibilitando um melhor entendimento sobre os temas abordados.
Inicialmente, no primeiro capítulo, foi feita uma abordagem dos atos processuais, distinguindo-os de fatos processuais para um melhor entendimento do que se estudará pela frente. Foi trazido à baila, conceitos de atos processuais definidos pelos principais doutrinadores que lecionam sobre o tema. Segue uma análise da forma dos atos processuais, que são classificados pela doutrina em solenes e não solenes. Também é analisada a classificação dos atos processuais bem como sua divisão em simples e complexos, onde daí, entra a audiência de instrução e julgamento.
No segundo capítulo será analisada mais profundamente a audiência de instrução e julgamento, sua evolução história, seu conceito e princípios, procedimentos e técnicas de aplicação. Também são analisados o papel do juiz durante a audiência, podendo exercer do poder de polícia com o intuito de manter a ordem da sessão, bem como acerca do desenvolvimento da audiência no decorrer
da cessão, como a tentativa de conciliação e da própria instrução, onde são ouvias as partes, peritos, testemunhas e da possibilidade da extensão da audiência para os debates orais, com posterior publicação da sentença em audiência ou não.
1 DOS ATOS PROCESSUAIS
1.1 Fatos e atos processuais
Primeiramente, faz-se necessário distinguir fatos processuais de atos processuais. Fatos processuais são aqueles fatos jurídicos que produzem efeitos no processo. Já os atos processuais são aqueles atos exercitados no decorrer do processo através dos sujeitos que integram a relação processual ou por terceiros, sendo capazes de implicar na sua condução. Assim:
Todo fato, humano ou não, que tenha repercussão no processo é um fato processual, como, por exemplo, a morte da parte, o fechamento imprevisível do fórum, que determina o adiamento das audiências ou a prorrogação dos prazos que nesse dia se venceriam etc. Não são, também, atos processuais os atos ou negócios jurídicos que, a despeito de poderem ter conseqüências no processo, não têm por finalidade a produção de efeitos processuais, como, por exemplo, a alienação da coisa ou direito litigioso, que tem influência no processo (v. art. 42), mas a vontade que a determinou não era diretamente dirigida à relação processual. Para o processo, esses atos ou negócios jurídicos são meros fatos. (REPENSANDO O DIREITO, 2008).
Para Ada Pellegrini Grinover, Antonio Carlos Araujo Cintra e Cândido Rangel Dinamarco (2011, p. 369):
O processo é a resultante de dois componentes que se combinam e completam, e que são a relação processual e o procedimento (supra, n. 175); a relação processual é complexa, compondo-se de inúmeras posições jurídicas ativas e passivas que se sucedem do início ao fim do processo (supra, n. 182). Ora, a passagem de uma para outra dessas posições jurídicas (caráter progressivo da relação processual) é ocasionada sempre por eventos que têm, perante o direito, a eficácia de constituir, modificar ou extinguir situações jurídicas processuais. Esses eventos recebem o nome genérico de
fatos processuais.
Portanto, pode-se dizer que ato processual é uma série de acontecimentos durante o processo que irão desembocar no fim do mesmo, como por exemplo, uma petição inicial. Quanto ao fato processual, pode-se dizer que é o acontecimento que independe da vontade das pessoas, contudo acarretam em alguma alteração na situação jurídica processual. Como exemplo, podemos citar o decurso de um prazo.
No próximo item, importante a análise do conceito de ato processual, para um melhor entendimento a respeito do tema.
1.2 Conceito
De modo geral, pode-se dizer que atos processuais são atos intentados pelas partes, juízes e auxiliares da justiça, com o escopo de provocar conseqüências jurídicas no processo.
Segundo Ada Pellegrini Grinover, Antonio Carlos Araujo Cintra e Cândido Rangel Dinamarco (2011, p. 369), “Ato processual, é, portanto, toda conduta dos sujeitos do processo que tenha por efeito a criação, modificação ou extinção de situações jurídicas processuais”.
No dizer de Liebman (1984, p. 221-222):
o processo tem início, caminha e se encerra através de diferentes atos dos seus sujeitos e que são os processuais. Estes se distinguem dos atos jurídicos em geral pelo fato de pertencerem ao processo e de exercer um efeito jurídico direto e imediato, sobre a relação processual, constituindo-a, impulsionando-a ou extinguindo-a. Em outras palavras, os atos processuais são os atos do processo.
Assim sendo, é ato processual toda e qualquer atitude praticada pelos sujeitos que estão envolvidos na relação jurídica processual e que possuem, de alguma forma ou de outra, relevância para ela, criando, modificando e extinguindo a relação processual. É o ato perpetrado dentro do processo com a finalidade de ser integrado na relação processual, sendo invalido o ato praticado exterior ao processo.
Aqui é importante também destacar a diferença existente entre atos processuais e atos procedimentais. Segundo Humberto Theodoro Júnior (2008, p. 251), “o processo, enquanto relação jurídica tendente a alcançar um objetivo (a composição da lide), compõe-se de atos que buscam diretamente a consecução de seu fim”. Assim, podem ser citados como exemplo os atos que causam a instauração da relação processual, como a petição inicial e a citação.
Já sobre os atos do procedimento, salienta o autor que “no plano meramente procedimental, há atos, das partes e dos órgãos jurisdicionais, que somente refletem sobre o rito, sem influir na relação processual e no encaminhamento do feito rumo à solução do litígio.” (Humberto Theodoro Júnior, 2008, p. 251). Portanto, temos como exemplo de ato procedimental o acordo entre as partes para uma ampliação ou redução de prazo e o adiamento da audiência por acordo entre as partes ou deliberação do juiz.
1.3 Formas dos atos processuais
Primeiramente, importante estabelecer um conceito para o termo forma. Segundo o doutrinador Humberto Theodoro Júnior (2008, p. 253), “forma é o conjunto de solenidades que se devem observar para que o ato jurídico seja plenamente eficaz.” Para ele, “é através da forma que a declaração de vontade adquire realidade e se torna ato jurídico processual.” (Humberto Theodoro Júnior, 2008, p. 253).
Dessa maneira, no que diz respeito à sua forma, os atos geralmente costumam ser classificados pela doutrina em solenes e não-solenes. Solenes são os atos para os quais há previsão legal de uma determinada forma como condição de validade. Não solenes, por sua vez, são os atos de forma livre, podendo ser praticados sem depender de qualquer solenidade, provando-se por qualquer meio de prova admitido no direito.
No entendimento de Humberto Theodoro Júnior (2008, p. 253), “os atos processuais são solenes porque, via de regra, se subordinam à forma escrita, a termos adequados, a lugares e tempo expressamente previstos em lei.” Mas o autor condena o excesso de formas:
O que se pode, razoavelmente, condenar é o excesso de formas, as solenidades exageradas e imotivadas. A virtude está no meio-termo: a forma é valiosa e mesmo imprescindível na medida em que se faz necessária para garantir aos interessados o proveito que a lei procurou visar com sua instituição. (Humberto Theodoro Júnior, 2008, p. 253).
É por esse motivo que o Código de Processo Civil, em seu art. 154, caput, em homenagem ao princípio da instrumentalidade das formas, faz prevalecer sobre a forma a substância e a finalidade do ato processual, não inutilizando assim, um ato processual por falta de rigorismo formal.
1.4 Classificação dos atos processuais
É bom que se diga aqui, que na doutrina, não existe consenso quanto à classificação dos atos processuais. Alguns preferem pela classificação objetiva, considerando para tal, o objeto do ato praticado. Já, outros, optam pela classificação subjetiva, baseando-se no sujeito que tenha praticado o ato.
No presente trabalho, analisaremos o critério subjetivo da classificação dos atos processuais, que, registre-se aqui, é a classificação adotada pelo Código de Processo Civil brasileiro, a qual permite que os atos processuais sejam distribuídos em atos das partes, atos do juiz e atos do escrivão ou do chefe da secretaria. Também analisaremos o segundo grupo de classificação dos atos, que dividem-se em simples e complexos.
1.4.1 Atos processuais das partes
Os atos processuais das partes estão localizados e previstos nos arts. 152 a 161 do CPC. São os atos praticados pelo autor e pelo réu, pelos terceiros intervenientes e/ou pelo Ministério Público. Doutrinariamente, tais atos são divididos em: a) postulatórios; b) dispositivos; c) instrutórios; d) reais.
No entendimento de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Carlos Araujo Cintra e Cândido Rangel Dinamarco (2011, p. 372), “atos postulatórios são aqueles mediante os quais a parte pleiteia dado provimento jurisdicional (denúncia, petição inicial, contestação, recurso).” Portanto, são os pedidos e requerimentos que a parte postula.
Os atos dispositivos para os autores, “são aqueles através dos quais se abre mão, em prejuízo próprio (ou seja, através de que se dispõe), de determinada
posição jurídica processual ativa, ou mesmo da própria tutela jurisdicional.” (Ada Pellegrini Grinover, Antonio Carlos Araujo Cintra e Cândido Rangel Dinamarco, 2011, p. 373). Podemos tomar como exemplo desse tipo de ato, a desistência do processo e a suspensão do processo por convenção.
Os atos instrutórios para Ada Pellegrini Grinover, Antonio Carlos Araujo Cintra e Cândido Rangel Dinamarco (2011, p. 373), “são aqueles destinados a convencer o juiz (ou seja, a instruí-lo); evidentemente, cada parte busca, através de atividades dessa espécie, trazer elementos para que o juiz se convença das razões que aduziu.”
Já, sobre os atos reais, Humberto Theodoro Júnior (2008, p. 261) afirma que “são os que a parte não postula e sim age materialmente, criando situações concretas.” Temos como exemplo o pagamento de custas, o comparecimento à audiência, exibição de documentos, dentre outros.
1.4.2 Atos processuais do juiz
Também conhecidos como atos judiciais, estão previstos nos arts. 162 a 165 do CPC. São subdivididos em atos de provimentos e reais.
Sobre os atos de provimento, tem o seguinte entendimento Ada Pellegrini Grinover, Antonio Carlos Araujo Cintra e Cândido Rangel Dinamarco (2011, p. 371):
Provimentos são os pronunciamentos do juiz no processo, expressões verbais ou escritas de seu pensamento. Eles contêm, conforme o caso, a decisão sobre alguma pretensão de uma das partes ou a determinação de providências a serem realizadas. Segundo sua influência sobre a causa, os provimentos serão finais ou interlocutórios. Os finais consistem em decidir a causa, impedindo que o juiz volte a se pronunciar sobre ela, salvo casos excepcionais (CPC, art. 463). Os interlocutórios, como diz o nome (inter locutus, falado no meio) são aqueles pronunciados ao longo do processo, sem lhe pôr fim e sem decidir a causa.
não têm, como os precedentes, qualquer caráter resolução ou determinação. São das seguintes espécies: a) instrutórios (realizar inspeções em pessoas ou coisas, ouvir alegações dos procuradores das partes etc.) b) de documentação (rubricar folhas dos autos, referentes a ato em que haja intervindo, assinar a folha final). (Ada Pellegrini Grinover, Antonio Carlos Araujo Cintra e Cândido Rangel Dinamarco, 2011, p. 371).
Agora, passaremos a analisar o último item do grupo de atos adotados pelo Código de Processo Civil brasileiro, os atos do Escrivão ou do Chefe de Secretaria.
1.4.3 Atos dos auxiliares da justiça
Os atos do Escrivão ou do Chefe de Secretaria, também conhecidos como atos dos auxiliares da justiça, estão previstos nos arts. 166 a 171 do CPC. O escrivão ou chefe de secretaria é aquele encarregado dos atos de documentação, comunicação e movimentação do processo.
Segundo Humberto Theodoro Júnior (2008, p. 271), “atos de documentação são os que se destinam a representar em escritos as declarações de vontade das partes, dos membros do órgão jurisdicional e terceiros que acaso participem de algum evento no curso do processo”. Temos como exemplo de atos de documentação, dentre outros, a lavratura dos termos referentes à movimentação e a confecção do termo de audiência.
Quanto aos atos de comunicação, o autor esclarece que “são indispensáveis para que os sujeitos do processo tomem conhecimento dos atos ocorridos no decorrer do procedimento e se habilitem a exercer os direitos que lhe cabem e a suportar o ônus que a lei lhes impõe.” (Humberto Theodoro Júnior, 2008, p. 271). São exemplos típicos desse tipo de ato as citações e as intimações.
E por fim, como exemplo de atos de movimentação, temos a conclusão dos autos ao juiz, a vista às partes, dentre outros.
1.4.4 Atos processuais simples e complexos
Agora, passaremos a analisar o segundo grupo da classificação dos atos processuais, os atos simples e complexos.
A doutrina esclarece que os atos processuais se dividem em simples e complexos. Os primeiros são a grande maioria, e dentre eles estão atos como a petição inicial, citação, contestação e sentença. Estes atos se esgotam em uma conduta só. Os segundos se apresentam com um conjunto de atos processuais pela contemporaneidade e pela finalidade que possuem em comum. É nessa última categoria que se situa o instituto que é objeto deste trabalho de pesquisa, vale dizer, a audiência de instrução e julgamento.
1.5 A audiência como ato processual
A audiência de instrução e julgamento é um ato processual público e solene sendo presidido pelo juiz competente da causa. Assim, no dizer de Pontes, citado por Athos Gusmão Carneiro (2008, p. 15), trata-se de um ato processual complexo, “envolvente de outros atos por sua duração e por sua extensão no espaço”, caracterizando-se “pelo alto grau que representa de imediatidade e concentração”.
Conforme o entendimento de Athos Gusmão Carneiro (2008, p. 15):
É, sem dúvida, tirante as exceções do art. 155, a audiência um ato processual obediente ao princípio geral da publicidade; é ato solene, no sentido da observância de determinadas formalidades, cuja infringência, todavia, regra geral, só acarretará invalidade na medida em que ofendido algum princípio fundamental do processo, como o da igualdade das partes dentro do contraditório.
Na atualidade, a audiência não se funda em ato substancial ao processo, que não se dispensa ao alcance de um julgamento de mérito, visto que o procedimento comum ordinário já tem previsão do julgamento antecipado da lide, excluindo-se a audiência, simplificando-se o procedimento padrão.
Na audiência, segundo a definição de Eliézer, se instrui, dicute e decide a causa. Sem dúvida, em audiência se instrui a causa, nos caso de recepção de prova oralmente produzida, sob os princípios da imediação e concentração; já nem sempre se discute a causa em audiência, face á permissão da substituição do debate oral pelas razões finais escritas; e a prolação de sentença, o comando decisório, poderá ser realizada após o enceramento da audiência.
Por isso, na audiência de instrução e julgamento temos a segunda tentativa de conciliação das partes, onde o juiz deve atuar como mediador, objetivando a autocomposição da lide, conforme insculpido no art. 448 do CPC.
Demais particularidades e todas as características da audiência de instrução e julgamento serão abordadas no próximo capítulo.
2 A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO NO PROCESSO CIVIL
Visto que a audiência de instrução e julgamento é um ato processual complexo, chegou o momento de analisar todo o seu desenvolvimento e suas peculiaridades.
2.1 Noções históricas
2.1.1 A audiência ao tempo das ordenações
A audiência nem sempre foi como ela é hoje, na forma de ato processual. Havia um tempo, mais precisamente na época das ordenações, em que, segundo João Bonumá, citado por Athos Gusmão Carneiro (2008, p. 3) a audiência era “um ato coordenador da atividade forense em geral”. Assim, competia aos juízes marcar uma ou até mais audiências por semana.
A audiência, à época, significava para Pinto, citado por Athos Gusmão Carneiro (2008, p. 3), como
a sessão em que o juiz pessoalmente ouve as partes, por si ou por seus advogados e procuradores, defere seus requerimentos, profere sua decisão sobre as questões de fácil e pronta solução e publica suas sentenças, assim interlocutórias, como definitivas.
Já nas palavras de Pereira e Souza, citado por Carneiro (2008, p. 4), a audiência era
o lugar onde os juízes ouvem as partes por si, ou por seus advogados, ou procuradores. Neste lugar é que as causas devem prosseguir os seus termos, sendo regulados pelos juízes que a eles presidem. Decidem-se em audiência as questões de fácil expedição.
Deste modo, a audiência ordinária versava sobre o tempo em que o juiz estava à disposição das partes, segundo Carneiro (2008, p. 3)
para a prática de atos de natureza administrativa, ouvindo requerimentos dos presos, ou afiançados, os de pessoas Religiosas, e Mulheres que estejam presentes; em seguida, os advogados e procuradores, começando pelo mais antigo.
Eram realizados, também, atos que tinham mais relevância, de vários processos, apresentados por fim aos advogados, nas palavras de Corrêa Teles, citado por Carneiro (2008, p. 3) “os termos de Recursos, Protestos de nomeação de Louvados, e outros”.
Importante frisar que havia livros em que eram lançados os respectivos termos de audiência. Tais livros eram encadernados, e após o lançamento, os escrivães os transcreviam em seus respectivos feitos.
Após concluir a oitiva das pessoas que estavam na audiência, o juiz era impossibilitado de fazer o seu levantamento sem antes mandar o porteiro perguntar, em tom alto, se alguém ainda quisesse requerer algo.
2.1.2 A audiência no CPC do Rio Grande do Sul
O Rio Grande do Sul teve o primeiro diploma regional no Brasil sobre processo, no regime da pluralidade, estabelecido pela Constituição Federal de 1891. Era o Código de Processo Civil e Comercial, lei nº 65 de 15/01/1908.
Segundo Athos Gusmão Carneiro (2008, p. 4)
Este Código estadual do RG do Sul previa as audiências ordinárias, realizadas em dias e horas “certas e invariáveis, previamente anunciados” (art. 217); uma ou mais audiências em cada semana (art. 212); além destas, os juízes dariam audiências especiais, “segundo o exigir o bom andamento dos feitos e as conveniências do serviço público”, designando o dia e hora com prévia ciência das partes (art. 226). Era ainda prevista a possibilidade de o juiz determinar “que os depoimentos, exames, interrogatórios e outros atos e diligências, cuja realização for demorada, tenha lugar após o enceramento geral das audiências que se seguirem”.
Aqui, também, tudo o que acontecia na audiência o escrivão lançava por termo no livro de Protocolo.
2.1.3 A audiência no CPC de 1939
Em 1939 tivemos o nosso código unitário, trazendo uma significativa modernização na estrutura e nos conceitos básicos do processo civil nacional.
Nas palavras de Pedro Batista Martins, citado por Athos Gusmão Carneiro (2008, p. 5)
a audiência de instrução e julgamento tornou-se, no CPC de 1939, termo essencial do processo ordinário, não podendo se conceder sua preterição [...] nela o processo vive sua hora culminante, porque é nela que o juiz entra em contato com as provas, ouve o debate e pronuncia a sentença.
O código de 1939 não adotou o sistema da oralidade, mesmo com as conjeturas contidas na exposição de motivos do código. Para Carneiro (2008, p. 5) “no processo sob o sistema da oralidade, a parte escrita, afora a função de documentação, apresenta-se no simples caráter preparatório de debate oral, ou seja, contém o anúncio das declarações que serão feitas em audiência”.
No entanto, o código de 1939 adotou as regras da imediação, da concentração e da identidade física do juiz, concernentes ao processo oral.
2.2 Conceito
São muitos os conceitos definidos na doutrina relativos à audiência, e que se assemelha com o conceito já visto à época das ordenações. Vamos, aqui, trazer alguns deles, de autores que mais se destacam sobre o tema. Para Humberto Theodoro Júnior (2008, p. 555), “audiência é o ato processual solene realizado na sede do juízo que se presta para o juiz colher a prova oral e ouvir pessoalmente as partes e seus procuradores”. Ainda, segundo Júnior (2008, 9. 555), “a principal audiência regulada pelo Código de processo Civil é a de instrução e julgamento (arts. 450-457), que é o momento integrante do processo ordinário”.
Cândido Rangel Dinamarco nos conceituou audiência de instrução e julgamento como (2009, p. 636):
a sessão pública dos juízos de primeiro grau de jurisdição, da qual participam o juiz, auxiliares da justiça, testemunhas, advogados e partes, com o objetivo de obter a conciliação destas, realizar a prova oral, debater a causa e proferir sentença.
Nessa mesma linha, tem-se o entendimento de Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, os quais conceituam a audiência de instrução e julgamento como (2008, p. 241):
a sessão pública, que transcorre de portas abertas (art. 444, CPC), presidida por juízo de primeira instância (arts. 445 e 446, CPC), com a presença e a participação de inúmeros sujeitos – partes, advogados, testemunhas e auxiliares da justiça-, e que tem por escopos tentar conciliar as partes, produzir prova oral, debater e decidir a causa.
Como vimos, os conceitos trazidos são muitos semelhantes, o que torna sacramentado pela doutrina a definição de audiência de instrução e julgamento.
Importante ressaltar, também, que os conceitos falam da audiência como sessão pública, e sim, ela é. Porém, têm-se ressalvas, que serão tratadas no próximo item.
2.3 Princípio da publicidade
De regra, a audiência é pública, sendo que qualquer do povo poderá assisti-la, mesmo sem ter interesse jurídico ou de fato na causa.
O princípio da publicidade, segundo Antônio Dall’Agnol, citado por Athos Gusmão Carneiro (2008, p. 23):
nos modernos ordenamentos jurídicos apresenta dupla finalidade: de controle e de admoestação. Controle da coletividade, no que se refere à regularidade e à objetividade na administração da justiça: admoestação à própria coletividade, quanto ao respeito à lei.
A publicidade dos atos tem, inclusive, previsão constitucional (art. 93, IX), e segundo Carneiro (2008, p. 23):
é princípio de caráter democrático e que encontra sua mais ostensiva aplicação na audiência a portas abertas, sujeita ao crivo da opinião pública, evitando-se a desconfiança decorrente dos julgamentos sigilosos, ou assistidos apenas por limitado número de pessoas.
É inegável que tal princípio estabelece ao sujeito uma garantia ao que se refere no exercício da jurisdição. E mais que isso. No entender de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Carlos Araujo Cintra e Cândido Rangel Dinamarco (2011, p. 78):
a presença do público nas audiências e a possibilidade do exame dos autos por qualquer pessoa representam o mais seguro instrumento de fiscalização popular sobre a obra dos magistrados, promotores públicas e advogados. Em última análise, o povo é o juiz dos juízes. E a responsabilidade das decisões judiciais assume outra dimensão, quando tais decisões hão de ser tomadas em audiência pública, na presença do povo.
Contudo, a regra geral da publicidade encontra exceções. São os casos em que decoro ou o interesse social aconselhem que eles não sejam divulgados. Assim está disposto no art. 155, incs. I e II do CPC. Nesse sentido, leciona Carneiro (2008, p. 24):
na hipótese do primeiro item, o juiz, a requerimento das partes ou de ofício, decidirá com relativa discrição se ocorre interesse público, ou seja, o interesse vinculado a um número indeterminado de pessoas, ou à sociedade em geral, ou à Nação, capaz de exigir que o conhecimento do processo fique limitado apenas aos julgadores, e às partes e seus procuradores (sem falar nos funcionários judiciários).
Podem ser incluídos como motivos de interesse social aqueles que possam causar danos à sociedade, à coletividade, ao país, ao Estado, ao Município, à Justiça ou a outros institutos, repartições ou estabelecimentos de caráter público ou social.
Quanto ao inciso II do art. 155, leciona Athos Gusmão Carneiro (2008, p. 24):
no segundo caso, a lei parece taxativa: cuida-se de demandas em que com bastante freqüência são devassados assuntos de natureza íntima, e feitas revelações que convém seja resguardadas do conhecimento público, evitando-se às pessoas relacionadas com tais fatos maiores incômodos, vexames ou humilhações.
Deste modo, em respeito aos princípios da intimidade e privacidade, temos demandas que tramitam em segredo de justiça, como, por exemplo, ações de alimentos, de guarda de menores, investigações de paternidade, etc.
Visto um dos princípios fundamentais concernentes à audiência, passaremos a analisar agora um segundo princípio em relação ao tema, mas de não menos importância.
2.4 Princípio da imediação
Imediação quer dizer contigüidade, proximidade. Tal princípio, também chamado de princípio da imediatidade, prega que o juiz deve ter contato direto com as partes e com as provas.
Assim leciona Athos Gusmão Carneiro (2008, p. 29):
o princípio da imediação, ou imediatidade, consiste em que o juiz deva assistir à produção de provas donde tirar sua convicção, isto é, entrar em relação direta com as testemunhas, peritos e objetos do juízo, de modo a colher de tudo uma impressão imediata e pessoal.
No dizer de Chiovena, citado por Carneiro (2008, p. 29):
quer o princípio da imediação que o juiz, quem caiba proferir a sentença, haja assistido ao desenvolvimento das provas, das quais tenha de extrair seu convencimento, ou seja, que haja estabelecido contato direto com as partes, com as testemunhas, com os peritos e com os objetos do processo, de modo que possa apreciar as declarações de tais pessoas e as condições de lugar, e outras, baseado na impressão imediata, que delas teve, e não em informações de outros.
Como se percebe pelo entendimento acima, o juiz que presidir a audiência e julgar lide deverá fazer a coleta das provas. No entanto, há casos em que o princípio da imediatidade é afastado, devido às circunstâncias que obrigam tal afastamento, em que as provas serão colhidas por juiz diferente do que presidir a audiência. Como exemplos, podemos citar a prova por meio de carta precatória ou rogatória e também quando uma eventual prova pericial deverá ser realizada em outras
comarcas, devendo ser tomados os esclarecimentos de peritos e assistentes técnicos.
2.5 Princípio da oralidade
Um dos princípios fundamentais que embasam a audiência de instrução e julgamento, sem dúvidas, é o princípio da oralidade. Por oralidade entende-se na possibilidade de fundamentação através da produção de provas, feitas de modo oral, perante as relações processuais, com o intuito de formar a convicção do magistrado em suas decisões. Assim, de acordo com Antonio Pessoa Cardoso (2002, p. 47), “oralidade no procedimento é o princípio segundo o qual as declarações frente aos juízes e tribunais só possuem eficácia quando formuladas através da palavra oral”.
O princípio da oralidade está previsto em todos os procedimentos processuais civis brasileiros. No Brasil, as contendas sobre oralidade se deram em virtude da criação do primeiro Código de Processo Civil de 1939.
Senão vejamos dois julgados dos tribunais pátrios a respeito da não observância do princípio da oralidade:
apelação cível. ação reivindicatória. cerceamento de defesa. violação de normas processuais e dos princípios da oralidade, imediatidade, da identidade física do juiz com a causa e do devido processo legal, ante à prolação prematura da sentença, por juiz que sequer participou da instrução do feito, e antes de ter sido dado ciências às partes e ao representante do parquet sobre as conclusões da perícia. preliminar acolhida. sentença anulada. recurso provido. Acolhe-se a preliminar de nulidade da sentença, por cerceamento de defesa ante a existência de irregularidades insanáveis no processo, entre as quais se destaca a ausência de intimação obrigatória do representante do Ministério Público para intervir no feito, nos termos previstos nos arts. 82, III; 83, e 246 do Código de Processo Civil. In casu, houve violação não só das normas processuais supra citadas como também dos princípios da oralidade, imediatidade, da identidade física do juiz com causa e do devido processo legal, ante à prolação prematura da sentença, por Juiz que sequer participou da instrução do feito, e antes de ter sido dado ciências às partes e ao representante do Parquet sobre as conclusões da perícia. (TJ-BA - APL: 00005629820118050069 BA 0000562-98.2011.8.05.0069, Relator: Sara Silva de Brito, Data de Julgamento: 07/05/2012, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 17/11/2012)
recurso inominado. processual civil. princípios da oralidade e da concentração dos atos probatórios em audiência. inobservância. prejuízo manifesto. nulidade. feito anulado, de ofício. recurso prejudicado. (Recurso Cível Nº 71004429353, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Fabio Vieira Heerdt, Julgado em 12/12/2013)B(TJ-RS - Recurso Cível: 71004429353 RS , Relator: Fabio Vieira Heerdt, Data de Julgamento: 12/12/2013, Terceira Turma Recursal Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 17/12/2013).
Existe, entretanto, um contraponto ao princípio da oralidade, não sendo mais este absoluto na relação processual. Trata-se do princípio da escritura, ou do procedimento escrito, em que é obrigatório o uso da forma escrita para que as declarações em audiência tenham algum efeito, para que tenham validade.
Conforme o processualista Jefferson Carús Guedes (2003, p. 16):
na linguagem oral estão compreendidos os fenômenos da fala e da língua; a fala como atividade do indivíduo que produz "signos sonoros" ou "imagens auditivas" integrantes do segundo fenômeno, a língua, esta compreendida como fenômeno social. A linguagem escrita, segundo afirmação reverenciada, é a representação visível e durável da linguagem ou a materialização da linguagem por meio de sinais e sistemas gráficos, correspondentes aos fonemas ou “consignação da palavra no espaço”.
Nota-se que, enquanto que através oralidade os magistrados tomam sua convicção pelo que se declara oralmente, no procedimento escrito tem-se como alicerce das decisões aquilo que contêm nos autos processuais e as peças escritas.
Deste modo, conforme Antonio Pessoa Cardoso (2002, p. 47) “a oralidade no processo não pode ser tomada pelo conceito literal do termo, consistente apenas na utilização da fala”.
Por isso, o direito processual brasileiro adota o sistema misto nas relações para tomar embasamento quanto a produção de provas, podendo ser tanto de forma oral quanto escrita.
2.6 Princípios da concentração e da unidade da audiência
Visto o princípio da oralidade, analisaremos agora os dois últimos princípios considerados fundamentais em relação à audiência, não sendo por isso, menos importantes. Trata-se dos princípios da concentração e da unidade da audiência.
Na lição de Athos Gusmão Carneiro (2008, p. 47) “pelo princípio da concentração, os atos processuais devem ser, tanto quanto possível, reunidos num mesmo momento, impedindo que o procedimento se delongue num número indefinido de etapas e fases”. Ainda, segundo o autor:
compreende o subprincípio da eventualidade, isto é, a obrigação de apresentar simultaneamente, na inicial e na resposta, todas as pretensões e todas as defesas, ainda que logicamente contraditórias entre si; permite a economia processual, realizando o interesse, comum ao Estado e às partes, de que a composição da lide e a aplicação do direito ocorram o mais breve possível; põe os atos de instrução o mais próximo possível uns dos outros, e a prova oral é inserida “numa só e mesma audiência, para que se não oblitere na memória do juiz a impressão dos testemunhos.
Chiovenda, citado por Athos Gusmão Carneiro, leciona que (2008, p. 47):
o princípio da concentração é a condição de eficácia do princípio da imediação; outrossim, facilita a permanência subjetiva do juiz, abreviando o processo e, pois, diminuindo os casos de doenças, promoção, transferência, aposentadoria, suscetíveis de afastar da direção do processo aquele juiz que colheu a prova oral.
Reza o artigo 455 do CPC, que a audiência de instrução e julgamento é una e contínua: “Art. 455. A audiência é una e contínua. Não sendo possível concluir, num só dia, a instrução, o debate e o julgamento, o juiz marcará o seu prosseguimento para dia próximo.”
Para os doutrinadores Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira (2008, p. 254), “sua unidade reside no fato de as atividades de conciliação, instrução, debate e julgamento estarem reunidas em uma só audiência – não existem outras audiências previstas em lei para sua realização”.
Como ensina Ernane Fidélis dos Santos, citado por Athos Gusmão Carneiro (2008, p. 48):
a característica fundamental da audiência de instrução e julgamento é ser una e contínua. Isto quer dizer que desde que haja seu início, embora possa ser prorrogada para o dia próximo, ela é vista em sua unidade, e as fases que forem sendo vencidas não se repetem.
Assim sendo, se por qualquer motivo houver interrupção da audiência, o procedimento correto não é a designação de uma nova audiência, e sim a continuação daquela única do processo.
Sobre o tema, Athos Gusmão Carneiro leciona (2008, p. 48):
se o juiz, nos casos autorizados em lei, suspende a audiência e designa nova data para seu prosseguimento, não se cuida de uma segunda, ou terceira, ou quarta audiência de instrução e julgamento, mas de uma só e mesma audiência, embora realizada por etapas, fragmentada no tempo. O momento do reinício é simples continuação daquele em que se deu a interrupção, pouco importando o tempo que medeie entre eles.
Temos como exemplo de possibilidade de prorrogação da audiência, casos em que pela demora, fica inviabilizado o esgotamento das atividades numa só sessão e também pela dependência da oitiva de uma testemunha por carta precatória expedida a outra comarca, e até mesmo pela ausência de alguma testemunha.
Terminamos, aqui, a análise dos princípios que norteiam a audiência de instrução e julgamento. Passamos a averiguar agora, o poder de polícia em audiência.
2.7 Do poder de polícia em audiência
Pode o juiz, durante a audiência, exercer o poder de polícia. Tal atribuição está prevista no art. 445 do CPC, que assim leciona:
Art. 445 - O juiz exerce o poder de polícia, competindo-lhe: I - manter a ordem e o decoro na audiência; II - ordenar que se retirem da sala
da audiência os que se comportarem inconvenientemente; III - requisitar, quando necessário, a força policial.
Na lição de Athos Gusmão Carneiro (2008, p. 51):
através do poder de polícia, a autoridade judiciária, atuando administrativamente, condiciona e limita o exercício de certas faculdades individuais, visando assegurar, em convivência e atuação harmônica de todos os sujeitos do processo, e auxiliares do juízo, a mais pronta e eficaz obtenção das finalidades da própria atividade no campo da jurisdição.
Também, pelo poder de polícia, pode o juiz exortar os advogados e o órgão do Ministério Público a que discutam a causa com elevação e urbanidade, nos termos do art. 446, III do CPC.
Importante frisar que, para manter a ordem na audiência, o juiz está autorizado a limitar o número de público com o número de assentos disponíveis para a assistência, e segundo Carneiro (2008, p. 52) “exigir mantenham os assistentes rigoroso silêncio e adequada postura física; proibir o vício do fumo, mormente em salas exíguas ou desprovidas de bom sistema de ventilação”.
Uma curiosidade é que o juiz poderá exigir que os presentes estejam vestindo traje adequado para as circunstâncias e os usos locais, inclusive, aos próprios magistrados, advogados e aos serventuários. Como se vê, aqui, mais uma vez, fica estampado o caráter solene da audiência.
Se as determinações do juiz, no uso da faculdade do poder de polícia, não forem respeitadas, terá o infringente advertências. O juiz pode determinar a retirada do transgressor da sala se a infração for cometida de forma grave ou se for cometida mais que uma vez.
Vejamos um julgamento do tribunal pátrio a respeito do assunto:
civil. processual civil. exceção de suspeição. simples alegações de parcialidade por prisão de preposto em audiência por crime de desacato. exercício do poder de polícia do juiz. manutenção da ordem e do decoro na audiência. dignidade da justiça. ausência dos requisitos artigo 135, incisos i e v, do cpc. não comprovação da
alegada inimizade capital. exercício regular de direito. dever de ofício face a ato atentatório à dignidade da justiça. imparcialidade do juízo. 1. a excipiente não afastou a lisura da decisão guerreada, evidenciando suscitada inimizade capital, parcialidade ou falta de isenção do juiz. apenas não se conformou com a r. decisão proferida. destarte, ausente fundamento jurídico ou situação hábil a caracterizar alegada suspeição, o arquivamento da exceção de suspeição é medida que se impõe. exercício do poder de polícia na condução da audiência. exceção conhecida, mas rejeitada. Unânime (tj-df - diversos no juizado especial: 20060260007168 df , relator: alfeu machado, data de julgamento: 19/04/2006, segunda turma recursal dos juizados especiais cíveis e criminais do d.f., data de publicação: dju 08/05/2006 pág. : 83).
Neste sentido, Athos Gusmão Carneiro leciona que (2008, p. 53):
Prevê a lei processual, se indispensável, a requisição pelo juiz de força policial, quer para constranger os recalcitrantes à retirada da sala, quer para a garantia do cumprimento de eventual prisão em flagrante por desacato, desobediência, ou ilícito criminal ou outro, consumado ou tentado na presença do magistrado.
Para terminar este ponto, é necessário constar que o magistrado, em determinadas circunstâncias, e para prevenir prováveis alterações de ânimos de pessoas inimizadas, poderá determinar a revista pessoal de qualquer cidadão para fins de desarmamento, bem como reservar lugares específicos para certas pessoas.
2.8 Da tentativa de conciliação
Em se tratando de rito comum ordinário, a primeira tentativa de conciliação será feita na audiência preliminar (art. 331 do CPC), caso em que será designada pelo juiz se não for o caso de julgamento conforme o estado do processo.
No início da audiência de instrução e julgamento, será realizada uma segunda tentativa de conciliação, conforme preceitua os arts. 447 a 449 do CPC. Senão vejamos:
Art. 447 - Quando o litígio versar sobre direitos patrimoniais de caráter privado, o juiz, de ofício, determinará o comparecimento das partes ao início da audiência de instrução e julgamento. Art. 448 - Antes de iniciar a instrução, o juiz tentará conciliar as partes. Chegando a acordo, o juiz mandará tomá-lo por termo. Art. 449 - O
termo de conciliação, assinado pelas partes e homologado pelo juiz, terá valor de sentença.
Humberto Theodoro Júnior nos ensina que (2008, p. 559), “a composição do litígio é o objetivo perseguido pelas partes e pelo juiz. O fim do processo é alcançar esse objetivo. E isto através de ato do juiz ou das próprias partes (autocomposição)”. Continua o doutrinador em sua obra:
Muitas vezes é mais prático, mais rápido e conveniente que as próprias partes solucionem seu conflito de interesses. Ninguém mais indicado do que o próprio litigante para definir seu direito, quando está de boa-fé e age com o reto propósito de encontrar uma solução justa para a controvérsia que se estabeleceu entre ele e a outra parte. [...] Por participar da natureza da transação e assim envolver potencialmente renúncia de direitos eventuais, só se admite a conciliação nas causas que versem sobre “direitos patrimoniais de caráter privado” (art. 447) e em algumas causas relativas à família, em que a lei permite às partes transigir (art. 447, parágrafo único).
Na mesma linha, Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira (2008, p. 245) lecionam que, “versando o litígio sobre direitos que admitam a conciliação, o juiz deverá determinar o comparecimento das partes na audiência, e tentar conciliá-las, estimulando a solução amigável (art. 447, CPC)”.
Para Arruda Alvim (2005, p. 513):
a conciliação, é, desta forma, um momento dentro desta audiência, no qual o juiz procurará fazer com que as partes transacionem. A transação é o conteúdo mais comum da conciliação, pois consiste num acordo em que se fazem concessões mútuas. Na oportunidade da conciliação, pode ter lugar, todavia, em vez de transação, o reconhecimento jurídico do pedido, a renúncia ao direito (rectius, pretensão) ou a desistência da ação.
Cabe enaltecer, neste ponto, a desnecessidade da presença das partes se o seu procurador tiver poderes para transigir. Neste sentido, de acordo com Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira (2008, p. 245):
se estiver representada por advogado com poderes para transigir, o comparecimento das partes na audiência é desnecessário – basta que o defensor se faça presente. Mas se a parte não tiver representada por advogado com poderes para transigir, considera-se frustrada a tentativa de conciliação (sua presença pessoal não é
obrigatória; distingue-se, neste ponto, do procedimento sumário, em que a presença da parte é obrigatória).
Se a conciliação obtiver êxito, deverá a mesma ser reduzida a termo e homologada por sentença judicial, valendo, deste modo, como título executivo. De diferente forma, se a conciliação não for obtida, a audiência prosseguirá, realizando-se a instrução e, em realizando-seguida, o julgamento.
Ainda, para finalizar, é importante registrar aqui, que a conciliação das partes pode ser obtida pelo magistrado, em qualquer fase do procedimento, conforme preceitua o art. 125, inciso IV do CPC.
2.9 Da instrução em audiência
Não obtida a conciliação, como já visto acima, o juiz determinará a produção das provas em audiência, na ordem assentada pelo art. 452 do CPC.
De início, o juiz fixará os pontos controvertidos sobre o que incidirá a prova a ser colhida. Segundo Humberto Theodoro Júnior (2008, p. 561), “essa providência é feita com ouvida das partes e tem o objetivo de evitar perda de tempo com provas inúteis ou irrelevantes para o processo”.
A ordem determinada pelo art. 452 do CPC é a seguinte:
Perito e assistentes técnicos;
Depoimento pessoal do autor;
Depoimento pessoal do réu
Testemunhas arroladas pelo autor
Testemunhas arroladas pelo réu
impende salientar que esta ordem decorre de norma meramente ordinatória do procedimento, ficando a critério do magistrado, por justo motivo, de ofício ou a requerimento das partes ou de apenas uma delas, alterar a seqüência dos depoimentos.
Hoje em dia é muito comum a inversão na ordem da oitiva das testemunhas, sendo que somente poderá ser alegada uma eventual nulidade se a inversão causar, comprovadamente, prejuízo à parte.Nesse sentido, vejamos alguns julgados dos tribunais pátrios:
agravo de instrumento. pedido de falência. prova. inversão na ordem prevista no art. 452 do cpc. ausencia de prejuízo não demonstrado. A ordem estabelecida no art. 452 do CPC para a produção da prova oral não é peremptória, podendo ser invertida se ausente prejuízo às partes. Para que o ato seja invalidado são necessários alegações e demonstrações de que a inversão da ordem causou prejuízo, o que não resta caracterizado. Recurso provido. (TJ-SP - AI: 00392127720138260000 SP 0039212-77.2013.8.26.0000, Relator: Roberto Mac Cracken, Data de Julgamento: 01/07/2013, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 15/07/2013). processual civil. inversão da ordem de colheita da prova oral. unicidade da audiência de instrução. 1. A inversão da ordem legal, com a oitiva das testemunhas dos réus em primeiro lugar, em tese, poderia causar prejuízo aos réus (agravados), e não aos autores (agravantes). Os réus, no entanto, concordaram com a inversão, para o melhor aproveitamento da audiência já instalada, com a presença de todas as suas testemunhas. 2. A ordem estabelecida no art. 452, do CPC, não é absoluta. Ausente prejuízo aos agravantes, mostrou-se justificada a inversão da ordem legal e a designação de nova data, ainda mais considerando-se que são dez as testemunhas a serem ouvidas por parte dos agravantes, e que não estavam presentes à audiência. A Douta Magistrada agiu corretamente com vistas ao melhor aproveitamento da audiência com a colheita do depoimento pessoal das partes e a oitiva das testemunhas presentes. Recurso não provido. (TJ-SP - AI: 20485198420148260000 SP 2048519-84.2014.8.26.0000, Relator: Carlos Alberto Garbi, Data de Julgamento: 06/05/2014, 10ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 12/05/2014). agravo de instrumento. decisão monocrática. inversão da colheita da prova. possibilidade, desde que não comprovado prejuízo concreto. A ordem prevista no art. 452 do CPC quanto à produção da prova oral, pode ser invertida desde que não comprovado prejuízo concreto.
NEGADO SEGUIMENTO, POR MANIFESTAMENTE
IMPROCEDENTE. (Agravo de Instrumento Nº 70044065571, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luís Augusto Coelho Braga, Julgado em 10/08/2011) (TJ-RS - AI: 70044065571 RS , Relator: Luís Augusto Coelho Braga, Data de Julgamento: 10/08/2011, Sexta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 16/08/2011).
Na seqüência, passaremos a analisar todas as hipóteses de depoimento mencionadas no artigo 452 do CPC, começando pelo depoimento do perito.
2.10 Do depoimento do perito
Os primeiros a serem ouvidos seguindo a seqüência determinada pelo art. 452 do CPC são os peritos.
O doutrinador Gonçalves leciona que (2008, p. 403) se as partes por ventura “tenham alguma dúvida a respeito das conclusões do laudo pericial, podem pedir ao juiz que, na audiência de instrução e julgamento ouça o perito e os assistentes técnicos”.
Athos Gusmão Carneiro diz que (2008, p. 87) “relativamente ao depoimento do perito e dos assistentes técnicos, revela acentuar que as perguntas formuladas pelas partes estão cingidas aos quesitos de esclarecimentos previamente apresentados”. Estes quesitos deverão ser apresentados de acordo com a regra do art. 435 do CPC. Vejamos:
Art. 435. A parte, que desejar esclarecimento do perito e do assistente técnico, requererá ao juiz que mande intimá-lo a comparecer à audiência, formulando desde logo as perguntas, sob forma de quesitos. Parágrafo único. O perito e o assistente técnico só estarão obrigados a prestar os esclarecimentos a que se refere este artigo, quando intimados 5 (cinco) dias antes da audiência.
Nas palavras de Athos Gusmão Carneiro (2008, p. 87):
realmente, em se tratando de elucidar questões de ordem eminentemente técnica, é perfeitamente razoável exigir a prévia ciência dos expertos, para que estejam plenamente aptos, reestudando em tempo a matéria objeto da perícia, a responder em audiência às perguntas de esclarecimento constantes dos quesitos; não é excluída, outrossim, a possibilidade de os advogados formularem outras indagações, desde que diretamente decorrentes do teor das respostas apresentadas pelos expertos.
Para Humberto Theodoro Jr., citado por Athos Gusmão Carneiro (2008, p. 87):
o prazo da intimação (cinco dias antes da audiência), para que perito e assistentes prestem esclarecimentos em audiência, é prazo sujeito à preclusão; e as partes devem providenciar para que a petição venha a juízo com antecedência suficiente para que os técnicos possam ser intimados até pelo menos cinco dias antes da audiência: ultrapassado esse prazo, não estarão mais obrigados a prestar os esclarecimentos – art. 435, parágrafo único.
No item seguinte, analisaremos os depoimentos pessoais, tanto do autor, como do réu.
2.11 Dos depoimentos pessoais
Para Marcus Vinicius Rios Gonçalves o depoimento pessoal (2011, p. 396) “é um meio de prova, pelo qual o juiz, a requerimento de uma das partes, colhe as declarações do adversário, com a finalidade de obter informações a respeito de fatos relevantes para o processo”. Deste modo, tem-se a finalidade principal do depoimento pessoal: a prestação de informação. Primeiro ouve-se o autor, depois o réu, de acordo com o CPC.
Quando à legitimidade para requerer e prestar o depoimento pessoal, Gonçalves leciona que (2011, p. 397):
o art. 313 do CPC contém uma impropriedade, ao mencionar que, se não for determinado de ofício, o depoimento pessoal deverá ser requerido pela parte contrária. O depoimento pessoal sempre dependerá do requerimento do adversário. O que pode ser determinado de ofício é o interrogatório, que não se confunde com o depoimento pessoal.
Segundo Athos Gusmão Carneiro (2008, p. 91):
sendo também partes na relação jurídica processual, admite-se a convocação, para tal finalidade, do opoente, como autor na ação de oposição, quando processada como intervenção de terceiros nos termos do art. 59 do CPC; do denunciado à lide, réu na ação regressiva de denunciação e, freqüentemente, litisconsorte do denunciante na ação principal; do chamado ao processo, litisconsorte do chamante.
Quando se tratar de pessoa jurídica, o depoimento será feito através de seu representante. Athos Gusmão Carneiro (2008, p. 92) leciona que:
não é, no entanto, despicienda a argumentação em prol da admissibilidade, em certos casos, do depoimento pessoal através de
preposto qualificado, dotado de poderes especiais, em se cuidando
de grandes empresas de âmbito nacional ou multinacional, pois não é razoável ou útil convocar seus presidentes ou diretores para depoimento pessoal em comarca interiorana e sobre fatos de que conhecimento algum, dado o gigantismo a empresa, poderão ter.
Também no mesmo sentido, Gonçalves (2011, p. 397) diz que “admite-se que deponham em nome da pessoa jurídica prepostos por ela indicados, desde que tenham poderes para confessar e conhecimento dos fatos”.
Importante enaltecer que poderá prestar o depoimento apenas quem for parte no processo e tiver capacidade jurídica plena.
No entanto, segundo Barbosa Moreira, citado por Carneiro (2008, p. 93) “se a parte for incapaz, prestará o depoimento o representante, sem que fique afastada a possibilidade de, em casos especiais, inquirir-se o próprio incapaz”. Tomamos como exemplo uma ação de alimentos, em que a parte é o menor, incapaz.
2.12 Da prova testemunhal
Após os depoimentos pessoais, segue-se para a inquirição das testemunhas. Primeiro ouve-se as testemunhas arroladas pelo autor. Na seqüencia serão ouvidas as testemunhas arroladas pelo réu. Marcus Vinicius Rios Gonçalves (2011, p. 396), diz que “se o processo versar sobre interesse disponível, e as partes concordarem, a ordem poderá ser invertida”.
Importante frisar que a prova testemunhal será requerida na inicial, pelo autor, e não contestação, pelo réu. Lembrado, ainda, que no procedimento ordinário, as testemunhas poderão ser arroladas os termos do art. 407 do CPC. Mas, segundo Marcus Vinicius Rios Gonçalves (2011, p. 394), “eventual omissão não torna preclusa a possibilidade de requerê-la oportunamente”.
O número de testemunhas está limitado a dez, na forma do art. 407 do CPC. Porém, Gonçalves leciona que (2011, p. 395) “caso sejam oferecidas mais de três para a prova de um fato, o juiz poderá dispensar as restantes”.
A inquirição das testemunhas é feita diretamente pelo magistrado, salvo as hipóteses previstas no art. 410 do CPC.art.
Neste sentido, temos o entendimento de Athos Gusmão Carneiro (2008, p. 107):
o juiz – art. 416 – interroga diretamente e pessoalmente – art. 446, II – a testemunha sobre os fatos articulados na inicial e na contestação (fatos constitutivos ou impeditivos, modificativos ou extintivos do alegado direito do autor), cabendo, a seguir, primeiro à parte, que a arrolou, e depois à parte contrária, formular perguntas tendentes a esclarecer ou completar o depoimento.
Na mesma linha, temos o entendimento de Marcus Vinicius Rios Gonçalves (2011, p. 396):
depois das qualificações, resolvidas eventuais contraditas e tomando o compromisso, o juiz passará a indagar da testemunha sobre os fatos articulados, que sejam controvertidos. As partes, por seus advogados, têm o direito de formular pergunta por intermédio do juiz. Primeiro, quem arrolou a testemunha, e, depois, o adversário. Por fim, o Ministério Público, que atue como fiscal da lei.
Quanto a acareação, prevista no art. 418, II co CPC, Gonçalves leciona que (2011, p. 395):
aqueles que prestaram os depoimentos divergentes serão colocados frente a frente, e indagados a respeito da divergência ocorrida; o juiz pode advertir novamente as testemunhas das penas do falso. Em seguida, indagará se os depoentes mantêm as suas declarações, ou se têm alguma retificação a fazer. De tudo, será lavrado termo.
Ainda, segundo o autor (2011, p. 403):
haverá casos em que não será possível ouvir todas as testemunhas na mesma ocasião, seja porque uma precisa ser ouvida antecipadamente ou por carta (art. 410, CPC), seja porque o número é tal que não é possível concluir a audiência no mesmo dia. Disso
não advirá nenhuma nulidade para o processo, devendo o juiz marcar data próxima para concluí-la (CPC, art. 455).
Na forma do art. 417 do CPC, o depoimento das testemunhas será reduzido a termo e assinado pelo juiz, pelo depoente e pelos advogados.
2.13 Dos debates orais e dos memoriais
Ao final da instrução, nos termo do art. 454 do CPC, o juiz possibilitará às partes prazo de 20 minutos, prorrogáveis por mais 10, para os debates. Senão vejamos:
Art. 454. Finda a instrução, o juiz dará a palavra ao advogado do autor e ao do réu, bem como ao órgão do Ministério Público, sucessivamente, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por 10 (dez), a critério do juiz.
Athos Gusmão Carneiro, em sua doutrina, nos ensina que (2008, p. 123):
ultrapassada a etapa de instrução em audiência, e após cumprida a praxe forense de o juiz indagar às partes se ainda têm algo a requerer, o procedimento passa à fase dos debates orais, cabendo, então, aos advogados, pelo tempo e na ordem especificados, usar da palavra, cada qual buscando na analise e apreciação crítica das provas, e na invocação a argumentos de direito, expostos com lealdade e boa-fé (CPC art. 14, III), inclinar a convicção do julgador em prol dos interesses de seus constituintes.
Sobre o mesmo tema, Marcus Vinicius Rios Gonçalves leciona que (2011, p. 404):
finda a colheita de prova oral, o juiz dará a palavra às partes, para que apresentem alegações finais orais, na própria audiência. Primeiro, falará o advogado do autor, depois o do réu, e por fim, o Ministério Público, que intervenha na condição de fiscal da lei. O prazo para a manifestação de cada um é de vinte minutos, que podem ser prorrogados por mais dez, a critério do juiz (CPC, art. 454).
Na possibilidade de haver litisconsórcio, o prazo inicial e o prazo da prorrogação somam-se, sendo um só para todos, ou seja, 30 minutos, dividido entre os liticonsortes.
No momento em que a causa apresentar questões complexas de fato ou de direito, os debates orais poderão ser convertidos em memoriais, sendo que o juiz fixará dia e hora para a sua entrega.
Neste sentido, tem-se o entendimento de Athos Gusmão Carneiro (2008, p. 130):
a complexidade das questões (=pontos controvertidos) de fato ou de direito, relevantes à solução da causa, faculta a substituição do debate oral por memoriais [...] Em princípio, caberá ao juiz, a quem incumbe dirigir o processo (art. 125, caput, do CPC), a ponderação, aliás, muito subjetiva, quanto à realidade do aludido pressuposto, decidindo da conveniência, no interesse de uma melhor elucidação das controvérsias, em conceder aos procuradores o ensejo e vagares para a apresentação de exposição escrita [...].
Senão vejamos dois julgamentos dos tribunais pátrios:
rescisão de contrato de prestação de serviços. alegação de apresentação tempestiva do rol de testemunhas. questões debatidas comprovadas documentalmente. desnecessidade da prova oral evidenciada. a substituição de debates orais por memoriais é faculdade do juiz quando as questões versadas na demanda são de alta complexidade. agravos retidos improvidos.contrato de prestação de serviço de alimentação com cessão de espaço para o desempenho das atividades pactuadas não se confunde com pacto de locação de imóveis. inadimplemento contratual incontroverso a justificar a rescisão havida. tolerância de inadimplemento não gera ou altera obrigações contratuais expressamente previstas. desnecessidade "in casu" de se aguardar o prazo de seis meses para a desocupação, se o contratado não vinha cumprindo com as suas obrigações contratuais. apelo desprovido. (tj-sp - apl: 9199266052006826 sp 9199266-05.2006.8.26.0000, relator: soares levada, data de julgamento: 01/08/2011, 34ª câmara de direito privado, data de publicação: 05/08/2011). apelação cível. usucapião (bens imóveis). usucapião especial urbano. agravo retido. substituição de debates orais por memoriais. indeferimento. faculdade do juiz. inexistência de questões complexas de fato e de direito. cercamento de defesa. não ocorrência. agravo retido desprovido. posse moradia. inexistência. sentença declarada, de ofício, para reconhecer a carência de ação por impossibilidade jurídica do pedido. i. não ocorre cerceamento de defesa quando ausente questão complexa de fato e/ou de direito capaz de justificar a adoção de alegações finais por meio de memoriais. o indeferimento de substituição de debates orais por memoriais não causa, por si só,
