EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE ATIBAIA-SP
-PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA E PRODUÇÃO
ANTECIPADA DE PROVA PERICIAL
... vem, muito respeitosamente,
perante Vossa Excelência, por suas advogadas infra-assinadas (procuração ad
judicia em anexo), propor a presente
AÇÃO DE RESTABELECIMENTO DE
BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO POR
INCAPACIDADE – auxílio-doença
c.c. pedido principal de aposentadoria por
invalidez e pagamento de atrasados
com base no artigo 201, inciso I, da Constituição Federal, e artigos 59 e seguintes da Lei 8.213/91, em face de INSS – INSTITUTO NACIONAL DO
SEGURO SOCIAL, na pessoa de seu representante legal, pelos motivos de fato
e de direito a seguir expostos:
1. O requerente contribui para o órgão requerido há muitos anos, na qualidade de empregado, sendo considerado, portanto, segurado obrigatório, nos termos do artigo 11, incisos I, da Lei 8.213/91, sendo que seu último contrato de trabalho data de 02/01/2008 e continua em vigor, conforme demonstra a CTPS anexa.
2. Destarte, no ano de 2013, o autor foi diagnosticado com as seguintes patologias:
-Transtornos dos discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia (CID 10 M51.1);
- Dedo no gatilho (CID 10 M65.5);
- Radiculopatia (CID 10 M54.1);
- dor lombar baixa (CID10 M54.5);
-Transtornos de discos lombares de outros discos intervertebrais com mielopatia (CID 10 M51.0);
-Transtorno de disco cervical com radiolopatia (CID 10 M50.1);
-
Outras formas especificadas de doença pulmonar obstrutiva crônica-DPOC- (CID 10 J44.8), conforme fazem prova os documentos médicos emanexo, patologias estas que o levaram a afastar-se do trabalho habitual de operador de caldeira.
2.1 Referidas patologias retiraram por completo a capacidade laborativa do autor, uma vez que não possui condições realizar esforços físicos e de permanecer muito tempo em pé, tendo inclusive muita dificuldade inclusive de locomoção, tendo sido submetido a
intervenção cirúrgica (artrodese de coluna lombar) para fixação de hastes e parafusos metálicos na coluna, conforme comprovam os documentos médicos anexos.
2.1.1 Além disto, a patologia pulmonar igualmente o impede de realizar esforços, pois sente muita falta de ar e apresente dispneia aos esforços, conforme comprovam os documentos médicos anexos.
3. Assim, diante da incapacidade total para o trabalho, em data de 01/04/2014, o autor ingressou com pedido de auxílio-doença (NB 605.474.903-3), o qual foi concedido, porém, foi cessado
indevidamente em 28/01/2016, pela não constatação de incapacidade do
para sua atividade habitual, como comprovam dos documentos em anexo, tendo sido indeferidos seus pedidos de prorrogação e de reconsideração.
3.1 Todavia, o quadro patológico do autor se agrava a cada dia, não possuindo qualquer capacidade laborativa, e estando em tratamento médico constante, consoante demonstram os documentos médicos anexos, em especial o relatório fornecido pelo Dr.
Tushiyuki Matsumoto, inscrito no CRM 149637, datado de 15/03/16,
afirmando:
“ (...)
deve ficar afastado das
atividades laborativas por período indeterminado.”
4. Assim, não tendo qualquer
capacidade laborativa, imperioso se faz o restabelecimento do benefício ao autor, uma vez que sua incapacidade para o trabalho é total, ante o histórico que se apresenta nos autos.
DO DIREITO:
DA COBERTURA PREVIDENCIÁRIA CONSTITUCIONAL:
5. Segundo o artigo 201, I, de nossa Magna Carta, a Previdência Social atenderá a cobertura dos eventos de doença e invalidez, dentre outros, possuindo caráter contributivo-retributivo.
Assim, tendo contribuído para o sistema legal, o autor, se incapaz, faz jus à contraprestação em forma de benefício, não podendo este ser negado, sob pena de violação à Lei Maior.
DA INCAPACIDADE LABORATIVA TOTAL:
6. Quanto às patologias que acometem o requerente, estas restam estreme de dúvidas diante dos documentos médicos acostados a presente (relatórios).
6.1 Primeiramente, há de se esclarecer
que a OMS – Organização Mundial de Saúde, define saúde como sendo
“o
estado de completo bem-estar físico, mental e social e não
simplesmente a ausência de doença ou enfermidade.”
6.2 Diante deste conceito e do quadro patológico do autor, bem como diante da sua profissão de serviços gerais/ caldeirista, a qual exige grande esforço físico, conclui-se que o mesmo está totalmente incapaz para o exercício de suas funções laborativas habituais.
6.3 Pelos documentos em anexo, nobre julgador, observa-se cristalinamente que o requerente encontra-se
incapacitado para o labor de forma total, bem como está em tratamento médico constante, estando impossibilitado de realizar sua função habitual,
conforme comprovou o Atestado de Saúde Ocupacional emitido pelo Dr. Marcos
Welber Nascimento, CRM 93764, em data de 02/02/16, atestando que o
autor encontra-se INAPTO para a função de operador de caldeira.
6.4 Assim, deve o auxílio-doença ser prontamente restabelecido, diante das circunstâncias provadas nos autos, pois
seria, no mínimo, injusto negar a concessão do benefício pleiteado uma vez que o segurado não tem mais condições de trabalhar em sua função habitual, e seria desumano querer que uma pessoa nestas condições volte a exercer tais atividades, as quais demandam grande esforço físico.
6.4.1 O segurado, pessoa simples, com idade avançada e que sempre trabalhou em serviços braçais, não possui maiores qualificações que lhe proporcionem a oportunidade de exercer outra função laboral, ainda que de menor complexidade.
6.4.2 Ademais, diante da atual
conjuntura socioeconômica do país, em que falta emprego às pessoas que se encontram até mesmo livre de limitações, não se pode crer que ele encontrará colocação com as graves restrições apontadas no diagnóstico acostado aos autos.
6.4.3 Assim, jamais poderia o médico perito do INSS atestar pela capacidade laborativa do requerente, diante do quadro clínico que se apresenta.
Agindo desta forma, o médico perito do requerido contrariou o código de ética médica, pois deu alta à paciente em tratamento com outro profissional.
6.4.4 Destarte, a incapacidade também é por mais de 15 (quinze) dias, consoante determina a legislação vigente.
7. Ante a cessação do auxílio-doença do requerente e não tendo o mesmo capacidade laborativa, estando desprovido de renda para suas despesas e de sua família, inclusive, alimentares, é imperioso o ingresso da presente medida judicial, principalmente face o princípio da dignidade da pessoa humana que foi ferido pelo ato administrativo previdenciário.
8. Já quanto ao valor do auxílio-doença, deverá este corresponder a 91% (noventa e um por cento) do salário-de-benefício do autor, sendo este a média aritmética dos maiores salários de contribuição, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo (artigo 29, inciso II, LB), mas não inferior ao salário mínimo nacionalmente previsto.
DA DATA DO INÍCIO DO BENEFÍCIO:
9. A data de início do benefício (DIB) deverá corresponder à data de cessação do NB 605.474.903-3, ocorrida
em 28/01/2016, sendo considerada tal data como marco inicial da concessão
do benefício, em razão da conclusão da perícia judicial a ser realizada: de que a incapacidade laborativa do autor é a mesma desde a referida data (consoante a documentação médica dos autos), devendo ser quitadas as parcelas em atraso a partir de então, com os acréscimos legais.
DO PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPATÓRIA DE MÉRITO:
10. Em razão das provas documentais acostadas à presente, principalmente os laudos médicos e receituários, as quais atestam de forma inconteste a incapacidade laborativa total e permanente do requerente e, portanto, a cessação ilegal do benefício, comprovando, assim, o preenchimento dos requisitos do artigo 300, do CPC, quais sejam: probabilidade
do direito (incapacidade total ante a documentação médica apresentada), e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, consubstanciado no caráter
alimentar do benefício e na necessidade de seu recebimento para a sobrevivência do autor, o qual estará fadado à própria sorte caso não lhe seja concedido de imediato, em razão de não estar trabalhando, afrontando cristalinamente o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, requer seja concedida antecipação de tutela, para a IMEDIATO RESTABELECIMENTO DO
BENEFÍCIO
,
independentemente de citação do instituto requerido, na forma e valor prescritos na lei 8.213/91.
10.1 O benefício deverá ser concedido e mantido até a produção da prova pericial, a qual determinará se a incapacidade é permanente ou temporária, bem como a data de seu início, para fins do pedido principal ou subsidiário.
DO PEDIDO PRINCIPAL: APOSENTADORIA POR INVALIDEZ:
11. Caso a perícia judicial ateste que a incapacidade laborativa do autor é total, permanente e sem possibilidade de reabilitação profissional, que seja concedido ao mesmo o benefício de aposentadoria por invalidez, devido desde a DER do NB 605.474.903-3,
ocorrida em 01/04/2014, ou da data que a perícia fixar como início da
incapacidade permanente e com valores nos termos da lei 8.213/91.
11.1 Para a concessão de aposentadoria por invalidez deverá também ser observada as demais circunstâncias do caso
concreto
, tal como a idade avançada do autor, seu baixo
grau de instrução e sua vida laborativa de serviços
gerais/operador de caldeiras
, uma vez que, tais circunstâncias, aliadas à suas patologias, pode ocasionar sua invalidez social, pois o reingresso no mercado de trabalho torna-se prejudicado.12.2 Neste diapasão, tem-se que no caso dos autos, o requerente possui 49 (quarenta e nove) anos de idade, e sempre laborou como operador de caldeira/ajudante geral, bem como possui baixo grau de instrução, não podendo realizar qualquer outra função, diante da ausência de inaptidão para lhe garantir o sustento.
Assim, atestar pela sua capacidade laborativa para outras funções diversas daquelas é atestar pela sua miserabilidade.
"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BASE DE INCIDÊNCIA DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 111/STJ. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO PELA INCAPACIDADE PARCIAL DO SEGURADO. NÃO VINCULAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA SÓCIO-ECONÔMICA, PROFISSIONAL E CULTURAL FAVORÁVEL À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DO INSS PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as prestações vencidas até a data da sentença de procedência do pedido (Súm. 111/STJ).
2. Os pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao Trabalhador Segurado da Previdência Social, devendo ser, portanto, julgados sob tal orientação exegética.
3.
Para a concessão de aposentadoria por invalidez devem ser
considerados outros aspectos relevantes, além dos elencados
no art. 42 da Lei 8.213/91, tais como, a condição
sócio-econômica, profissional e cultural do segurado.
4. Embora tenha o laudo pericial concluído pela incapacidade parcial do segurado, o Magistrado não fica vinculado à prova pericial, podendo decidir contrário a ela quando houver nos autos outros elementos que assim o convençam, como no presente caso.
5
. Em face das limitações impostas pela moléstia
incapacitante, avançada idade e baixo grau de escolaridade,
seria utopia defender a inserção da segurada no concorrido
mercado de trabalho, para iniciar uma nova atividade
profissional, motivo pelo qual faz jus à concessão de
aposentadoria por invalidez.
6. Agravo Regimental do INSS parcialmente provido para determinar que o percentual relativo aos honorários advocatícios de sucumbência incidam somente sobre as prestações vencidas até a data da sentença de procedência do pedido." (STJ, AgRg no REsp 1.000.210/MG, 5ª Turma, Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, j. 21/9/10, vu, Dje 18/10/10). (grifos nossos).
12.4 Por fim, observa-se, nobre julgador, data maxima venia, que a incapacidade laborativa, total e temporária/permanente, para as atividades habituais do autor, bem como para qualquer outra que lhe garanta o sustento, será ratificada pela perícia judicial, para fins de concessão do pedido principal ou subsidiário.
DA QUALIDADE DE SEGURADO E DA CARÊNCIA:
13. Embora o requerido tenha
reconhecido a qualidade de segurado do autor quando de seu pedido administrativo, conforme comprovado nos autos, cumpre informar que o mesmo é empregado, sendo que seu último contrato de trabalho data de 02/01/08 e continua em vigor até a presente data. Assim, indiscutível a qualidade de segurado do autor.
Já quanto à carência, esta encontra-se devidamente cumprida pelo requerente, consoante demonstra a CTPS anexa.
DA FORMA DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO: AÇÃO REVISIONAL
14. Por se tratar de pedido de concessão de benefício de caráter precário, o qual demanda a manutenção da incapacidade laborativa como seu fato gerador, possuindo o requerido o poder-dever de
fiscalização desta manutenção, mas, também em razão da
segurança
jurídica
que um provimento judicial deve ocasionar, em respeito à nossa Magna Carta, requer-se, seja fixado em sentença, que a cessação dobenefício, se cabível, a qualquer tempo,
deverá ser realizada na
forma do artigo 505, I, do CPC c.c. artigo 71, da Lei 8.212/91
,por possuir natureza de trato continuativo.
15. Diante do exposto requer:
1) primeiramente, que sejam concedidos os benefícios da Lei 1.060/50 ao requerente, por ser pessoa economicamente hipossuficiente, na acepção jurídica da palavra, não podendo, desta forma, arcar com as custas e despesas processuais sem se privar do necessário para a sua sobrevivência e de sua família, conforme declarado em anexo, sob as penas da lei;
2) que seja concedida
TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPATÓRIA DE
MÉRITO
de forma inaudita altera parte,para o imediato
restabelecimento do benefício de auxílio doença em favor do
autor,
em razão do preenchimento dos requisitos do artigo 300, do CPC, quais sejam: probabilidade do direito (incapacidade total ante a documentação médica apresentada), e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, uma vez que o requerente necessita de seu benefício, que possui natureza alimentar, para a sua sobrevivência; que seja fixado o prazo, não superior a 30 dias, para implantação do beneficio, a partir da intimação;3) que seja o instituto requerido citado, conforme artigo 247, III, do CPC (por mandado, em razão de ser pessoa jurídica de direito público), para apresentar defesa, dentro do prazo legal, se assim desejar, sob pena de confissão e revelia quanto à matéria de fato;
4) para efetivação da citação, que seja concedido ao Sr. Oficial de Justiça os benefícios dos artigos 212 e seguintes do Código de Processo Civil;
5) a dispensa da audiência de tentativa de conciliação, nos termos do artigo 334, parágrafo 5º, do CPC;
6) que seja observado o disposto no artigo 489, parágrafo 1º, incisos IV
e VI, do CPC, acerca de todos os precedentes e jurisprudência colacionados em
inicial, sob pena de nulidade da r. sentença;
-a) restabelecer o benefício de auxílio doença ao autor, por preenchimento dos requisitos legais, a ser calculado na forma da Lei 8.213/91, em seu artigo 29, inciso II e §5º;
b) que a DATA DO INÍCIO do benefício (DIB), seja fixada na data da
cessação do NB n. 605.474.903-3, qual seja: 28/01/16, diante da prova
documental em anexo (incapacidade total atestada desde então), a ser ratificada pela prova pericial a ser produzida;
c) que as parcelas vencidas sejam quitadas de uma única vez, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, nos termos da legislação civil vigente;
d) Em caso de não concessão da tutela de urgência antecipada, que seja concedida a TUTELA ESPECÍFICA DA OBRIGAÇÃO, por se tratar de ação de obrigação de fazer, com espeque no artigo 497 e 536, parágrafo 1º, do CPC, para a imediata implantação a partir da sentença, sob pena de multa;
e) requer, ainda, na hipótese de restar comprovada que a incapacidade do
autor é total e permanente, com fundamento na prova pericial a ser produzida, que seja concedido o benefício de aposentadoria por invalidez,
este devido desde a DER do NB n. 605.474.903-3, ocorrida em
01/04/2014, ou ainda na data a ser fixada pela perícia médica;
f) em qualquer um dos casos de concessão, requer-se seja fixada também, que a forma de cessação do benefício deverá ser por ação revisional, nos termos da lei 8.212/91;
g) e, ainda, que seja o instituto requerido condenado ao pagamento de honorários sucumbenciais a serem arbitrados por Vossa Excelência no percentual de 20% (vinte por cento), calculado sobre as parcelas vencidas (compreendidas estas desde a concessão do benefício até a data da sentença de primeira instância), caso este valor não seja inferior à R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), para não apresentar caráter irrisório;
h) que todas as intimações referentes à presente demanda, a serem realizadas no DOE, sejam feitas em nome das 2 (duas) causídicas que esta subscrevem.
DAS PROVAS:
16. Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente pelas seguintes provas, as quais desde já requer:
a) documental (documentos acostados à presente e outros que possam surgir ao longo da demanda, nos termos do artigo 435, do CPC);
b) pericial, caso Vossa Excelência entenda necessária, em consonância
com o disposto no artigo 472 do CPC, diante dos documentos elucidativos já apresentados em inicial, consistente em exame médico, a
ser realizado por perito habilitado por este juízo e com especialidade – e conhecimento técnico suficiente (art. 156, p. 5, CPC) nas enfermidades do
requerente
–ORTOPEDISTA E PNEUMOLOGISTA-
a fim de atestarpela sua incapacidade laborativa. Os quesitos apresentam-se ao final da
presente demanda, protestando pela apresentação de quesitos
complementares, em inteligência ao super-princípio do devido processo legal. -Quanto a esta prova, caso Vossa Excelência entenda necessária, requer seja
determinada sua
produção antecipada
, ou seja, antes dadeterminação da citação do requerido, de forma a não ocasionar o
perecimento do direito do autor e facilitar a comprovação dos fatos, uma
vez que se trata de pedido de benefício de cunho alimentar, com aplicação analógica do artigo 381, I, do CPC;
c) prova oral, também para comprovação da incapacidade do requerente, caso seja necessário, cujo rol de testemunhas oportunamente apresentará.
17. Dá-se a causa o valor de R$ 21.120,00, nos termos do artigo 292, p. 1º e 2º, do Código de Processo Civil, para fins de alçada.
Termos em que, Pede e Espera Deferimento.
Atibaia, ...
....
QUESITOS – PROVA PERICIAL:
a) O periciando possui quais patologias? Quais os sintomas destas patologias?
b) Podem as patologias ou os sintomas das mesmas serem considerados incapacitantes para o trabalho de operador de caldeira?
c) Quais medicamentos o autor faz uso? Possuem efeitos colaterais? Quais? Podem seus efeitos serem considerados incapacitantes para o trabalho? d) O autor encontra-se atualmente incapacitado para a atividade de operador
de caldeira, sua atividade habitual, e demais atividades, considerando-se os demais elementos sócio-econômico-culturais do caso em tela – tais como idade avançada, baixo grau de instrução e histórico laborativo de serviços gerais - e diante do conceito de saúde estabelecido pela OMS (organização mundial de saúde)? Por quê?
e) Em caso negativo, poderia ele desenvolver satisfatoriamente a referida atividade gerando produtividade e sem riscos para si ou para terceiros, como uma pessoa sem suas patologias? Como? Favor fundamentar a resposta.
a) Em caso de discordância com os laudos médicos apresentados nos autos, voltando o periciando a realizar suas atividades laborativas habituais, o sr. perito assume a responsabilidade pela sua saúde e integridade física, quanto a possível agravamento das patologias ou qualquer outros males oriundos destas, diante do diagnóstico e prescrição de seus médicos pessoais?
f) Qual a data do início da incapacidade (dia/mês/ano)? Qual o fundamento utilizado para esta conclusão?
g) Os documentos médicos em anexos comprovam a incapacidade laborativa do autor desde a data da cessação do benefício, ocorrida em 28/01/2016? Em caso negativo, por quê? Houve alguma recuperação da capacidade laborativa neste período? Qual o fundamento utilizado para tal conclusão?
h) Com base na documentação médica acostada aos autos, pode-se afirmar que o autor encontrava-se total e permanentemente incapaz já na data do requerimento administrativo (01/04/2014)? Favor fundamentar a resposta. i) A incapacidade é total ou parcial? Por quê? Em caso de ser parcial, seria
total para sua atividade habitual de caldeirista? Poderia ele desenvolver outras funções, principalmente segundo o conceito de saúde da OMS e do Manual de pericia médica do INSS? Seria uni, multi ou omniprofissional a incapacidade do periciando, segundo o manual de perícia médica do INSS? Por quê?
j) Se parcial a incapacidade, quais atividades poderia o periciando desenvolver satisfatoriamente, ou seja, como outra pessoa sem suas limitações, sem prejuízo de salário e sem riscos para si ou para terceiros, considerando-se os demais elementos sócio-econômicos-culturais do caso em tela, tais como idade, grau de instrução e histórico laboral de serviços braçais? Favor fundamentar a resposta.
k) A incapacidade é transitória ou permanente? Por quê?
