FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS ESCOLA DE DIREITO FGV DIREITO RIO
GRADUAÇÃO EM DIREITO
MANUELA TEIXEIRA FERREIRA THIMOTEO
O Projeto de Lei da Câmara nº 30/2015 e a Terceirização da Prestação de Serviços
FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS ESCOLA DE DIREITO FGV DIREITO RIO
GRADUAÇÃO EM DIREITO
MANUELA TEIXEIRA FERREIRA THIMOTEO
O Projeto de Lei da Câmara nº 30/2015 e a Terceirização da Prestação de Serviços
Trabalho de Conclusão de Curso, sob a orientação do professor Luiz Guilherme Migliora, apresentado à FGV DIREITO RIO como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito.
FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS ESCOLA DE DIREITO FGV DIREITO RIO
GRADUAÇÃO EM DIREITO
O Projeto de Lei da Câmara nº 30/2015 e a Terceirização da Prestação de Serviços
Elaborado por MANUELA TEIXEIRA FERREIRA THIMOTEO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à FGV DIREITO RIO como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito.
Comissão Examinadora:
Nome do Orientador: Luiz Guilherme Migliora Nome do Examinador 1: Flavia Azevedo Nome do Examinador 2: Fernando Fontainha
Assinaturas:
__________________________________________________ Professor Orientador: Luiz Guilherme Migliora
__________________________________________________ Examinadora 1: Flavia Azevedo
__________________________________________________ Examinador 2: Fernando Fontainha
Nota Final: ___________
TERMO DE COMPROMISSO DE ORIGINALIDADE
Eu, MANUELA TEIXEIRA FERREIRA THIMOTEO, estudante, Identidade nº 26.363.113-7, na qualidade de aluna da Graduação em Direito da Escola de Direito FGV DIREITO RIO, declaro, para os devidos fins, que o Trabalho de Conclusão de Curso apresentado em anexo, requisito necessário à obtenção do grau de bacharel em Direito da FGV DIREITO RIO, encontra-se plenamente em conformidade com os critérios técnicos, acadêmicos e científicos de originalidade.
Nesse sentido, declaro, para os devidos fins, que:
O referido TCC foi elaborado com minhas próprias palavras, ideias, opiniões e juízos de valor, não consistindo, portanto PLÁGIO, por não reproduzir, como se meus fossem, pensamentos, ideias e palavras de outra pessoa;
As citações diretas de trabalhos de outras pessoas, publicados ou não, apresentadas em meu TCC, estão sempre claramente identificadas entre aspas e com a completa referência bibliográfica de sua fonte, de acordo com as normas estabelecidas pela FGV DIREITO RIO.
Todas as séries de pequenas citações de diversas fontes diferentes foram identificadas como tais, bem como às longas citações de uma única fonte foram incorporadas suas respectivas referências bibliográficas, pois fui devidamente informada e orientada a respeito do fato de que, caso contrário, as mesmas constituiriam plágio.
Todos os resumos e/ou sumários de ideias e julgamentos de outras pessoas estão acompanhados da indicação de suas fontes em seu texto e as mesmas constam das referências bibliográficas do TCC, pois fui devidamente informada e orientada a respeito do fato de que a inobservância destas regras poderia acarretar alegação de fraude.
O Professor responsável pela orientação de meu trabalho de conclusão de curso (TCC) apresentou-me a presente declaração, requerendo o meu compromisso de não praticar quaisquer atos que pudessem ser entendidos como plágio na elaboração de meu TCC, razão pela qual declaro ter lido e entendido todo o seu conteúdo e submeto o documento em anexo para apreciação da Fundação Getúlio Vargas como fruto de meu exclusivo trabalho.
Data: _____ de _______________ de 2016.
________________________________________ MANUELA TEIXEIRA FERREIRA THIMOTEO
Dedico este trabalho à melhor família que eu poderia ter nesta vida: meus pais, Alda e Pedro, e meus irmãos, Julia e João Pedro, que sempre me apoiaram e me incentivaram a alcançar meus sonhos.
E também às minhas avós, Ermelinda e Haydee, que vibraram com todas as minhas conquistas, apesar de infelizmente não estarem mais fisicamente presentes para poder presencia-las.
AGRADECIMENTOS
Agradeço, primeiramente, aos meus pais, Alda e Pedro, e meus irmãos, Julia e João Pedro. Só os quatro sabem verdadeiramente o desafio que foi estudar na FGV e escrever este trabalho; só com o apoio deles, também, é que foi possível concluir mais essa etapa na minha formação.
Às minhas avós Ermelinda e Haydee, que sempre se orgulharam e supervalorizaram meus feitos, sendo sempre as mais maravilhosas avós. Gostaria que ainda estivessem aqui para presenciar esse momento tão importante, mas sei que jamais me abandonarão.
Não menos importantes são meus tios e tias e primos e primas, tanto da família Thimoteo quanto da família Ferreira. Somente com a maturidade foi possível aprender a dar valor às pessoas que, próximas ou não, nos incentivam e ajudam a conquistar os desafios, sem jamais deixar de nos querer bem.
E como nem sempre a família de sangue é suficiente, agradeço também aos meus queridos amigos, que levarei para toda vida; sejam eles da escola ou da faculdade, do Sagrado, do Padreco, do pH , da FGV ou, ainda, aqueles que foram somando aos grupos: obrigada por tudo.
Agradeço também aos melhores servidores e magistrado que poderia ter encontrado para me ensinarem enquanto estagiária do Tribunal Regional do Trabalho e com os quais convivi por quase dois anos. Obrigada por torcerem sempre por mim, acompanharem minhas preocupações e incentivarem e celebrarem minhas conquistas.
Meu obrigada aos professores e funcionários dessa incrível faculdade que é a Fundação Getúlio Vargas, por me ajudarem a crescer enquanto me preparavam para a “vida real”.
Por fim, agradeço especialmente ao meu orientador, Luiz Guilherme Migliora, que, adorando o fato de sermos de posições diferentes no que diz respeito ao tema do trabalho, aceitou me ajudar a fazer esse trabalho.
“O fim da escravidão e da servidão permitiu a consagração da ficção mais emancipatória do direito moderno: aquela que obsta que o homem seja objeto de um contrato”.
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo analisar as possíveis consequências da aprovação do Projeto de Lei da Câmara nº 30/2015. Primeiramente, será destacado o atual regime de terceirização em vigor no Brasil, o qual permite apenas a terceirização da atividade-meio da empresa. O PLC objeto da presente monografia busca, porém, autorizar a terceirização de quaisquer atividades de uma empresa, inclusive suas atividades-fim, o que, hoje, é proibido no país, sob pena de caracterização de terceirização ilegal e reconhecimento do vínculo de emprego entre o empregado terceirizado e a contratante. Após o exame de alguns dos artigos mais pertinentes à presente análise, será realizada uma análise crítica quanto a esta mudança em um dos institutos mais importantes do Direito do Trabalho, à luz da própria terceirização e da Constituição de 1988.
PALAVRAS-CHAVE: Terceirização. Projeto de Lei. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula. Atividade-fim. Atividade-meio.
ABSTRACT
The goal of this paper is to analyse the possible consequences of the approval of the Chamber of Deputies’ Bill of Law no. 30/2015. Firstly, the current outsourcing regime in force in Brazil, which only allows the outsourcing of the company's non-core business, will be highlighted. This Bill, however, allows a company to outsource any of its activities, including its core business, which is currently forbidden in Brazil, under penalty of characterization of illegal outsourcing, as well as establishing an employment relationship between the outsourced employee and the company. After examining some of the most pertinent articles to this study, a critical analysis will be carried out on the change in one of the most important institutes of Labor Law, in light of the outsourcing itself and the Brazilian Constitution.
KEYWORDS: Outsourcing. Bill of Law. Superior Labor Court. Precedent. Core business. Non-core business.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 1
1. TERCEIRIZAÇÃO NO BRASIL: SÚMULA 331 DO TST ... 6
2. AS PRINCIPAIS ALTERAÇÕES PREVISTAS NO PROJETO DE LEI DA CÂMARA Nº 30/2015 ... 17 2.1. ARTIGO 2º ... 17 2.2. ARTIGO 3º ... 19 2.3. ARTIGO 4º ... 20 2.4. ARTIGO 5º ... 22 2.5. ARTIGO 10 ... 23 2.6. ARTIGO 11 ... 24 2.7. ARTIGO 15 ... 24 2.8. ARTIGO 16 ... 25 3. ANÁLISE CRÍTICA ... 28 CONSIDERAÇOES FINAIS ... 36
1 INTRODUÇÃO
Em 22 de abril do ano de 2015, o Plenário da Câmara dos Deputados aprovou a redação final do Projeto de Lei (PL) nº 4.330 de 20041, de autoria do então Deputado Federal Sandro Mabel, do Partido do Movimento Democrático do Brasil (PMDB), eleito pelo estado de Goiás. O referido PL diz em sua ementa, em sua redação final, que ele “[d]ispõe sobre os contratos de terceirização e as relações de trabalho deles decorrentes”.
Como determinado no próprio texto acima transcrito, o PL, que segue no Senado como Projeto de Lei da Câmara nº 30, pretende estabelecer regras a serem aplicadas em contratos de terceirização. Neles, uma empresa opta por contratar um serviço de outra empresa, de maneira que esta forneça, habitualmente, a atividade que a empresa contratante deseja, mas sem que reste caracterizado vínculo empregatício entre a empresa tomadora de serviços e o trabalhador da prestadora de serviços, chamado terceirizado. Em situações de terceirização, existe apenas uma relação contratual entre a empresa prestadora de serviços e aquela chamada tomadora desses.
Grande parte da doutrina trabalhista concorda que a expressão terceirização seria equivalente ao que se depreende do termo outsourcing, cujo verbo outsource, ambos em inglês, tem como definição “obter (bens ou serviços), por meio de contrato, de um fornecedor externo”2 (tradução nossa).
No mais, é certo também que um dos grandes propósitos de uma empresa ao decidir terceirizar uma de suas atividades – sendo talvez o mais comumente considerado dentre eles – é ligado ao aspecto econômico. Essa estratégia visa principalmente à competitividade empresarial3, ainda mais quando
1 Disponível em <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=61085E9DEADE1F77D8 20057539971F8C.proposicoesWebExterno1?codteor=1325350&filename=REDACAO+FINAL+-+PL+4330/2004> e <http://www.senado.leg.br/atividade/rotinas/materia/getTexto.asp?t=164641&c=PDF&tp=1>. Acesso em: 25 nov. 2016.
2 OXFORD UNIVERSITY PRESS. Oxford Dictionaries. Disponível em
<https://en.oxforddictionaries.com/definition/outsource>. Acesso em: 25 nov. 2016.
3 TEIXEIRA, Gilnei Mourão et al. 2010, p. 109-110 apud SILVA, Danny Monteiro da. Terceirização na
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considerada a realidade de mercado observada na atual conjuntura, em que se incluem como aspectos a globalização e a presença de multinacionais em países diferentes daqueles de sua sede, com grandes empresas que são capazes de reduzir seus custos, tendo em vista seus altos níveis de produtividade.
Atualmente, a Súmula 3314 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), cuja primeira redação é datada de 1993, determina as possibilidades em que uma empresa tem a faculdade de optar por terceirizar suas atividades, ao menos em situações em que estão sujeitas à jurisdição brasileira.
Assim dispõe a súmula:
Súmula nº 331 do TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
4 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS. LEGALIDADE. Disponível em:
<http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_301_350.html#SUM-331>. Acesso em: 25 nov. 2016.
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V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da
prestadora de serviço como empregadora. A aludida
responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
É possível depreender do texto acima, portanto, que serão consideradas legais apenas as terceirizações das atividades consideradas como atividades-meio, responsáveis apenas por auxiliar as empresas contratantes a realizar sua(s) atividade(s) principal(is).
Nesse sentido, cabe ressaltar que diversos autores defendem que a terceirização, enquanto estratégia empresarial de competição – em qualquer que seja o mercado no qual a companhia se insere –, “tem como objetivo principal contratar com outras empresas a prestação de serviços que não integram o seu core
business”5. O verdadeiro sentido da terceirização seria não apenas a redução de
custos, mas, enquanto de fato alcançando esse objetivo, também e principalmente possibilitar que esse terceiro, enquanto especialista nas atividades eventualmente terceirizadas – e, ressalte-se, consideradas apenas acessórias para a tomadora de serviço –, as realize com igual ou melhor qualidade6. Consequentemente, seria observado um aumento na qualidade do serviço da terceirizante, principalmente uma vez que a empresa passa a se concentrar na realização de sua atividade-fim, tornando-se mais eficiente, o que possibilitaria também um aumento na sua competitividade.
5 TEIXEIRA, Gilnei Mourão et al. 2010, p. 109-110 apud SILVA, Danny Monteiro da. Terceirização na
Administração Pública como Instrumento Estratégico de Gestão, p. 52-53. Curitiba: Juruá. 2014.
6 SILVA, Danny Monteiro da. Terceirização na Administração Pública como Instrumento
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Um dos principais problemas em relação aos conceitos de atividade-meio e atividade-fim, entretanto, é que falta precisão para defini-los. Somado a esse fator está a inexistência de uma legislação específica que trate do instituto da terceirização e de contratos realizados entre duas empresas distintas com a finalidade de estabelecer justamente esse tipo de relação. Existe, assim, no Brasil, uma imensa insegurança jurídica quanto a quais serviços poderiam ou não ser terceirizados em uma empresa.
É nesse contexto que se insere um dos pontos principais do Projeto de Lei da Câmara nº 30/2015, que pretende definir os detalhes a serem observados nos contratos de terceirização. Podemos citar, a título de exemplo, quais as cláusulas que devem constar nesses contratos, assim como as medidas adequadas para que a tomadora de serviços comprove que estava cumprindo com o seu papel, enquanto responsável por fiscalizar se a companhia fornecedora de serviço cumpre com as obrigações trabalhistas e previdenciárias relativas a seus empregados.
Ocorre, porém, que a pretensão do PL objeto de análise neste trabalho é não apenas solucionar a mencionada insegurança jurídica, mas também tornar possível a terceirização de atividades ligadas à finalidade da empresa contratante de serviços. Importante lembrar que, atualmente, essa prática não é permitida, uma vez que vigente a Súmula nº 331 do TST; nesses casos, estaríamos diante de uma terceirização ilegal, que geraria consequente caracterização de vínculo de emprego entre a empresa tomadora de serviços e o trabalhador contratado como terceirizado.
Dessa maneira, o presente trabalho terá como estudo todo o espectro da terceirização no cenário brasileiro, enquanto instituição que apresenta consequências que dizem respeito tanto ao próprio trabalhador que prestará serviço à empresa que contratou seu empregador, quanto à pessoa jurídica que poderá se beneficiar com essa contratação – seja esse benefício decorrente de eficiência econômica, tecnológica, ou outra.
No primeiro capítulo será analisada a situação atual da terceirização no Brasil, principalmente de acordo com a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, visto que eventuais leis que visam regulamentar o assunto são muito esparsas e não de todo bem-sucedidas em fazê-lo.
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Já no segundo capítulo, a análise será relativa ao Projeto de Lei da Câmara nº 30/2015, conforme o conteúdo aprovado, em sua redação final, pela Câmara dos Deputados em abril de 2015, uma vez que ainda não consta qualquer mudança nele.
No terceiro capítulo, por fim, serão identificadas as possíveis mudanças causadas por uma eventual aprovação do PL em questão pelo Senado Federal em relação aos direitos dos trabalhadores que passariam a ter a possibilidade de ser contratados como terceirizados.
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1. TERCEIRIZAÇÃO NO BRASIL: SÚMULA 331 DO TST
Conforme visto no tópico anterior, a terceirização pode ser definida como um contrato por meio do qual uma empresa, tomadora de serviços, acorda com outra empresa, a prestadora de serviços, a realização habitual – e não apenas esporádica – de uma determinada atividade.
A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)7, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452 de 1943, não trata, em nenhum de seus artigos, do instituto da terceirização propriamente dito. Por esse motivo, de maneira geral, as previsões e delimitações existentes atualmente em relação à terceirização são extraídas da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho.
Referido enunciado é responsável por determinar quais serviços uma empresa pode escolher, ao contratar com outra, que sejam prestados por empregados terceirizados. Para determinar e compreender essa delimitação, porém, é necessário entender, por sua vez, as diferenças entre as atividades-fim e as atividades-meio.
Nesse sentido, tendo em vista não existir legislação que determine o sentido de cada uma dessas expressões, é possível defender que o significado de atividade-fim seria aquele previsto no próprio texto da CLT, no parágrafo 2º de seu artigo 581.
Artigo 581, § 2º, Decreto-Lei 5.452, de 1943: Entende-se por atividade preponderante a que caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente em regime de conexão funcional. (Redação dada pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)8.
7 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho.
Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 01 maio 1943. DOFC de 09/08/1943, pág. 11.937. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em: 25 nov. 2016.
8 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho.
Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 01 maio 1943. DOFC de 09/08/1943, pág. 11.937. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em: 25 nov. 2016.
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Assim, seria considerada atividade-fim aquela que fosse preponderante na empresa em questão. De maneira complementar, a atividade-meio consistiria nos serviços que, ao contrário, não são caracterizados como preponderantes em relação àquela companhia, sendo, na realidade, apenas complementares àqueles entendidos como principais.
Como dito, por não haver lei brasileira que regulamente especificamente a terceirização, aplica-se, atualmente, aos casos concretos – principalmente àqueles judicializados – a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho e a sua jurisprudência.
Faz-se necessário, nesse ponto, esclarecer historicamente a manifestação e posição do TST em relação à terceirização, para melhor compreender referida súmula. O Tribunal se posicionou sobre o tema pela primeira vez em 1986, quando aprovou a redação original da Súmula 2569, atualmente cancelada. Assim dispunha o enunciado:
Súmula nº 256 do TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (cancelada) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.
Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nº 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.
Inicialmente, portanto, a súmula determinava apenas que toda contratação de serviços que não o de vigilância e de trabalho temporário geraria a formação do vínculo de emprego entre o empregado que presta o serviço terceirizado e a empresa que teria contratado com outra esse fornecimento. Essas duas possibilidades já estavam previstas no ordenamento jurídico brasileiro à época
9 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 256. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS. LEGALIDADE (cancelada). Disponível em:
<http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/ Sumulas_Ind_251_300.html#SUM-256>. Acesso em: 25 nov. 2016.
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da redação da Súmula 256, em 1986, pelas Leis nº 6.019, de 197410, e 7.102, de 198311, que tratam, respectivamente, do contrato de trabalho temporário e do contrato de serviço de vigilância, especificamente, nesse caso, feito por empresa especializada.
No caso do trabalho temporário, faz-se necessário atentar para as regras previstas na Lei nº 6.019 de 1974 para que este tipo de contratação ocorra regularmente. Principalmente, devem ser observadas as previsões do artigo 2º, que estabelece que será considerado trabalho temporário aquele que tiver como finalidade satisfazer (i) eventual necessidade de substituição de funcionário(s) permanente(s) da empresa contratante, necessidade essas que deve ser apenas transitória; ou (ii) um excepcional aumento na demanda de seus serviços.
Ademais, é preciso respeitar também o artigo 10 da Lei 6.019 de 1974, que determina que o trabalho temporário tem prazo máximo três meses, podendo ser continuado por período superior apenas nos casos de autorização expressa nesse sentido pelo órgão por isso responsável no Ministério do Trabalho e Previdência Social.
Já em relação aos contratos que preveem a prestação de serviço de vigilância por uma empresa especializada, a previsão dessa possibilidade na atualmente cancelada Súmula 256 é bem racional. Da mesma maneira que é possível, por expressa autorização legal, a contratação de trabalho temporário por uma empresa, também é possível que um estabelecimento financeiro, uma vez obrigado a possuir sistema de segurança, o faça por intermédio de uma empresa especializada em vigilância. Essa alternativa está prevista na própria Lei nº 7.102 de 1983, em seu artigo 3º, mais especificamente no inciso I.
10 BRASIL. Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974. Dispõe sobre o Trabalho Temporário nas Empresas
Urbanas. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 04 jan. 1974, pág. 731. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6019.htm>. Acesso em: 25 nov. 2016.
11 BRASIL. Lei nº 7.102, de 20 de junho de 1983. Dispõe sobre segurança para estabelecimentos
financeiros, estabelece normas para constituição e funcionamento das empresas particulares que exploram serviços de vigilância. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo,
Brasília, DF, 21 jun. 1983, pág. 10.737. Disponível em:
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No ano de 1993, porém, a Súmula 256 foi revisada, e, por força da Resolução nº 23 de 1993 do TST12, foi aprovada a Súmula 331 do TST, que, diferentemente da atual redação, já transcrita, não possuía seus itens V e VI.
A partir de 1993, portanto, é possível observar um aperfeiçoamento da previsão de casos em que é possível a terceirização, assim como quais as consequências de eventual caracterização de irregularidade nesse contrato – principalmente, no que diz respeito ao vínculo de emprego entre a tomadora de serviço e o empregado terceirizado. Assim, as hipóteses em que a contratação de serviço terceirizado é permitida estão delimitadas, mais especificamente, no inciso III do enunciado. Estão incluídas, a partir de então, não apenas a atividade de vigilância, mas também as de limpeza, de conservação e outras situações em que se observe um serviço especializado que esteja ligado à atividade-meio da empresa. Note-se, mais uma vez, que a determinação desse tipo de atividade é precária, na medida em que a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho não define quais seriam ou como identificar os serviços ligados à atividade-meio do empregador
Importante, nesse momento, chamar atenção para a inserção de uma condicionante à permissão da contratação dos mencionados serviços como terceirização: é preciso que não haja qualquer fator que caracterize os aspectos de pessoalidade e a subordinação direta na relação entre o empregado da empresa prestadora de serviço e a própria empresa contratante.
Dessa maneira, é possível deduzir da redação original do enunciado que, caso reste comprovada a existência de uma terceirização ilícita – o que ocorre nas situações em que ficar caracterizado desrespeito a alguma das condições previstas na própria súmula –, restará caracterizado o vínculo empregatício entre o trabalhador e a tomadora de serviços. A razão para isso se depreende do fato de que o empregado nessa situação não poderia ser caracterizado verdadeiramente como terceirizado; ao contrário, uma vez observada a pessoalidade, ou, ainda, a subordinação direta, não haveria como negar, consequentemente, a existência de relação de emprego do empregado contratado como terceirizado e a empresa.
12 BRASIL. Órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho. Resolução nº 23/OE, de 17 de
Dezembro de 1993. Aprova o Enunciado nº 331 para compor a Súmula de mesmo número. Disponível em: <http://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/1939/25616/1993_res0023.pdf?sequence= 1&isAllowed=y>. Acesso em: 25 nov. 2016.
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A Súmula nº 331 do TST prevê, desde a sua redação original, uma exceção à penalidade que deve ser imposta à empresa contratante que desrespeitar as determinações do Tribunal Superior do Trabalho no que diz respeito à prestação de serviço terceirizado. Essa situação está prevista no item II do enunciado, que determina que, em se tratando de trabalhadores contratados como terceirizados para realizar uma das atividades – autorizadas para tal – em um órgão inserido na Administração Pública, seja a Direta, a Indireta ou a Fundacional, jamais poderá ser estabelecida, entre ele e a respectivo órgão, uma relação de emprego.
A justificativa para isso está no fato de que, diferentemente do que se observa no setor privado, em se tratando do setor público, a regra geral é que toda contratação de pessoal realizada pela Administração Pública deve ocorrer por meio de concurso público. Essa obrigatoriedade está prevista em nosso ordenamento jurídico na própria Constituição Federal da República de 1988 (CRFB/88), em seu artigo 37, inciso II13, segundo o qual:
Art. 37: A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
Uma grande mudança da Súmula nº 331 do TST em relação à Súmula 256 do mesmo Tribunal, portanto, é verificada justamente na determinação do que deve ocorrer nos casos em que esteja incluída a Administração Pública.
13 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Emenda Constitucional nº 19
de 04 de junho de 1998. Dá nova redação ao art. 37 da Constituição Federal, alterando seu caput,
incisos e parágrafos. Disponível em:
<https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 25 nov. 2016.
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Podemos observar que, apesar de a formação de vínculo de emprego entre a empresa tomadora de serviço e o empregado terceirizado serem a regra no ordenamento trabalhista brasileiro, a aprovação do enunciado nº 331 possibilitou a criação de duas exceções. Em complementação àquela vista anteriormente, no que diz respeito às hipóteses previstas no inciso III da Súmula nº 331 – qual seja: as que incluem contrato de serviço de vigilância, de conservação e limpeza e outros eventuais serviços que estejam ligados à realização de uma atividade-meio da empresa contratante, contanto que não exista qualquer aspecto de pessoalidade e subordinação direta entre o terceirizado e a contratante – surge também uma segunda possibilidade de não formação do vínculo empregatício entre as duas partes. Trata-se justamente dos casos em que está incluída a Administração Pública, uma vez que qualquer determinação diferente desta pela Justiça do Trabalho, em eventual situação de judicialização, significaria uma clara violação ao artigo 37, inciso II da CRFB/8814.
Por fim, ainda em relação à redação original da Súmula nº 331 do TST, cabe tratar do item IV. Nele, o Tribunal determinou que eventual inadimplemento de obrigações trabalhistas, em relação do empregado terceirizado, por parte de seu próprio empregador, resulta na responsabilidade subsidiária da empresa contratante dos serviços em questão.
Assim, ainda que, em relação a uma eventual questão judicializada, fique decidido que de fato se tratava de terceirização lícita – motivo pelo qual não há, portanto, que se falar em caracterização de vínculo empregatício entre a empresa tomadora de serviço e o empregado terceirizado –, caberá também à companhia contratante a responsabilidade pelo pagamento das verbas trabalhistas a que o empregado tem direito, subsidiariamente. Aqui, o enunciado trata especificamente de valores que tenham sido especificados como devidos ao terceirizado em um título executivo judicial – ou seja, uma sentença judicial ou um acordo homologado pela Justiça do Trabalho – devendo esse título determinar também que a responsabilidade pelo adimplemento das obrigações trabalhistas é de fato do tomador de serviço.
14 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias Da Administração Pública: Concessão, Permissão,
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Nesse caso, não se trata não de uma responsabilidade causada pela assinatura de um contrato de terceirização que venha a ser, posteriormente, caracterizado como ilícito. Na realidade, o item IV trata de casos em que reste configurada a culpa in eligendo e a culpa in vigilando – respetivamente, a culpa da empresa tomadora de serviços por sua má escolha em relação à companhia para lhe fornecer o serviço terceirizado e a sua culpa também por deixar de fiscalizar a companhia contratada no que diz respeito ao cumprimento das obrigações trabalhistas daqueles empregados terceirizados que tenham lhe prestado serviço.
A Súmula nº 331 do TST foi alterada, mais uma vez, agora no ano de 2000, pela Resolução nº 9615. O item IV do referido enunciado passou a ter a seguinte redação:
ENUNCIADO Nº 331
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – LEGALIDADE. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93).
A modificação, nos termos acima, da súmula em questão teve como objetivo deixar claro que a previsão de responsabilidade da empresa tomadora de serviços não se restringe apenas ao setor privado, mas abarca também os órgãos da Administração Pública.
Importante, também, atentar para a referência feita, no final do item IV, ao artigo 71 da Lei nº 8.666 de 199316. Esse artigo traz três determinações a serem
15 BRASIL. Tribunal Pleno do Tribunal Superior do Trabalho. Resolução nº 96, de 11 de Setembro de
2000. Altera o item IV do Enunciado nº 331 da Súmula de mesmo número. Disponível em: <http://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/1939/4294/2000_res0096.pdf?sequence=1&isAllowed=y>. Acesso em: 25 nov. 2016.
16 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de janeiro de 1934. Regulamenta o artigo 37, inciso XXI, da
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observadas no que diz respeito a contratos envolvendo a Administração Pública: um em seu caput, outro em seu parágrafo 1º e o outro em seu parágrafo 2º, uma vez que seu parágrafo 3º foi vetado.
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e
edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
(Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
Desse modo, o caput e o parágrafo 1º do dispositivo transcrito preveem que a responsabilidade pelo pagamento das obrigações trabalhistas seria da própria empresa contratada, sem que pudesse ser transferida para a Administração Pública. O parágrafo 2º, por sua vez, determina que apenas no que diz respeito a obrigações previdenciárias poderia a Administração Pública ser considerada responsável solidariamente.
Pela redação do parágrafo 1º do artigo 71, somada à leitura da Súmula nº 331 do TST, é possível entender que tenha existido, à época da antiga redação do item IV do enunciado – como determinada pela Resolução nº 96 de 2.000 –, um conflito entre a aplicação da lei e da súmula. Isso ocorreu, principalmente, pela maneira quase indiscriminada com que a Justiça do Trabalho aplicava referido item
Administração Pública. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília,
DF, 22 jun. 1993, pág. 8.269. Disponível em:
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nos casos de contratos administrativos, sem considerar a previsão do parágrafo 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666 de 1.993.
Di Pietro17 defende ser possível solucionar essa aparente incompatibilidade no ordenamento jurídico brasileiro por meio de uma simples análise sistemática da Súmula nº 331 do TST e o artigo 71 da Lei. A ideia é que a súmula e o artigo, enquanto inserido na Lei nº 8.666 de 1.993, estariam tratando de assuntos diferentes e que não se confundem. No primeiro caso, seria aplicada a responsabilidade da Administração Pública nas situações em que há contratos de terceirização irregulares, que acabam por caracterizar uma versão ilícita do instituto. A aplicação do artigo 71, por sua vez, é feita apenas em relação aos contratos realizados mediante prévio processo de licitação, em conformidade com o determinado no inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal18.
Art. 37: A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Ainda assim, foi ajuizada, em 2007, perante o Supremo Tribunal Federal, a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 1619, pelo Governador do
17 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias Da Administração Pública: Concessão, Permissão,
Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e Outras Formas. 9 ed. São Pulo: Atlas, 2012.
18 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Emenda Constitucional nº 19
de 04 de junho de 1998. Dá nova redação ao art. 37 da Constituição Federal, alterando seu caput,
incisos e parágrafos. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 25 nov. 2016.
19 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF.
Requerente: Governador do Distrito Federal. Relator: Ministro Cezar Peluso. Brasília, 09 set. 2011,
Diário Oficial da Justiça Eletrônico. Disponível em:
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Distrito Federal, com a pretensão de declarar constitucional o parágrafo 1º do artigo 71 da Lei 8.666 de 1993. O acórdão, cujo relator foi o Ministro Cezar Peluso, foi no sentido de, por maioria de votos, afirmar a constitucionalidade do dispositivo.
Necessário destacar aqui, porém, que, na decisão do Tribunal, houve entendimento consensual no sentido de caber ao Tribunal Superior do Trabalho, com base em normas a serem aplicadas ao caso concreto, determinar a responsabilidade da Administração Pública, principalmente quando esta não exercer a fiscalização dos contratos que realiza – ainda que por meio de licitação, obedecendo à precisão constitucional nesse sentido – no que diz respeito aos contratos de terceirização.
Foi, inclusive, em decorrência do acórdão do Supremo Tribunal Federal que o TST alterou, por meio da Resolução nº 174 de 201120, a redação da Súmula nº 331 – e que continua vigente até hoje.
SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação)
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à
<http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronic o.jsf?seqobjetoincidente=2497093>. Acesso em 25 nov. 2016.
20 BRASIL. Tribunal Pleno do Tribunal Superior do Trabalho. Resolução nº 174, de 24 de Maio de
2011. Altera o item IV do Enunciado nº 331 da Súmula de mesmo número e insere os itens V e VI à sua redação. Disponível em: <http://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/1939/13179/2011_ res0174.pdf?sequence=3&isAllowed=y>. Acesso em: 25 nov. 2016
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atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da
prestadora de serviço como empregadora. A aludida
responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
De forma sucinta, cabe, por fim, relembrar as hipóteses em que é possível optar por contratar uma atividade por meio de uma prestadora de serviços, o que caracterizará a existência do instituto da terceirização. Essas possibilidades estão, em suma, relacionadas às atividades-meio de uma empresa, no que se incluem os serviços de vigilância, de conservação e limpeza, assim como eventuais outros serviços especializados que não correspondam à atividade-fim da tomadora do serviço.
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2. AS PRINCIPAIS ALTERAÇÕES PREVISTAS NO PROJETO DE LEI DA CÂMARA Nº 30/2015
Caso o Projeto de Lei da Câmara nº 30/2015 seja aprovado pelo Senado Federal nos termos como o foi pela Câmara dos Deputados – uma vez que não consta qualquer mudança desde que o PL foi enviado para o Senado21 –, fato é que muitos dos aspectos mencionados no Capítulo 1 vão ser alterados – alguns, inclusive, radicalmente.
Para realizar, mais à frente, uma análise crítica dessas possíveis mudanças, é preciso ler o PL em sua íntegra, para então selecionar diferentes aspectos a serem tratados neste trabalho.
Aqui, serão transcritos alguns dos dispositivos que considero serem mais relevantes para a discussão a respeito da terceirização no ordenamento jurídico brasileiro.
2.1. ARTIGO 2º
O artigo 2º do Projeto de Lei da Câmara nº 30/2015 pretende definir os principais conceitos a serem aplicados em situações concretas, para que fique definida a aplicação ou não das normas previstas no texto. Esse dispositivo trata, mais especificamente, das definições de terceirização, contratante e contratada.
Em tese, é preciso reconhecer que a definição dos termos a serem tratados em uma lei é de suma importância para que, no futuro, caso ela seja aprovada, a sua interpretação não seja prejudicada. Esse fator beneficia tanto os próprios jurisdicionados, que terão que se submeter à lei em questão, quanto o Poder Judiciário, responsável por eventual solução de conflitos que sejam suscitados.
Art. 2º Para os fins desta Lei, consideram-se:
21 Disponível em < https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/120928>. Acesso
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I - terceirização: a transferência feita pela contratante da execução de parcela de qualquer de suas atividades à contratada para que esta a realize na forma prevista nesta Lei;
II - contratante: a pessoa jurídica que celebra contrato de prestação de serviços determinados, específicos e relacionados a parcela de qualquer de suas atividades com empresa especializada na prestação dos serviços contratados, nos locais determinados no contrato ou em seus aditivos; e
III - contratada: as associações, sociedades, fundações e empresas individuais que sejam especializadas e que prestem serviços determinados e específicos relacionados a parcela de qualquer atividade da contratante e que possuam qualificação técnica para a prestação do serviço contratado e capacidade econômica compatível com a sua execução.
Já nesse primeiro momento, é possível observar um dos principais objetivos que se pretende alcançar com a aprovação do PL: a autorização para contratar como serviços terceirizados quaisquer das atividades de uma empresa.
Uma vez que, conforme transcrito acima, em todos os três incisos do caput observa-se a presença da expressão “qualquer de suas atividades”, fica claro que tanto a definição quanto a diferenciação entre os conceitos de atividade-fim e atividade-meio de uma empresa passaria a ser considerada irrelevante, no que diz respeito à terceirização e a sua caracterização em irregular ou regular.
O parágrafo 2º desse mesmo dispositivo, por sua vez, especifica quais seriam os casos em que uma empresa não pode contratar a prestação de serviços terceirizados.
§ 2º Não podem figurar como contratada, nos termos do inciso III do caput deste artigo:
I — a pessoa jurídica cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado da contratante;
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II — a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios guardem, cumulativamente, com o contratante do serviço relação de pessoalidade, subordinação e habitualidade;
III — a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos 12 (doze) meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados.
O Projeto de Lei, nesse ponto, ressalta a preocupação em relação aos eventuais sócios ou titulares da pessoa jurídica cujos empregados realizarão atividades específicas a serem terceirizadas na empresa contratante.
Em todos os incisos desse parágrafo, existe uma preocupação latente com a existência de relação entre a pessoa física representante da empresa e a companhia que puder ser contratada por ela. Esse cuidado se mostra necessário, uma vez que, em se tratando de duas empresas cujo quadro societário é o mesmo – ou ao menos muito semelhante –, aumenta, por exemplo, a desconfiança de que o contrato de terceirização realizado entre elas serviria apenas para mascarar uma verdadeira relação de emprego.
2.2. ARTIGO 3º
O artigo 3º do PL, juntamente com seu parágrafo 1º, estabelecem claramente que a empresa que for contratada para prestar o serviço terceirizado será inteiramente responsável pela atuação profissional de seus empregados.
Art. 3º A contratada é responsável pelo planejamento e pela execução dos serviços, nos termos previstos no contrato com a contratante.
§ 1º A contratada contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus empregados.
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A atenção dada pelo parágrafo 1º em especificar que será a própria prestadora do serviço a responsável pela remuneração e direção do trabalho dos terceirizados deixa esse fato ainda mais aparente.
Já os parágrafos 2º e 3º artigo 3º do Projeto de Lei da Câmara nº 30/2015 tratam de uma possível terceirização pela própria empresa originalmente contratada como terceirizada, também chamada de quarteirização22. Ainda assim, essa eventual subcontratação deve ter sido prevista no contrato inicialmente firmado entre a empresa tomadora e a prestadora de serviços.
§ 2º A terceirização ou subcontratação pela contratada de parcela específica da execução do objeto do contrato somente poderá ocorrer quando se tratar de serviços técnicos especializados e mediante previsão no contrato original.
§ 3º A excepcionalidade a que se refere o § 2º deste artigo deverá ser comunicada aos sindicatos dos trabalhadores das respectivas categorias profissionais
2.3. ARTIGO 4º
Mais uma vez, é possível identificar a expressão “qualquer atividade da contratante” em relação aos serviços que podem ser terceirizados por uma empresa.
Art. 4º É lícito o contrato de terceirização relacionado a parcela de qualquer atividade da contratante que obedeça aos requisitos previstos nesta Lei, não se configurando vínculo de emprego entre a contratante e os empregados da contratada, exceto se verificados os requisitos previstos nos arts. 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943.
22 SANCHES, Ana Tercia, 2006, apud ALVES, Giovanni. Terceirização E Capitalismo No Brasil: Um
Par Perfeito. In Revista do Tribunal Superior do Trabalho, Brasília, vol. 80, nº 3, jul/set 2014. Disponível em <http://www.tst.jus.br/documents/1295387/13796176/2014_revista_tst_v80_n3.pdf>. Acesso em: 25 nov. 2016.
21
O artigo 4º, porém, ao prever que a caracterização da terceirização como lícita encontra limite nos artigos 2º e 3º da CLT, parece concordar com a mais recente redação da Súmula nº 331 do TST, que, em seu item III, determina que a terceirização será considerada ilícita, mesmo nos casos atualmente permitidos, quando restar comprovada a existência dos aspectos de pessoalidade e subordinação direta. O enunciado nada mais faz que considerar, assim como o faz o caput do artigo 4º, a previsão dos artigos 2º e 3º da CLT.
Aliás, cabe ressaltar que também os parágrafos 1º e 2º do artigo 4º do PL estariam concordando com a referida súmula. O primeiro prevê que a formação do vínculo de emprego entre a empresa contratante e o empregado terceirizado, uma vez preenchidos os requisitos para tal, gera a responsabilidade da empresa pelo adimplemento das obrigações resultantes da relação, inclusive as trabalhistas.
O segundo parágrafo do artigo 4º, por sua vez, determina – da mesma maneira que pode ser observada na súmula – que não será formado vínculo de emprego entre a contratante e o empregado em se tratando da Administração Pública.
§ 1º Configurados os elementos da relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada, a contratante ficará sujeita a todas as obrigações dela decorrentes, inclusive trabalhistas, tributárias e previdenciárias.
§ 2º A exceção prevista no caput deste artigo no que se refere à formação de vínculo empregatício não se aplica quando a contratante for empresa pública ou sociedade de economia mista, bem como suas subsidiárias e controladas, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
22 2.4. ARTIGO 5º
O artigo 5º do PL, da maneira como foi aprovado na Câmara dos Deputados, inclui as informações que devem, obrigatoriamente, estar presente no contrato de terceirização que vierem a ser realizados.
Os seis incisos do artigo incluem dados relativos à qual seria o serviço contratado, onde e, quando apropriado, qual o prazo para a sua realização, a necessidade de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratante, entre outros.
Art. 5º Além das cláusulas inerentes a qualquer contrato, devem constar do contrato de terceirização:
I - a especificação do serviço a ser prestado e do objeto social da contratada;
II - o local e o prazo para realização do serviço, quando for o caso; III - a exigência de prestação de garantia pela contratada em valor correspondente a 4% (quatro por cento) do valor do contrato, limitada a 50% (cinquenta por cento) do valor equivalente a 1 (um) mês de faturamento do contrato em que ela será prestada;
IV - a obrigatoriedade de fiscalização pela contratante do cumprimento das obrigações trabalhistas decorrentes do contrato, na forma do art. 15 desta Lei;
V - a possibilidade de interrupção do pagamento dos serviços contratados por parte da contratante se for constatado o inadimplemento das obrigações trabalhistas e previdenciárias pela contratada; e
VI - a possibilidade de retenção em conta específica das verbas necessárias ao adimplemento das obrigações referidas no art. 15 desta Lei.
O parágrafo 2º do artigo trata de maneira aprofundada sobre a exigência prevista no inciso III, acima transcrito, no que diz respeito à prestação de uma garantia que, como será visto posteriormente, pretende garantir a satisfação dos
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direitos trabalhistas dos empregados terceirizados, caso a empresa contratada, por algum motivo, deixe de adimplir com os mesmo. O dispositivo nada mais faz do que estabelecer três opções para que a empresa prestadora do serviço, ao optar por uma delas, possa cumprir com a previsão do inciso III do caput.
§ 2º Para o atendimento da exigência de prestação de garantia a que se refere o inciso III do caput deste artigo, cabe à contratada optar por uma das seguintes modalidades:
I - caução em dinheiro; II – seguro garantia; III - fiança bancária.
Por fim, o parágrafo 3º do artigo aqui tratado contém mais uma regra a ser observada pelas partes quando da realização do contrato de terceirização, o que se interliga com outros dispositivos do Projeto de Lei.
§ 3º É nula de pleno direito cláusula que proíba ou imponha condição à contratação pela contratante de empregado da contratada.
2.5. ARTIGO 10
A norma prevista no artigo 10 do Projeto de Lei da Câmara nº 30/2015 trata do pagamento da garantia a ser dada – por determinação expressa do artigo 5º – pela empresa prestadora de serviço. Mais especificamente, o artigo dispõe que o valor em questão só será devolvido para a contratada depois que esta comprovar o pagamento da satisfação das obrigações trabalhistas e previdenciárias de seus empregados terceirizados.
Art. 10. Para fins de liberação da garantia de que trata o inciso III do caput do art. 5° desta Lei, a contratada deverá comprovar à contratante a quitação das obrigações previdenciárias e das
24
trabalhistas relativas aos empregados da contratada que tenham participado da execução dos serviços contratados.
Os dois parágrafos do artigo, por sua vez, tratam do prazo de validade dessa garantia já dada pela empresa contratada. No parágrafo 1º está a validade pode ser de até 90 dias depois do encerramento do contrato, enquanto no parágrafo 2º esse prazo seria sempre de 90 dias, mas apenas em se tratando de contratos a partir de um determinado valor de mão de obra.
§ 1º A garantia terá validade por até 90 (noventa) dias após o encerramento do contrato, para fins de quitação de obrigações trabalhistas e previdenciárias.
§ 2º Para contratos nos quais o valor de mão de obra seja igual ou superior a 50% (cinquenta por cento) do total, a garantia terá validade de 90 (noventa) dias após o encerramento do contrato.
2.6. ARTIGO 11
O artigo 11 é bem sucinto. Em poucas palavras, veda que a contratante ou a contratada determinem que os empregados terceirizados realizem outros serviços que não aqueles pelos quais foram contratados, na maneira como dispõe o próprio contratado assinado entre as duas empresas.
Art. 11. É vedada à contratante a utilização dos empregados da contratada em atividades diferentes daquelas que são objeto do contrato.
2.7. ARTIGO 15
Esse artigo prevê as hipóteses em que a responsabilidade pelo pagamento dos direitos trabalhistas previstas nos incisos do artigo 16 do próprio Projeto de Lei será solidária entre as empresas tomadora e prestadora de serviços.
25
Mais especificamente, trata-se de obrigações trabalhistas tais como o pagamento de salário e hora extra, da concessão de férias e do adicional de um terço, da concessão de vale transporte, de depósitos do FGTS e também de obrigações previdenciárias.
Art. 15. A responsabilidade da contratante em relação às obrigações trabalhistas e previdenciárias devidas pela contratada é solidária em relação às obrigações previstas nos incisos I a VI do art. 16 desta Lei.
Em seu parágrafo único, o PL nada mais faz que trazer também a subcontratada, nos casos em que ela figurar na relação entre as empresas, para a responsabilidade solidária nas hipóteses exemplificadas acima.
Parágrafo único. Na hipótese de subcontratação de parcela específica da execução dos serviços objeto do contrato, na forma do § 2º do art. 3º desta Lei, aplica-se o disposto no caput deste artigo cumulativamente à contratante no contrato principal e àquela que subcontratou os serviços.
2.8. ARTIGO 16
O artigo 16 é o dispositivo que prevê como um dever da empresa tomadora de serviços a fiscalização da satisfação do pagamento de algumas das obrigações da contratada com relação aos seus empregados.
Importante deixar claro que essa fiscalização deve ocorrer apenas em relação aos empregados terceirizados que de fato realizarem os serviços a serem terceirizados, conforme estabelecido no contrato.
Art. 16. A contratante deve exigir mensalmente da contratada a
comprovação do cumprimento das seguintes obrigações
26
execução dos serviços terceirizados, durante o período e nos limites da execução dos serviços contratados:
I — pagamento de salários, adicionais, horas extras, repouso semanal remunerado e décimo terceiro salário;
II — concessão de férias remuneradas e pagamento do respectivo adicional;
III — concessão do vale-transporte, quando for devido;
IV — depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS; V — pagamento de obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados dispensados até a data da extinção do contrato de terceirização;
VI — recolhimento de obrigações previdenciárias.
O próprio artigo prevê, ainda, em seus parágrafos 1º e 2º o que deve ser feito pela empresa contratante quando, ao fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados terceirizados, verificar que a empresa prestadora de serviço não comprovou o seu adimplemento. O primeiro parágrafo determina que a própria empresa tomadora do serviço deve reter o pagamento do valor acordado em proporção ao que seria necessário para que os empregados terceirizados tivessem seus direitos satisfeitos.
Já o segundo parágrafo prevê que a própria empresa contratante, ao reter o pagamento da contratada, deve providenciar o pagamento de salários, do depósito do FGTS e do recolhimento fiscal e previdenciários em relação aos empregados terceirizados que lhe prestarem serviço.
§ 1º Caso não seja comprovado o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias a que se refere o caput deste artigo, a contratante comunicará o fato à contratada e reterá o pagamento da fatura mensal, em valor proporcional ao inadimplemento, até que a situação seja regularizada
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§ 2º Na hipótese prevista no § 1º deste artigo, a contratante deve efetuar diretamente o pagamento dos salários, os recolhimentos fiscais e previdenciários e o depósito do FGTS.
28 3. ANÁLISE CRÍTICA
A análise da redação final com a qual foi aprovado, na Câmara dos Deputados, em 22 de abril de 2015, o Projeto de Lei da Câmara nº 30/2015, não seguirá necessariamente a ordem na qual estão dispostos os artigos. Focará, na realidade, nos temas tratados ao longo dos dispositivos já destacados nesse trabalho, que tratam tanto de um mesmo assunto em mais de um artigo como de vários tópicos em um só artigo.
O ponto principal dos comentários feitos ao PL diz respeito à previsão da possibilidade de terceirizar também a atividade-fim das empresas. Nesse sentido, estão incluídos o artigo 2º – que, em todos os seus três incisos, conceitua terceirização, contratante e contratada de maneira a deixar claro que poderá ser terceirizada qualquer parcela das atividades que a empresa desenvolver – e o artigo 4º – que esclarece que será lícita a terceirização de qualquer atividade da contratante, desde que não se observe, na relação entre a empresa tomadora de serviços e o empregado terceirizado, os requisitos dos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho.
Primeiramente, cabe discutir aqui o fato de que o PL estaria prevendo uma hipótese de terceirização que teria como base uma definição deturpada dessa. Isso porque, por estar sendo constantemente adotada de maneira não condizente com a verdadeira concepção do instituto23, a terceirização acaba sendo realizada de maneira deturpada no Brasil. Esse ponto já foi tratado anteriormente no presente trabalho: enquanto podendo transferir suas atividades-meio, ainda que apenas em parte, para outra empresa – que deve ser de fato especialista naquele serviço que se pretende terceirizar –, haverá a possibilidade de convergir seu foco para a realização daquelas atividades que integram o core business da contratante24.
Permitir que uma empresa eventualmente possa terceirizar quaisquer de suas atividades, da maneira como está prevista essa possibilidade no Projeto de Lei, significaria atentar contra o próprio instituto da terceirização.
23 SILVA, Danny Monteiro da. Terceirização na Administração Pública como Instrumento
Estratégico de Gestão. Curitiba: Juruá. 2014.
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Mais do que isso, importa relembrar que a Constituição de 1988 prevê, em seu artigo 5º, XXI, que toda propriedade deverá obedecer à sua função social. Esta pode ser considerada, portanto, “cláusula constitucional que condiciona o exercício do direito da propriedade ao cumprimento de objetivos sociais”25, uma vez que a sociedade, estruturada em razão do Estado Democrático de Direito, deve adequar a liberdade individual à busca pela efetividade da justiça e dignidade a seus integrantes, de maneira geral.
Ainda nesse sentido, importante destacar que:
O art. 170, III da Constituição, ao proclamar a função social da propriedade como um dos princípios da ordem econômica, estende essa função à propriedade dos bens de produção, ou seja, à empresa, atribuindo-lhe um papel social promotor de justiça social, especialmente por meio da geração de emprego de qualidade, como veículo de afirmação social do trabalho e da livre-iniciativa26.
Para entender a função social da empresa em consonância com a Constituição Federal, Gabriela Neves Delgado e Helder Santos Amorim27 traçam um paralelo com a previsão constitucional de que também a propriedade rural deve atender à sua função social, conforme dispõe o artigo 186 da Carta Magna. Atenção especial deve ser dada aos incisos III e IV do artigo.
Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
(...)
25 DELGADO, Gabriela Neves; AMORIM, Helder Santos. A Inconstitucionalidade da Terceirização na
Atividade-Fim das Empresas. In Revista do Tribunal Superior do Trabalho, Brasília, vol. 80, nº 3,
jul/set 2014. Disponível em
<http://www.tst.jus.br/documents/1295387/13796176/2014_revista_tst_v80_n3.pdf>. Acesso em: 25 nov. 2016.
26 Ibidem, p. 78. 27 Ibidem, p. 79.
