A UNIVERSALIZAÇÃO
DA JUSTIÇA E DA IGUALDADE:
A DUALIDADE DO DIREITO
SOCIAL DE QUASE TODOS*
Resumo: pretensamente universais, os direitos sociais, como direitos de segunda dimensão, constituem a base do welfare state no Brasil. O direito social evoca o direito à igualdade de TODOS os indivíduos contra as necessidades vitais e gerais. Consagrado no texto constitucional de 1988, a proteção universal dos direitos individuais, ao depender de um potencial de produção econômica do Estado, se retrai enfra-quecendo o acesso à justiça social. Este artigo analisa o conteúdo jurídico do direito de todos, alicerçado na hipótese de que o direito social no Brasil é de quase todos.
Palavras-chave: Direito universal. Direito social fundamental de quase todos. Direitos Humanos
CONSTITUCIONALIZAÇÃO DA IGUALDADE E DA JUSTIÇA
O
valor e o ideal de justiça, na Constituição Federal do Brasil de 1988, informam a universalização e o acesso aos direitos formais. Operando como parâmetros para o desenvolvimento da cidadania, os conteúdos expressos nos princípios da igualdade e da liberdade revelam os níveis de equidade e graus de satisfação das necessidades básicas.A igualdade social pode ser medida e definida por políticas públicas segundo a posição inicial da renda ou do status social, político ou cultural do cidadão. As variações nas condições de igualdade material e o grau de beneficio socializado decorrem, inclusive, dos fins Estado Constitucional esculpidos na ordem jurídica.
Da leitura essencial das normas sociais constitucionais pergunta-se: qual o nível de igualdade que intentamos defender? Quais os critérios de igualdade que se deseja efetivar?
* Recebido em: 05.10.2016. Aprovado em: 28.11.2016. Texto-memória solicitado por Ivoni Richter Reimer, via e-mail.
** Pós-Doutora pelo Departamento de Trabalho e Seguridade da Faculdade de Direito (USP). Doutora em Direito (PUC SP). Mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional (PUC Rio). Especialista em Teoria Jurídica e Práticas Sociais (UFRJ). Especialista em História do Brasil República (UFG). Docente na Escola de Direito (PUC Goiás), onde coordena o Núcleo de Estudos de Pesquisas (NEP-JUR. E-mail: amarili@yahoo.com
Todos os destinatários dos direitos sociais são iguais? Há dimensões, níveis, status cultural, político-social, econômico, assim como utilidades promotoras de igual e universal acesso ao desenvolvimento?
A apregoada universalidade na igualdade constitucional impacta o intérprete de di-reito social que se depara com indivíduos e situações mormente desiguais, tanto em categorias econômicas, políticas, sociais, culturais, quanto genéticas e fisiológicas. O cenário de dese-quiparações sociais retrata: o idoso velho e o idoso jovem; a mulher idosa e a jovem-adulta; o homem jovem e o adulto com ou sem filhos, trabalhadores ou desempregados; os estudantes com ou sem graduação; com ou sem pós-graduação; e entre gêneros mulher empregada e homem desempregado. As distinções não cessam. Acresce-se que no mundo do trabalho há os são e os incapacitados que dependeram de algum beneficio. Portanto, se todas as gerações gozam de plenos direitos perante o Estado social ,e, se são iguais, por que o recrudescimento da desigualdade e dos apelos por justiça social por parte dessas grupos?
E se todos não são iguais, qual a margem, o limite para a desigualdade e a injustiça tolerável?
A igualdade entre gêneros implica direitos fundamentais democráticos expressos na Constituição de 1988. Requer igualdade de oportunidades. A ideia de igualdade prometida pelo liberalismo, associou-se ao complexo direito de felicidade contido nas Declarações do Homem e do Cidadão. A satisfação das necessidades bastou-se ao individualismo utilitarista. Para a Declaração:
DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADÃO DE 1789- Preâm-bulo: Os representantes do povo francês, constituídos em ASSEMBLEIA NACIONAL, considerando que a ignorância, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem são as únicas causas das desgraças públicas e da corrupção dos Governos, resolveram expor em declaração solene os Direitos naturais, inalienáveis e sagrados do Homem, a fim de que esta declaração, constantemente presente em todos os membros do corpo social, lhes lembre sem cessar os seus direitos e os seus deveres; a fim de que os actos do Poder legislativo e do Poder executivo, a instituição política, sejam por isso mais respeitados; a fim de que as reclamações dos cidadãos, doravante fundadas em princípios simples e incontestáveis, se dirijam sempre à conservação da Constituição e ‘à felicidade geral’ (grifos nossos).
A reflexão em torno da universalização dos direitos de igualdade é dependente da evolução econômica de um pais, da cidadania gozada e exercida, dos níveis que espelham as diferenças entre cidadãos, e dos mecanismos para o acesso de oportunidades dos direitos sociais básicos e mínimos.
Os direitos tidos como fundamentais, segundo Pérez Luño (2011, p. 39), são fruto de dupla confluência: a primeira, resultado da tradição filosófica-humanista com fulcro na democracia protetiva do Estado de Direito; e a segunda, resulta dos direitos sociais alinhados com a esfera dos direitos individuais consagrados pelo liberalismo.
Nivelados ao preceito da igualdade surgem os direitos fundamentais para o desen-volvimento da personalidade e das capacidades. Fortalecido na concepção de felicidade, de liberdade entre competidores, a sociedade individualizada possui contornos que reforçam a dependência humana do trabalho num processo de remercantilização do capital e do trabalho.
O trabalho, no liberalismo , para Zigmut Bauman , significa que : O capital e os trabalhadores
estavam unidos ...na riqueza e na pobreza, na saúde e na doença , até que a morte os separasse.
Assinala Bauman (2008, p. 33) que há uma lacuna crescente entre a individualidade, as pri-vações e os interesses comuns da sociedade no Estado. Portanto registra o autor que: As únicas
coisas úteis que se pode esperar e desejar do “poder público” é que defenda os “direitos humanos”...
e permitir que todos façam isso em paz...
O individualismo aumentado fomenta o estado de dependência social. O neolibe-ralismo incentivou a divisão de gêneros, a separação das gerações, a distinção e a desigualdade tanto em recursos quanto em atributos e talentos. O (neo)liberalismo identificou grupos dispostos em massas, em classes de excluídos, ou em categorias de minorias. Com menos escolhas, uma vez que as oportunidades são reduzidas graças ao desenvolvimento tecnoló-gico ou de necessidade permanente de capacitação para postos de emprego, as fileiras de
desqualificados sistêmicos transmutam-se em filas de excluídos permanentes e dependentes das
ações públicas e privadas, seletivas e discricionárias. Neste sentido, o direito de Todos vai se alojando no complexo mecanismo de demanda e de assistência estatal que se maximiza em fins e se minimiza em qualidade de vida coletiva da sociedade. E onde queda o direito à igualdade? O direito de pertencer, de ser um igual?
FINS DO ESTADO: HUMANIZAÇÃO E POLÍTICAS SOCIAIS
O Estado tem por finalidade recepcionar as demandas sociais incluindo-as nas ques-tões públicas. A humanização do direito se enfraquece na economia da incerteza. Em tempos de crise política e econômica, especialmente, a detectada no cenário brasileiro iniciada em 2015, reforça a necessidade de reformas, que malgrado devam proteger os direitos conquista-dos, grafam a redução da assistência social, da saúde, da previdência ,que combinadas com o desemprego, reduzem o alcance da seguridade e dos direitos universais sociais fundamentais e constitucionais.
Como direitos à vida digna, o agir moral do intérprete, do jurista, revigora-se fun-damentalmente na defesa ao direito de inclusão, de pertencimento a alguma rede social. Se nenhuma norma constitucional autoriza a desassistência, a desproteção, em tempos de crise, o agir moral cravado na Constituição, não autoriza a redução da proteção. Ou dito de outra maneira, o direito, no liberalismo constitucional, formaliza determinada proteção residual, sem oportunizar ao operador, a redução dos mínimos vitais, ou mesmo desprivilegiar a saúde, a previdência e a assistência social sob o pretexto de que houve fraude ou desvios de gastos públicos .
A incompletude da democracia social revela que a liberdade humana carece de segurança constitucional. O déficit de segurança na aplicação e na eficácia das normas so-ciais tende a enfraquecer os direitos potencialmente protegidos. Para Barroso (2014, p. 68), “a dignidade humana ...é tida como aplicação tanto às relações entre indivíduos e governo quanto às relações privadas, o que corresponde à chamada eficácia horizontal dos direitos constitucionais”.
A dignidade humana como valor e princípio na ordem jurídica depara-se com problemas de significação. Como conceituar o valor ou o princípio da dignidade humana? A dignidade humana poderia ser substituída? Arriscamos a resposta com as palavras de Barro-so (p.71) acerca da indisponibilidade da noção de dignidade humana em seu valor subjetivo.
Compreende o jurista que o maior valor é o da “dignidade como atributo da natureza singu-lar do ser humano... as coisas têm um preço de mercado... as pessoas têm um valor interno absoluto chamado dignidade”.
Brito (2016, p.23), em o Humanismo como categoria constitucional, compôs a ideia de que haveria um status civilizatório grafando a terceira dimensão conceitual do humanis-mo, que como estrutura abrangente, promove o rol de incluídos provocando o constituciona-lismo cumulativo. Desta forma, com base nos dizeres do eminente jurista, do Estado de Direito formar-se-á um Estado de Direitos. Acrescemos a esta análise a paráfrase de Norberto Bobbio (1995, p.25), para quem a fundamentação dos direitos do homem não é mais problema, mas sim o desafio reside na garantia, na permanência e efetivação dos direitos.
ESTADO DA DESIGUALDADE SOCIAL
A desigualdade inferioriza, exclui, reduz a dignidade. O alicerce da cidadania impe-de que alguém possa ser tratado como inferior. Portanto, indivíduos iguais pertenceriam ao mesmo grupo de referências, de status, de direitos e de oportunidades idênticas. Em outras palavras, significa compreender que o desenvolvimento da personalidade e da capacidade inclui todos, indistintamente, do maior ao menor, do fraco ao forte economicamente, do são ao doente, do capacitado ao incapacitado. Por meio da proteção do direito universalizante, a igualdade alcança singularidades e diferenças dispondo garantias e direitos de cidadania sob critérios justos.
Desde a sociedade moderna, do contratualismo estatal, a arte produzida pelo libe-ralismo a partir da noção de cidadão foi a de individualizar. Superado os desafios dos direitos civis e políticos, como direitos individuais preservados na ordem jurídica, a individualização promoveu a sociedade possessiva. O espaço dos direitos de segunda dimensão formou-se tar-diamente, assim como a ideologia da solidariedade universalista do Estado de direito social.
Como explicar a desigualdade desassistida? Por que os desiguais em maior número são os excluídos? A obviedade da indagação sugere consultar Bauman (2008, p.64):
As privações ‘se somaram’, por assim dizer, e se congelaram em ‘interesses comuns’ - e foram vistas como tratáveis apenas por um remédio coletivo: ‘o coletivismo’ foi uma estratégia para aqueles que estavam do lado receptor da individualização, mas que se viam incapazes de se auto-afirmar como indivíduos por meio de seus próprios e escassos recursos.
A seleção, a diferença de gêneros, a desigualdade de recursos, os acessos aos bens e consumos da sociedade foram compensados por políticas de privações individuais. Adiciona Bauman que a responsabilização da exclusão, recai sobre o sujeito carente: se ficam doentes, se ficam desempregados ou se não estão seguros na carreira é porque falharam em habili-dades, programas de saúde, ou investimento na educação e na capacitação para a carreira. A conclusão do sociólogo é a de que o sujeito se presenta como o inimigo do cidadão, e o individuo preenche o debate sobre o espaço público colonizado pelo interesse privado, tor-nando as questões públicas de saúde, de trabalho, de renda, de inclusão discussões genéricas, incompreensíveis, e desnecessárias. O público foi “individualizado” pela exposição de casos singulares. As questões de necessidades coletivas, ditas públicas, tornaram-se
“individualizá-veis”, e o cenário do direito universalizante se enfraquece, na medida em que Caim não tem
responsabilidade com o que se passou com Abel. O que acontece(u) com o outro no estado de
necessidades, de precarização e de miséria social, decorreu dos elementos naturais da evolução do Estado , da economia e da vida em sociedade.
Designado “estilo brasileiro”, a pobreza, a subclasse desassistida, foi identificada pelo sociólogo (BAUMAN, 2008, p.100) como “trabalho ocasional de curto prazo, informal, sem garantias contratuais e sem pensão ou direitos compensatórios, mas com a possibilidade de ser interrompido de uma hora para outra, segundo a vontade do empregador”. Indubita-velmente, a pobreza foi reduzida a estatísticas colhidas pelas políticas sociais, ou por indica-dores com suas metodologias próprias como a das PNADS (Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios), dos Ministérios do Trabalho e Emprego e da Previdência e Assistência Social. Incluir ou excluir populações-alvo nos programas sociais de dignidade humana e social, ali-menta o mapa precário das ações efetivas do Estado do Bem - Estar social brasileiro ou do
Mal-estar social brasileiro.
Dito de outra forma, vislumbra-se nos impasses de crise econômica e política, como o atual 2015-2016, no Brasil, o redesenho de um espectro de sofrimento causado pela in-certeza das condições de vida. De um lado, os desempregados são “os vagabundos” que não trabalham, e de outro lado, os maiores de 50, se já preenchidos os critérios para a aposenta-doria, devem continuar trabalhando por que é imoral que o Estado pague as aposentadorias e pensões aos jovens de 50 , 60 e 65 anos independentemente se são trabalhadores desde a infância ou se foram rurais, ou contribuem a mais de 30 ou mais de 40 anos para o sistema de seguro social...
Nesse diapasão, para os adeptos do ultraliberalismo jurídico, são tidas como justas e normais, as situações vividas por aqueles que foram expulsos da escola, do mercado de tra-balho, e da saúde pública e privada por meio dos planos profissionais. Desta forma, todos os que vivem à margem são individualmente responsáveis por suas mazelas. Todos: os incapazes; as mulheres sem escola e sem marido, com prole, sem prole; idosos sem trabalho e sem renda; homens adultos com prole com ou sem emprego; jovens sem escola, ou os ‘nem nem’ - nem estuda nem trabalha tratados pelas PNADS – IBGE; e os demais que se incluir-se-ão na mes-ma categoria dos desocupados caso dependem do Estado do Bem-Estar no Brasil.
A demanda por assistência recrudesce com o avanço do desemprego ou subempre-go. A resposta ao impasse da inclusão –exclusão reside na recepção de quais populações-alvo deverão permanecer protegidas pelo Estado do Bem-Estar no Brasil , especialmente, quando se as crises econômicas manifestadas persistem. Nos períodos de maior escassez, a justiça so-cial indica que os mais frágeis deveriam receber maiores e melhores benefícios, independente-mente, dos aportes contributivos da seguridade e do seguro social . No caso de insuficiência ou omissão da proteção social, deflagra-se um outro lado do Estado, a do O Estado Infrator (2012), que corroendo as certezas do emprego, porque promove as flexibilizações nas regras trabalhistas, enfraquece a vidas, e as manifestações de dignidades humana e existencial. LIBERALISMO ULTRAMÍNIMO E O ESTADO DE DIREITO
O liberalismo, no Estado de Direito, quando ultramínimo, aperfeiçoa pela via do mercado, a queda do igualitarismo e da cidadania. O Estado do mercado sem proteger os mais fracos, viola o preceito da justiça social com as prisões da miséria, com o
recrudesci-mento da massa de excluídos, com o aurecrudesci-mento dos desvios públicos mediante a corrupção estatal. O Estado do Mal -Estar Social, dissipa a crença no estado garantidor dos direitos e das liberdades fundamentais.
Por outro turno, os indivíduos super incluídos no sistema social e que dependerão ou não da previdência social mais vantajosa, veem como desnecessária, ou como uma má solução, fruto de investimento ruim, os benefícios devidos aos mais frágeis economicamente, denominados mínimos existenciais, como a do segurado especial rural (beneficio de salário – mínimo da seguridade), ou o salário-mínimo da dona de casa, dos idosos sem renda e dos incapacitados.
No que se refere ao mínimo social pago, se interrompido, ou caso o Estado venha a descumprir o pacto social constitucionalizado, poderá intensificar uma prática perversa: a de exclusão no Estado de Providência, rompimento do pacto de solidarização da sociedade.
Como princípios esculpidos no rol das Diretrizes Fundamentais previstos na Cons-tituição Federal de 1988, o da solidariedade, da cidadania, da dignidade da pessoal humana, representam a base fundante do estado de welfare, e se violados, provocarão o retorno ao Estado hobbesiano das feras, e da incerteza.
No direito de quase todos, coexiste a política da insegurança, da incerteza, da nega-ção do direito ao trabalho e do sustento (2008, p. 154). Registra-se relevante o papel do Esta-do na perspectiva da globalização para a fruição Esta-dos direitos sociais como direitos de segunda dimensão , direitos decorrentes do pacto .
Acerca do pacto social, Alain Supiot (2012) compreende que prevalecendo a
ma-ximização do interesse individual, o solidarismo tradicional fora superado pelo projeto de
globalização que defende o mercado total, onde os indivíduos são contratantes, competidores e consumidores. Por conseguinte, neste contexto, o velho laço da solidariedade fora substi-tuído por novos laços que remetem à dualidade do contrato. Logo, o direito social ocuparia um lugar ambíguo neste processo, pois se de um lado estampa os princípios embasadas no ultraliberalismo , de outro, se apega às verdades dos axiomas, como a dos direitos humanos
universais, inalienáveis e imprescritíveis.
Alinhado aos preceitos do constitucionalismo pós-revolução francesa, aos dogmas da liberdade, da individualidade, e da igualdade entre competidores no mercado, o direito posto acaba por promover, segundo Supiot, a emergência de um sistema ultraliberal funda-mentado, não na concepção das regras de justiça ou de injustiça social, mas na utopia do
mercado global, na crença da legitimidade do interesse individual para a prosperidade global.
Com a utilização das ficções jurídicas, sob o comando das normas produzidas por esse mer-cado, formou-se zonas promotoras de injustiça social, embasadas cada vez mais pela modifi-cação da tecnologia e pela competição acirrada.
Castel (1997) acresce que redes de exclusão pelo trabalho e pelo emprego são iden-tificadas produzindo mecanismos de desfiliação e de degradação da vida social. Essas redes advém, especialmente, do meio ambiente do trabalho ou da ausência deste. Neste sentido, “zonas” de risco existentes tornam indivíduos “empregados” ou “empregáveis”, vulneráveis e excluídos. Contudo, segundo Robert Castel, não é possível identificar espaços muito claros de excluídos por que as situações de degradação cambiam de um lado para outro rapidamen-te, dimensionando novas relações de trabalho supersubordinados pela desregulamentação e flexibilização das jornadas, reduções de salários e exclusão das garantias protetivas. Pronto! Traçou-se o efeito do desfazimento das malhas da solidariedade, identificadas através das
fissuras do sistema de igualdade social a partir da intensificação das injustiças ,e do processo de exclusão na sociedade.
Pensando o futuro, planeja o eminente jurista Brito (2016, p.27-9), a finalidade do Estado em uma sociedade civilizada e culturalmente avançada. O ex-ministro da Corte Máxi-ma de Justiça no Brasil, esclarece o que se compreende por sociedade culturalmente avançada. Essa sociedade tenderá a elaborar por exemplo: institutos de oportunidades na educação, na política, via promoção do pluralismo; na economia; na justiça; nos serviços púbicos securitá-rios de saúde, previdência e assistência social. Esses domínios formam processo de interação humana , que para o autor, realizam o a boa qualidade de vida de um povo . Acresce, ademais, que a qualidade de vida poderá ser reforçada por outras dimensões da soberania como: o da justiça social; a via das ações afirmativas; a restituição dos danos causados pelas discriminações históricas contra a pobreza, a inferiorização social e a exclusão; e o equilíbrio ecológico.
Para Brito (2016, p.98,99,103), a ideologia da Constituição “engloba o povo de hoje, de ontem e o de amanha. Como questão de honra humanística e o máximo de segu-rança jurídica”, a interpretação justa deverá promover a democracia social via eliminação das necessidades vitais básicas por meio das concessões dos mínimos vitais, existenciais. Reforça-se que a Constituição não permite seu descabimento, antes força a teoria da boa governança, que os descomprometidos intentam ruir.
Os elevados princípios objetivados e contidos na lei maior, fundamentam a essência e a legitimidade do diploma constitucional. Dito de outra forma, assentada nos princípios
jurídicos fundamentais, na ideia de direito e de justiça inerentes à consciência jurídica, a
con-cepção da dignidade e do reconhecimento de uma ordem constitucional fixa fins e tarefas (VAZ, 2012, p.132) que incumbem ao Estado sua realização. Há conteúdos da ideologia social presentes nas normas sociais constitucionais, que se por um lado são afirmações da historia social do direito, materializado em direitos conquistados, por outro pode levar o intérprete malformado ao extremo, a ponto de justificar que não se obedece a aplicação de normas sociais “inconstitucionais”, por que estas tendem a seguir outros domínios, outros saberes constitucionais.
CONCLUSÕES
Inolvidável que não se possa violar normas constitucionais, assim como não se aplica normas constitucionais inconstitucionais. Tampouco, a existência constitucional possa se realizar eficazmente com promessas não cumpridas .O mal estar-social é o avesso do direito
à vida , ao direito ao bem -estar e à justiça sociais previstos nos artigos 230,194 e 193 da
CRFB/1988. Logo, a desobediência aos comandos expressos, aos valores contidos nas normas de segurança social, de justiça e de cidadania, representam tsunami à axiologia contida nos princípios fundamentais previstos na constituição originária brasileira e, portanto, intrans-ponível. Reside o fato de que não se aplicam quadrantes previstos na Teoria do Direito e da Constituição que tendem a eleger períodos de crescimento econômico prósperos para certas normas sociais, e que em outros, face a escassez de recursos, essas mesmas normas operem no mecanismo positivista “cabe– não cabe”, ou se aplica ou não se aplica.
Nem mais nem menos, os princípios constitucionais distribuídos no corpo de nor-mas que tratam da moral, da universalidade do atendimento e da cobertura, da dignidade humana, da cidadania, da erradicação da miséria e das desigualdades regionais, da não
discri-minação, do pluralismo político, dos direitos iguais entre homens e mulheres, dos direitos ao trabalho para todos, incluindo os idosos e os incapazes, e os direitos dos necessitados sociais dentre outros, tornam a Constituição Federal vigente, constitucionalmente legítima, na qual se fundamenta o direito de Todos, assim considerados: os desiguais, os hipossuficientes, os idosos sem renda e sem seguro, os desassistidos,os sem saúde ,a infância e a adolescência. Desta forma, emana da ética constitucional, a proteção dos sujeitos desiguais. O preceito da justiça, da certeza jurídica, que contrário à incerteza social, refuta o direito de quase todos, mas integra, inclui as diferenças e distinções de Todos os cidadãos.
A controvertida análise a respeito dos caminhos tortuosos para a universalização dos direitos sociais parte do reconhecimento de que, malgrado os recursos públicos sejam perma-nentemente insuficientes, há núcleos da dignidade humana – existencial, essencialmente fon-te das políticas de cidadania , de inclusão e de assistência social , que se reduzidas ou extintas, formalizarão o retrocesso não apenas dos direitos conquistados e mal preservados resultantes das relações sócio- econômicas, mas inclusive, promoverão o recuo da solidariedade moral, da cooperação e do contrato social.
THE UNIVERSALISATION OF JUSTICE AND EQUITY: THE DUALITY OF SOCIAL RIGHTS FOR ALMOST EVERYONE
Abstract: supposedly universal, the social rights as second dimension rights constitute the basis for
the welfare state in Brazil. Social rights grant the right of equity to all individuals against the vital and general necessities. Established in the Brazilian Constitution of 1988 the right to pro-tect universally each individual’s needs and rights retracts as it depends on the State’s potential of economical production, and in doing so it weakens the theoretical universal access to social justice. This article analyses the juridical content in the rights for all tied in the hypothesis that the social law in Brazil is limited in its reach as it fails to reach the entirety of the population.
Keywords: Universal Rights. Fundamental social Law unavailable to the whole Population.
Hu-man Rights.
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