Anais do I Congresso Acadêmico de Direito Constitucional Porto Velho/RO 23 de junho de 2017 P. 594 a 618
OS LIMITES À LIBERDADE DE EXPRESSÃO QUANDO DA OCORRÊNCIA DE DISCURSOS DE ÓDIO: uma análise dos critérios enunciados na jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal
Cecília Brito Silva1 João Dias de Sousa Neto2
RESUMO
Este artigo tem por finalidade demonstrar as balizas entre a liberdade de expressão e o discurso de ódio na internet no ordenamento jurídico brasileiro. Inicialmente, realizou-se uma investigação acerca do histórico da liberdade de expressão e sua relação com a democracia. Em seguida, uma análise do discurso de ódio, por meio de sua conceituação e ambientação na sociedade brasileira, por meio de alguns exemplos deste tipo de discurso envolvendo afrodescendentes dentro de redes sociais, como o Facebook e o Instagram foi realizada. Finalmente, uma abordagem da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal foi feita, com a finalidade de entender como eles sentenciam quando a liberdade de expressão colide com outros direitos fundamentais e quais são os limites estabelecidos ao exercício deste direito. Palavras-chave: Direito Constitucional. Direitos Fundamentais. Liberdade de Expressão. Democracia. Discurso de Ódio. Regra da proporcionalidade.
ABSTRACT
This article aims to demonstrate the boundaries between the freedom of expression and hate speech through the Internet, in the brazilian legal system. First of all, an investigation about the history of freedom of expression and its relation to democracy was made. Then, an analysis of hate speech and how it happens inside brazilian society, through some examples of this speech envolving afro-descendants inside social medias, such as Facebook and Instagram was performed. Finally, an
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Acadêmica do Curso de Direito da Faculdade Católica de Rondônia. E-mail: cecisbritos@gmail.com.
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Docente das disciplinas de Direito Constitucional II e Direito Administrativo I do Curso de Direito da Faculdade Católica de Rondônia. Doutorando em Ciência Política DINTER UFRGS/FCR. E-mail: jddsn30@gmail.com
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approach of the jurisprudence from The Brazilian Supreme Court occured, in order to figure how they sentence when freedom of expression collides with other fundamental rights and which are the limits established to the exercise of this right. Keywords: Constitucional Law. Fundamental Rights. Democracy. Freedom of Expression. Hate Speech. Proportionality Rule.
INTRODUÇÃO
Na Declaração de Durban, resultante da III Conferência Mundial de Combate ao Racismo, Discriminação Racial, Xenofobia e Intolerância Correlata, ocorrida em 2001, expressou-se a preocupação com o uso de novas tecnologias como a internet para propósitos contrários ao respeito à igualdade, aos valores humanos, à não discriminação, à tolerância, bem como para propagar racismo, ódio racial, discriminação racial, xenofobia e intolerância correlata.
Ainda, observam-se os frequentes incidentes discriminatórios envolvendo celebridades brasileiras negras, a exemplo da jornalista Maria Júlia Coutinho, a cantora Preta Gil e as atrizes Taís Araújo e Cris Vianna.
A partir dessa problemática, buscou-se entender quais são as fronteiras estabelecidas ao exercício da liberdade de expressão no direito brasileiro com a finalidade de evitar os discursos de ódio, inclusive na internet.
O fundamento para a não proteção de manifestações que incitem ao ódio e ao preconceito reside na necessidade do controle do abuso da liberdade de expressão, visto que, em regra, esta garantia é analisada pelo prisma da teoria da posição preferencial, conforme precedentes fixados na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, nas Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 130, 187, Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.451 e Recurso Extraordinário n. 511961/SP.
Todavia, quando conflitante com outros direitos constitucionalmente relevantes, a exemplo da dignidade da pessoa humana, ela deve ser limitada. Para tanto, quando se fala em restrições a direitos fundamentais, Suzana de Toledo Barros (1996), Virgílio Afonso da Silva (2011), Ingo Wolfgang Sarlet (2006, p. 117) e
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George Marmelstein (2016, p. 378) entendem que a regra da proporcionalidade deve ser empregada para sopesar os direitos.
Esta técnica deve ser utilizada para afastar a aplicação da teoria da posição preferencial quando se fala em discursos de ódio, especialmente na internet, estabelecendo restrições ao exercício da liberdade de expressão, garantindo o exercício da eficácia horizontal dos direitos fundamentais.
Assim, o objetivo do presente estudo é identificar se a liberdade de expressão recebe uma proteção prima facie quando confrontada com outros direitos, ante o reconhecimento de um peso abstrato alto, considerando-se que todos os direitos são restringíveis e em situação de conflito serão analisados pelo juízo de ponderação, dentro do qual se insere a aplicação da regra da proporcionalidade.
De maneira semelhante, buscou-se identificar a existência do efeito silenciador nas vítimas dos discursos de ódio na internet, abafando suas manifestações no espaço público e prejudicando o ambiente de construção do discurso. Como os casos aqui investigados tratam de pessoas com maior grau de instrução formal, elas utilizaram as próprias redes sociais para rebater as manifestações odiosas e adotaram providências para a responsabilização civil e penal dos agressores.
Por fim, ao verificar se a sanção penal estabelecida para as condutas caracterizadas como discurso de ódio na internet exerce efeito dissuasório em seus destinatários, pode-se afirmar que não, visto que as manifestações continuam a ocorrer e poucos são os casos que chegam ao conhecimento do Poder Judiciário.
Esse entendimento é reforçado pela opção legislativa feita com o Marco Civil da Internet (Lei n. 12.965/2014), que não tratou da responsabilidade dos provedores quando da divulgação de mensagens preconceituosas, inferindo-se de seu artigo 19 que sua intenção foi a de assegurar a liberdade de expressão e estabelecer suas limitações por intermédio de decisões judiciais.
1. LIBERDADE DE EXPRESSÃO: RELAÇÃO COM A DEMOCRACIA E A TEORIA DA POSIÇÃO PREFERENCIAL.
É próprio dos regimes democráticos assegurar a liberdade de expressão. Numa democracia, esta liberdade individual é primordial para a concretização da
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vontade coletiva, que surge a partir de um livre debate entre os cidadãos. No entanto, de forma semelhante a que ocorre com outros direitos fundamentais, a liberdade de expressão não é um direito absoluto, ela encontra limites, de maneira que não pode ser exercida de forma abusiva.
A liberdade de expressão é tida como uma das mais relevantes vertentes libertárias, já que consiste no direito de expressar, por qualquer meio ou forma existente, seus pensamentos, ideias, opiniões, convicções, avaliações e julgamentos sobre quaisquer temáticas.
Consiste em instrumento fundamental para a concretização da dignidade humana no Estado Moderno, de maneira que as técnicas de tratamento para implementação da tutela são extremamente permissivas, já que o Estado se abstém de qualquer intervenção. Dessa forma, a liberdade para o Estado Liberal é entendida como o direito de fazer tudo aquilo que não é proibido. (FREITAS E CASTRO, 2013).
Os fundamentos defendidos pelo liberalismo foram incorporados em diversas declarações de direitos promulgadas neste período, com destaque para a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (FRANÇA, 1789), senão vejamos:
Art. 10º. Ninguém pode ser molestado por suas opiniões,
incluindo opiniões religiosas, desde que sua manifestação não perturbe a ordem pública estabelecida pela lei.
Art. 11º. A livre comunicação das idéias e das opiniões é um
dos mais preciosos direitos do homem. Todo cidadão pode, portanto, falar, escrever, imprimir livremente, respondendo, todavia, pelos abusos desta liberdade nos termos previstos na lei.
No entanto, o Estado deixou de ser capaz de garantir a harmonia social e as classes trabalhadoras se organizavam em grupos, objetivando a conquista de direitos que lhes assegurassem melhores condições de trabalho. Percebeu-se, então, que a mudança do modelo político e econômico seria necessária e nesse contexto surge o Estado de bem-estar social (Welfare State). (MARMELSTEIN, 2016).
Com o esgotamento do paradigma liberal e o surgimento do Estado Social, o Estado passa a reconhecer as assimetrias sociais e o compromisso estabelecido pelas Constituições de que o gozo da liberdade será pautado pelo interesse da
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coletividade, ou tal compromisso não terá eficácia social. Dessa feita, emerge um novo conteúdo para a dignidade humana, em que outros valores são incorporados à noção de garantia de justiça. Então, além das liberdades, os direitos sociais são incorporados para garantir vida digna aos menos favorecidos no seio social. A liberdade de expressão, analisada a partir deste viés, não pode ser exercida de forma absoluta e ilimitada, sendo fundamental estabelecer limites para tal e as condutas que ultrapassem a esfera de autodeterminação podem ser objeto de repressão. (FREITAS E CASTRO, 2013, p. 332)
Em momento posterior, na década de 1990, como aduzem Freitas e Castro (2013, p. 342), “a fragmentação do tecido social tornou-se evidente com a emergência de grupos organizados, com reivindicações próprias que imprimiram modificações profundas à sociedade contemporânea”. Tomando por base que a incumbência do Estado Social é a diminuição das desigualdades sociais, é imperioso garantir a liberdade de expressão para estes grupos minoritários e estigmatizados, como forma de ampliar a sua participação política, visando a construção de uma democracia pluralista.
Acerca da relação entre a democracia e a liberdade de expressão, Sarmento (2006, p. 32) explicita que esta última é essencial para os regimes constitucionais que se pretendam democráticos, pois permite que a vontade coletiva seja formada através do confronto livre de ideias, em que todos os cidadãos possam participar, externar seus pontos de vistas e ouvir seus pares. Portanto, a existência de uma democracia real pressupõe a existência de um espaço dinâmico, em que os temas que interessam a comunidade possam ser debatidos de forma franca e livre. Apenas dessa forma os cidadãos podem ter acesso às informações e ideias sobre as mais diversas questões.
Nesse sentir, deve-se esclarecer o conceito de autogoverno democrático, trazido a lume pelo constitucionalista Sarmento (2006, p. 32-33), quando trata da liberdade de expressão:
Se, por um lado, a democracia exige realmente a liberdade de expressão, por outro, ela também pressupõe a igualdade. É, aliás, o reconhecimento desta igualdade que está por trás, por exemplo, do princípio majoritário, que se baseia na atribuição do mesmo peso ao voto de cada cidadão – one man, one vote. E o hate speech destina-se exatamente a negar a igualdade entre as pessoas, propagando a inferioridade de alguns e legitimando a discriminação.
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A sobredita ideia, segundo Sarmento (2006, p. 33) também é chamada de democracia militante e é originária da Alemanha, onde surgiu para evitar que as posições incompatíveis com os ideais democráticos sejam toleradas, com o objetivo de resguardar a democracia de seus adversários.
No Brasil, a Constituição Federal de 1988, cujo viés é concretizar o Estado Social no ordenamento jurídico pátrio, cuidou de trazer de forma pormenorizada as manifestações asseguradas pela ordem constitucional, tais como a livre manifestação do pensamento, a liberdade de consciência e de crença, a liberdade de comunicação.
Ingo Wolfgang Sarlet (2013, p. 450) consigna que a Constituição da República “guarda sintonia com a evolução registrada, notadamente, a contar da Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU, de 1948”, que assim prevê:
Art. 19 – Todo o indivíduo tem direito à liberdade de opinião e de expressão, o que implica o direito de não ser inquietado pelas suas opiniões e o de procurar, receber e difundir, sem consideração de fronteiras, informações, ideias por qualquer meio de expressão.
Segundo esse entendimento, o âmbito da proteção da liberdade de expressão deve ser interpretado como o mais amplo possível, compreendendo a manifestação de opiniões, ideias, pontos de vistas, críticas sobre quaisquer matérias. Ainda, dada a sua relevância para a democracia e o pluralismo político, ela assume uma espécie de posição preferencial, enunciada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) quando do julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 130.
A teoria da posição preferencial tem o condão de dar à liberdade de expressão uma posição de vantagem quando relacionada com outros bens fundamentais. No processo decisório da ADPF n. 130, o STF deu lugar de destaque ao direito de imprensa em detrimento do direito individual à honra e à imagem pessoal, dando caráter absoluto a este direito fundamental. Situação semelhante ocorreu no processamento da ADPF n. 187, em que a doutrina de posição preferencial também foi adotada.
Sobre a posição preferencial dos direitos fundamentais, também tratada como hierarquização dos direitos fundamentais, colocando alguns em posição privilegiada
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em detrimento de outros, impende salientar que se trata de uma construção trazida da jurisprudência norte-americana. Essa teoria reconhece que há direitos fundamentais que recebem uma proteção prima facie frente a outros direitos, atribuindo um elevado peso em abstrato, que permite, como assevera a Min. Ellen Gracie (2009, p. 127) no voto proferido na ADPF n. 130, “em nome do resguardo de apenas um deles, a completa blindagem legislativa desse direito aos esforços de efetivação de todas as demais garantias individuais”.
Compreende, ainda, que os direitos fundamentais possam ser colocados num estado de momentânea paralisia, para o gozo de apenas um deles, individualmente considerado. Não significa tratar a liberdade de expressão como um direito absoluto, porque não o é, mas, por ser um direito que tem grande força no sistema jurídico, tem mais valor na técnica da ponderação do que outros direitos, como os da personalidade, senão vejamos:
O art. 220 da Constituição radicaliza e alarga o regime de plena liberdade de atuação da imprensa, porquanto fala: a) que os mencionados direitos de personalidade (liberdade de pensamento, criação, expressão e informação) estão a salvo de qualquer restrição em seu exercício, seja qual for o suporte físico ou tecnológico de sua veiculação; b) que tal exercício não se sujeita a outras disposições que não sejam as figurantes dela própria, Constituição. A liberdade de informação jornalística é versada pela Constituição Federal como expressão sinônima de liberdade de imprensa. Os direitos que dão conteúdo à liberdade de imprensa são bens de personalidade que se qualificam como sobredireitos (BRASIL, 2009, p. 03-04).
Nesse sentido, considerada a relevância da liberdade de expressão para a manutenção da democracia e que ela assume uma posição de vantagem quando conflita com outros direitos, seria ela um direito absoluto? Não, seu exercício não é absoluto e tem limites fixados no exercício de outros direitos fundamentais, que já deveriam estar contemplados na carta fundamental, pois as restrições são legítimas quando buscam a promoção de outros valores e interesses constitucionais, cabendo somente ao Poder Judiciário tratar das ponderações em casos de tensões com outros direitos. Portanto, em que pese a existência da teoria da posição preferencial para tratar da liberdade de expressão, ela encontra limites quando caracterizar-se em discurso de ódio, considerando que nenhum direito pode ser exercido de forma absoluta ou abusiva.
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2. COMO SE CONCEITUA O DISCURSO DE ÓDIO E QUAL A SUA AMBIENTAÇÃO NA SOCIEDADE BRASILEIRA: PERCEPÇÃO DE SUA OCORRÊNCIA NA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES.
Pelo exposto, há de se falar no que consiste o discurso de ódio, objeto de estudo em diversas Cortes Constitucionais e Cortes de Direitos Humanos, de forma que muitas vezes é interpretado como abuso ao exercício da liberdade de expressão. O discurso de ódio é composto por dois elementos básicos: a discriminação e a externalidade, como nos ensina Silva (2011, p. 447). Cuida-se de uma manifestação que segrega e está fundada na dicotomia superior e inferior, entre emissor e atingido e, por se tratar de manifestação, passa a existir quando outro, que não é seu autor, toma conhecimento dela.
Assim, o conceito de discurso de ódio exige a transposição de ideias do plano mental para o plano concreto. Há problema quando o pensamento ultrapassa o limite, dando lugar à duradoura presença da palavra publicada. Também, para sua caracterização, o discurso de ódio deve implicar em comportamento discriminatório, ou seja, desprezo por pessoas que compartilham de características que as torna componentes de um grupo. Em sentido semelhante, Ramos (2015, p. 525) afirma que o discurso de ódio (hate speech) consiste na manifestação de valores discriminatórios, que ferem a igualdade, ou de incitamento à discriminação, violência ou a outros atos de violação de direitos de outrem.
Villanova (2012, p. 3) esclarece que as expressões de ódio são palavras que pretendem insultar, intimidar ou assediar pessoas em razão de sua raça, cor, etnia, nacionalidade, sexo ou religião ou que sejam aptas a instigar a violência, ódio ou discriminação contra membros desses grupos. Aduz que no discurso de ódio “o sujeito se vê atingido por ostentar certas características, ser natural de dada localidade ou professar certa religião”. Dessa forma, as expressões de ódio são pautadas em discursos cruéis de intolerância, porque atingem características que o sujeito não pode renunciar.
Por sua vez, Silva (2016, p. 41) entende o discurso de ódio como o tipo de linguagem que não apenas comunica ódio, mas constitui em si mesmo ato que impinge dor, uma arma usada para ferir a quem é dirigido. Relata que o tempo da
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linguagem do ódio é semelhante a um sequestro, pois a exclusão promovida pela palavra retira as referências que o agredido tem sobre si, o que expõe a vulnerabilidade linguística e elucida que o discurso tem por efeito a impossibilidade de diálogo e que busca a liberdade de constituição do sujeito de maneiras múltiplas, diversas.
O discurso de ódio, para a Organização das Nações Unidas (2015, p. 11):
(...) Hate speech refers to expressions that advocate incitement to harm (particularly, discrimination, hostility or violence) based upon the targets being identified with a certain social or demographic group. It may include, but is not limited to, speech that advocates, threatens, or encourages violent acts. (...) hate speech (be it conveyed through text, images or sound) can be identified by approximation through the degradin or dehumanizin functions that it serves. Drawing on Waldron’s work, we can say that an expression that can be considered hateful (be it conveyed through text, images or sound) sends two types of messages. The first is to the targeted group and functions to dehumanize and diminish members assigned to this group. (...) Another function of hate speech is to let others with similar views know they are not alone, to reinforce a sense of an in-group that is (purportedly) under threat.3
Assim sendo, a diversidade na existência é, possivelmente, o alvo do discurso de ódio, pois a violência intrínseca a ele tem por objetivo alcançar o inefável e destruí-lo.
Compreendendo-se que palavras podem aniquilar o outro, a expressão das pessoas na internet parte de uma valoração acerca de seu próprio poder e as instâncias que reforçam e autorizam a fala. Dessa feita, a expressão de ódio consiste em um ato político, que reflete o modo que o sujeito se relaciona com a coletividade, com o espaço público e com o outro.
Com o fito de manifestar e atingir seus objetivos nocivos, as falas de repúdio devem ser veiculadas por um meio comunicacional. Este meio é escolhido de acordo com momento histórico vivido pelo emissor da fala, de acordo com suas condições
3
O discurso de ódio está relacionado a expressões que incidem o dano (particularidades, discriminação, hostilidade ou violência), baseado na identificação do alvo com algum grupo social ou demográfico. Pode incluir, mas não está limitado a discursos que defendam, ameacem ou encoragem atos violentos. (...) o discurso de ódio (seja ele proferido por texto, imagem ou som), pode ser identificado por aproximação através de sua função degradante e desumanizadora para a qual ele serve. O ódio envia dois tipos de mensagens. A primeira é direcionada ao grupo alvo e presta-se a desumanizar e diminuir os membros designados deste grupo. Outra função do discurso de ódio é deixar que outros com visões semelhantes saibam que não estão sozinhos, para reforçar a sensação de um grupo que está sob ameaça. (Tradução livre)
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aquisitivas e com o acesso às tecnologias. Diz-se, inclusive, que o discurso torna-se mais nocivo conforme aumenta o poder de emissor.
No momento atual, deve-se ressaltar a mudança de paradigmas com relação à liberdade de expressão com o advento da internet, que impacta de maneira direta na forma de manifestação dos discursos de ódio. O surgimento deste espaço livre, aberto, no qual todos os usuários podem expor seus pontos de vista e tentar convencer os demais através do livre debate de ideias, fez surgir um direito de comunicação mais efetivo e possibilitou o maior acesso a informações pela sociedade. O ambiente virtual, por intermédio das múltiplas possibilidades com a criação de blogs, fóruns, páginas pessoais, findou por potencializar e alargar o exercício da comunicação e da liberdade de expressão.
Não obstante este alargamento possibilite o acesso de um maior número de pessoas, percebe-se um déficit qualitativo, de maneira que se comenta sobre determinadas matérias sem qualquer embasamento ou expõe-se seu preconceito sem qualquer temor, decorrente dos excessos e abusos no direito de livre manifestação do pensamento e das ideias. Estas são resultantes da intolerância e da falta de empatia para com o outro, sendo esta última uma habilidade social em declínio na sociedade contemporânea. Tem como uma de suas causas a necessidade de suplência da identidade, em que se deseja a autoafirmação e uma identidade fixa, então o sujeito estabelece o que ele é e um contraponto.
O anonimato conferido pela internet apresenta um desafio trazido pelo discurso de ódio online, como expõem os autores do “Countering Online Hate Speech”, pois a internet facilita os discursos anônimos e os cobertos por pseudônimos, o que pode acelerar comportamentos destrutivos e pode inflamar o discurso público. De acordo com o Diretor de Operações do Projeto Sentinela, Sr. Drew Boyd apud Organização das Nações Unidas (2015, p. 15), a internet confere aos sujeitos a faculdade de enunciar coisas horríveis, pois eles pensam que não serão descobertos. Aduz, ainda, que isso é o que torna o discurso de ódio online tão especial, pois as pessoas se sentem muito mais confortáveis para disseminar o ódio do que na vida real, quando são obrigados a lidar com as consequências do que disseram.
Nesse sentido, procederemos com a análise de algumas situações em que se deu o discurso de ódio, a exemplo de comentários publicados na rede social
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Facebook e compilados nos sites “Diário do Nordeste”, “G1” e “EGO” sobre os
incidentes de racismo sofridos pela jornalista Maria Júlia Coutinho, pelas atrizes Taís Araújo e Cris Vianna e a cantora Preta Gil. Percebe-se que vários dos argumentos são reiterados, permitindo um agrupamento na forma de blocos, para auxiliar a análise. Foram mantidos os textos em sua integralidade, respeitados os equívocos em relação ao uso da norma culta da língua pátria.
TABELA 01 – Exemplos de discursos de ódio extraídos da Internet Característic
a
Teor da Discriminação Fonte
Discriminações diversas
Em pleno século 2015 ainda temos preto na TV
DIÁRIO DO NORDESTE. Equipe do
Jornal Nacional posta vídeo em apoio a Maju. Disponível em: <http:// http://diariodonordeste.verdesmares.com. br/cadernos/zoeira/online/equipe-do- jornal-nacional-posta-video-em-apoio-a-maju-1.1330811>. Acesso em 30/05/2017 às 11h31. Negros comparados com animais
Achei que macaca vivia apenas na floresta ou no Zoológico VOLTA PRA JAULA SUA MACACA, VOU PEGAR MEU XICOTE SUA PRETA FUDIDA
EGO. Preta Gil denuncia novos ataques
racistas na Internet: “Até quando?”.
Disponível em:
<http://www.ego.globo.com/famosos/notici a/2016/07preta-gil-denuncia-ataques-racistas-ate-quando.html>. Acesso em 13/09/2016 às 18h32.
Quem postou a foto desse gorila no Facebook?
Te pago com banana
G1. Atriz Taís Araújo é alvo de
comentários racistas em rede social.
Disponível em: <http://www.g1.globo.com/rio-de- janeiro/noticia/2015/11/atriz-tais-araujo-e- alvo-de-comentarios-racistas-em-rede-social.html>. Acesso em 13/09/2016 às 18h34.
Lgl esse porco espinho na cabeça africana
Parece pelo de ratazana AFRICANA
Cade o Ibama pra tirar esse porco espinho do Facebook?
EGO. Cris Vianna é vítima de racismo
na internet, assim como Taís Araújo.
Disponível em: <http://ego.globo.com/famosos/noticia/201 5/11/cris-vianna-e-vitima-de-racismo-na-internet-assim-como-tais-araujo.html>. Acesso em 30/05/2017 às 11h36. Localização geográfica utilizada como critério depreciativo
JÁ USOU ESSE CABELO PARA LAVAR A CASA HJ AFRICANA ??
Parece o Bombril que minha mãe usa na pia AFRICANA
PRETA FUDIDA AFRICANA
EGO. Cris Vianna é vítima de racismo
na internet, assim como Taís Araújo.
Disponível em:
<http://ego.globo.com/famosos/noticia/201 5/11/cris-vianna-e-vitima-de-racismo-na-internet-assim-como-tais-araujo.html>.
600 Acesso em 30/05/2017 às 11h36. Humor utilizado para disfarçar preconceito contra negros
Qual é band-aid de preto? R: fita isolante
Não bebo café pra não ter intimidade com preto Ela já nasceu de luto
O que são 100000000 de pretos na lua? R: Um eclipse total! Só foi ela chegar ai que o tempo ficou seco igualmente a um carvão em cinzas.
DIÁRIO DO NORDESTE. Equipe do
Jornal Nacional posta vídeo em apoio a Maju. Disponível em: <http:// http://diariodonordeste.verdesmares.com. br/cadernos/zoeira/online/equipe-do- jornal-nacional-posta-video-em-apoio-a-maju-1.1330811>. Acesso em 30/05/2017 às 11h31. Discurso contra as cotas
Só conseguiu emprego no JN Por causa das cotas preta imunda Só conseguiu emprego no JN por causa das cotas, preta macaca
DIÁRIO DO NORDESTE. Equipe do
Jornal Nacional posta vídeo em apoio a Maju. Disponível em: <http:// http://diariodonordeste.verdesmares.com. br/cadernos/zoeira/online/equipe-do- jornal-nacional-posta-video-em-apoio-a-maju-1.1330811>. Acesso em 30/05/2017 às 11h31. Características fenotípicas utilizadas para discriminar pessoas
Cabelo de parafuso enferrujado Limda com M de banana
Me empresta seu cabelo ai pra eu lavar louça
G1. Atriz Taís Araújo é alvo de
comentários racistas em rede social.
Disponível em: <http://www.g1.globo.com/rio-de- janeiro/noticia/2015/11/atriz-tais-araujo-e- alvo-de-comentarios-racistas-em-rede-social.html>. Acesso em 13/09/2016 às 18h34.
Tempo branco? mentira , sua preta.
DIÁRIO DO NORDESTE. Equipe do
Jornal Nacional posta vídeo em apoio a Maju. Disponível em: <http:// http://diariodonordeste.verdesmares.com. br/cadernos/zoeira/online/equipe-do- jornal-nacional-posta-video-em-apoio-a-maju-1.1330811>. Acesso em 30/05/2017 às 11h31.
Me empresta esse cabelo para eu dar um trago cabelo de pacaia africana
Parece o cabelo da xereca da minha irmã africana
Parece aquelas vassouras
antigas de palha
KKKKKKKKKKKKKKKKKKK AFRICANA
ESSA FOTO TA MEIO PRETA OU SEILÁ .. ME PASSA ESSE EFEITO AFRICANO DPS
EGO. Cris Vianna é vítima de racismo
na internet, assim como Taís Araújo.
Disponível em:
<http://ego.globo.com/famosos/noticia/201 5/11/cris-vianna-e-vitima-de-racismo-na-internet-assim-como-tais-araujo.html>. Acesso em 30/05/2017 às 11h36.
Fontes: Diário do Nordeste (2015), EGO (2015), EGO (2016), G1 (2015).
Os discursos aqui apresentados buscaram enquadrar uma vítima, atribuir-lhe características depreciativas e, a partir destas, traçar uma diferença arbitrária, reconhecendo alguém como incluído, excluindo outro e, por conseguinte,
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estigmatizando a figura dos afrodescendentes. Observa-se também a generalização em muitas das falas compiladas, ao tratar da vítima como “africana”, estabelecendo, de forma rápida, que o outro é diverso, pertence a um grupo, mas, ao mesmo tempo, o discurso impõe um distanciamento que impossibilita o revide, a troca e o diálogo. Esse distanciamento também tem o condão de colocar o excluído em uma posição em que não possa suplicar, exigir, reivindicar, que é conhecida como o efeito silenciador do discurso de ódio.
Sarmento (2006, p. 38) quando trata do efeito silenciador do discurso de ódio afirma que quando se abafam as manifestações, ficam prejudicadas não apenas as vítimas diretas, mas o público em geral, que perde o acesso a opiniões e pontos de vista que poderiam ser relevantes. Nos casos analisados para este trabalho, pode-se afirmar que o efeito silenciador não foi tão violento, pois os alvos das manifestações discriminatórias eram celebridades, famosas no cenário televisivo e midiático nacional pelos trabalhos artísticos que desempenham. Logo, como bem enuncia Reis (2012, p. 49), “um discurso ofensivo que tem como destinatário um negro de classe média ou alta, não terá o mesmo efeito do que este mesmo discurso dirigido a um negro de classe baixa”.
As atrizes Taís Araújo, Cris Vianna, a cantora Preta Gil e a jornalista Maria Júlia Coutinho, ao se depararem como vítimas de discurso odioso, se manifestaram nas redes sociais em que sofreram a violência, utilizando da expressividade que suas profissões lhes permitem e adotaram as providências cabíveis para a responsabilização civil e penal dos agressores. Como bem ressaltado pela Organização das Nações Unidas em seu documento “Countering Online Hate Speech”, a manifestação por intermédio da rede social em que a agressão foi proferida, por vezes é mais eficiente do que a utilização de mecanismos jurídicos para a responsabilização dos emissores de discurso de ódio. Todavia, considerando os incidentes recorrentes de discursos odiosos na sociedade brasileira, majoritariamente por meio das redes sociais, evidencia-se a necessidade de limitação e punição. A despeito disso, a seguir, passa-se à análise dos meios de que dispõe o ordenamento jurídico pátrio para coibir as expressões de ódio, ressaltando que este não é o meio mais empregado para combatê-las.
2.1 QUAIS SÃO OS ELEMENTOS DE QUE DISPÕE O ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO PARA COIBI-LO?
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No ordenamento jurídico brasileiro, quando a Constituição da República Federativa do Brasil trata da liberdade de expressão, confere tratamento generoso a ela, como afirmam Rothenburg e Stroppa (2015, p. 4), explicitando que não haverá restrições, mas devem-se observar as disposições da própria Constituição, de forma que somente os demais direitos fundamentais e bens constitucionais prestam-se a restringi-la.
No processamento e julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 130, reforçou-se a ideia da posição preferencial assegurada à liberdade de expressão, colocando as liberdades que regulam as relações de imprensa como superiores, considerando que elas compõem a dignidade da pessoa humana e estão umbilicalmente ligadas à relação com a democracia. Neste caso, reforçou-se a ideia de que “quem quer que seja tem o direito de dizer o que quer que seja”, não cabendo ao Estado definir antecipadamente o que pode ou não ser dito por indivíduos e jornalistas. O relator Min. Carlos Ayres Britto (BRASIL, 2009, p. 47) entende que não há como se garantir a livre manifestação do pensamento, bem como o direito de expressão em sentido amplo, senão em sua forma plena. Segundo ele, isso se daria através do estado de momentânea paralisia da inviolabilidade de certos direitos subjetivos fundamentais, pois a liberdade de expressão é direito constitucional insuscetível de sofrer qualquer restrição, seja qual for a forma, processo ou mecanismo de sua exteriorização (BRASIL, 2009, p. 54).
Bem salientado pelo Ministro Menezes Direito (BRASIL, 2009, p. 92) somente existe garantia da preservação institucional em um sistema de pesos e contrapesos quando se é possível identificar limites, visto que estes são o esteio da convivência social, apanágio da tolerância e da capacidade humana de superar o absoluto que não é compatível com a natureza mesmo das sociedades democráticas.
A Ministra Ellen Gracie (BRASIL, 2009, p. 127) divergiu de seus pares, ao decidir que não existe hierarquia entre os direitos fundamentais consagrados na Constituição Federal que pudesse permitir, em nome do resguardo de apenas um deles, a completa blindagem desse direito aos esforços de efetivação de todas as demais garantias individuais.
O Min. Celso de Mello (BRASIL, 2009, p. 161), também divergindo, por sua vez, compreende que a livre manifestação do pensamento não ampara
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exteriorizações contrárias à própria lei penal comum, pois o direito à liberdade de expressão não é absoluto, logo, não autoriza condutas sobre as quais já exista prévia tipificação emanada do Congresso Nacional.
Raciocínio que priorizou a liberdade de expressão também foi empregado na
ratio decidendi da ADPF n. 187, que assegurou a liberdade de expressão como
direito fim e a liberdade de reunião como direito meio para proteger a realização da “Marcha da Maconha”, promovida para defender a legalização da substância. De forma semelhante, decidiu na Ação Declaratória de Inconstitucionalidade n. 4.451, em que liberou o humor contra candidatos no período eleitoral, em emissoras de rádio e televisão.
Já no julgamento do Habeas Corpus (HC) n. 82.424/RS, os Ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) afastaram a liberdade de expressão, argumentando a adesão do país a tratados e acordos multilaterais que repudiam manifestações discriminatórias, bem como a impossibilidade de se ter garantias constitucionais absolutas, que abrigariam manifestações de conteúdo imoral que redundem em ilicitude penal.
O acórdão do sobredito remédio constitucional evidencia que as liberdades públicas não são incondicionais, devendo ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites impostos pela própria Constituição. Ainda, a liberdade de expressão não compreende o “direito à incitação ao racismo”, já que um direito fundamental não pode servir para salvaguardar condutas ilícitas.
O voto do ministro Gilmar Mendes (BRASIL, 2003, p. 135) afirma que, havendo colisão entre a liberdade de expressão e a dignidade da pessoa humana, deve-se proceder com o juízo de ponderação, empregando o princípio da proporcionalidade e, neste caso, a condenação de Siegfried Ellwanger atende aos subprincípios da adequação, da proibição do excesso e da proporcionalidade em sentido estrito.
O ministro Marco Aurélio (BRASIL, 2003, p. 351), por sua vez, em seu voto manifesta que a liberdade de expressão é consectário lógico do Estado Democrático de Direito e forma um ambiente em que várias opiniões e ideologias podem ser manifestadas e contrapostas, estabelecendo como se forma o pensamento da comunidade política. Salienta o entendimento de Hans Kelsen quando afirma que a democracia é construída, sobretudo quando os direitos das minorias são
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respeitados. Ainda, repisa que “garantir a expressão apenas das ideias dominantes, das politicamente corretas ou que acompanham o pensamento oficial significa viabilizar unicamente a difusão da mentalidade já estabelecida”. Ao cuidar das possíveis restrições à liberdade de manifestação do pensamento, aduz que a única maneira possível é quanto à forma de expressão, ou seja, a forma que o pensamento é difundido.
Ao trabalhar com a hipótese de restrições ao exercício do direito fundamental de liberdade de expressão, consigna que esta tem por escopo a construção de uma sociedade democrática, aberta e madura e, nesse sentido, o sistema constitucional brasileiro não protege o abuso da liberdade de expressão quando o sujeito utiliza de meios violentos e arbitrários para a difusão de seu pensamento. Entende que é arriscado restringir a opinião fundamentada em expectativas abstratas, bem como em alegações simplórias de que as opiniões manifestadas sejam discriminatórias, sem haver elementos concretos que demonstrem a motivação para a limitação.
O ministro Celso de Mello, por sua vez, entendeu que sequer havia necessidade de se falar em respeito ao conteúdo essencial de direitos fundamentais, já que não se tratava de conduta protegida por algum desses direitos.
Assim, pode-se compreender que o limite estabelecido à liberdade de expressão pelo Supremo Tribunal Federal é que: a) as manifestações não podem ter conteúdo imoral b) as manifestações não devem ser penalmente relevantes; c) o sujeito não pode utilizar de mecanismos violentos e arbitrários.
Nesta senda, partindo-se do compromisso que a Constituição da República de 1988 tem com a construção da igualdade e com a eliminação do preconceito, através do artigo 3º, em que estabelece por objetivos “a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a erradicação da pobreza, da marginalização e a redução das desigualdades sociais; bem como a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer formas de discriminação” (BRASIL, 1988), pode-se afirmar que o legislador constituinte não quis atribuir papel neutro e imparcial ao Estado, quando cuida dos conflitos travados.
Assim, é imprescindível tratar da vinculação entre a dignidade da pessoa humana com os direitos fundamentais, visto que esta é um dos postulados sobre o qual está fundado o direito constitucional contemporâneo. Sarlet (2006, p. 26) salienta que isso ocorre mesmo nas situações em que a dignidade não tenha sido
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expressamente reconhecida no direito positivo e até mesmo nas situações em que se encontra limitado à previsão constitucional.
A dignidade da pessoa humana, enquanto princípio fundamental da República Federativa do Brasil está alocada em posição de que se infere ser norma embasadora e informativa de toda a ordem constitucional (SARLET, 2006, p. 61). Tendo garantido status de norma fundamental a ela, o Estado reconhece que existe em função da própria pessoa humana. Assim, ela é reconhecida como uma qualidade intrínseca da pessoa humana, e alçada à condição de princípio e valor fundamental, deve ser interpretada como um mandamento de otimização, determinando que seja realizado na maior medida possível, considerando-se as possibilidades fáticas e jurídicas existentes.
Dessa feita, verifica-se que os discursos de ódio são incompatíveis com o princípio basilar da dignidade da pessoa humana, já que este se refere à proteção da pessoa, enquanto sujeito de direitos e nunca como um meio para a realização de objetivos de terceiros, como se infere da leitura da obra de Gonçalves (2012, p. 357). Igualmente, Sarmento (2006, p. 48) defende que a dignidade da pessoa humana atua não somente como limite para a atuação estatal, mas também é fonte de deveres positivos, obrigando o estado a agir e promover a dignidade dos indivíduos ameaçados.
Portanto, como as manifestações de ódio pretendem ofender e violar a dignidade da pessoa humana de outro grupo de sujeitos, incitando a violência ou desqualificando a pessoa por suas características e/ou ideais, a dignidade da pessoa humana deve servir como referencial para a atuação do intérprete, bem como para o balizamento e as ponderações de interesses empregadas para o equacionamento.
Saliente-se que a prática do discurso de ódio online tem sido frequente a ponto de a Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura (UNESCO) realizar estudo sobre o tema e expor medidas que foram empregadas para combatê-lo e atenuá-lo, em cooperação com o Programa em Direito de Mídia Comparado e Política da Universidade de Oxford, o “Unesco Countering Online Hate Speech”. Ao tratar do assunto, a UNESCO (2015, p. 6) definiu alguns parâmetros internacionais para auxiliar a identificar o que é uma expressão de ódio e como podemos responder a elas:
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For race-related speech, the international Convention on the Elimination of all forms of Racial Discriminations calls for a ban on expressing ideas of superiority or inferiority of people categorised by “race”.
For hatred on the basis of nationality or religion, this is criminalised in terms of Article 20 of the International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR) – but with the qualification that expressions involved should amount to (i) advocacy, which (ii) constitutes incitement to (iii) discrimination, hostilty or violence.
It is possible, but not required, that hatred such as that based on people’s gender, sexual orientation or other features, may be limited in terms of the ICCPR (Article 19), in the interests of respect of the rights or reputations of others.4
No entanto, em todos os referidos casos, quaisquer limitações precisam ser especificadas pela lei, do contrário, serão arbitrárias. Também devem atender o requisito de ser necessário, o que requer que a limitação seja proporcional e direcionada para evitar qualquer restrição colateral da liberdade de expressão, o que não seria justificável. Mas, supondo-se que a lei seja silente, a regra da proporcionalidade deve ser empregada para verificar a adequação de restrição a direito fundamental.
Silva (2011, p. 168) trata a proporcionalidade como uma regra, em virtude de sua estrutura, já que impõe um dever definitivo quando for aplicá-la e esta aplicação não está sujeita a condicionantes fáticas e jurídicas do caso concreto. Seus sub-elementos são a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Silva (2002, p. 36) assim define-os: a adequação sendo o meio cuja utilização a realização de um objetivo é fomentada, promovida, ainda que o objetivo não seja completamente realizado, sendo que uma medida somente deverá ser considerada inadequada se sua utilização não contribuir de forma alguma para fomentar a realização do que se pretende; a necessidade como um ato estatal que limite o exercício de um direito fundamental, caso a realização do objetivo não possa
4
Quanto aos discursos relacionados à raça, a Convenção Internacional para Eliminação de Todas as formas de Discriminação Racional determina o banimento da emissão de ideias de superioridade ou inferioridade de pessoas.
Sobre o ódio fundamentado na nacionalidade ou religião, estes são criminalizados nos termos do Artigo 20 da Convenção Internacional dos Direitos Civis e Políticos, mas com a qualificação as expressões envolvidas devem resultar em (I) expressão pública que (II) constitua o incitamento à (III) discriminação, hostilidade ou violência.
É possível, mas não necessário, que o ódio baseado no gênero do sujeito, orientação sexual ou outras características, pode ser limitado nos termos da Convenção Internacional dos Direitos Civis e Políticos (Artigo 19), com o objetivo de respeitar os direitos e reputações de outros.
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ser promovida com a mesma intensidade por meio de outro ato que limite, em menor medida, o direito fundamental atingido, sendo essencialmente um teste comparativo; e a proporcionalidade em sentido estrito é entendida como o sopesamento entre a intensidade da restrição ao direito fundamental atingido e a importância da realização do direito fundamental que com ele colide e fundamenta a adoção da restrição.
O referido princípio possui uma dimensão positiva, que deve ser entendida como a proibição da proteção insuficiente a determinado direito, ou seja, o Estado não pode se omitir ou agir de maneira ineficiente ao tutelar direitos humanos.
Nesse sentido, a dignidade da pessoa humana, como exposto alhures, deve ser tida como o conteúdo essencial de todos os direitos fundamentais, sendo considerado o limite absoluto destes. Dessa afirmação se infere que todos os outros direitos fundamentais tem conteúdo relativo, pois como exposto por Eike von Hippel
apud SILVA (2011, p. 196), “toda norma de direito fundamental vale apenas e
tão-somente na medida em que ao direito fundamental não seja contraposto um interesse de maior valor”.
Analisando-se a restrição dos discursos de ódio na internet pela regra da proporcionalidade, a medida é adequada, uma vez que proporciona o exercício da dignidade da pessoa humana. Também é necessária, pois embora exista a possibilidade de reparação civil dos danos, esta medida não desestimula os atores de manifestações odiosas. Finalmente, é proporcional em sentido estrito, porquanto a realização da dignidade da pessoa humana é muito mais relevante para a promoção do Estado Democrático de Direito do que a garantia da liberdade de expressão a qualquer custo.
É cristalino que o número de casos judicializados quando se trata de discursos de ódio não tem o condão de demonstrar de forma efetiva as agressões cotidianas ocorridas, sendo tratado como solução residual, para casos que tenham maior repercussão e gravidade. Outrossim, havendo conflito entre direitos constitucionais, como não existem direitos absolutos na ordem jurídica brasileira, eles devem ser resolvidos pela regra da proporcionalidade, buscando-se assegurar a democracia e a dignidade da pessoa humana, que são pilares em que se funda o Brasil.
608 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ao longo desta breve investigação, procurou-se observar o alcance da liberdade de expressão, com a finalidade de identificar limites ao seu exercício, já que o Supremo Tribunal Federal tem conferido um peso abstrato alto a ela quando conflitante com outros direitos constitucionais, a exemplo do direito à imagem e honra. Por se tratar de um direito fundamental, suas limitações só podem ser encontradas no próprio texto da Constituição, para que prevaleça sua força normativa.
Buscou-se ressaltar a sua relevância para o ambiente democrático, no qual deve existir livre circulação de ideias, para que os cidadãos decidam sobre os assuntos que desejam ouvir. Todavia, partindo do pressuposto de que o Brasil é um Estado Social e visa diminuir as desigualdades sociais, a dignidade da pessoa humana também deve ser garantida para grupos minoritários, com o objetivo de ampliar sua participação no discurso público, assegurando-lhes, também, o direito à livre manifestação do pensamento.
Assim, a liberdade de expressão não poderia ser tratada como um direito absoluto e deveriam existir limites ao seu exercício, especialmente quando nos deparamos com o chamado discurso de ódio, fenômeno recorrente nas redes sociais.
Partindo da análise de casos emblemáticos ocorridos com celebridades brasileiras, conclui-se que as expressões odiosas utilizam a linguagem para insultar, provocar, intimidar ou assediar pessoas em função de características irrenunciáveis do sujeito. No ambiente virtual elas vêm se tornando frequentes, pois a internet é interpretada como “terra sem lei”, impressão ampliada pelo falso anonimato conferido pela rede mundial de computadores. E a mudança de perspectiva do cidadão do papel de expectador para enunciador de mensagens fez com que se expusessem preconceitos sem qualquer temor. Não obstante, por se tratarem de figuras emblemáticas no cenário artístico e midiático brasileiro, elas não sofreram o chamado efeito silenciador, já que utilizaram das próprias redes sociais em que foram vítimas para contra-atacar seus agressores e anunciarem a tomada de providências.
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Através da análise jurisprudencial da Suprema Corte Brasileira, observa-se que, em regra, as decisões tratam a liberdade de expressão como um direito superior, que deve ser assegurado de maneira plena, através da momentânea paralisia de certos direitos fundamentais, pois tal liberdade não pode sofrer restrições, independente de sua forma de manifestação. Todavia, num sistema jurídico democrático fundamentado na proteção da dignidade da pessoa humana, a prioridade assegurada à liberdade de expressão não pode ser mantida quando se estiver defronte a expressões de ódio, uma vez que direitos fundamentais não podem ser utilizados para acobertar condutas ilícitas.
Quando enfocamos a violência perpetrada através do discurso de ódio, percebemos que o direito à igualdade e o preceito da dignidade não socorrem aos sujeitos tão somente como meios para acessar oportunidades e espaços materiais: trata-se de uma disputa por espaço simbólico, em favor de formas diversas de ser no mundo, de vivê-lo.
Não obstante, pode-se depreender que as restrições à liberdade de expressão devem ser trazidas por lei, mas elas não podem ser entendidas como pontos de chegada e sim como o resultado de diversas articulações, debates e lutas. Nesse sentido, a Artigo 195 nos “Princípios de Camden sobre a Liberdade de Expressão e Igualdade” estabelece alguns dos requisitos para que leis proibitivas de discursos de ódio sejam promulgadas, esclarecendo conceitos como ódio, hostilidade, promoção, incitação e determinando que todos os Estados devem se comprometer a adotar legislação que proíba promoções de ódio religioso, racial ou nacional.
No momento, não existe lei que combata expressamente a violação do alcance da liberdade de expressão na internet e, como os magistrados não podem se abster de julgar por falta de legislação que tutele aquela relação jurídica e se trata de um processo de restrição de direito fundamental, a regra da proporcionalidade deve ser utilizada para sopesar os direitos conflitantes. Nesse sentido, os critérios estabelecidos pelo STF para limitar a liberdade de expressão quando ela extrapolar seus limites e configurar discurso odioso são: a) as manifestações não podem ter
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A Artigo 19 é uma organização não-governamental de direitos humanos fundada em Londres com a finalidade de defender e promover o direito à liberdade de expressão e de acesso á informação em todo o mundo. Extraído do site: https://artigo19.org/a-organização/
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conteúdo imoral; b) não podem implicar em ilicitude penal e c) o sujeito não pode utilizar de mecanismos violentos e arbitrários.
Assim, o direito à livre expressão do pensamento deve se relacionar de forma harmônica e equilibrada com os demais direitos e garantias fundamentais, especialmente com os valores e objetivos da República, como a dignidade da pessoa humana, a promoção de uma sociedade justa, livre e igualitária e a vedação ao preconceito.
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