DIREITO NO BRASIL
AULA DE
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Profª Lúcia Luz Meyer
atualizado em 07.2010
PONTO 31 – DESAPROPRIA
ÇÃO
Roteiro de Aula (14 fls)
S
UMÁRIO
:
31.1. Conceito. 31.2. Espécies no Direito Brasileiro.
31.3. O conteúdo da justa indenização. 31.4. Imissão provisória de posse.
31.5. Retrocessão. 31.6. Desapropriação indireta.
31.7. Desvio de poder nas desapropriações.
Dentre os atos de intervenção estatal na propriedade destaca-se a desapropriação, que é a mais drástica das formas de manifestação do poder de império, ou seja, de soberania interna do Estado
no exercício de seu domínio eminente sobre todos os bens existentes no território nacional. Mas o poder expropriatório, conquanto discricionário nas opções de utilidade pública e de interesse social, só é legitimamente exercitável nos limites traçados pela Constituição
e nos casos expressos em lei, observado o devido procedimento legal.
HELY LOPES MEIRELES
(Direito Administrativo Brasileiro,
29ª ed, São Paulo: Malheiros, 01.2004, p. 576 – grifo original)
31.1. CONCEITO:
Ainda no tema intervenção do Estado na propriedade privada, passaremos agora a estudar
a forma mais agressiva dessa intervenção, quando o Estado – ou delegatário seu - atua não apenas
sobre o uso, gozo ou disposição da posse mas, também, sobre o domínio, retirando a propriedade
(posse + domínio) do particular – ou de outro ente público - para acrescentá-la ao seu próprio
patrimônio, ou ao de outrem, conforme o caso. Vejamos a seguir alguns conceitos desse instituto.
Segundo
HELY LOPES MEIRELLES
(01.2004:576 – grifo original):
Desapropriação ou expropriação é a transferência compulsória da propriedade particular (ou
pública de entidade de grau inferior para a superior) para o Poder Público ou seus delegados, por utilidade ou necessidade pública ou, ainda, por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro (CF, art. 5º, XXIV), salvo as exceções constitucionais de pagamento em títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, no caso de área urbana não edificada, subutilizada ou não utilizada (CF, art. 182, § 4º, III), e de pagamento em títulos da dívida agrária, no caso de Reforma Agrária, por interesse social (CF, art. 184).
Para
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO
(Direito Administrativo, 20ª ed, São
Paulo: Saraiva, 2007, p. 145):
A desapropriação é o procedimento administrativo pelo qual o Poder Público ou seus delegados, mediante prévia declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, impõe ao proprietário a perda de um bem, substituindo-o em seu patrimônio por justa indenização.
MÁRCIO FERNANDO ELIAS ROSA
(Direito Administrativo, 5ª ed, São Paulo:
Saraiva, 2003, pp. 154-155 – grifamos) afirma que a desapropriação:
Corresponde à retirada compulsória da propriedade de determinado bem, para fins de interesse público, operando-se a sua transferência para o patrimônio público.
(…).
A desapropriação opera-se em procedimento administrativo bifásico: a fase declaratória, com a indicação do bem, da necessidade, da utilidade pública ou do interesse social a ser alcançado, seja por lei ou por decreto; a fase executória, com a estimativa da justa indenização e a consolidação da transferência do domínio para o Poder expropriante.
(…).
O bem desapropriado passa a integrar o patrimônio público (aquisição originária da propriedade). Há, contudo, situações em que o bem reverte-se para particulares: desapropriação por zona, para urbanização e por interesse social.
DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO
(Curso de Direito Administrativo, 14ª
ed, Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 379 – grifo original) apresenta a seguinte definição de
desapropriação:
Instituto várias vezes presente no texto constitucional (arts. 5º, XXIV; 22, II; 182, § 3º; e 184), a
desapropriação é daqueles que suscitam cuidados especiais, uma vez que é a modalidade mais
gravosa de intervenção estatal no propriedade privada. Segundo os parâmetros classificatórios adotados, podemos conceituá-la como o grau máximo de intervenção ordinatório e concreta do
Estado na propriedade privada, que opera a transferência compulsória de um bem para o domínio público, de forma onerosa, permanente, não executória e de execução delegável, imposta discricionariamente pela declaração de existência de um motivo de interesse público legalmente suficiente.
EDMIR NETTO DE ARAÚJO
(Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva,
2005, pp. 1007-8 – grifo original) entende que:
Assim, podemos conceituar desapropriação como um procedimento, pelo qual o Poder Público (em sentido amplo, abrangendo pessoas políticas e Administração Indireta) ou seus delegados (envolvendo concessionárias, permissionárias e outras pessoas delegadas), iniciando por prévia
declaração de utilidade pública, necessidade pública ou interesse social, impõem ao proprietário
(não necessariamente, mas geralmente um particular, podendo ser outro ente público ou sob seu controle), pessoa física ou jurídica, a perda ou retirada de bem de seu patrimônio,
substituindo-o pela justa indenizaçãsubstituindo-o que, em regra, será prévia, e em dinheirsubstituindo-o, salvsubstituindo-o as exceções previstas na Constituição Federal, bem esse que se incorporará, também em regra, ao patrimônio do expropriante.
Apresenta
MARÇAL JUSTEN FILHO
(Curso de Direito Administrativo, São Paulo:
Saraiva, 2005, p. 422) o seguinte conceito de desapropriação:
Desapropriação é ato unilateral que produz a extinção da propriedade sobre um bem ou direito e a aquisição do domínio sobre ele pela entidade expropriante, mediante indenização justa. (…). A desapropriação pode consistir num ato administrativo ou num ato judicial, conforme as circunstâncias.
(…).
A desapropriação não se confunde com uma compra e venda, caracterizada pelo acordo de vontades de duas partes sobre a coisa e o preço. Na desapropriação, o Estado delibera a supressão da propriedade privada, sem que a tanto se possa opor o titular do domínio. Poderá haver concordância no tocante ao valor da indenização, mas isso conduz à caracterização de dois atos jurídicos unilaterais. Há o ato estatal de desapropriação e o da fixação da indenização. O particular pode aquiescer com essa determinação unilateral. Se o fizer, o procedimento desapropriatório se encerra na via administrativa. Se houver discordância, será necessário recorrer ao Poder Judiciário, o qual determinará o valor justo e emitirá provimento jurisdicional constitutivo da desapropriação.
Outra consideração valiosa é trazida por
KIYOSHI HARADA
(Desapropriação –
doutrina e prática, 6ª ed, São Paulo: Atlas, 2006, p. 50):
A Constituição Federal refere-se à propriedade, mas esta deve ser entendida em seu sentido mais amplo, de sorte a não se circunscrever aos bens de natureza imobiliária. Por isso a lei básica de desapropriação, em seu art. 2º, prescreve que ‘todos os bens’ poderão ser desapropriados, o que abarca os bens móveis e imóveis, os direitos autorais (aspecto patrimonial), os privilégios de invenção, os semoventes, as ações de sociedades anônimas, os arquivos e documentos de valor artístico ou histórico, enfim, tudo aquilo que for necessário para atingir uma finalidade de interesse público (necessidade ou utilidade pública e interesse social). É de se lembrar que, no tocante à propriedade imobiliária, ela abrange, além do solo, o espaço aéreo e o subsolo.
O art. 22, inciso II e PU da Constituição Federal de 1988 - CF/88 estabelece a competência
privativa da União (que deve disciplinar o procedimento administrativo e o processo judicial) para
legislar sobre o assunto:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: [...];
II - desapropriação; [...].
Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.
Por outro lado, os Estados membros, o DF e os Municípios podem legislar suplementando as
normas gerais editadas pela União.
Requisitos constitucionais:
Faz-se necessário comprovar ser hipótese de:
a) necessidade ou utilidade pública – ocorre quando o interesse for do Poder
Público; as hipóteses estão enumeradas no art. 5º do Dec. Lei nº 3.365, de
21/06/1941; ou
b) interesse social - quando o interesse for da coletividade; as hipóteses estão
enumeradas no art. 2º da Lei nº 4.132, de 10/12/1962.
E ainda, em regra, também necessária:
c) uma justa e prévia indenização;
c.1) em d
inheiro
(art. 5º, XXIV da CF/88) – é a regra geral:
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXII - é garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;
XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;
[…]
.
c.2) ou em títulos da dívida pública (art. 182, § 4º, III da CF/88) - Plano
Diretor do Município – certas desapropriações urbanas (desapropriação
urbanística sancionatória):
Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes.
§ 1º - O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana.
§ 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.
§ 3º - As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro.
§ 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
I - parcelamento ou edificação compulsórios;
II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.
c.3) ou em títulos da dívida agrária (art. 184 da CF/88) - para fins de
reforma
agrária:
Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.
§ 1º - As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro. [...].
Exceção de obrigatoriedade de indenização: art. 243 da CF/88 – culturas ilegais de
plantas psicotrópicas:
Art. 243 - As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e
reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias.
Requisitos da declaração de desapropriação:
a) manifestação da vontade do Poder Público;
b) fundamento legal:
c) definir a destinação específica do bem que se pretende desapropriar;
d) identificação do bem.
Características:
a) é forma originária de aquisição de propriedade – não traz em si vício de vontade
ou de domínio;
b) é um procedimento administrativo, que possui duas fases:
b.1) de natureza declaratória = indicação da necessidade ou da utilidade
pública, ou do interesse social; sua abertura cabe ao Poder Público
expropriante ou a quem foi delegado;
b.2) de caráter executório = estimativa da justa indenização e a
transferência do bem do desapropriado para o domínio do expropriante;
c) os destinatários dos bens desapropriados são, em regra, o Poder Público e
seus delegados, salvo as seguintes exceções:
c.1) desapropriação por zona (Dec. Lei nº 3.365/41, art. 4º);
c.2) desapropriação para urbanização – (Dec. Lei nº 3.365/41, art. 5º, ‘i’ e
Lei nº 10.257/2001, art. 8º, § 5º);
c.3) desapropriação por interesse social (art. 5º, XXIII e art. 170, III da
CF/88);
c.4) desapropriação para observância do Plano Diretor do Município – art.
182, § 4º, III da CF/88;
c.5) de
sapropriação por interesse social
(Lei nº 4.132/62, art. 1º);
c.6) desapropriação para reforma agrária – privativa da União, através do
Incra – Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária.
Ver os arts. 184-186 da CF/88, a Lei nº 8.629, de 25/02/1993 e a LC nº 76/93 e LC nº 88/96.
Sobre pagamento em título da dívida agrária ver art. 184, §1º da CF/88 e art. 93/LC 76/93.
Para
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO
(2007:145), tem-se na desapropriação as
seguintes características:
a) o aspecto formal, com a menção a um procedimento;
b) o sujeito ativo: Poder Público ou seus delegados;
c) os pressupostos: necessidade pública, utilidade pública ou interesse social;
d) o sujeito passivo: o proprietário do bem;
e) o objeto: a perda de um bem;
f) a reposição do patrimônio do expropriado por meio de justa indenização.
A
declaração expropriatória
pode ser
:
a) por lei – quando desejada pelo Poder Legislativo;
b) por decreto – é a regra: lançada pelo Poder Executivo, independe de prévia
autorização legislativa.
A declaração é ato-condição.
O
processo expropriatório
pode ser
:
a) via administrativa
(amigável)
: a indenização está acordada entre expropriante e
expropriado; o pagamento poderá ser prévio ou posterior; não será, necessariamente,
em dinheiro.
b) via judicial: buscada em juízo; a indenização será prévia e em dinheiro; a
indenização poderá ser posterior à transferência do domínio.
Pode ser
objeto de desapropriação
:
a) bens móveis e imóveis;
b) bens corpóreos e incorpóreos;
c) bens públicos e privados; : incluindo o espaço aéreo e o subsolo.
Legislação aplicável:
- Decreto lei nº 3.365, de 21/06/1941 (Lei Geral das Desapropriações – necessidade
ou utilidade pública);
- Lei nº 4.132/62 (Desapropriação por interesse social);
- Lei nº 4.505/64;
- LC nº 76/93;
- LC nº 88/96;
- Dec. Lei nº 1.075/70 (Regula a imissão de posse ‘initio litis’ em imóveis
residenciais urbanos).
A
desapropriação de bens públicos
:
a) deverá ser obedecida a ordem hierárquica:
- União pode desapropriar bens dos Estados-membros, do DF e de
Municípios;
- os Estados-membros podem desapropriar bens dos Municípios (sitos em seu
território);
b) necessário prévia autorização legislativa.
Não são passíveis de desapropriação:
a) direitos e bens personalíssimos (cidadania, pátrio-poder, ...);
b) moeda corrente do País;
c) pessoas físicas ou jurídicas (somente seus bens e direitos);
d) bens encontrados no mercado e que possam ser encontrados facilmente (ex:
veículos, móveis de escritório, etc.).
31.2. ESPÉCIES NO DIREITO BRASILEIRO:
Relativamente às espécies de desapropriação no Direito brasileiro,
DIÓGENES
GASPARINI
(2006:757 – grifo original) considera que:
Duas são as espécies de desapropriação. Uma, consubstanciada no inciso XXIV do art. 5º da Constituição da República, chamada de ordinária; outra, fundada nos arts. 182, § 4º, III, e 184 e parágrafos dessa Constituição, denominada extraordinária. Difere uma da outra (...).
Assim, a desapropriação pode ser de duas espécies:
a) Desapropriação ordinária
(por necessidade ou utilidade pública)
:
A desapropriação ordinária é prevista nos art. 5º, XXIV da CF/88 e art. 5º do Dec.
Lei nº 3.365/41; são as efetuadas por necessidade ou por utilidade púbica:
a.1) por necessidade - é emergente, inadiável, urgente;
a.2) ou utilidade púbica - é conveniente ou vantajosa para a Administração; p. ex:
alargamento de uma avenida.
Em regra, a indenização deve ser prévia e em dinheiro. Pode ser efetuada por
qualquer ente federativo, ou outras pessoas previstas em lei. Os bens desapropriados
são destinados ao desapropriante ou a seus delegados.
O prazo de caducidade da declaração expropriatória é de cinco (05) anos, nos termos
do art. 10 do Dec. Lei nº 3.365/41.
RENATA PEIXOTO PINHEIRO
(Desapropriação para fins urbanísticos em
favor de particular, Belo Horizonte: Editora Fórum, 2004, p. 68 – grifamos):
considera que:
A base normativa da desapropriação ordinária encontra-se no artigo 5º, inciso XXIV, da Constituição Federal de 1988. Por meio dela, compulsoriamente, despoja-se alguém de uma propriedade pelos motivos de necessidade ou utilidade pública ou de interesse social mediante justa e prévia indenização em dinheiro. Tal procedimento pode ser de iniciativa da União, Estados, Municípios e Distrito Federal. A classificação em desapropriação ordinária comporta ainda subdivisões, uma vez que abarca situações que são objeto de fundamentações legais diferentes, mas não chegam a configurar regime jurídico distinto, e, por tal motivo, não se constituem novas espécies.
b) Desapropriação extraordinária
(por interesse social)
:
As desapropriações extraordinárias são as realizadas por interesse social (art.
2º/Lei Federal nº 4.132/62):
b.1) para fins de urbanização (arts. 182, § 4º, III/CF): indenização prévia de justa em
títulos da dívida pública, de emissão previamente aprovada pelo Senado, resgatáveis
em até 10 anos; apenas recairá sobre propriedade urbana não edificada, cujo
proprietário não lhe deu o adequado aproveitamento; a ser efetivada pelo Município
ou pelo DF.
b.2) para fins de reforma agrária (art. 184 e §§/CF): indenização prévia e justa, em
títulos de reforma agrária, resgatáveis em até 20 anos; apenas poderá recair em
imóveis rurais que não estejam cumprindo a função social; efetivada pela União ou
seus delegados; os bens desapropriados destinam-se, em regra, aos particulares.
Para outros (e aqui vale ler o artigo de Narcelo Inda Zerbes, "Desapropriação e aspectos
gerais da intervenção do Estado na Propriedade Privada” - TEXTO Nº 0188) a desapropriação
pode ser:
a) desapropriação ordinária, clássica ou comum, é aquela espécie geral,
contemplada no art. 5º, XXIV, da Constituição Federal, que preenche os requisitos
constitucionais de utilidade pública, necessidade pública, interesse social e
indenização prévia e justa. Urge aclarar que esta modalidade expropriatória pode
incidir sobre quaisquer bens, salvaguardo-se aqueles manifestos em lei, além disso,
não se faz presente a figura do ius puniendi, eis que não dá ensejo a qualquer meio de
punição. Quanto à competência, aqueles que a detêm são a União, os
Estados-Membros, os Municípios, o Distrito Federal e todas aquelas pessoas que a lei
permitir.
b) desapropriação extraordinária ou especial, a qual se subdivide em b.1)
urbanística sancionatória, b.2) rural e b.3) confiscatória.
anos , nos ter termos do art. 3º da Lei nº 4.132/62.
No dizer de
HELY LOPES MEIRELLES
(1-2004:583 – grifo original):
Interesse social não é interesse da Administração, mas sim da coletividade administrada. Daí por que
os bens expropriados por interesse social, na maioria das vezes, o são para traspasse aos particulares que lhes possam dar melhor aproveitamento ou utilização em prol da comunidade.
RENATA PEIXOTO PINHEIRO
(2004:73-74 - grifamos) apresenta as seguintes
considerações sobre este assunto:
Já a desapropriação extraordinária tem como fundamento o descumprimento da função social da propriedade e compreende duas subespécies. A primeira delas é a desapropriação por interesse
social para fins de reforma agrária. Esta espécie, disposta no artigo 184 da Carta Magna vigente,
difere em vários aspectos da desapropriação ordinária. (...).
A segunda subespécie consiste em inovação trazida pela Constituição de 1988. A Carta Magna vigente, pela primeira vez, trouxe um capítulo voltado para as cidades.
(…).
A desapropriação inserta no artigo 182 da atual Carta Política é também denominada, por alguns doutrinadores, de desapropriação para fins de reforma urbana.
Decorrido o prazo de caducidade, a declaração de desapropriação caducará, e o Poder
Público não mais poderá promover as medidas concretas que o ato declaratório autorizava, somente
podendo ser renovada após o prazo de um (01) ano.
Temos, ainda, uma outra classificação:
a) desapropriação direta: a que observou todo o procedimento expropriatório (ato
declaratório, fase executória, aquisição da posse e do domínio e pagamento da
indenização);
b) desapropriação indireta: quando o Poder Público entra na posse do bem e passa a
agir como se fosse seu proprietário sem ter não observado o procedimento por
completo. É necessário que o proprietário pleiteie administrativa ou judicialmente a
indenização, com prazo de 20 anos de prescrição.
Vale acrescentar a denominada desapropriação social, com fundamento no Código Civil e
cuja iniciativa é dos particulares. Preciosas as palavras de
JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO
FILHO
(Manual de Direito Administrativo, 17ª ed, Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2007, p. 698 –
grifamos) ao comentar sobre o assunto:
Desapropriação é o procedimento de direito público pelo qual o Poder Público transfere para si a
propriedade de terceiro, por razões de utilidade pública ou de interesse social, normalmente mediante pagamento de indenização.
(...).
Não obstante ser clássico o instituto da desapropriação como forma de expropriação processada pelo Estado, o vigente Código Civil criou o instituto da expropriação – até agora não conhecido – em que a iniciativa cabe aos particulares. Dispõe o art. 1.228, § 4º, que nasce o direito à expropriação (acarretando a perda do imóvel), indenizando-se o proprietário ao final, quando: a) a posse seja de considerável número de pessoas; b) seja ela ininterrupta e de boa fé por mais de 5 anos; c) tenham os posseiros realizado obras e serviços considerados pelo juiz de relevante interesse social e econômico. É a expropriação social, assim denominada pelo caráter notoriamente coletivo de que se reveste. Não se identifica com a desapropriação clássica por ser promovida por particulares, e não pelo
Estado; também não se iguala ao usucapião por ser este gratuito. Contudo, em que pese o aspecto coletivo, o instituto será disciplinado pelo direito privado, ao passo que a desapropriação, diversamente, continua alojada sob a égide do direito público.
31.3. O CONTEÚDO DA JUSTA INDENIZAÇÃO:
Entende
HELY LOPES MEIRELLES
(2004:590) que:
(...) a garantia de indenização justa, prevista na Constituição atual, não difere das Constituições anteriores, prevalecendo o entendimento tradicional de que só a perda da propriedade, ao final da ação de desapropriação – e não a imissão provisória na posse do imóvel – está compreendida na justa e prévia indenização.
De fato, considera-se indenização justa aquela que cobre o valor real e atual do bem, suas
rendas, os danos emergentes, os lucros cessantes, e ainda os juros compensatórios (12% ao ano),
juros moratórios (se houver atraso no pagamento da condenação), as despesas judiciais, os
honorários advocatícios e a correção monetária.
Ver os arts. 5º, XXIV e 182, § 3º da CF/88.
Exceção do pagamento ser em dinheiro
(que significa ‘moeda corrente’)
:
a) pagamento em título da dívida agrária – imóveis rurais sujeitos a Reforma
Agrária (art. 184 da CF/88);
b) pagamento em título da dívida pública – imóveis urbanos que não atendam ao
Plano Diretor (art. 182, § 4º, III da CF/88);
c) não há indenização em terras em que se cultive plantas ilegais (psicotrópicas)
(art. 243 da CF/88 e Lei nº 8.629/93).
Na indenização prévia o desapropriante deverá pagar ou depositar o preço antes de entrar na
posse do imóvel; independe da Administração saber quem é o proprietário do bem ou onde possa
ser encontrado.
31.4. IMISSÃO PROVISÓRIA DE POSSE:
Na imissão provisória de posse transfere-se a posse do bem, do expropriado ao
expropriante, no início da lide.
Tem como requisitos:
a) alegação de
‘urgência’
;
b) ‘depósito do valor fixado’ – art. 15, § 1º da Lei das Desapropriações; é necessário
ser através de juiz.
Ver o art. 15 do Dec Lei nº 3.365/41. Feito o depósito, o desapropriado poderá levantar até
80% (oitenta por cento) do valor depositado, mesmo que não concorde com o preço ofertado ou
arbitrado (art. 34/Lei nº 3.365/41).
Preconiza
JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO
(2007:721 – grifo original) que:
Como a desapropriação tem o objetivo de propiciar a transferência da propriedade mediante o pagamento de indenização prévia, a posse do expropriante sobre o bem expropriado deverá dar-se normalmente quando se completar a transferência e tiver sido paga a indenização. Não é sempre assim, entretanto, que se passa. A legislação sobre desapropriação admite a figura da imissãoprovisória na posse, ou seja, a situação jurídica em que o expropriante passa a ter a posse provisória
do bem antes da finalização da ação expropriatória. Na lei geral, a imissão provisória na posse está prevista no art. 15. Entretanto, o Decreto-lei nº 1.075, de 22/1/1970, contemplou a hipótese para as desapropriações de prédios urbanos, estabelecendo, inclusive, rito especial. Assim, se se tratar de imissão provisória na posse de prédio residencial urbano (residencial e urbano), aplica-se o Decreto-lei nº 1.075/70; se for o caso de imóvel residencial em zona rural ou de prédio urbano não residencial, a imissão se regulará pelo art. 15 da lei geral (Decreto-lei nº 3.365/41).
31.5. RETROCESSÃO:
De acordo com
HELY LOPES MEIRELLES
(1-2004:599 – grifo original):
Retrocessão é a obrigação que se impõe ao expropriante de oferecer o bem ao expropriado, mediante
a devolução do valor da indenização, quando não lhe der o destino declarado no ato expropriatório (CC, art. 519). Se o expropriante não cumprir essa obrigação, o direito do expropriado resolve-se em perdas e danos, uma vez que os bens incorporados ao patrimônio público não são objeto de reivindicação (Dec. Lei 3.3665/41).
MÁRCIO FERNANDO ELIAS ROSA
(2002:159-160) considera que a retrocessão:
Corresponde à obrigação do expropriante de ofertar ao expropriado o bem, sempre que receber destinação diversa da pretendida e indicada no ato expropriatório (CC/1916, art. 1.150; CC/2002, art. 519), mediante a devolução da indenização paga.Ainda com
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO
(2007:170 e 173 – grifo original)
considera essa autora que:
A retrocessão é o direito que tem o expropriado de exigir de volta o seu imóvel caso o mesmo não tenha o destino para o qual se desapropriou. (...).
A retrocessão cabe quando o Poder Público não dê ao imóvel a utilização para a qual se fez a desapropriação, estando pacífica na jurisprudência a tese de que o expropriado não pode fazer valer o seu direito quando o expropriante dê ao imóvel uma destinação pública diversa daquela mencionada na ato expropriatório; (...).
Assim, pode-se dizer que a retrocessão é uma obrigação de devolver o bem ao
desapropriado; só é devida ao proprietário, não a seus herdeiros, sucessores ou cessionários.
Ver o § 3º do art. 5º do Dec. lei nº 3.665/41, com redação da Lei nº 9.785, de 29/01/1999.
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO
(2007:169)
apresenta a seguinte definição sobre
esse instituto:
Desapropriação indireta é a que se processa sem a observância do procedimento legal; costuma ser equiparada ao esbulho e, por isso mesmo, pode ser obstada por meio de ação possessória. No entanto, se o proprietário não o impedir no momento oportuno, deixando que a Administração lhe dê uma destinação pública, não mais poderá reivindicar o imóvel, pois os bens expropriados, uma vez incorporados ao patrimônio público, não podem ser objeto de reivindicação (art. 35 do Decreto-lei nº 3.365/41 e art. 21 da Lei Complementar nº 76/93).
Conforme anteriormente já citado, a desapropriação indireta ocorre, pois, quando o Poder
Público entra na posse do bem e passa a agir como se fosse seu proprietário sem ter observado o
procedimento hábil por completo, sendo necessário que o proprietário pleiteie administrativa ou
judicialmente a indenização, com prazo de 20 anos de prescrição.
31.7. DESVIO DE PODER NAS DESAPROPRIAÇÕES:
O desvio de poder nas desapropriações é a chamada ‘tredestinação’. Observe-se que,
excepcionalmente, poderá até ser dada uma destinação diversa ao bem desapropriado, porém deverá
sempre ser uma destinação pública, segundo pacífica jurisprudência.
Assim, só se desapropria por finalidade pública, vale afirmar, não pode haver
desapropriações em favor de interesses particulares.
MÁRCIO FERNANDO ELIAS ROSA
(2002:160): entende que:
A tresdestinação, para alguns ‘tredestinação’, corresponde ao desvio de finalidade havido na desapropriação. É evidenciada pelo não-uso do bem ou porque a destinação ulterior não corresponde à indicada no ato expropriatório. É fundamental que o destino não corresponda a nenhuma hipótese de necessidade ou utilidade pública, ou interesse social para que esteja configurada a ‘tresdestinação’.
Leciona
HELY LOPES MEIRELLES
(2004:597 – grifo original) que:
O desvio de finalidade ocorre, na desapropriação, quando o bem expropriado para um fim é empregado noutro sem utilidade pública ou interesse social. Daí chamar-se, vulgarmente, a essa mudança de destinação, tredestinação (o correto seria tresdestinação, no sentido de desvio de destinação), para indicar o mau emprego do bem expropriado. Mas deve-se entender que a finalidade pública é sempre genérica e, por isso, o bem desapropriado para um fim público pode ser usado em outro fim público sem que ocorra desvio de finalidade. Exemplificando: um terreno desapropriado para uma escola pública poderá, legitimamente, ser utilizado para construção de um pronto-socorro sem que isto importe desvio de finalidade, mas não poderá ser alienado a uma organização privada para nele edificar uma escola ou um hospital particular, porque a estes faltaria a finalidade pública justificadora do ato expropriatório. Por outro lado, se o Poder Público ou seus delegados não derem ao bem expropriado sua destinação legal, ficará o ato expropriatório sujeito a anulação e a
retrocessão, (...).
Para
JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO
(2007:755 -7556– grifo original)
:
Tredestinação significa a destinação desconforme com o plano inicialmente previsto. A retrocessão se relaciona com, a tredestinação ilícita, qual seja, aquela pela qual o Estado, desistindo
dos fins da desapropriação, transfere a terceiro o bem desapropriado ou pratica desvio de finalidade, permitindo que alguém se beneficie de sua utilização. Esses aspectos denotam realmente a desistência da desapropriação.
(...).
Não obstante, há uma treedestinação lícita, aquela que ocorre quando, persistindo o interesse
público, o expropriante dispense ao bem desapropriado destino diverso do que planejara no início.
(...).
Há hipóteses legais em que é vedada a tredestinação. Foram elas introduzidas no direito positivo em virtude do interesse público prevalente que inspirou o objetivo da desapropriação. É o que ocorre com o art. 5º, § 3º, do Decreto-Lei nº 3.365/41, introduzido pela Lei nº 9.785/1999. Assim, se o imóvel for desapropriado para implantação de parcelamento popular, destinado a classes de menor renda, não poderá haver outra utilização, nem haverá retrocessão.
