MESTRADO EM DIREITO CONSTITUCIONAL
THIAGO MURILO NÓBREGA GALVÃO
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: RELAÇÃO DOS PRECEDENTES COM AS FUNÇÕES PRÓPRIAS
NATAL/RN 2019
THIAGO MURILO NÓBREGA GALVÃO
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: RELAÇÃO DOS PRECEDENTES COM AS FUNÇÕES PRÓPRIAS
Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito do Centro de Ciências Sociais Aplicadas da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, como requisito parcial para a obtenção do título de Mestre em Direito Constitucional.
Orientador: Prof. Dr. Erick Wilson Pereira.
NATAL/RN 2019
Universidade Federal do Rio Grande do Norte - UFRN Sistema de Bibliotecas - SISBI
Catalogação de Publicação na Fonte. UFRN - Biblioteca Setorial do Centro Ciências Sociais Aplicadas - CCSA
Galvão, Thiago Murilo Nobrega.
Tribunal Constitucional: relação dos precedentes com as funções próprias / Thiago Murilo Nobrega Galvão. - 2019.
195f.: il.
Dissertação (Mestrado em Direito) - Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Centro de Ciências Sociais Aplicadas, Programa de Pós-Graduação em Direito. Natal, RN, 2019.
Orientador: Prof. Dr. Erick Wilson Perereira. Coorientador: Prof. Dr. Vladimir Rocha França.
1. Tribunal Constitucional - Dissertação. 2. Teoria das funções - Dissertação. 3. Teoria dos Precedentes - Dissertação. 4. Igualdade perante a decisão judicial - Dissertação. 5. Princípio da Segurança Jurídica - Dissertação. 6. Obrigatoriedade dos precedentes - Dissertação. I. Perereira, Erick Wilson. II. França, Vladimir Rocha. III. Universidade Federal do Rio Grande do Norte. IV. Título.
RN/UF/Biblioteca do CCSA CDU 342
UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
MESTRADO EM DIREITO CONSTITUCIONAL
A dissertação “Tribunal constitucional: relação dos precedentes com as funções próprias”, de autoria do mestrando Thiago Murilo Nóbrega Galvão, foi avaliada e aprovada pela comissão formada pelos seguintes professores:
BANCA EXAMINADORA ______________________________________________ Prof. Dr. ______________________________________________ Prof. Dr. ______________________________________________ Prof. Dr. Natal/RN, 19 de agosto de 2019
À minha amada esposa, Renata, cujo amor e apoio me possibilitou superar limites na busca por meus objetivos.
AGRADECIMENTOS
Ao Professor Erick Wilson Pereira pela confiança em mim depositada ao assumir a orientação da presente dissertação e pelos ensinamentos e considerações feitas ao longo da construção deste trabalho.
À Advocacia-Geral da União – Escola da Advocacia-Geral da União, na pessoa de Rodrigo Passos Pinheiro e Adriano de Villar Vilaça, pela preocupação constante na formação técnica dos membros da AGU.
Ao amigo e colega Fabiano Mendonça, Procurador Federal e Professor, pelo exemplo acadêmico.
Ao amigo Bráulio Gomes Mendes Diniz, Sub-Procurador-Chefe da Procuradoria Federal junto ao Instituto Federal do Rio Grande do Norte, pelas discussões, divergências, convergências e principalmente pelo apoio sem o qual esse trabalho não seria possível.
Aos meus pais, Dr. José Araújo Dantas e Adeilza de Fátima Nóbrega Dantas, cujos ensinamentos mostraram o caminho da educação.
Aos meus irmãos, Dr. André Augusto Nóbrega Dantas e Beatrice Nóbrega Dantas Berenguer, que amo em demasia.
Agradeço especial para minha esposa Renatta Gabriella Pereira de Melo Nóbrega, que nesses doze anos que estamos juntos, sempre foi meu alicerce e principal incentivadora dos meus estudos.
RESUMO
A dissertação aborda a relação entre as funções do Tribunal Constitucional e a constitucionalidade das hipóteses de obrigatoriedade dos precedentes, conforme previsão do arts. 926 e 927 do Código de Processo Civil. O trabalho busca investigar a teoria das funções do Tribunal Constitucional com a obrigatoriedade dos precedentes. Nesse aspecto, disserto sobre a função interpretativa, a função estruturante, a função política, a função legislativa, bem como a caracterização das funções impróprias. Destaca, o trabalho, o sistema de precedentes como necessário para a organização do sistema jurídico partindo das premissas da promoção da indeterminabilidade ocasionada pela normatividade dos princípios, cláusulas abertas, conceitos jurídicos indeterminados e a hermenêutica constitucional. Evidencia, por conseguinte, a necessidade de aferição do sistema de precedentes e da obrigatoriedade das decisões do Supremo Tribunal Federal pelos princípios da segurança jurídica e igualdade perante a decisão judicial. Por fim, a dissertação aborda o comportamento do Supremo Tribunal Federal na criação das decisões constitucionais, assinalando, por conseguinte, a constitucionalidade do sistema de precedentes criado pelo Código de Processo Civil.
Palavras-chave: Tribunal Constitucional. Teoria das funções. Precedentes. Igualdade perante a decisão judicial. Princípio da Segurança Jurídica. Obrigatoriedade dos precedentes.
ABSTRACT
The dissertation discusses the relationship between the functions of the Constitutional Court and the constitutionality of the hypotheses of mandatory precedents, as predicted by art. 926 and 927 of the Code of Civil Procedure. The work seeks to investigate the theory of the functions of the Constitutional Court with the obligation of precedents. In this aspect, I have spoken about the interpretative function, the structuring function, the political function, the legislative function, as well as the characterization of improper functions. Highlights, the work, the system of precedents as necessary to organization of the legal system starting from the assumptions of the promotion of indeterminability caused by the normativity of principles, open clauses, legal concepts undetermined and constitutional hermeneutics. It therefore evidences the need to measure the precedent system and the mandatory decisions of the Supreme Court for the principles of legal certainty and equality before the judicial decision. Finally, the dissertation addresses the behavior of the Supreme Federal Court in the creation of constitutional decisions, thus marking the constitutionality of the precedent system created by the Code of Civil Procedure.
Keywords: Constitutional Court. Function theory. Previous. Equality before the judicial decision. Principle of legal certainty. Mandatory precedents.
LISTA DE ABREVIATURAS
ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade ADC – Ação Direta de Constitucionalidade
ADPF – Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental AGU – Advocacia-Geral da União
AI – Agravo de Instrumento
CF/88 – Constituição Federal de 1988 CGU – Consultoria-Geral da União CNJ – Conselho Nacional de Justiça CPC – Código de Processo Civil DOU – Diário Oficial da União EC – Emenda Constitucional LC – Lei Complementar MP – Medida Provisória
MPU – Ministério Público da União PEC – Proposta de Emenda Constitucional PL – Projeto de Lei
RE – Recurso Extraordinário RESP – Recurso Especial
STF – Supremo Tribunal Federal STJ – Superior Tribunal de Justiça
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 11
2 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ... 15
2.1 REGIME DEMOCRÁTICO. ... 16
2.2 DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL... 20
2.3 FUNÇÃO JURISDICIONAL: CORTE CONSTITUCIONAL E A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ... 21
2.4 FUNÇÕES DA CORTE CONSTITUCIONAL. ... 23
2.4.1 Funções próprias ... 25
2.4.1.1 Funções próprias e impróprias ... 25
2.4.1.2 Função própria: Interpretativa ... 29
2.4.1.3 Função própria: Estruturante – Controle de Constitucionalidade ... 34
2.4.1.4 Função própria: Arbitral ... 35
2.4.1.5 Função própria: Legislativa ... 37
2.4.1.6 Função própria: política ou de governo ... 38
2.5 FUNÇÕES PRÓPRIAS E EFEITO VINCULANTE. ... 39
3 TEORIA DOS PRECEDENTES ... 44
3.1 SISTEMAS CIVIL LAW E COMMON LAW ... 49
3.2 PRECEDENTE, JURISPRUDÊNCIA, SÚMULA E PROVIMENTO JUDICIAL .... 57
3.2.1 Precedente e provimento judicial ... 57
3.2.2 Súmulas ... 61
3.2.3 Jurisprudência... 62
3.2.4 Provimento judicial ... 63
3.3 COMPOSIÇÃO DO PRECEDENTE ... 63
3.3.1 Teoria do Stare decisis, Ratio decidendi e obter dictum ... 63
3.1.1.1 Ratio decidendi... 65
3.3.1.1.1 Teoria de Wambaugh ... 67
3.3.1.1.2 Teoria de Olyphant ... 68
3.3.1.1.3 Teoria de Goodhart ... 68
3.3.1.2 Obter dictum ... 70
3.4 CLASSIFICAÇÃO DOS PRECEDENTES ... 72
3.4.1 Precedente Persuasivo ... 72
3.4.2 Precedente vinculante ... 74
3.4.2.1 Precedentes horizontais ... 74
3.4.1.2 Precedentes verticais ... 76
3.5.1 Distinguishing ... 80
3.5.2 Overruling ou revogação do precedente ... 82
3.5.3 Antecipatory Overruling ... 83
3.5.4 Superprecedent, super-duper precedente e bedrock precedentes. ... 84
4 FUNDAMENTOS PARA VINCULAÇÃO DOS PRECEDENTES ... 85
4.1 PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA ... 85
4.1.1 Função Jurisdicional e Segurança Jurídica. ... 88
4.1.2 Segurança Jurídica e Teoria dos Precedentes ... 90
4.1.3 Segurança Jurídica como Previsibilidade ... 94
4.1.4 Segurança Jurídica como Estabilidade ... 97
4.1.5 Certeza como elemento do Princípio da Segurança Jurídica ... 99
4.1.6 Segurança Jurídica e Acesso à Justiça ... 100
4.2 PRECEDENTE COMO ELEMENTO PROMOTOR DA IGUALDADE ... 102
4.2.1 Igualdade perante a decisão judicial ... 107
4.2.2 Igualdade perante o direito ... 113
4.2.3 Igualdade perante a decisão judicial como decorrência da vedação à discriminação. ... 116
4.3 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA E MUDANÇA JURISPRUDENCIAL ... 117
4.3.1 Conceito de modificação de jurisprudência ... 119
4.3.2 Efeitos de modificação jurisprudencial ... 120
4.4 PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. UNIDADE DA JURISDIÇÃO ... 121
4.5 DO JUIZ NATURAL ... 126
5 OBRIGATORIEDADE DOS PRECEDENTES ESTATAIS E NECESSIDADE DO CONTROLE DE JURISDICIONALIDADE. ... 127
5.1 VINCULAÇÃO AOS PRECEDENTES DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ... 131
5.2. FORÇA NORMATIVA DOS PRECEDENTES. ... 134
5.2.1 Precedente e funções próprias ... 135
5.2.2 Função própria de Controle de Constitucionalidade ... 135
5.2.2.1 Decisões em controle concentrado ... 137
5.2.2.2 Efeito vinculante do dispositivo ou da ratio decidendi. Transcendência dos motivos determinantes. ... 141
5.2.2.1.1 Modulação dos efeitos ... 150
5.2.3 Função interpretativa... ...150
5.2.3.1 Súmula Vinculante ... 152
5.2.3.2. Vinculação em Controle Difuso ... 154 5.2.3.3 Abrangência da vinculação do controle difuso de constitucionalidade . 158
5.2.3.3.1 Órgãos do Poder Judiciário ... 158
5.2.3.3.2. Vinculação da Administração Pública aos precedentes fixados em controle difuso de Constitucionalidade. ... 160
5.2.4 Proteção das Regras de Competência. Função Arbitral ... 162
5.3 O EFEITO VINCULANTE DAS DECISÕES DA CORTE CONSTITUCIONAL. . 163
5.3.1 Precedentes como fontes do direito ... 164
5.3.2 Hipóteses de vinculação dos precedentes. ... 168
6 CONCLUSÃO ... 174
1 INTRODUÇÃO
No capítulo de abertura, aborda-se o papel do Tribunal Constitucional no Estado Democrático de Direito. Disserta-se, de início, sobre o percurso argumentativo da construção do regime democrático e da democracia constitucional. Foi exposta a necessidade de divisão da estrutura do Poder Político do Estado em funções, com suas devidas correspondências e atribuições. A intenção é demonstrar a divisão de atribuições entre os Poderes da República. Finalmente, disserta-se sobre as funções da Corte Constitucional assinalando a divisão em funções próprias e impróprias.
As funções próprias organizadas estruturalmente em função interpretativa, controle de constitucionalidade, função arbitral, função política e função legislativa. A intenção do capítulo é demonstrar a relação entre as funções do Tribunal Constitucional1, a teoria dos precedentes e as reformas gradativas do sistema
processual direcionadas à valorização dos precedentes. Para além disso, a necessidade de extrair as competências do Supremo Tribunal com natureza de funções impróprias, transmutando-o em Tribunal Constitucional.
A abordagem do capítulo se refere à compreensão da função jurisdicional exercida pelo Tribunal Constitucional. Ademais, o capítulo assinala a necessidade de respeitabilidade dos provimentos da Corte Constitucional, quando proveniente das funções próprias. A defesa argumentativa foca no juízo de valor de que o efeito obrigatório ou vinculante prescinde de vontade legislativa, isso porque a vinculação decorre dos poderes implícitos deferidos pela Constituição. Reconhece-se a dificuldade da percepção das funções da Corte Constitucional, notadamente porque o espaço acadêmico não reflete sobre as atribuições de uma Suprema Corte e, ainda, a vinculação de seus precedentes. Nesse sentido, André Ramos Tavares2: “Essa série
de funções não tem sido adequadamente estudada pela doutrina. Sua exata
1 Com destaque ao trabalho de André Ramos Tavares apontando dificuldade sobre a teoria das funções
da Justiça Constitucional: “a) o tema da Justiça Constitucional é relativamente recente na História do Direito, impossibilitando um adequado desenvolvimento de parcela de suas categorias fundamentais. Inicialmente se fixou atenção na chamada “legitimidade” da Justiça Constitucional. (ii) há diversidade e inadequação de funções atribuídas empiricamente a alguns tribunais constitucionais. (iii) houve forte concentração doutrinária no estudo do tema do controle de constitucionalidade das leis, função que inaugura a atividade do Tribunal Constitucional na História”. TAVARES, André Ramos. Teoria da Justiça Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 193.
compreensão é imprescindível para marcar esse espaço próprio do Tribunal Constitucional entre os poderes”.
Os três capítulos seguintes descrevem o sistema de precedentes, os princípios constitucionais, expressos e implícitos, fundamentais para a compreensão do efeito obrigatório dos provimentos da Suprema Corte e, por fim, disserta-se sobre a obrigatoriedade dos precedentes estatais.
O terceiro capítulo corresponde à estrutura da teoria dos precedentes. Aborda-se a os sistemas jurídicos do Common Law e do Civil Law, assinalando suas estruturas. A inclinação da divisão dos sistemas não reflete a dimensão atual de aproximação dos sistemas. Nas palavras de José Carlos Barbosa Moreira3 “é como
se assistíssemos a progressiva aproximação de dois círculos, a princípio separados por largo espaço. Chega a hora em que eles tangenciam, ou mesmo se tornam secantes. Haverá um área comum; mas também haverá, num e noutro círculo, grandes arcos para os quais subsistirá a separação”. Continua o autor: “jamais existiu e com certeza jamais existirá ordenamento processual quimicamente puro: todos combinam variável dosagem, elementos de ambos os tipos4”. O capítulo tem a missão
específica de assinalar a estrutura do sistema dos precedentes abordando conceito e definições necessárias para a compreensão da obrigatoriedade dos precedentes da Corte Constitucional.
Apresenta-se, por conseguinte, a distinção de institutos jurídicos que podem ser confundidos: precedentes, jurisprudência, súmula e provimento judicial, discorrendo sobre a estrutura e a composição do precedente. O final do capítulo ficou destinado à classificação dos precedentes: (i) vinculantes e (ii) persuasivos; o primeiro ainda subdividido em precedentes horizontais e verticais. Por fim, foi assinalado o método de aplicação dos precedentes.
Os capítulos 02 e 03 foram construídos com intenção de demonstrar a relação do sistema de precedentes com as funções próprias da Corte Constitucional. Assinalando a necessidade da obrigatoriedade dos precedentes.
No capítulo 04, trata-se a fundamentação normativa por trás da ideia de vinculação dos precedentes. O princípio da segurança jurídica, o precedente como
3 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O processo civil contemporâneo: um enfoque comparativo. p.
84.
elemento promotor da igualdade, o princípio da proteção da confiança e a modificação da jurisprudência, os problemas da adoção do sistema de precedentes, o princípio do livre convencimento motivado e princípio do juiz natural.
Segundo relatado na dissertação, o princípio da segurança jurídica se mostrou como importante baliza para a concretização do sistema de precedentes. A atividade jurisdicional deve percorrer as dimensões que compõe o princípio da segurança jurídica, vale dizer, estabilidade, certeza, previsibilidade e acesso à justiça.
Para além disso, a obrigatoriedade dos provimentos da Corte Constitucional promove relevante proteção dos jurisdicionados com fundamento no princípio da isonomia. A investigação instiga, inclusive, o relacionamento dos precedentes com à vedação à discriminação, direito fundamental abandonado pela academia.
Por fim, o capítulo 04 é finalizado com apontamentos sobre o relacionamento da modificação da jurisprudência com o princípio da proteção da confiança, e sobre considerações estruturais do princípio do livre convencimento motivado e do juiz natural.
O capítulo 05 cumprirá a tarefa de sedimentar os capítulos anteriores relacionando as funções do Tribunal Constitucional, o sistema de precedentes e os princípios constitucionais correlacionados, com os precedentes do Supremo Tribunal para, ao final, assinalar a constitucionalidade da obrigatoriedade dos precedentes, nos termos do Código de Processo Civil.
Em resumo, a dissertação busca fundamentar que a obrigatoriedade dos precedentes vai além da previsão legal, decorre, por força constitucional das atribuições do Tribunal Constitucional. Ou seja, é prescindível a atividade do legislador direcionada a assinalar a obrigatoriedade dos precedentes. A demonstração do papel potencial dos precedentes para a democracia constitucional decorre, sobretudo, da estrutura da teoria constitucional. A argumentação encontra sustentação em autores diversos. Ressalto, entretanto, a existência de doutrinadores que assinalam a inconstitucionalidade da obrigatoriedade dos precedentes, isto porque, a vinculação ou obrigatoriedade encontra assento constitucional.
A metodologia desta dissertação envolve o método de abordagem hipotético-dedutivo e o método de procedimento monográfico como predominante. Trata-se de uma pesquisa exploratória, bibliográfica e documental, baseada em fontes
secundárias, tais quais: Constituição Federal, legislação, doutrina jurídica, jurisprudências e artigos de periódicos. A análise dos dados é qualitativa.
2 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
No Estado Democrático de Direito, as funções (poderes) da República revelam-se como instrumento de estabilização do Estado, desconcentração do poder político e de proteção à sociedade.
A dogmática constitucional, ao longo dos séculos, passou a solidificar diretrizes mínimas, com destaque a descentralização política e o sistema das funções estatais, com o objetivo de esclarecer minimamente as atribuições de cada atribuição (poder) do Estado. Os estudos do direito constitucional voltaram-se, portanto, para a busca do equilíbrio entre os órgãos constitucionais, sendo tema relevante para compreensão das relações entre os órgãos e entre estes e a sociedade.
Considerando esse ponto de partida, a jurisdição constitucional, como uma das funções do estado, assume destaque na defesa e proteção do Estado Democrático de Direito. Adquire consideração, desta forma, a análise das funções da jurisdição constitucional, notadamente da Corte Constitucional. Qual seu papel? Quais suas competências? Quais funções? E onde se insere o sistema de precedentes como instrumento de proteção da função jurisdicional?
Sendo esse o contexto, assume destaque o sistema de precedentes, gradativamente instaurado no sistema brasileiro, bem como um dos instrumentos de proteção da jurisdicionalidade: a Reclamação Constitucional, como instrumento de proeminência de defesa e proteção da jurisdição constitucional, isto porque tal instituto busca, por último, a própria preservação do Estado Democrático de Direito, sobretudo pela defesa do sistema de competências e a garantia das decisões dos Tribunais Excepcionais - Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça.
Logo, o sistema dos precedentes e a reclamação constitucional se revelam como instrumentos do Direito Processual Constitucional brasileiro destinados à proteção das funções do Tribunal Constitucional. Seu surgimento está atrelada à atuação do Supremo Tribunal Federal, através de construções jurisprudenciais destinada à preservar a competência do tribunal ou ainda para garantir a efetividade de seus julgados.
Tem como objetivo fundamental a preservação da competência e da autoridade das decisões dos Tribunais Excepcionais – atualmente também dos
Tribunais de Justiça, e, ainda, a proteção das súmulas vinculantes, nos termos do art. 103-A, §3º, da Constituição Federal.
O Estado Democrático do Direito deferiu à função jurisdicional a atribuição de decidir as pretensões com ânimo de definitividade. Mas não é só. Não é a única atribuição da função jurisdicional, principalmente pela nova organização das funções da jurisdição constitucional.
Assim, em um primeiro momento, o presente trabalho buscará averiguar as atribuições da jurisdição constitucional e traçar um paralelo com a existência do o sistema de precedentes e de sua instrumentalização através do efeito obrigatório, do efeito vinculante, sem desconsiderar o efeito persuasivo dos precedentes do Tribunal Constitucional.
Ademais, será que as gradativas reformas processuais, destinadas a emprestar relevância ao sistema de precedentes, encontra alguma relação com a transformação do Supremo Tribunal em Tribunal Constitucional? É a pergunta que busco responder.
2.1 REGIME DEMOCRÁTICO
O regime democrático tem como objetivo central a eliminação da concentração de poder. O início da democracia constitucional elevou padrões de legitimidade do uso e controle do poder político pelo Estado. Assim, nasce o Estado Moderno em contraponto com o Antigo Regime, o Absolutismo.
A visão anterior do Estado, regido pelo Absolutismo, detinha a ideia do governo da minoria para a minoria. A concentração do poder político e a ausência de soluções para os problemas da sociedade, pelo menos da parte majoritária da população, foram os motores para o surgimento do regime democrático.
A sociedade clamava pelo controle do poder político, o exercício das prerrogativas decorrentes da cidadania e participação no processo de tomada das decisões governamentais. Assim, o ponto básico, para o novo regime, sucessor do ancien regime, era a concepção do governo da maioria, exercido por meio de representantes legitimamente eleitos, os parlamentares. Nasce, dessa forma, o Parlamento, o Poder Legislativo, a tripartição dos poderes do Estado e o sistema democrático, como manifestação do governo da maioria.
As ideias que permearam o rompimento com o Estado Monárquico5
alavancaram os valores democráticos e republicanos para o centro no novo regime, formam o valor da proteção do povo pelo povo. O adágio de que todo poder emana do povo6/7/8/9/10, é a premissa central do regime democrático. Traduz, em verdade, a
crença na autoridade do povo, o que vai ensejar a construção do projeto de proteção da sociedade pelo Parlamento, seus legítimos representantes. Assim, somente o povo, por intermédio de seus representantes, poderia criar obrigações, deveres e direitos a serem suportados pela própria sociedade, em outras palavras, nasce a proteção da sociedade pela produção legislativa, pela lei.
5 Expressão que deve ser entendida como monarquias absolutistas.
6 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 19 de nov. 2017. A Constituição Federal manifesta o sedimento do Estado democrático no parágrafo único do art.1º, ao estipular que todo o poder emana do povo. Art. 1º, Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
7 ALEMANHÃ. Constituição 1949. rev.2014. PREAMBLE Conscious of their responsibility before God
and man, Inspired by the determination to promote world peace as an equal partner in a united Europe, the German people, in the exercise of their constituent power, have adopted this Basic Law. Germans in the Länder of Baden-Württemberg, Bavaria, Berlin, Brandenburg, Bremen, Hamburg, Hesse, Lower Saxony, Mecklenburg-Western Pomerania, North Rhine-Westphalia, Rhineland-Palatinate, Saarland, Saxony, Saxony-Anhalt, Schleswig-Holstein and Thuringia have achieved the unity and freedom of Germany in free self-determination. This Basic Law thus applies to the entire
German people. (destaque acrescido). (consultado na
https://www.constituteproject.org/constitution/German_Federal_Republic_2014?lang=en, em 12 de novembro de 2017.
8 ITÁLIA. Constituição. 1947. FUNDAMENTAL PRINCIPLES. ART 1. Italy is a democratic Republic
founded on labour. Sovereignty belongs to the people and is exercised by the people in the forms
and within the limits of the Constitution. (destaque acrescido).
https://www.constituteproject.org/constitution/Italy_2012?lang=en, consultado em 12 de novembro de 2017.
9 FRANÇA. Constituição de 1958. TITLE I. ON SOVEREIGNTY. ARTICLE 2. The language of the
Republic shall be French. The national emblem shall be the blue, white and red tricolour flag. The national anthem shall be La Marseillaise. The maxim of the Republic shall be "Liberty, Equality, Fraternity". The principle of the Republic shall be: government of the people, by the people and
for the people. (destaque acrescido).
https://www.constituteproject.org/constitution/France_2008?lang=en, consultado em 12 de novembro de 2017).
10 ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Constituição de 1789. PREAMBLE We the People of the United
States, in Order to form a more perfect Union, establish Justice, insure domestic Tranquility, provide for the common defense, promote the general Welfare, and secure the Blessings of Liberty to ourselves and our Posterity, do ordain and establish this Constitution for the United States of America. ARTICLE I. SECTION 1. All legislative Powers herein granted shall be vested in a Congress of the United States, which shall consist of a Senate and House of Representatives. (destaque acrescido). https://www.constituteproject.org/constitution/United_States_of_America_1992?lang=en, consultado em 12 de novembro de 2017.
Logo, o protetor máximo da sociedade era o Poder Legislativo, o próprio povo. Trata-se do exercício do Poder Político por leis. A pretensão destinada ao controle dos atos do Estado e proteger a liberdade do cidadão11.
Tamanha relevância do Parlamento naquele momento, que ao Poder Judiciário caberia apenas expressar a vontade da lei. O Poder Judiciário como boca da lei.
O regime democrático se sobressai, comumente, com procedimentos eletivos, o que normalmente enseja a eleição do governo da maioria. Assim, as decisões de governo, sob fundamento do governo da maioria, poderiam produzir decisões que acalentassem a maioria, eleitores ou parlamentares.
Contudo, a proteção da sociedade pela legislação, pelo Poder Legislativo e pelo Parlamento não conseguiu impedir violações de direito provocadas pelo império da própria lei. Os valores que fundamentaram a formação do Estado Democrático revelaram-se insuficientes para a proteção do indivíduo. A alusão então presente de proteção da sociedade pela legislação demonstrou-se insuficiente e precária, notadamente por formação de maiorias conjunturais. Era necessária, de fato, a proteção da sociedade também contra o abuso na atividade legislativa, notadamente quando presentes as maiorias parlamentares circunstanciais12.
Nessa perspectiva, a Constituição deve assegurar e proteger primordialmente o processo democrático. Destaca John Hart Ely13 que a “Constituição não deve
prescrever resultados legítimos, mas sim processos legítimos”. Ainda destaca:
Numa democrática representativa, as determinações de valor devem ser feitas pelos representantes eleitos; e, se a maioria realmente desaprová-los, poderá destituí-los através do voto. O mau funcionamento ocorre quando o processo não merece nossa confiança, quando (1) os incluídos estão
11 Neste sentido assinala Edilson Pereira Nobre Júnior: “Com isso, pretendia-se estabelecer suporte
jurídico para a observância pela autoridade estatal e, ao mesmo tempo, garantir-se uma esfera de liberdade ao cidadão, o qual passaria a integrar sociedade dirigida por leis e não pelos homens”. NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. A jurisdição constitucional e os direitos fundamentais: uma análise em torno do direito ao desenvolvimento. Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte: Fórum, ano 11, n. 46, out./dez. 2011. p. 58
12 Não por outro motivo destaca Morton Luiz Faria Medeiros: “Ademais, a consagração da vontade da
maioria em termos ilimitados e absolutos põe em risco a própria liberdade da minoria, atingindo um dos já apontados pressupostos democráticos a igualdade entre os eleitores, em seu sentido pragmático”. MEDEIROS, Morton Luiz Faria. Jurisdição constitucional exercida pelas cortes constitucionais: Sua importância para consolidação do Estado Democrático de Direito. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 42, n. 167, jul./set. 2005. p. 341.
13 ELY, John Hart. Democracia e Desconfiança: uma teoria do controle judicial de constitucionalidade.
obstruindo os canais de mudança política para assegurar que continuem sendo incluídos e os excluídos permaneçam onde estão, ou (2) quando, embora a ninguém se neguem explicitamente a voz e o voto, os representantes ligados à maioria efetiva sistematicamente põem em desvantagem alguma minoria, devido à mera hostilidade ou à recusa preconceituoso em reconhecer uma comunhão de interesses – e, portanto, negam a essa minoria a proteção que o sistema representativo fornece a outros grupos.
Na obra The Federalist, James Madison, John Jay e Alexander Hamilton14
descrevem a importância de proteção da população no sistema de governo republicano:
It is of great importance in a republic, not only to guard the society against the oppression of its rulers; but to guard one part of the society against the injustice of the other part. Different interests necessarily exist in different classes of citizens. If a majority be united by a common interest, the rights of the minority will be insecure. There are but two methods of providing against this evil: the one, by creating a will in the community independent of the majority, that is, of the society itself; the other, by comprehending in the society so many separate descriptions of citizens, as will render an unjust combination of a majority of the whole very improbable, if not impracticable. The first method prevails in all governments possessing an hereditary or self-appointed authority. This, at best, is but a precarious security; because a power independent of the society may as well espouse the unjust views of the major, as the rightful interests of the minor party, and may possibly be turned against both parties15.
Com efeito, a legitimação de direito pela maioria poderá provocar danos irreparáveis às minorias sociais, frágeis de representatividade, como as comunidades indígenas, quilombolas, pessoas com deficiências, mulheres.
Desse modo, o regime democrático não poderá significar somente o governo da maioria sobre a minoria. O Estado Democrático tem associado aos seus valores o Estado de Direito, ou melhor, a Democracia Constitucional, que demanda a divisão do
14 HAMILTON, Alexander; JAY, John; MADISON, James. The Federalist. The Gideon Edition. Liberty
Fund. Indianapolis. 2001. p. 270. Disponível em http://files.libertyfund.org/files/788/0084_LFeBk.pdf. Acesso em: 15 maio 2019
15 Em tradução livre: “É de grande importância em uma república, não só para proteger a sociedade
contra a opressão de seus governantes; mas para proteger uma parte da sociedade contra a injustiça da outra parte. Interesses diferentes necessariamente existem em diferentes classes de cidadãos. Se a maioria for unida por um interesse comum, os direitos da minoria serão inseguros. Há apenas dois métodos de prover contra esse mal: aquele, criando uma vontade na comunidade independente da maioria, ou seja, da própria sociedade; o outro, compreendendo na sociedade tantas descrições separadas dos cidadãos, como irá tornar uma combinação injusta de uma maioria de todo muito improvável, se não impraticável. O primeiro método prevalece em todos os governos que possuem uma autoridade hereditária ou autodesignada. Isso, na melhor das condições, é apenas uma segurança precária; porque um poder independente da sociedade pode também defender as vistas injuriosas do superior, como os interesses legítimos do partido menor, e pode possivelmente voltar a ambas as partes”.
poder político estatal em funções, cabendo à função jurisdicional exercer seu papel de proteção da Democracia Constitucional16.
A simbiose entre o regime democrático e o Estado de Direito cria a necessidade que deferir para alguns dos órgãos estatais a função de manter os valores fundamentais da sociedade, principalmente em face da maioria. Nasce, assim, o ideário da jurisdição constitucional, como relevante instrumento de proteção e defesa das garantias fundamentais do indivíduo. Não por outro motivo que Mauro Capelletti17: “mais importante instrumento para a garantia de certos direitos civis
básicos dos cidadãos e de grupos minoritários contra maiorias resistentes nos Estados e da inação de órgãos políticos no plano federal”.
Assim, a dogmática constitucional atual surgiu como resposta à crise de legalidade. O Poder Legislativo não conseguiu proteger de maneira suficiente, pelo império da lei, a sociedade.
2.2 DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL
Como movimento corretivo do Regime Democrático e do Estado de Legalidade, nasce a democracia constitucional ou o Estado Constitucional de Direito. Seu surgimento pressupõe a existência de uma Constituição como norma superior, o deferimento de direitos fundamentais, a divisão das funções do Estado em órgãos distintos, independentes, porém harmônicos.
Com efeito, de nada adiantaria a nova tessitura do Estado Constitucional se a Constituição não fosse alçada como norma hierarquicamente superior às demais, com procedimento rígido de modificação e perpetuidade dos valores mais fundamentais, as cláusulas pétreas. Sem esses alicerces, a modificação da norma máxima poderia
16 Como observa Alexandre de Morais: ”A premissa básica que justifica a legitimidade da justiça
constitucional parte da idéia de complementaridade entre Democracia e Estado de Direito, pois enquanto a Democracia consubstancia-se no governo da maioria, baseado na soberania popular, o Estado de direito consagra a supremacia das normas constitucionais, o respeito aos direitos fundamentais e o controle jurisdicional do Poder Estatal, não só para proteção da maioria, mas também, e basicamente, dos direitos da minoria”. MORAES, Alexandre. Legitimidade da justiça constitucional. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 40, n. 159, jul./set. 2003. p. 48.
17 CAPELLETTI, Mauro. Repudiando Montesquieu? a expansão e a legitimidade da “justiça
constitucional”. Tradução de Fernando Sá. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 366, p. 127-150, mar./abr. 2003. p. 130.
ser alterada pelo mesmo procedimento de modificação da legislação ordinária, o que provocaria uma sujeição das normas constitucionais às maiorias conjunturais.
Com efeito, a busca da alteração da Constituição é percebida pelo exercício robusto do Poder Constituinte Derivado Reformador18. Assim, a proteção
constitucional, desejada pela nova dogmática constitucional, poderá sofrer influxos dos mesmos problemas do Estado de Legalidade, com a formação de maiorias conjunturais para a modificação da Constituição.
Desta feita, a Constituição não só deverá ser a norma máxima, como também deverá exigir para sua modificação procedimento mais rígido do que o utilizado para modificação da legislação ordinária19.
Em defesa do texto constitucional surge a necessidade de inserir, na Constituição, normas imutáveis — cláusulas pétreas, bem como redação das normas por meio de conceitos indeterminados ou cláusulas abertas. As cláusulas pétreas buscam, em verdade, proteger o núcleo central da decisão constituinte. Os conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas abertas ampliam o campo de indeterminabilidade do texto normativo, permitindo a manipulação de sua interpretação, pelo Tribunal Constitucional, para a satisfação dos valores constitucionais20.
2.3 FUNÇÃO JURISDICIONAL: CORTE CONSTITUCIONAL E A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL
A superioridade da concepção estritamente democrática, do governo da maioria, do exercício das prerrogativas políticas, por instrumentos que legitimam vontade direta, da supremacia da coletividade com fundamento do adágio dos valores gerais sobre o individual. Conquanto relevantes, são insuficientes para a proteção adequada da sociedade.
18 Até a elaboração do presente trabalho temos cento e uma emendas constitucionais e seis emendas
constitucionais de revisão.
19 Assinala, neste sentido, Alexandre Moraes: “A idéia da existência de um Poder Constituinte é o
suporte lógico de uma Constituição superior ao restante do ordenamento jurídico e que, em regra, não poderá ser modificada pelos poderes constituídos. É, pois, esse Poder Constituinte distinto, anterior e fonte da autoridade dos poderes constituí dos, com eles não se confundindo”. MORAES, Alexandre. Legitimidade da justiça constitucional. Revista de Informação Legislativa, ano 40, n. 159, jul./set. 2003. p. 50.
20 TAVARES, André Ramos. Justiça Constitucional e suas fundamentais funções. Revista de
A função jurisdicional tem como missão institucional, portanto, além de arbitrar a relação entre os Poderes da República, de exercer o papel de protetor da sociedade, tendo como fundamento a proteção da sociedade das demais funções estatais: função legislativa e administrativa21.
Nesse ponto ganha destaque, dentre tantos órgãos jurisdicionais, a Corte Constitucional, com relevante missão de proteção da força normativa da Constituição, proteção do regime de competências, defesa dos direitos fundamentais e o exercício do papel protetor das minorias. Sobre a relevância da Corte Constitucional, no desempenho do Estado, Gilmar Ferreira Mendes22: “demais atos normativos, como é
o caso do Supremo Tribunal Federal, entre nós. Evidentemente, a supremacia da Constituição em face da lei coloca o órgão incumbido da jurisdição constitucional em um papel diferenciado e destacado”.
É de se observar que as atribuições da jurisdição constitucional estão fundamentadas em duas premissas essenciais: (i) manutenção da supremacia da Constituição; (ii) necessidade de previsão do Tribunal Constitucional na Constituição. Com o desenvolvimento do Estado Constitucional do Direito, o Tribunal Constitucional adquiriu novas atribuições para além da função primordial de proteção e defesa da Constituição. O Tribunal Constitucional, outrossim, é partícipe e garantia do governo, mantém a normatividade (Estado de Direito), a governabilidade e a constitucionalidade23.
A missão deferida para a Corte Constitucional, por meio do exercício da jurisdição constitucional, assenta a necessidade de apontar quais são as funções da Corte Constitucional nos Estados Constitucionais. A compreensão da contextualização das funções da Corte Constitucional permitirá a análise dos
21 Não por acaso que Pinto Ferreira: “A jurisdição constitucional realiza essa missão, abandonando o
sistema de controle difuso pela jurisdição constitucional concentrada. Aparece como um dos pressupostos essenciais do Estado democrático contemporâneo egresso do período pós-guerra, visando aperfeiçoar a sistemática da divisão de poderes, como um real contrapeso entre o Poder Executivo com tendências hegemônicas e o Poder Legislativo ainda aprisionado na sua armadura convencional. Exerce, de outro lado um papel moderador, um princípio de harmonia, como um pressuposto básico para a preservação e garantia dos direitos fundamentais da pessoa humana, controle e tutela do funcionamento das instituições democráticas e dos poderes do Estado. Ela visa uma completa e abrangente jurisdição constitucional”. FERREIRA, Pinto. A Corte Constitucional. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 24, n. 95, jul./set. 1987. p. 86.
22 MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade: Hermenêutica constitucional e revisão
de fatos e prognoses legislativos pelo órgão judicial. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 08, abr./jun. 2000. p. 93
pressupostos de existência do sistema de precedentes e a instrumentalização dos efeitos obrigatórios ou vinculantes e em quais funções da Corte ele poderá ser utilizado.
Com a assunção das atribuições da jurisdição constitucional nasce também o embate com o poder legislativo, com o regime democrático e a preocupação com a legitimidade democrática das decisões do Poder Judiciário, notadamente da Corte Constitucional. Contudo, é necessário perceber que a legitimidade republicana da Jurisdição Constitucional decorre da fundamentação argumentativa das decisões24.
2.4 FUNÇÕES DA CORTE CONSTITUCIONAL
As funções da Corte Constitucional deverão constar no texto da Constituição. É o local adequado para solidificar as competências da função jurisdicional, notadamente do Tribunal Constitucional.
A definição ou delimitação das funções constitucionais da Corte Constitucional é atividade afeta ao Poder Constituinte. Dessa forma, não é raro encontrar atribuições díspares nas Cortes Constitucionais, isto é, que não estão relacionadas com a jurisdição constitucional. De fato, o exercício do Poder Constituinte poderá inserir nas competências da Corte Constitucional matéria estranha e indesejada às suas atribuições, de acordo com a necessidade histórica de cada sociedade. Como escreveu García de Enterría25, sobre as competências deferidas ao Tribunal
Constitucional:
Estas competências pueden ordenarse alrededor de cuatro ordenes de cuestiones. Ha precisado que existen três Grundformen, o formas fundamentales de la justicia constitucional: conflitos constitucionais, contol de normas y recursos de amparo. Al margen quedran otras funciones posibles menos susteanciales de los Tribunales Constitucionales: Tribunales penales de altos agentes deel Estado, juez electoral, etc. El constituyente há acertado descargando a nuestro Tribunal Constitucional de estas funciones sim conexión directa com la Constituicións.
24 ALEXY, Robert. Direitos fundamentais, no Estado constitucional democrático: para a relação entre
direitos do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdição constitucional. Tradução de Luís Afonso Heck. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, jul./set. 1999. p. 66.
25 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La constitución como norma y el tribunal constitucional.
O exercício do poder constituinte originário é o momento adequado para a definição das funções da Corte Constitucional. Nada impede, contudo, que a necessidade de adaptação das funções da jurisdição constitucional ocorra por força do Poder Constituinte Derivado Reformador. Nesse mesmo sentido, André Ramos Tavares26:
Todas as funções próprias a serem exercitadas pelo Tribunal Constitucional devem ser categoricamente inseridas na respectiva Constituição, sendo inviável e inaceitável que se possam fazer depender da lei (e, pois, do Parlamento, como “poder” constituído). É assente na doutrina a idéia de que a “jurisdição” de um Tribunal Constitucional deve ser recebida diretamente do legislador constitucional.
(...)Só a Constituição poderá regrar as funções do Tribunal Constitucional, embora nem todas as funções que lhe sejam atribuí- das em um específico ordenamento constitucional sejam automaticamente funções próprias. Mas o inverso é imprescindível: todas as funções, ainda que próprias, devem se fazer presentes na Constituição.
Não por outro motivo, o então Ministro do Supremo Tribunal Federal Carlos Mário Velloso, teceu considerações sobre o momento constituinte sobre a definição das atribuições do Supremo Tribunal Federal, Carlos Mario Velloso27:
no Brasil, em 1987/1988, a Assembleia Nacional Constituinte debateu em profundidade o tema relacionado com as cortes constitucionais, com a defesa da Constituição, com o controle de constitucionalidade. A efetivação do ajuste da Constituição formal à Constituição substancial, real, fez parte das cogitações dos constituintes. Muitos propugnavam por uma Corte Constitucional segundo o modelo europeu. Prevaleceu, entretanto, no seio da Assembleia Constituinte o bom senso. Não seria possível que fosse desprezada a experiência centenária de controle de constitucionalidade que vinha sendo praticado pelo Supremo Tribunal Federal, que construiu, em termo de controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, uma doutrina brasileira. O constituinte consagrou, então, o Supremo Tribunal Federal como Corte Constitucional, estabelecendo competir-lhe, precipuamente, a guarda da Constituição. É o Supremo Tribunal Federal, então, a partir de 1988, a Corte Constitucional do Brasil. Justamente para que pudesse o Supremo Tribunal Federal realizar a sua missão de Corte Constitucional, criou a Constituição de 1988 o Superior Tribunal de Justiça, que passou a exercer a competência do Supremo Tribunal no que concerne ao contencioso de direito federal comum.
Logo, o campo adequado para a definição das funções (competências) das Cortes Constitucionais é a Constituição. As atribuições devem ser estipuladas pelo Poder Constituinte Originário, nada impede, contudo, que o Poder Constituinte
26 TAVARES, André Ramos, Justiça Constitucional e suas fundamentais funções. Revista de
Informação Legislativa, Brasília, ano 43, n. 171, jul./set. 2006. p. 26.
27 VELLOSO, Carlos Mário. O Supremo Tribunal Federal, Corte Constitucional: Uma proposta que visa
a tornar efetiva a sua missão precípua de guarda da Constituição. Revista de Informação Legislativa, n. 120, ano 30, out./dez. 1993. p. 8.
Derivado Reformador realize reformas pontuais sobre as competências das Cortes Constitucionais, como de fato ocorreu, conforme engendrado pelas Emendas Constitucionais nº 03/93; 22/99; 23/99 e 45/04.
A necessidade de reduzir a atribuições e competências do Supremo Tribunal já era percebida antes mesmo da atual Constituição. A proteção dos direitos e garantias constitucionais necessitava da subtração das funções de Corte de Cassação, notadamente das matérias subconstitucionais28.
2.4.1 Funções próprias
A função primordial da jurisdição constitucional e, por conseguinte, da Corte Constitucional é a proteção e manutenção da hierarquia Constitucional, sendo a guardiã das normas presentes na Carta Constitucional, como os direitos fundamentais.
Assim, a função jurisdicional estruturante (própria) da Corte Constitucional buscará proteger e defender a Constituição do Poder Legislativo, na produção ordinária das normas, do Poder Executivo e, outrossim, nas relações privadas. Não é demasiado assinalar que a função constitucional também poderá efetuar o controle das normas produzidas pelo Poder Constituinte Derivado, ao verificar a compatibilidade das Emendas Constitucionais com a estrutura originária da Constituição — Poder Constituinte Derivado Reformador; bem como ao aferir a compatibilidade das Constituições Estaduais aos valores sensíveis da Constituição — Poder Constituinte Derivado Decorrente.
As funções estruturantes (próprias) do Tribunal Constitucional se dividem em funções originárias e funções recentes.
2.4.1.1 Funções próprias e impróprias
Conforme alertado, em parágrafos pretéritos, o campo adequado para a definição das funções (competências) da Corte Constitucional é o Poder Constituinte
28 Neste sentido, José Alfredo de Oliveira Baralho: “para que se possa acompanhar as novas propostas
sobre a remodelação ou mesmo a criação de um regime político adequado à sociedade brasileira contemporânea, deve-se melhorar o perfil do Supremo Tribunal Federal, para ele estar apto às novas exigências, como eficiente instrumento de garantia da ordem jurídica, social e econômica”. BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Processo Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 334.
Originário, o que diante da sua natureza política cujo conteúdo advirão normas inéditas, sem qualquer restrição e vinculação à legislação anterior, é possível a atribuição de funções para o Tribunal Constitucional que materialmente não tenha relação com a jurisdição constitucional.
Assim, diante desse fenômeno de distribuição de funções atípicas para o Tribunal Constitucional, é possível classificar as funções em próprias e impróprias. Neste sentido, André Ramos Tavares29:
(ii) As funções impróprias são aquelas que determinada realidade estatal imputa ao Tribunal Constitucional ignorando a posição e a natureza dessa instituição. São funções que não se compadecem com a posição de garante da Constituição, descolando-se da categoria de funções que são estruturais (próprias) a qualquer Justiça Constitucional
(i) As funções chamadas próprias são aquelas que pertencem a um Tribunal Constitucional por sua natureza e desenvoltura. São as funções estruturais da Justiça Constitucional, responsáveis por sua identificação e caracterização final. Todas as funções próprias são essenciais, e delas não se pode desvencilhar o Tribunal Constitucional, sob pena de grave prejuízo para a Constituição e o sistema jurídico. (i) As funções chamadas próprias são aquelas que pertencem a um Tribunal Constitucional por sua natureza e desenvoltura. São as funções estruturais da Justiça Constitucional, responsáveis por sua identificação e caracterização final. Todas as funções próprias são essenciais, e delas não se pode desvencilhar o Tribunal Constitucional, sob pena de grave prejuízo para a Constituição e o sistema jurídico.
As funções impróprias são incompatíveis com a Corte Constitucional e, por isso, devem ser afastadas de suas atribuições. Como exemplo de função imprópria deferida ao Supremo Tribunal Federal pelo Poder Constituinte Originário, temos a homologação das sentenças estrangeiras e a concessão do “exequatur” às cartas rogatórias, art. 102, I, h, da CF/8830, função imprópria extraída por consequência da
Emenda Constitucional nº 45/2004. Outrossim, a competência originária para julgamento de habeas corpus quando o órgão coator era Tribunal de 2º Grau, art. 102, I, i31, da Constituição Federal, competência suprimida pela Emenda Constitucional nº
22/1999.
29 TAVARES, André Ramos. Justiça Constitucional e suas fundamentais funções. Revista de
Informação Legislativa, Brasília, ano 43, n. 171, jul./set. 2006. p. 26-27.
30 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 19 nov. 2017. Art. 102, I, h) a homologação das sentenças estrangeiras e a concessão do "exequatur" às cartas rogatórias, que podem ser conferidas pelo regimento interno a seu Presidente; (Revogado pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).
31 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
Carlos Mario Velloso32 elenca ainda competências que poderiam ser retiradas
do Supremo Tribunal Federal, sem caracterizar prejuízo para a natureza de Tribunal Constitucional do Supremo Tribunal Federal:
Competência penal: art. 102, I, c,
O julgamento dos Ministros de Estado, nos crimes comuns e de responsabilidade, poderia ser transferido ao Superior Tribunal de Justiça, que já tem competência para processar e julgar, originariamente, o habeas corpus, o mandado de segurança e o habeas data contra ato dessas autoridades (CF, art. 105, I, b e c). Também a competência para julgamento dos membros do Tribunal de Contas da União e dos chefes de missão diplomática de caráter permanente poderia passar para o STJ. Repito: a competência do STF é para questões constitucionais. Somente em caráter excepcional é que deve ostentar competência para as questões de direito federal comum.
Mandado de Segurança contra atos do TCU: art. 102, I, d.
Transferindo-se para o Superior Tribunal de Justiça a competência originária para julgamento de mandados de segurança contra atos do Tribunal de Contas da União, evitar-se-ia a possibilidade de divergências entre as duas Cortes – STF e STJ, numa mesma matéria.
Conflitos entre entidades da Administração Indireta: art. 102, I, f; Extradição solicitada por Estado estrangeiro: art. 102, I, g; habeas corpus, coator Tribunal de 2º Grau: art. 102, I; Mandado de injunção: art. 102, I, q, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Tribunal de Contas da União; Competência recursal ordinária: art. 102, II.
Logo, as funções impróprias são incompatíveis com a função jurisdicional deferida para a Corte Constitucional, de modo que o Poder Constituinte Originário e o Poder Constituinte Derivado Reformador deverão ter a cautela de não inserir, nas atribuições do Tribunal Constitucional, matéria estranha às funções próprias. O Supremo Tribunal Federal vem percebendo sua missão institucional e concentrando sua preocupação na materialização de suas funções próprias, como verifica-se nos autos da Ação Penal nº 937. Ficou assinalado, no conteúdo do provimento judicial, que o foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas.
I, i) o habeas corpus, quando o coator ou o paciente for tribunal, autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância; (redação originária).
i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 22, de 1999).
32 VELLOSO, Carlos Mário. O Supremo Tribunal Federal, Corte Constitucional: Uma proposta que visa
a tornar efetiva a sua missão precípua de guarda da Constituição. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 30, n. 120, out./dez. 1993. p. 23.
A função cassatória do Tribunal Constitucional deve ser visualizada e exercida com temperamentos. Com efeito, a função é destinada a alocar o Tribunal como instância revisora recursal33. A atribuição não se insere nas atribuições próprias de
um Tribunal Constitucional. Deve, quando muito, apreciar demanda de significativa relevância para o direito constitucional, notadamente a conformidade constitucional dos litígios. Logo, a realização das atribuições do Tribunal Constitucional, na função cassatória, demanda a existência de filtro constitucional, tal qual a repercussão geral, inserida pela Emenda Constitucional nº 45/2004.
As funções próprias da Corte Constitucional são as relacionadas com a jurisdição constitucional como o controle de compatibilidade das leis à Constituição; função interpretativa do texto normativo; função de mediador entre os poderes da República; função política, função legislativa e função comunitária. Nesse sentido, André Ramos Tavares34:
O critério é relevante, contudo, para realizar o elenco completo das funções estruturais do Tribunal Constitucional. São elas: (i) função de controle das leis; função de árbitro dos “poderes”; função interpretativa; função de governo; função estruturante; função arbitral; (ii) função legislativa e função comunitária.
Vale ressaltar, outrossim, que as funções próprias podem ser ampliadas por força do Poder Constituinte Derivado Reformador, são exemplos o art. 102, I, “a”35, ao
33 Nesse sentido, André Ramos Tavarés: “não há dúvida de que o Tribunal Constitucional, considerada
na perspectiva acima a função judicial, atua também nessa seara. Especificamente, exercerá tal função quando desempenhar a função denominada cassatória, ou seja, aplicará o Direito ao caso concreto por solicitação advinda de um modelo recursal ou incidental que eleva a questão ao Tribunal Constitucional, estabelecendo uma “ponte” entre Judiciário e Tribunal Constitucional, especialmente nos modelos que tratem ambos como realidades totalmente independentes. Também quando exerce interpretação poderá verificar-se uma sorte do que se considera de atribuição judicial. A função cassatória mencionada, contudo, deverá ser excepcional, porque há de estar ligada, necessariamente, à Constituição. É Inadmissível, como função essencial a um Tribunal Constitucional, servir apenas como instância recursal”. TAVARES, André Ramos. Teoria da Justiça Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 213.
34 TAVARES, André Ramos, Justiça Constitucional e suas fundamentais funções. Revista de
Informação Legislativa, Brasília, ano 43, n. 171, jul./set. 2006. p. 27.
35 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 19 nov. 2017. Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual; (redação originária).
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993). (negrito aposto).
acrescentar a Ação Declaratória de Constitucionalidade, redação modificada pela Emenda Constitucional nº 03/1993. Da mesma forma, o §1º e o § 2º do art. 102, o art. 103, art, 103-A, todos da Constituição Federal.
2.4.1.2 Função própria: Interpretativa
A função interpretativa, deferida à Corte Constitucional, é atribuição relacionada com o movimento revelação da norma. É necessária, neste espaço, a compreensão da exata diferença entre texto normativo e norma36:
A atividade interpretativa se volta para o texto da norma, da atividade de compreensão e revelação do conteúdo normativo surge a norma. Antes da instrumentalização pela interpretação, o texto é apenas possibilidade. Nesse exato sentido, Eros Roberto Grau 37:
[...] O que em verdade se interpreta são os textos normativos; da interpretação dos textos resultam as normas. Texto e norma não se identificam. A norma é a interpretação do texto normativo. “[...]A interpretação é, portanto, atividade que se presta a transformar textos - disposições, preceitos, enunciados - em normas. “[...]O conjunto dos textos - disposições, enunciados - é apenas ordenamento em potência, um conjunto de possibilidades de interpretação, um conjunto de normas potenciais.
A atividade estatal demanda, por necessidade, a atividade de transformação da potência do texto normativo em norma, cabendo aos vários atores estatais a revelação dela. Mas apenas uma pequena categoria dos atores estatais realiza integralmente: o juiz38.
Logo, o texto da norma deve prever enunciados abertos, isso porque os signos e a linguagem não poderão induzir a uma única resposta possível39. Assim, a atividade
de revelação da norma é inerente à atividade do Poder Judiciário, da função jurisdicional. A atividade jurisdicional de demonstração da norma, na dogmática
36 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 5. ed. São
Paulo: Malheiros, 2006. p. 26.
37 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 5. ed. São
Paulo: Malheiros, 2006. p. 28.
38 GRAU, Eros Roberto, ibid, p. 31.
39 Nesse sentido, José Joaquim Calmon de Passos: “o dever ser enunciado genericamente, porque
linguagem, discurso, jamais será capaz de implicar uma única e necessária interpretação, eliminando toda e qualquer possibilidade de alternativas subsequentes, por conseguinte, incapaz de conduzir, sempre, em toda e qualquer situação concreta de conflito, a um só tipo de decisão”. CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto
Brasileiro de Direito Público, ano 30, n. 9, jan./mar. 2007. Disponível em:
jurídica, é apontada como fonte secundária do direito, notadamente pelo influxo da tradição romano-germânica no nosso ordenamento40.
Não obstante a origem da tradição da função jurisdicional, como fonte apenas auxiliar do direito, o atual estágio da democracia constitucional não demonstra a fundada relevância do papel da jurisdição constitucional. Em verdade, a função jurisdicional cria a norma, não se encontra limitada a encontrar a vontade do legislador.
De fato, como apontado por Eros Roberto Grau41, texto normativo não pode
ser confundido com norma. Assim, as atribuições inerentes à função jurisdicional revelam, com efeito, o alcance e a exata dimensão da norma. Somada às atribuições da jurisdição constitucional temos que a configuração tradicional das fontes do direito engendra modificação do papel secundário e, com isso, o papel da jurisdição constitucional. Assenta Jürgen Habermas42, na clássica obra “Direito e Democracia:
entre facticidade e validade”:
[...](a) A hermenêutica jurídica teve o mérito de contrapor ao modelo convencional, que vê a decisão jurídica como uma subsunção do caso sob uma regra correspondente, a idéia aristotélica de que nenhuma regra pode regular sua própria aplicação. Um estado de coisas conforme a regras só se constitui a partir do momento em que é descrito em conceitos de uma norma a ele aplicada, ao passo que o significado da norma é concretizado pelo fato de ela encontrar aplicação num estado de coisas especificado por regras. Uma norma "abrange" seletivamente uma situação complexa do mundo da vida, sob o aspecto da relevância, ao passo que o estado de coisas por ela constituído jamais esgota o vago conteúdo significativo de uma norma geral, uma vez que também o faz valer de modo seletivo. Essa descrição circular carateriza um problema metodológico, a ser esclarecido por toda teoria do direito.
40 Neste sentido, Tércio Sampaio Ferraz Júnior: “Assim, ao contrário do sistema anglo-saxônico, em
que desde os primórdios, reconhecia-se que o juiz podia julgar conforma equity mesmo em oposição ao common law (o direito costumeiro, comum a toda a Inglaterra), no Continente as decisões deviam ser subordinadas à lei de modo geral. (...) Houve, na verdade, desde o princípio, uma desconfiança social em face da figura do juiz, papel legado ao Estado e que pouco a pouco se insere em sua administração, adquirindo a condição de funcionário público. Essa desconfiança é bem clara na época da Revolução Francesa, pois os juízes eram vistos como homens do Antigo Regime, tanto que o direito pós-revolucionário cuidou de limitar-lhes o poder, no que foi acompanhado pela doutrina, segundo a qual o juiz aplica o código e nada mais do que isso”. FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, decisão, dominação. 4. ed. São Paulo: Editora Atlas S.A, 2003. p. 244.
41 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 5. ed. São
Paulo: Malheiros, 2006. p. 31.
42 HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: Entre facticidade e validade. Tradução de Flávio Beno
