della CEDU e rimedi post-iudicatum
Violation of ECHR “procedural”
guarantees and post-iudicatum remedies
Violações das garantias “processuais”
da CEDH e remédios post-iudicatum
Barbara Lavarini1 Università degli Studi di Torino/Italia [email protected] http://lattes.cnpq.br/1895055427947442 https://orcid.org/0000-0003-1227-9101
Riassunto: Lo scritto analizza i rimedi disponibili in Italia per dare
ese-cuzione alle sentenze della Corte europea dei diritti umani che, nel condannare lo Stato per la violazione di garanzie convenzionali “proces-suali”, individuino nella riapertura post iudicatum del processo un idoneo strumento di ristoro della vittima della violazione. Nella perdurante inerzia del legislatore, è stata la Corte costituzionale a introdurre la c.d. revisione “europea”, innestandola però su un istituto – la revisione “tradizionale” – dagli obiettivi affatto diversi, la cui disciplina, quindi, è per molti versi inadatta a recepire il nuovo rimedio. Di qui la difficoltà di individuare presupposti, modalità di svolgimento ed esiti decisori della revisione “europea”, conciliando gli ampi margini di discrezionalità interpretativa riconosciuti dalla Corte costituzionale al giudice ordinario col principio di legalità processuale. Al rimedio introdotto dal Giudice delle leggi si è peraltro recentemente affiancato il nuovo istituto della rescissione del giudicato, che, già ora fruibile a ristoro delle garanzie convenzionali del processo in absentia, potrebbe in futuro offrire il
1 Professoressa associata di Diritto processuale penale – Università degli Studi
modello a cui ricondurre, con qualche adattamento, ogni ipotesi di riapertura del processo in adeguamento ai canoni convenzionali. PaRolechiave: giudicato; Corte europea dei diritti dell’uomo;
ria-pertura del processo; revisione.
abstRact: The paper analyzes the remedies available in Italy to implement judgments of the European Court of Human Rights which identitify the retrial as a suitable means to ensure that the injured party is restored in a conventional “trial” guarantee. Due to Italian legislator’s inertia, the Constitutional Court introduced the “European” review, using as a model a completely different institute - the “traditional” review - whose regulation is, therefore, in many respects unsuitable to implement the new remedy. Thus, it is quite hard to identify the conditions, procedures and results of the “European” review. It is also hard to reconcile the wide interpretative discretion granted by the Constitutional Court on judges with the principle of procedural legality. Moreover, a new institute – the “rescissione” of res iudicata – was recently added to the review. Such remedy would already be suitable to restore the conventional guarantees of the process in absentia, but in future it could be taken as a model for any kind of retrial in compliance with conventional guarantees.
KeywoRds: res iudicata; European Court of Human rights; review; retrial.
Resumo: O texto analisa os remédios disponíveis na Itália para dar execução às sentenças do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos que, condenando o Estado pela violação das garantias convencionais “processuais”, determinam a reabertura post iudicatum do processo como um idôneo instrumento de reparação às vítimas das violações. Na contínua inércia do legislador, foi a Corte Constitucional quem introduziu a denominada “revisão europeia”, enxertando-a, todavia, sobre um instituto – a revisão tradicional – cujas finalidades são profundamente diferentes, e cuja disciplina, portanto, aparece inadequada a receber o novo remédio processual. Neste contexto delineado, verifica-se a dificuldade de especificar pressupostos, modalidades de desenvolvimento e êxitos decisórios da revisão “europeia”, conciliando as amplas margens de discricionariedade interpretativas reconhecidas pela Corte Constitucional italiana em favor do juiz ordinário em relação ao princípio de legalidade processual. Ademais, ao remédio introduzido pelo “Juiz das Leis” foi recentemente adicionado o novo instituto da rescisão do trânsito em julgado, que atualmente é utilizável como restauração das garantias convencionais do processo in absentia, e poderia futuramente oferecer o modelo ao qual reconduzir, com algumas
adequações, qualquer hipótese de reabertura do processo em conformação aos cânones convencionais.
PalavRas-chave: coisa julgada; Tribunal Europeu dos Direitos Humanos; reabertura do processo; revisão.
sommaRio: 1. Premessa. 2. Dai rimedi “pretori” alla revisione
“euro-pea”. 3. L’ambito applicativo del nuovo caso di revisione: a) premessa metodologica. 4. b) L’oggetto e i soggetti dell’impugnazione straor-dinaria. 5. c) I presupposti. 6. Il giudizio di revisione e i relativi esiti: la “traduzione” delle violazioni convenzionali nei vizi processuali interni. 7. I confini tra la revisione “europea” e la rescissione del giudicato. 8. Spunti de iure condendo.
1. P
remessaOrmai da tempo il principio di intangibilità del giudicato penale è oggetto di un inarrestabile “processo erosivo”2 per via dei riflessi, nell’or-dinamento interno, della normativa e della giurisprudenza internazionali e sovranazionali, che, nell’intento di assicurare una più ampia e uniforme tutela dei diritti umani, si stanno dimostrando sempre più “pervasive” anche in settori – come appunto la matière pénale – tradizionalmente lasciati all’autonomia dei singoli Stati.
Il riferimento va, in particolare, all’obbligo, per ciascuno Stato membro del Consiglio d’Europa, di «conformarsi» – cioè di dare esecu-zione – alle sentenze definitive della Corte europea dei diritti umani che riscontrino una violazione, ad opera di quello Stato, delle garanzie conven-zionali (art. 46 CEDU)3. Considerato, infatti, che la Corte di Strasburgo può essere adita solo «previo esaurimento delle vie di ricorso interne» (art. 35 CEDU), va da sé che l’adozione delle misure individuali o generali,
2 Fra gli altri, SCIARABBA, Vincenzo. Il giudicato e la Cedu. Padova: Cedam,
2012, p. XIV.
3 Per un inquadramento generale, KOSTORIS, Roberto. Diritto europeo e
gius-tizia penale. In: KOSTORIS, Roberto (a cura di.). Manuale di procedura penale
diverse da una mera riparazione pecuniaria, prescritte dalla Corte stessa a ristoro dell’accertata violazione4, si pone spesso fisiologicamente a valle del giudicato, imponendone – secondo i casi –, la cessazione degli effetti, la modifica o la rimozione5.
L’esigenza, per gli Stati membri, di dotarsi di strumenti idonei ad un tale obiettivo, emergeva già dalla Raccomandazione n. R (2000) 2 del Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa6, ove si rilevava come, seppure spetti ai singoli Stati “condannati”, secondo le peculiarità dei rispettivi ordinamenti, «decidere quali misure siano più appropriate per assicurare una restitutio in integrum», in ipotesi eccezionali – in primis allorché la vittima della violazione convenzionale continui a subirne, per via del giudicato interno, effetti gravemente pregiudizievoli – il «mezzo più efficace, se non addirittura l’unico», funzionale allo scopo, consista nel «riesame di un caso» o nella «riapertura del procedimento». Ciò a seconda, rispettivamente, che la decisione interna, alla base del ricorso alla Corte europea, sia stata ritenuta nel merito contraria alla Convenzio-ne – come accade a fronte del riscontro della violazioConvenzio-ne di una garanzia
4 La Corte europea ha da tempo abbandonato l’originario self-restraint che la
induceva ad un pressoché esclusivo ricorso, a ristoro della violazione conven-zionale riscontrata, ad una riparazione pecuniaria; ciò in piena conformità, del resto, all’art. 41 CEDU, che individua nella restitutio in integrum l’effetto primario dell’accertamento della violazione, riservando la riparazione pe-cuniaria ai casi, residuali, in cui «il diritto interno dell’Alta Parte contraen-te non permetta che in modo incompleto di riparare le conseguenze» della violazione stessa. Di qui una sempre più frequente indicazione – talora nel dispositivo, più spesso nella motivazione del provvedimento – delle misure individuali o generali necessarie o comunque appropriate al ristoro della ga-ranzia. In dottrina, per una sintetica ricostruzione del percorso seguito dalla giurisprudenza europea, cfr. PIRRONE, Pasquale. Sub art. 46. In: BARTOLE, Sergio; DE SENA, Pasquale; ZAGREBELSKY, Vladimiro (a cura di).
Commen-tario breve alla CEDU. Padova: Cedam, 2012, p. 746
5 Fra gli altri, CALLARI, Francesco. La revisione. La giustizia penale tra forma e
sostanza. Torino: Giappichelli, 2012, p. 274; IACOVIELLO, Francesco Maria.
Il quarto grado di giurisdizione: la Corte europea dei diritti dell’uomo.
Cas-sazione penale, 2011, p. 816; MAZZA, Oliviero. La procedura penale. In
VI-GANÒ, Francesco; MAZZA, Oliviero. Europa e giustizia penale. Diritto penale
e processo. Speciali, 2011, p. 47.
6 Organo deputato, a norma dell’art. 46 §§ 2-5 CEDU, a «sorveglia[re]
“sostanziale”7 –, o che si siano riscontrate violazioni “processuali”8 «di tale gravità da determinare seri dubbi sull’esito del procedimento nazio-nale»9. Successivamente, la linea tracciata dalla Raccomandazione è stata ribadita – assumendo così un più autorevole “crisma” giurisdizionale – da una copiosa giurisprudenza della Corte di Strasburgo, e da ultimo dalla Grande Camera10, la quale, sia pure in termini molto “guardinghi” – ciò che ha determinato un elevato numero di opinioni dissenzienti11 –, ha ricordato come «in eccezionali circostanze», più facilmente riscontrabili in relazione ai procedimenti penali, «il riesame del caso o la riapertura del processo si dimostri il più efficiente, se non l’unico, strumento di
restitutio in integrum in favore della vittima della violazione».
Nella pressoché totale inerzia del legislatore – intervenuto ripe-tutamente, sulla scia della giurisprudenza della Corte dei diritti umani, nel solo settore del procedimento in absentia12 –, la “via italiana” all’in-dividuazione di un rimedio post iudicatum in adeguamento ai canoni
7 Si pensi alle garanzie ex artt. 7 (principio di legalità penale), 9 (libertà di
pen-siero, coscienza, religione), 10 (libertà di espressione) CEDU. Per alcuni esem-pi cfr. l’Explanatory memorandum Rec. No. R (2000) 2, disponibile in https:// search.coe.int/cm/Pages/result_details.aspx?ObjectID=09000016805e2f06. Accesso: 13 agosto 2018, ove si includono tra le violazioni “sostanziali”
«cri-minal convictions violating article 10 because the statements characterised as criminal by the national authority constitute legitimate exercise of the injuried party’s freedom of expression, or violating art. 9 because the behaviour characte-rised as criminal is a legitimate exercise of freedom of religion».
8 Fra gli esempi proposti nell’Explanatory memorandum, cit., si rinviene il caso
in cui «the injuried party did not have the time and facilities to prepare his or her
defence in criminal proceedings», oppure «the conviction was based …on mate-rial which the injuried party had no possibility of verifying».
9 Cfr. Racc. n. R (2000) 2 del 19 gennaio 2000, concernente il riesame o la
riapertura di certi casi nell’ordinamento nazionale a seguito delle sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo (la traduzione italiana è reperibile in Diritto penale e processo, 2000, p. 391).
10 Corte eur., Gr. Camera, 11 luglio 2017, Moreira-Ferreira c. Portogallo, §§
48-52, in <https://hudoc.echr.coe.int>. Accesso: 13 agosto 2018
11 Si veda in particolare l’articolata dissenting opinion del giudice Paulo Pinto de
Albuquerque – a cui hanno aderito i giudici Karakas, Sajo, Lazarova Trjko-wska, Tsotsoria, Vehabovic e Kuris – volta a lamentare l’eccessiva timidezza della Grande Camera nel delineare i contorni dell’obbligo, ex art. 46 CEDU, di riaprire il procedimento interno “affetto” da violazioni convenzionali.
convenzionali si è rivelata assai tortuosa, passando prima per discutibili soluzioni “pretorie”, poi per il “generoso” intervento additivo con cui la Corte costituzionale ha introdotto la c.d. revisione “europea”13, peraltro inidonea ad offrire copertura esaustiva, a fronte dell’eterogeneità delle violazioni convenzionali e delle relative prescrizioni riparatorie. Né le recenti riforme, che pure hanno interessato ampi settori della procedura penale – ivi compresa la disciplina delle impugnazioni, anche straordi-narie14 – sono state sfruttate dal legislatore per “mettere ordine” nella materia che ci occupa, tuttora affidata in gran parte all’elaborazione giurisprudenziale, in contrasto coi canoni di stretta legalità processuale imposti dall’art. 111 comma 1 Cost.15
In un siffatto contesto, scopo del presente lavoro è la ricostruzione dei presupposti, dell’ambito applicativo e delle difficoltà operative della revisione “europea” e di alcuni strumenti “limitrofi” di caducazione del giudicato conseguente a un processo “convenzionalmente illegittimo”. Ciò nell’intento non soltanto di illustrare lo “stato dell’arte”, ma anche di trarne qualche spunto de iure condendo.
2. D
airimeDi“
Pretori”
allarevisione“
euroPea”
A fronte delle prime sentenze con cui la Corte dei diritti umani, nel condannare l’Italia per la violazione, in danno del ricorrente, delle garanzie del fair trial, ha specificamente sollecitato il ripristino dello
status anteriore alla violazione – sino alla riapertura del processo per
consentirne la celebrazione “convenzionalmente compatibile” –, è stata la giurisprudenza ordinaria a cercare gli strumenti attuativi dei dicta di Strasburgo, piegando alle nuove necessità istituti interni nati per altro scopo, quali l’incidente di esecuzione ex artt. 666 e 670 c.p.p. – in grado,
13 Corte cost. 7 aprile 2011, n. 113, Giurisprudenza costituzionale, 2011, p. 1523. 14 Il riferimento è in particolare alla l. 23 giugno 2017, n. 103, che pur
rimodu-lando l’istituto della rescissione del giudicato formatosi in absentia, ha perso l’occasione per innestare su tale istituto un rimedio di portata generale alle violazioni “europee” (v. meglio, infra, § 8).
15 Sul principio di legalità processuale v., recentemente, NEGRI, Daniele.
Splen-dori e miserie della legalità processuale. Archivio penale, 2017, n. 2, p. 421 ss. https://doi.org/10.12871/9788674101944
peraltro, di offrire soluzioni soltanto parziali16–, e il ricorso straordinario per cassazione ex art. 625-bis c.p.p., discutibilmente adattato “per analo-gia” alle esigenze europee17, in contrasto col principio di tassatività delle impugnazioni, a maggior ragione se straordinarie18.
La “via maestra” verso un rimedio di più ampia portata veniva successivamente individuata – anche prendendo spunto da una serie di
16 Il rimedio in oggetto, utilizzato la prima volta da Cass., Sez. I, 1 dicembre
2006, Dorigo, Cassazione penale, 2007, p. 1441 – in esecuzione di una deci-sione europea che aveva ravvisato la violazione del diritto del ricorrente di interrogare i testimoni a carico ex art. 6, § 3, lett. d) CEDU – garantiva, infatti, la cessazione di un’esecuzione illegale – sul presupposto che, data la correla-zione fra gli artt. 6 e 5 lett. a) CEDU, non possa dirsi «regolare», agli effetti di quest’ultima disposizione, la detenzione fondata su una condanna seguente a un processo ingiusto –, ma non la riapertura del procedimento, così determi-nandosi «la paradossale situazione di un giudicato penale non più eseguibile ma non ancora rinnovabile…collocato in una sorta di limbo processuale»: così UBERTIS, Giulio. Corte europea dei diritti dell’uomo e processo equo: riflessi sul processo penale italiano. Rivista di diritto processuale, 2009, p. 43 s.
17 Nel dettaglio, il rimedio veniva utilizzato da Cass., Sez. VI, 12 novembre
2008, Drassich, Cassazione penale, 2009, p. 1457 onde riaprire il giudizio di cassazione in esecuzione di Corte eur., Sez. II, 11 dicembre 2007, Drassich c.
Italia (in <https://hudoc.echr.coe.int>. Accesso 13 agosto 2018), che aveva
ritenuto in contrasto con l’art. 6, § 3, lett. a) e b) CEDU, la riqualificazione
in peius del fatto operata dalla Corte di legittimità nel rigettare il ricorso
per cassazione, con conseguente impossibilità, per l’imputato, di esercitare il contraddittorio sul nuovo nomen iuris. Secondo la Cassazione il ricorso straordinario, seppure esperibile al solo fine di riparare gli errori materiali o di fatto incorsi nel giudizio di legittimità (art. 625-bis comma 1 c.p.p.), ri-sultava fruibile nel caso di specie «per analogia», sfuggendo al divieto ex art. 14 disp. prel. c.c. in quanto «non si caratterizza per eccezionalità rispetto al sistema processuale», nel quale, al contrario, ha colmato «un vuoto normati-vo dovuto all’inadeguatezza della precedente disciplina a tutelare anomalie e violazioni riconducibili al diritto di difesa, pur configurabili con ordinarietà nel giudizio di legittimità». Di qui, l’identità di ratio fra il rimedio de quo e quello sollecitato dal giudicato europeo, l’uno e l’altro funzionali a riparare «oltre che…veri e propri errori di fatto…violazioni del diritto di difesa oc-corse nell’ambito del giudizio di legittimità», che abbiano reso «invalida per iniquità» la sentenza di cassazione.
18 Fra gli altri, AIMONETTO, Maria Gabriella. Condanna “europea” e soluzioni
interne al sistema processuale penale: alcune riflessioni e spunti de iure
con-dendo. Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2009, p. 1512; ZACCHÉ,
Francesco. Cassazione e iura novit curia nel caso Drassich. Diritto penale e
iniziative legislative poi arenatesi in Parlamento19 – in un adeguamento della disciplina della revisione, che, giustamente reputato impossibile per via interpretativa, veniva sollecitato al Giudice delle leggi.
Dopo che una prima questione di costituzionalità fu dichiarata infondata20, una seconda questione, più correttamente sollevata in rela-zione agli artt. 117 Cost. e 46 CEDU, ha infine condotto all’introdurela-zione della revisione “europea”, attraverso la dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 630 c.p.p. laddove non prevede «un diverso caso di revisione della sentenza o del decreto penale di condanna al fine di conseguire la riapertura del processo, quando ciò sia necessario, ai sensi dell’art. 46 par. 1 CEDU, per conformarsi ad una sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo»21.
Tale intervento additivo era, in realtà, tutt’altro che scontato. Come da più parti osservato, infatti, il rimedio post iudicatum, necessario a garantire la riapertura dei procedimenti di accertata “illegalità conven-zionale”, presenta tratti radicalmente eterogenei rispetto al tradiziona-le ambito della revisione, a tacer d’altro perché questa è strettamente funzionale al proscioglimento – tanto che la “prognosi assolutoria” ne costituisce condizione di ammissibilità –, mentre la rinnovazione del procedimento – o di alcuni suoi atti – secondo i canoni del fair trial ben potrebbe condurre a ribadire il giudicato di condanna22. Ciononostante il Giudice delle leggi, posto «di fronte ad un vulnus costituzionale non sanabile per via interpretativa», e preso atto dell’insensibilità del legisla-tore al problema, ha ritenuto che la revisione, siccome idonea a garantire la riapertura del processo anche agli effetti dell’assunzione probatoria, fosse l’istituto «di maggiore assonanza» – fra i rimedi post iudicatum
of-19 Per un quadro di sintesi GERACI, Rosa Maria. Sentenze della Corte E.D.U. e
revisione del processo penale. Roma: Dike, 2012, p. 84 ss.
20 Cfr. Corte cost. 30 aprile 2008, n. 129, Giurisprudenza costituzionale, 2008,
p. 1506.
21 Corte cost., 7 aprile 2011, n. 113, cit.
22 Fra gli altri AIMONETTO, Maria Gabriella. Condanna “europea”, cit., p.
1512; MANTOVANI, Giulia. La sentenza n. 129 del 2008 e la riparazione delle violazioni dell’art. 6 CEDU. Giurisprudenza costituzionale, 2008, p. 2680 s.; MAZZA, Oliviero. L’esecuzione può attendere: il caso Dorigo e la condanna ineseguibile per accertata violazione della CEDU. Giurisprudenza
ferti dal sistema allora vigente – «con quello la cui introduzione appare necessaria a garantire la conformità dell’ordinamento nazionale» agli artt. 117 Cost. e 46 CEDU23.
Né la Corte costituzionale ha ravvisato un ostacolo nella carenza di disciplina in cui l’inadattabilità, su più fronti, del regime della revisione “ordinaria” (artt. 629 ss. c.p.p.), finiva per abbandonare il nuovo istituto: secondo il Giudice delle leggi, spetta infatti al giudice comune – nell’attesa di un pur sempre auspicabile intervento legislativo – «il vaglio di com-patibilità delle singole disposizioni relative al giudizio di revisione» col rimedio introdotto per via additiva, nel rispetto di alcuni “punti fermi” indicati dalla stessa Corte.
Col che la giurisprudenza costituzionale – come già quella or-dinaria – si è dimostrata propensa a sacrificare “sull’altare” dei vincoli internazionali – sia pure in nome di una più ampia tutela dei diritti – principi fondamentali interni di primario rilievo, a partire da quello di riserva di legge in materia processuale (art. 111 comma 1 Cost.), in cui la più attenta dottrina aveva invece letto, condivisibilmente, un limite anche all’eccessivo interventismo della Corte costituzionale24.
E’ soltanto il caso di accennare – dato il fulcro “penalistico” del presente lavoro – che il Giudice delle leggi ha mantenuto un atteggia-mento assai più cauto allorché si è trovato a decidere della riapertura – in adeguamento a una sentenza della Corte di Strasburgo – di un giudizio civile o amministrativo. Nel dichiarare infondate due questioni, relative alla revocazione del giudicato civile (art. 395 c.p.c.), apparentemente speculari a quella risolta positivamente dalla sentenza n. 113 del 2011, la Corte costituzionale ha infatti affermato che, quando non sia in gioco la libertà personale, la delicata ponderazione degli interessi coinvolti da
23 In ragione della sua particolarità, la sentenza n. 113 del 2011 è stata
efficace-mente qualificata «additiva di istituto»: GIALUZ, Mitja. Una sentenza “additi-va di istituto”: la Corte costituzionale crea la “revisione europea”. Cassazione
penale, 2011, p. 3308 ss.
24 FERRUA, Paolo. Il ‘giusto processo’. Bologna: Zanichelli, 3a ed., 2012, p. 98 s.
Con specifico riguardo al tema che ci occupa, cfr., per il richiamo al principio di riserva di legge in materia processuale, GIALUZ, Mitja. Una sentenza “ad-ditiva di istituto”, cit., p. 3311; NEGRI, Daniele. I confini della legalità proces-suale. Diritto penale e processo, 2007, p. 1229 ss.
un’eventuale revoca del giudicato – potenzialmente lesiva delle parti del giudizio a quo non ricorrenti a Strasburgo – spetta in via prioritaria al legislatore, non prestandosi a un intervento additivo25. Del resto, la stessa giurisprudenza convenzionale riconosce la significativa differenza – quando si tratti di intervenire sul giudicato in adempimento dei precetti europei – fra procedimenti civili e penali, anche in ragione della tutela delle parti “terze” rispetto al giudizio celebratosi a Strasburgo26.
3. l’
ambitoaPPlicativoDelnuovocasoDirevisione:
a)
PremessametoDologicaCome abbiamo anticipato, talune indicazioni di base, funzionali a delimitare l’ambito del nuovo caso di revisione, si ricavano direttamente dalla sentenza costituzionale che ne ha segnato l’introduzione, mentre la disciplina “di dettaglio” è stata – discutibilmente – demandata al giudice ordinario, e dovrà quindi evincersi per via interpretativa dalla disciplina della revisione “tradizionale”, con un’operazione di “adattamento” alle esigenze europee.
Sotto quest’ultimo profilo, una premessa metodologica appare opportuna. Giusta il principio di legalità processuale, infatti, può al più tollerarsi un adattamento per sottrazione, che escluda la riferibilità alla revisione “speciale” delle disposizioni ex artt. 629 ss. con essa inconci-liabili27. Va invece radicalmente escluso, a nostro parere, un adattamento per addizione, che introduca per via giurisprudenziale profili di disciplina
privi di ogni aggancio nella revisione “tradizionale”. Una circoscritta eccezione a questo criterio potrà ammettersi, al più, quanto alle “regole” direttamente enunciate dalla stessa sentenza n. 113 del 201128.
25 Corte cost., 26 maggio 2017, n. 123, Giurisprudenza costituzionale, 2017, p.
1246; Id., 27 aprile 2018, n. 93, in <http://www.giurcost.org>. Accesso: 13 agosto 2018.
26 Corte eur., Gr. Camera, 11 luglio 2017, Moreira-Ferreira c. Portogallo, cit., §§
66 e 67.
27 Sia pure in una prospettiva parzialmente diversa da quella qui coltivata,
allu-de ad un’operazione di adattamento “per sottrazione” SCIARABBA, Vincen-zo. Il giudicato e la Cedu, cit., p. 70.
4.
b) l’
oggettoeisoggettiDell’
imPugnazionestraorDinariaVa in primo luogo sottolineato che, data la declaratoria di inco- stituzionalità dell’art. 630 c.p.p. in quanto non prevede un diverso caso di revisione «della sentenza o del decreto penale di condanna», il rimedio appare esperibile contro questi soli provvedimenti, con l’aggiunta della sentenza applicativa della pena su richiesta delle parti, giusta, da un lato, l’equiparazione alla sentenza di condanna (art. 445 c.p.p.), dall’altro, l’espressa inclusione fra i provvedimenti suscettibili di revisione “tradi-zionale” (art. 629 c.p.p. come modificato dalla l. 12 giugno 2003, n. 134)29.
Non sembra quindi “coperta” dal dispositivo della sentenza costi-tuzionale alcuna tipologia di proscioglimento, finanche altamente pregiudi-zievole per il prosciolto (si pensi alla sentenza di assoluzione per difetto di imputabilità con cui si disponga l’applicazione di una misura di sicurezza). Deve però darsi atto che in materia di revisione “tradizionale” – anch’essa circoscritta, ex art. 629 c.p.p., ai provvedimenti di condanna30 – la Cassazione ha recentemente sostenuto che proprio la giurisprudenza con-venzionale, attraverso la nozione autonoma di “sanzione penale”, imporrebbe di qualificare ‘condanna’ – agli effetti del rimedio post-iudicatum – «ogni provvedimento con il quale il giudice, al di là del nomen iuris, nella sostanza infligga una sanzione che abbia comunque natura punitiva e deterrente, e non meramente riparatoria o preventiva»31. Un siffatto ampliamento dell’ambito applicativo del rimedio certo risponderebbe alla ratio – di conformazione all’art. 46 CEDU – che ha indotto la Corte costituzionale a introdurre la revisione “europea”. Del resto, lo stesso Giudice delle leggi – sia pure per via meramente interpretativa – ha talora accolto una nozione “sostanziale” di condanna per giustificare l’applicazione di misure “convenzionalmente penali” ad opera di una sentenza di proscioglimento, rilevando come non
29 V. anche LORENZETTO, Elisa. Violazioni convenzionali e tutela post
iudica-tum dei diritti umani, in <http://www.lalegislazionepenale.eu>, 25 novembre
2016, p. 11. Accesso: 13 agosto 2018.
30 L’esclusione dall’ambito di applicabilità del rimedio del proscioglimento
“pregiudizievole” è criticata in dottrina: fra gli altri, SCALFATI, Adolfo.
L’esa-me sul L’esa-merito nel giudizio preliminare di revisione. Padova: Cedam, 1995, p. 46.
31 Cass., Sez. II, 25 ottobre 2017, n. 53678, Ricupati, in <http://www.italgiure.
conti – a tal fine – la qualifica formale, bensì l’accertamento di responsa-bilità eventualmente sotteso, nel caso concreto, all’esito proscioglitivo32. E questa lettura “sostanziale” ha da ultimo ricevuto l’espresso avallo della Grande Camera della Corte di Strasburgo proprio in una vicenda italiana, ove si discuteva della compatibilità con l’art. 7 CEDU della confisca “ur-banistica” (art. 44 D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380) disposta con sentenza di proscioglimento per prescrizione del reato33.
Va da sé che, accolta in damnosis una siffatta nozione estesa di condanna, parrebbe ragionevole applicarla altresì per garantire un rimedio al “prosciolto”, nel caso in cui la Corte europea lo riconosca vittima di una violazione convenzionale.
Dubitiamo però che il risultato – frutto dell’analogia, sia pure in una prospettiva “convenzionalmente orientata” – possa essere conseguito per via interpretativa, dato l’ostacolo opposto dal principio di “tassatività al quadrato” delle impugnazioni straordinarie. Piuttosto, si dovrebbe investire la Corte costituzionale della questione di legittimità della nor-ma – frutto del suo stesso intervento additivo – che esclude dall’ambito della revisione i proscioglimenti più gravemente pregiudizievoli, a fronte della relativa inclusione, invece, nell’ambito applicativo della rescissione del giudicato, anch’essa potenzialmente utilizzabile – come vedremo – in adeguamento ai vincoli convenzionali34.
Non solo in conseguenza dell’inoppugnabilità “oggettiva” della sentenza di proscioglimento, ma per via dell’intollerabile forzatura siste-matica che comporterebbe l’esperibilità in malam partem del rimedio35, non c’è alcun margine per la fruibilità della revisione europea su richiesta
32 V. Corte cost., 26 marzo 2015, n. 49, Giurisprudenza costituzionale, 2015, p.
411, con riguardo ai rapporti fra proscioglimento per prescrizione e confisca.
33 Corte eur., Gr. Camera, 28 giugno 2018, G.I.E.M. s.r.l. e altri c. Italia, §§ 261 ss,
in <https://hudoc.echr.coe.int>. Accesso: 13 agosto 2018.
34 Cfr., infra, § 7.
35 Non è un tabù, naturalmente, porsi sul piano generale il problema
dell’in-troduzione della revisione in peius (sul tema, da ultimo, CORVI, Paola. La revisione in peius. In CORVI, Paola (a cura di). Le impugnazioni straordinarie. Torino: Giappichelli, 2016, p. 110 ss.), ma, invariata la caratura dell’istitu-to come rimedio straordinario ispiradell’istitu-to al favor rei, sarebbe indell’istitu-tollerabilmen- intollerabilmen-te distonico configurarne un’applicazione in peius nella sola species europea (per ulteriori ragioni ostative v., infra, nel testo).
della persona offesa36, ad esempio in esecuzione di un giudicato con-venzionale che – sulla scia di un orientamento affermatosi da tempo a Strasburgo – ravvisi una lesione del “bene vita”, tutelato dall’art. 2 CEDU, nel fatto che l’inerzia degli inquirenti nel perseguire un omicidio abbia determinato un esito proscioglitivo37.
La questione è stata espressamente affrontata – e risolta negati-vamente – nella fase esecutiva della sentenza Alikaj c. Italia, di condanna del nostro Paese per violazione dell’art. 2 CEDU, nei profili sostanziali e processuali, a fronte del proscioglimento per prescrizione, dal reato di omicidio colposo, di un agente di polizia responsabile di avere uc-ciso un ragazzo durante un inseguimento38. Premesso che, nel caso di specie, la sentenza europea non recava alcuna indicazione in ordine alle misure individuali di restitutio in integrum – limitandosi a dichiarare la violazione fra l’altro in quanto «l’applicazione della prescrizione» in siffatte fattispecie «rientra incontestabilmente nella categoria di quelle misure inammissibili, secondo la giurisprudenza della Corte», se abbia «l’effetto di impedire una condanna» –, nell’informare il Comitato dei ministri sulle misure adottate, il Governo italiano escludeva radicalmente la possibilità di riaprire la procedura in questione: ciò in quanto, da un lato, l’ordinamento nazionale non permette l’esperibilità in malam partem della revisione “europea”, dall’altro, l’opposta soluzione comporterebbe la lesione della garanzia del ne bis in idem, riconosciuta non solo dalla Costituzione italiana, ma anche dall’art. 4, Prot. 7, CEDU39.
36 In termini dubitativi, invece, con diverse sfumature, GERACI, Rosa Maria.
Sentenze, cit., p. 170 ss.; PARLATO, Lucia. Revisione del processo iniquo: la
Corte costituzionale “getta il cuore oltre l’ostacolo”. Diritto penale e processo, 2011, p. 847; QUATTROCOLO, Serena. Violazioni di convenzioni internazio-nali e giudicato penale interno. Rivista di diritto processuale, 2012, p. 654 s.
37 Cfr. GERACI, Rosa Maria. L’impugnativa straordinaria per la violazione della
Cedu accertata a Strasburgo. Le ipotesi, le procedure, gli effetti. In CORVI, Paola (a cura di). Le impugnazioni straordinarie, cit. p. 77, la quale sottolinea come, proprio in tale caso, l’inesperibilità della revisione europea comporti «un evidente vuoto di tutela».
38 Corte eur., Sez. II, 29 marzo 2011, Alikaj c. Italia, in <https://hudoc.echr.coe.
int>. Accesso 13 agosto 2018.
39 Cfr. Il Bilan d’action revisé inviato dal Governo italiano alla segreteria dei
Co-mitato dei ministri il 16 novembre 2015 (DH-DD(2015)1225), in <http:// hudoc.exec.coe.int>. Accesso: 13 agosto 2018.
Il riferimento all’art. 4, Prot. 7, CEDU richiede qualche precisazione. A norma del § 2 della disposizione, infatti, il ne bis in idem convenzionale non impedisce la riapertura del processo, «conformemente alla legge e alla procedura penale dello Stato interessato», a fronte dell’emersione di fatti nuovi, o di vizi fondamentali della pregressa procedura, che avrebbero potuto condizionarne l’esito, e ciò a prescindere – parrebbe – dal fatto che questo fosse condannatorio o proscioglitivo40. Quand’anche, peraltro, possa trarsi da tale previsione l’astratta “compatibilità convenzionale” di ipotesi di revisione sia in melius sia in peius, il testuale richiamo alla legge e
alla procedura penale dello Stato interessato va a nostro parere inteso come
integralmente “recettivo” delle opzioni di quest’ultimo, e quindi – nel caso dell’Italia – della scelta di circoscrivere il rimedio secondo logiche di favor rei. Va d’altronde dato atto che, con Risoluzione finale del 24 febbraio 2016, il Comitato dei ministri ha dichiarato positivamente conclusa la procedura esecutiva in re Alikaj, sottolineando come l’Italia abbia adem-piuto, per quanto possibile, alle obbligazioni sub art. 46 CEDU41.
Né la revisione potrà essere esperita, “agli effetti civili”, dalla parte civile che sia riconosciuta vittima, in un processo conclusosi con esito assolutorio, di una violazione del proprio diritto al fair trial: con-siderato, fra l’altro, che la Corte costituzionale ha dichiarato infondate plurime questioni di legittimità dell’art. 395 c.p.c. in quanto non prevede una “revocazione europea”42, sarebbe di assai dubbia razionalità che il danneggiato potesse o meno ottenere la riapertura del processo a seconda della sede in cui agisce, non ravvisandosi alcun fondamento, sotto questo profilo, ad una siffatta disparità di trattamento.
Proprio uno degli argomenti, addotti dal Giudice delle leggi a sostegno delle decisioni da ultimo menzionate, offre del resto ulteriore
40 Cfr. CAVALLARO, Tiziana. La revisione contra reum del giudicato penale tra
realtà e prospettive di riforma. Diritto penale e processo, 2010, p. 1112; COR-VI, Paola. La revisione in peius, cit., p. 113 s.; MARCHETTI, Maria Riccar-da. Commento all’art. 4, legge 9 aprile 1990, n. 88 di ratifica ed esecuzione del Protocollo n. 7 alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali. Legislazione penale, 1991, p. 251 s.; SCALFATI, Adolfo. L’esame sul merito, cit., p. 170 s.
41 Cfr. CM/ResDH(2016)13, in <http://hudoc.exec.coe.int>. Accesso: 13
agos-to 2018.
conferma alla tesi dell’impossibilità – almeno allo stato – di utilizzare la revisione europea in malam partem, e ciò quand’anche il dato testuale, ricavabile dal dispositivo della sentenza n. 113 del 2011, non sia reputato dirimente, e si ritenga altresì superabile l’ostacolo opposto dal ne bis in
idem. Come la Corte costituzionale ha osservato nell’occuparsi della
revo-cazione civile, occorre infatti considerare che il processo “convenzionale” non garantisce il contraddittorio nei confronti di eventuali terzi rispetto al ricorrente e allo Stato convenuto43: ciò posto, si porrebbe certamente in conflitto coi principi di cui agli artt. 24 comma 2 e 111 Cost. la revoca
in peius del giudicato nei confronti di un prosciolto – penalmente e/o
agli effetti civili – che, non essendo stato parte del giudizio “europeo”, non abbia potuto in quella sede impegnarsi per confutare la sussistenza della violazione convenzionale – addotta dalla persona offesa o dal dan-neggiato – sulla cui base il giudicato dovrebbe essere caducato.
E’ vero che l’Explanatory memorandum alla Racc. n. (2000) 2, nel porsi il problema delle third parties che potrebbero essere pregiudicate dalla riapertura o dal riesame della decisione irrevocabile, sottolinea come analogo inconveniente si manifesti nell’ordinario funzionamento “interno” dei rimedi post-iudicatum, e vada quindi gestito nello stesso modo44. Non ci pare, però, che garantire al prosciolto il contraddit-torio nel giudizio di revisione promosso dalla persona offesa o dal danneggiato – in applicazione “a parti invertite” dell’art. 636 commi 1 e 2 c.p.p.45 – possa bastare a colmare il deficit difensivo in cui questi sia incorso a Strasburgo46.
43 A norma dell’art. 44 del Regolamento della Corte, l’intervento di terzi – siano
essi Alte parti contraenti o «qualsiasi persona interessata diversa dal ricor-rente» – è previsto solo su autorizzazione del Presidente della Camera, il qua-le «può, nell’interesse di una buona amministrazione della giustizia», invitare tali soggetti «a presentare osservazioni scritte o, in circostanze eccezionali, a prendere parte all’udienza».
44 Cfr. Explanatory Memorandum, cit., § 15.
45 Tali disposizioni, attraverso il rinvio all’art. 601 c.p.p. e alla disciplina del
dibattimento in quanto applicabile, prevedono la citazione per il giudizio di revisione di tutte le parti del giudizio a quo.
46 Per un analogo spunto cfr. PADULA, Carlo. La Corte Edu e i giudici
comu-ni nella prospettiva della recente giurisprudenza costituzionale. In <http:// www.giurcost.org/studi/ >, 2016, 11, p. 325. Accesso: 13 agosto 2018.
A completamento della disamina, in ordine alla legittimazione a proporre la revisione “speciale”, occorre ancora chiedersi se l’impugna-zione straordinaria sia esperibile da soggetti, diversi dal ricorrente alla Corte europea, che versino in situazione analoga, o finanche identica, a quest’ultimo, ciò che accade quando la violazione, accertata dal giudicato europeo, discenda da un vizio “strutturale” dell’ordinamento interno.
Ad una soluzione positiva del problema osta – sul piano gene-rale – il fatto che la revisione, come attualmente costruita dal Giudice delle leggi, sia strumento di esecuzione del giudicato europeo, come tale strettamente ancorato al dictum della Corte di Strasburgo in ordine alla specifica controversia sottopostale. Ne discende che un obbligo di
resti-tutio in integrum, da eventualmente assolvere tramite un intervento sul
giudicato interno, non potrà che riguardare il solo ricorrente alla Corte dei diritti umani, restando fuori dagli effetti “esecutivi” della decisione europea chi versi in posizione analoga, o finanche identica, a costui47.
E’ pur vero che all’esito di un complesso percorso – che i limiti del presente lavoro non consentono di approfondire – la Corte costituzionale e le Sezioni unite della Cassazione hanno riconosciuto – a certe condi-zioni – la caducabilità del giudicato anche in favore dei non ricorrenti a Strasburgo, nei soli casi, però, in cui la violazione riscontrata dal giudice europeo, e ascrivibile a un difetto sistemico dell’ordinamento interno, attenga alla materia sostanziale48. Nelle medesime decisioni entrambe
47 Cfr., sul piano generale, DE SALVIA, Michele. L’obbligo degli Stati di
con-formarsi alle decisioni della Corte europea e del Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa. In: BALSAMO, Antonio; KOSTORIS, Roberto (a cura di).
Giurisprudenza europea e processo penale italiano. Torino: Giappichelli, 2008,
p. 72 s. Proprio alla luce dell’argomento evidenziato nel testo, ha espressa-mente escluso l’ammissibilità della richiesta di revisione proposta da un non ricorrente a Strasburgo, Cass., Sez. II, 20 giugno 2017, n. 40889, Cariolo, in <http://www.italgiure.giustizia.it/sncass/>. Accesso: 13 agosto 2018; v. an-che, sempre in termini negativi, GERACI, Rosa Maria. L’impugnativa straor-dinaria, cit., p. 24. Ritengono invece praticabile un’“estensione soggettiva” della revisione europea FALATO, Fabiana. La relatività del giudicato
proces-suale. Napoli: Editoriale Scientifica, 2016, p. 209 ss.; LORENZETTO, Elisa.
Violazioni convenzionali, cit., p. 28 ss.
48 Cfr. Corte cost., 18 luglio 2013, n. 210, Giurisprudenza costituzionale, 2013,
p. 2915; Cass., Sez. un., 24 ottobre 2013, Ercolano, Cassazione penale, 2015, p. 28: nella specie, si trattava di rideterminare la pena, calcolata sulla base di una norma applicata in contrasto col criterio della lex mitior ex art. 7 CEDU,
le Corti hanno invece negato espressamente l’efficacia ultra partes del giudicato europeo accertativo di violazioni processuali, operando un
discrimen che – almeno de iure condito – va secondo noi condiviso.
Allorché il problema strutturale ravvisato a Strasburgo verta in materia sostanziale, infatti, l’equivalenza fra le posizioni del ricorrente e dei non ricorrenti al giudice europeo è di accertamento relativamente facile, bastando verificare se la norma sostanziale interna, da cui la violazione convenzionale trae origine, sia stata applicata dal giudice nazionale, ciò che di per sé comporta l’incompatibilità convenzionale dei contenuti de-cisori del giudicato interno. Al contrario, il fatto che la norma processuale all’origine della violazione sia stata applicata nel processo a carico del non ricorrente, di regola non significa ancora, nella prospettiva convenzionale, che tale processo risulti unfair, e meriti, quindi, la riapertura: nell’accer-tare l’inosservanza dei canoni del fair trial, invero, la Corte europea opera una valutazione complessiva (as a whole), strettamente ancorata al caso concreto, sì che il medesimo “deficit di garanzia” potrebbe, per soggetti diversi, non sortire effetti analogamente lesivi49.
D’altra parte – come abbiamo detto – nel prospettare effetti
ultra partes della decisione europea si esorbita dall’ambito strettamente
“esecutivo” di quest’ultima, intendendola, piuttosto, alla stregua di un
novum ius, che dovrebbe condurre all’interpretazione conforme delle
norme processuali interne, o alla deduzione della loro illegittimità co- stituzionale. Proprio qui, però, si annida un’altra fondamentale differen-za fra il giudicato europeo in materia sostanziale e quello che riguardi i canoni processuali: infatti, mentre l’art. 30, comma 4, l. 11 marzo 1953,
attraverso un incidente di esecuzione. Per maggiori dettagli ci si permette di rinviare a LAVARINI, Barbara. I rimedi post iudicatum alla violazione dei canoni europei. In GAITO, Alfredo (a cura di). I princìpi europei del processo
penale. Roma: Dike, 2016, p. 104 ss.
49 Ne prende chiaramente atto Corte cost., 18 luglio 2013, n. 210, cit., nel dire
che l’accertamento di “non equità” del processo ex art. 6 CEDU, «vertendo su eventuali errores in procedendo e implicando valutazioni strettamente cor-relate alla fattispecie specifica, non può che essere compiuto caso per caso, con l’effetto che il giudicato interno può essere posto in discussione soltanto a fronte di un vincolante dictum della Corte di Strasburgo sulla medesima fattispecie». In dottrina sottolinea la tendenziale condivisibilità del discrimen SCIARABBA, Vincenzo. Il giudicato e la Cedu, cit., p. 196 s.
n. 87 permette di intervenire post iudicatum allorché sia dichiarata in-costituzionale una norma penale sostanziale50, un analogo intervento non è consentito a fronte dell’annullamento di una norma processuale. Stando così le cose, sarebbe incoerente, oltreché sovversivo del sistema delle fonti, ammettere la revoca del giudicato in caso di “illegittimità convenzionale” di una norma processuale interna, la cui declaratoria di “mera” illegittimità costituzionale non consentirebbe, invece, di superare una decisione irrevocabile51.
Un parziale margine di esperibilità della revisione da parte dei non ricorrenti a Strasburgo potrebbe riconoscersi, forse, a fronte della pronuncia, ad opera della Corte europea, di una “sentenza pilota”, a norma dell’art. 61, §§ 3 e 4, del Regolamento della stessa Corte52. Questa particolare tipologia decisoria, utilizzabile allorché il giudice europeo im-puti la violazione convenzionale a un difetto sistemico dell’ordinamento interno, si caratterizza, infatti, per la formulazione nel dispositivo delle prescrizioni necessarie a rimediare e prevenire violazioni potenzialmente seriali, e si rivolge quindi, per definizione, anche a chi, senza avere adìto la Corte di Strasburgo, versi nella stessa posizione del ricorrente. In tale situazione, pertanto, la rimozione ultra partes del giudicato tornerebbe a rappresentare un effetto “esecutivo”, non meramente riflesso, della de-cisione di Strasburgo, trovando nuovamente “copertura” nel dispositivo della sentenza costituzionale n. 113 del 201153. Al contrario di quanto alcune “avanguardie” giurisprudenziali sostengono54, la soluzione non
50 Secondo tale disposizione, «quando in applicazione della norma dichiarata
incostituzionale è stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, ne cessano l’esecuzione e tutti gli effetti penali».
51 Cfr. CAPRIOLI, Francesco. Giudicato e illegalità della pena: riflessioni a
mar-gine di una recente sentenza della Corte costituzionale. In: BARGIS, Marta (a cura di). Studi in ricordo di Maria Gabriella Aimonetto. Milano: Giuffré, 2013, p. 285, nota 55; CARNEVALE, Stefania. L’inidoneità dei rimedi individuati dalla giurisprudenza. Diritto penale e processo, 2007, p. 1238.
52 Contra, peraltro, Cass., Sez. II, 20 giugno 2017, n. 40889, Cariolo, cit. 53 Resta tuttavia pressoché proibitivo, a fronte di violazioni convenzionali
pro-cessuali, accertare l’identità fra le posizioni dei ricorrenti e dei non ricorrenti alla Corte europea.
54 Cfr. Cass., Sez. I, 11 ottobre 2016, n. 44193, D., Cassazione penale, 2017, p.
1374; indirettamente v. anche Cass., Sez. I, 4 luglio 2014, n. 52965, Attanasio, in <http://www.italgiure.giustizia.it/sncass/>. Accesso: 13 agosto 2018.
sarebbe però estensibile – senza nuovamente esorbitare dall’ambito esecutivo – a decisioni europee che, sebbene evidenzino nella sostanza un problema sistemico, non siano qualificate formalmente, né strutturate nel dispositivo, come “sentenze pilota”.
5.
c) i
PresuPPostiQuanto ai presupposti di esperibilità della revisione europea, una prima questione attiene alla natura delle violazioni convenzionali interessate dal rimedio. Benché, infatti, l’ordinanza di rimessione alla Corte costituzionale sollecitasse una pronuncia additiva con esclusivo riguardo alle violazioni “processuali” ex art. 6 CEDU, nessun richiamo a tale disposizione, e nemmeno al carattere – processuale e/o sostanziale – della violazione, compare nel dispositivo della sentenza costituzionale, la cui motivazione si limita d’altronde ad affermare che l’esigenza di riaprire il procedimento – quale presupposto della revisione – andrà apprezzata alla luce vuoi della natura «oggettiva» della violazione, vuoi delle «indi-cazioni contenute nella sentenza della cui esecuzione si tratta» o nella «sentenza interpretativa» eventualmente sollecitata dal Comitato dei ministri alla Corte di Strasburgo, ex art. 46, § 3, CEDU. Parrebbe quindi che, seppure la revisione europea sia elettivamente deputata al ristoro delle violazioni convenzionali di tipo processuale, non possa escludersene
a priori la fruibilità quale rimedio alla violazione di garanzie sostanziali,
quando a tal fine occorra intervenire sul contenuto della decisione, ed un diverso e più “snello” rimedio non sia disponibile: del resto, è la stessa Corte costituzionale a qualificare la riapertura del processo un «concetto di genere» idoneo a modellarsi secondo le esigenze del caso concreto, “spaziando” dalla rinnovazione integrale del giudizio alla semplice rivi-sitazione dell’attività decisoria55.
55 Ex plurimis, GERACI, Rosa Maria. L’impugnativa straordinaria, cit., p. 74;
GIALUZ, Mitja. Una sentenza “additiva di istituto”, cit., p. 3313 s.; LOREN-ZETTO, Elisa. Violazioni convenzionali, cit., p. 14; SCIARABBA, Vincenzo.
Il giudicato e la CEDU, cit., p. 253; TROISI, Paolo. Flessibilità del giudicato e
tutela dei diritti fondamentali, in <http://www.penalecontemporaneo.it>, 2 aprile 2015, p. 14. Accesso: 13 agosto 2018. In giurisprudenza, Cass., Sez. I, 11 ottobre 2016, n. 44193, D., cit.
Tralasciando quest’ultimo problema, estraneo all’oggetto del no-stro lavoro, deve piuttosto rilevarsi che, da un lato, le garanzie processuali, suscettibili di restitutio in integrum attraverso la revisione europea, non si esauriscono in quelle ex art. 6 CEDU56, dall’altro, non tutte le violazioni del fair trial possono trovare rimedio in quest’ultima.
Sotto il primo profilo, la revisione potrebbe ad esempio appli-carsi a ristoro della garanzia ex art. 8 CEDU, allorché la Corte europea ne avesse ravvisato la violazione in ragione dell’esperimento, con modalità “convenzionalmente incompatibili”, di un mezzo di ricerca probatoria invasivo della sfera privata57. A maggior ragione, si potrebbe ricorrere al mezzo straordinario di impugnazione quando la prova fosse stata acqui-sita violando l’art. 3 CEDU, cioè con sistemi riconducibili alla nozione di tortura o di trattamento inumano o degradante58, tantopiù che, in siffatte
56 Per un ampio elenco di precedenti della Corte di Strasburgo ove si è invocata
la re-trial clause – nel dispositivo o in motivazione – a fronte della violazione di plurime garanzie ex art 6 CEDU – fra le altre il diritto di accesso alla giusti-zia, il diritto ad essere giudicati da un giudice costituito per legge, il principio di imparzialità e indipendenza del giudice, il diritto a partecipare al processo, il diritto al confronto coi testimoni, il diritto alla conoscenza dell’accusa e a disporre del tempo e delle condizioni per preparare la difesa, il diritto ad una decisione motivata – cfr. la dissenting opinion del giudice Paulo Pinto de Albu-querque alla sentenza della Grande Camera in re Moreira-Ferreira, cit. (§ 8). Fra le più significative sentenze che hanno riguardato l’Italia, cfr. Corte eur., Sez. II, 18 maggio 2004, Somogyi c. Italia; Id., Gr. Camera, 1 marzo 2006,
Sejdo-vic c. Italia; Id., Sez. III, 8 febbraio 2007, Kollacaku c. Italia; Id., Sez. I, 19
otto-bre 2006, Majadallah c. Italia; Id., Sez. II, 12 ottootto-bre 2017, Drassich c. Italia, cit.; Id., Sez. I, 29 giugno 2017, Lorefice c. Italia; Id.; Sez. I, 12 ottobre 2017, Cafagna
c. Italia (tutte in <https://hudoc.echr.coe.int>. Accesso: 13 agosto 2018).
57 QUATTROCOLO, Serena. Violazioni di convenzioni internazionali, cit., p. 654. 58 Per l’inclusione di siffatta violazione, a titolo esemplificativo, fra quelle
suscettibili di riparazione attraverso la riapertura del processo cfr. il § 12 dell’Explanatory memorandum alla Racc. (2000) 2, cit. V., altresì, la Risolu-zione del Comitato dei ministri CM/ResDH(2010)53 e relativa Appendice (in <http://hudoc.exec.coe.int/>. Accesso: 13 agosto 2018), concernenti la procedura esecutiva di Corte eur., Gr. Camera, 20 luglio 2006, Jalloh c.
Ger-mania (che aveva ravvisato una violazione degli artt. 3 e 6 CEDU nella
som-ministrazione coattiva all’imputato, con modalità violente, di un emetico, al fine di ottenere la prova del reato di detenzione di sostanze stupefacen-ti): in sede esecutiva lo Stato condannato ha fra l’altro comunicato, quanto alle misure individuali, che, a richiesta del legale del ricorrente vittorioso a Strasburgo, il giudice interno aveva ammesso la riapertura del processo,
ipotesi, la Corte di Strasburgo riscontra in termini pressoché automatici anche una violazione dell’art. 6 CEDU59.
A proposito, invece, delle garanzie del fair trial oggettivamente insuscettibili di restitutio in integrum attraverso la revisione, è la stessa sentenza costituzionale n. 113 del 2011 a ravvisarne un esempio nel diritto dell’accusato a un processo di durata ragionevole, la cui accer-tata violazione sarebbe addirittura aggravata da un meccanismo di riapertura60. Seri dubbi sono stati altresì avanzati sulla necessità della riapertura del procedimento quando sia stata violata la garanzia della pubblicità delle udienze61.
Sotto un diverso profilo, occorre considerare che la stessa Corte costituzionale, conscia della natura “emergenziale” del suo intervento additivo, ne segnala la residualità rispetto all’introduzione legislativa di una «diversa disciplina», anche attraverso «un autonomo e distinto istituto»62. Ciò imporrà di valutare – con un’analisi “dedicata” – se debbano sottrarsi dall’ambito della revisione le violazioni convenzio-nali relative al processo in absentia, che già all’epoca “coperte” – come riconosciuto dalla stessa Corte – dal rimedio della restituzione in termini, potrebbero ora trovare ristoro nella rescissione del giudicato, introdotta dalla l. 28 aprile 2014, n. 6763.
seppure non ne fosse stata successivamente possibile la celebrazione perché l’imputato aveva lasciato la Germania (la cui legge non consente il processo in assenza). A seguito di tale comunicazione, il Comitato dei ministri ha ri-tenuto positivamente chiusa la procedura esecutiva.
59 Corte eur., Gr. Camera, 20 luglio 2006, Jalloh c. Germania, cit., § 99, nonché,
più di recente, Id., sez. I, 30 aprile 2015, Shamardakov c. Russia, in particolare § 154, e Id., Sez. III, 15 maggio 2018, Sergey Ivanov c. Russia (tutte in <ht-tps://hudoc.echr.coe.int>. Accesso: 13 agosto 2018). Per un approfondimen-to, CASSIBBA, Fabio. Brevi riflessioni sull’inutilizzabilità delle dichiarazioni estorte con tortura ai sensi del nuovo art. 191 comma 2-bis, in <https://pena-lecontemporaneo.it>, 2018, n. 4, p. 112 s. Accesso: 13 agosto 2018.
60 Corte cost., 7 aprile 2011, n. 113, cit., § 8 del Considerato in diritto. In dottrina,
per tutti, GERACI, Rosa Maria. L’impugnativa straordinaria, cit., p. 74.
61 LOGLI, Andrea. La riapertura del processo a seguito della sentenza Cedu.
Questioni interpretative sul nuovo caso di “revisione europea”. Cassazione
penale, 2012, p. 941 s.
62 Corte cost., 7 aprile 2011, n. 113, cit., § 9 del Considerato in diritto. 63 V. meglio, infra, § 7.
Fra i criteri, sulla cui base il giudice della revisione dovrà decidere se riaprire il processo, la Corte costituzionale include, ovviamente, le indi-cazioni del giudicato europeo, delle quali va però chiarita la vincolatività.
Per lo più si esclude che un vincolo, sub specie di radicale
im-pedimento alla riapertura del processo, possa trarsi dall’assenza, nella
decisione di Strasburgo, di indicazioni espresse in quest’ultimo senso. Ciò in quanto, da un lato, l’individuazione degli specifici strumenti di
restitutio in integrum è comunque rimessa in via principale all’autonomia
dello Stato interessato, dall’altro, prescrizioni “esecutive” più dettagliate sono talora impartite non tanto dalla Corte europea – sebbene sempre più attiva in questa direzione –, quanto dal Comitato dei ministri incaricato,
ex art. 46, § 2, CEDU, di controllare l’esecuzione delle relative decisioni64. Ci si chiede, però, se il dispositivo della sentenza costituzionale n. 113 del 2011, nel consentire la revisione quando «ciò sia necessario», a norma dell’art. 46 CEDU, per conformarsi al giudicato europeo, richieda un quid pluris, vale a dire la sussistenza, nella decisione di Strasburgo, del “comando” esplicito di riaprire il processo65. Ad evitare un’eccessiva discrezionalità del giudice della revisione “europea”, senza però confinare l’istituto entro margini che di fatto ne pregiudichino l’utilità, un equo compromesso può secondo noi raggiungersi limitando l’esperibilità dell’im-pugnazione alle situazioni in cui la decisione della Corte di Strasburgo, seppure non prescriva la riapertura del processo in termini imperativi – indicandola nel dispositivo, o qualificandola in motivazione come il solo rimedio adeguato –, almeno la prospetti in motivazione come rimedio
in principio appropriato. La revisione non dovrebbe ammettersi, invece,
allorquando né il dispositivo, né la motivazione della decisione europea individuino nel re-trial un idoneo strumento di restitutio in integrum, e ciò anche se un’indicazione in tal senso sia poi formulata dal Comitato dei
64 GERACI, Rosa Maria. Sentenze, cit., p. 160; LOGLI, Andrea. La riapertura
del processo, cit., p. 938; LORENZETTO, Elisa. Violazioni convenzionali, cit., p. 12.
65 Per uno spunto in questi termini, con qualche diversa sfumatura,
SCIARAB-BA, Vincenzo. Il giudicato e la CEDU, cit., p. 252, secondo cui non può «con-siderarsi sufficiente», per l’ammissibilità dell’istanza di revisione, «la mera circostanza che la Corte di Strasburgo abbia accertato una violazione della CEDU in danno del soggetto che richiede o che comunque beneficerebbe della riapertura».
ministri nella fase esecutiva66. Del resto, come si è giustamente osservato, «un vincolo giuridico a superare» il giudicato «dovrebbe sorgere solo dalla decisione di un organo giurisdizionale», senza alcuna ingerenza – ad evitare una pericolosa “crepa” nel principio di separazione dei poteri – ad opera di un organo di matrice comunque politica67.
Va tuttavia fatta salva l’ipotesi in cui l’originario “silenzio” del giudice europeo, in ordine alla necessità od opportunità di caducare il giudicato, sia superato dal medesimo giudice, attraverso la sentenza interpretativa di cui all’art. 46, § 3, CEDU68: è infatti la stessa Corte co-stituzionale, nel delineare i presupposti di esperibilità della revisione, a valorizzare le indicazioni formulate «nella sentenza interpretativa even-tualmente richiesta alla Corte di Strasburgo dal Comitato dei ministri». Col che un chiaro riscontro, fra l’altro, alla tesi – sopra sostenuta – per cui il superamento del giudicato deve fondarsi sulla decisione di un organo giurisdizionale, e non meramente politico.
Laddove il giudicato europeo contenga una re-trial clause, oc-correrà peraltro distinguere: se la riapertura del processo sia prescritta nel dispositivo, oppure sollecitata in motivazione in termini tassativi, al giudice delle revisione non potrà riconoscersi alcun margine di scelta in punto ammissibilità del rimedio, ad evitare che il relativo diniego
66 In passato, Cass., Sez. I, 21 febbraio 2008, Rojas, in CED Cass., n. 239987,
aveva escluso di poter disporre ex art. 670 c.p.p. la cessazione dell’esecuzio-ne, in adempimento di Corte eur., Sez. II, 16 novembre 2001, Rojas Morales c.
Italia, in quanto la decisione europea, pur accertativa della violazione dell’art.
6 CEDU, non aveva espressamente sollecitato la riapertura del processo. In dottrina, sia pure in termini maggiormente dubitativi, GIALUZ, Mitja. Una sentenza “additiva di istituto”, cit., p. 3316; LORENZETTO, Elisa. Violazioni convenzionali, cit., p. 12.
67 Così GIALUZ, Mitja. Una sentenza “additiva di istituto”, cit., 3311 s. V. anche,
con qualche diverso accento, DE SALVIA, Michele. L’obbligo degli Stati, cit., p. 73; COZZI, Alessia Ottavia. L’impatto delle sentenze della Corte di Stras-burgo sulle situazioni giuridiche interne definite da sentenze passate in giudi-cato: la configurabilità di un obbligo di riapertura o revisione del processo. In: SPITALERI, Fabio (a cura di). L’incidenza del diritto comunitario e della CEDU
sugli atti nazionali definitivi. Milano: Giuffré, 2009, p. 175 s.
68 Secondo cui «ove il Comitato dei Ministri ritenga che la sorveglianza di
una sentenza definitiva è intralciata dalla difficoltà di interpretare tale sentenza, esso può investire la Corte affinché si pronunci su tale questione d’interpretazione…».
conduca “in automatico” all’apertura della procedura d’infrazione ex art. 46, §§ 4 e 5, CEDU69; qualora, invece, la motivazione della decisione europea qualifichi il re-trial come misura ‘in principio’ appropriata, o finanche come la misura ‘più appropriata’, il giudice dell’impugnazione straordinaria godrà di un margine di apprezzamento nel valutarne l’am-missibilità, fermo restando che l’eventuale diniego del rimedio dovrà essere adeguatamente motivato70.
A conforto di questa lettura può invocarsi, anzitutto, la prassi del Comitato dei ministri, che ha talora chiuso positivamente la procedura esecutiva, di sentenze recanti una re-opening clause, nonostante le auto-rità nazionali avessero negato alla vittima della violazione la riapertura del processo, sul presupposto che le ragioni, addotte nel caso concreto a fondamento del diniego, risultassero adeguate71.
In termini analoghi si è autorevolmente espressa la Grande Ca-mera in re Moreira-Ferreira. La Corte di Strasburgo era chiamata a ve-rificare la conformità all’art. 6 CEDU del diniego, ad opera del giudice portoghese, della riapertura del processo sollecitata, quale rimedio ‘in
69 Secondo cui «ove il Comitato dei Ministri ritenga che un’Alta parte
contraen-te rifiuti di atcontraen-tenersi ad una sencontraen-tenza definitiva in una controversia di cui è parte, esso può, dopo aver messo in mora questa Parte….investire la Corte dell’osservanza ad opera di questa Parte degli obblighi relativi al paragrafo 1…». In dottrina v. CAIANIELLO, Michele. La riapertura del processo per dare attuazione alle sentenze della Corte europea dei diritti: verso l’affermar-si di un nuovo modello. Quaderni costituzionali, Bologna: Il Mulino, 2011, n. 3, p. 670, https://doi.org/10.1439/35285, per il quale non vi saranno spazi per rifiutare l’esame dell’istanza di revisione «quando la Corte europea abbia dichiarato iniqua la condanna e abbia chiesto esplicitamente», nonché «in maniera non equivoca», la «riapertura del processo».
70 Su posizioni non dissimili LOGLI, Andrea. La riapertura del processo, cit., p.
939, per il quale devono distinguersi i casi in cui la riapertura «risulti imposta allo Stato», da quelli in cui «questa sia semplicemente “opportuna”».
71 Cfr. CM/ResDH(2007)1, del 14 febbraio 2007, in <http://hudoc.exec.coe.
int/>. Accesso: 13 agosto 2018, con cui il Comitato dei ministri, a chiusura della procedura esecutiva di Corte eur., Gr. Camera, 12 maggio 2005, Ocalan c.
Turchia, ha ritenuto che il diniego della riapertura del processo, sollecitata dalla
Corte europea a ristoro di plurime violazioni dell’art. 6 CEDU, fosse stato ade-guatamente motivato dal giudice nazionale, il quale, considerate le circostanze del caso concreto, aveva escluso che un nuovo giudizio potesse rovesciare gli esiti del primo. In dottrina, CALLARI, Francesco. La revisione, cit., p. 304, nota 119; GIALUZ, Mitja. Una sentenza “additiva di istituto”, cit., p. 3316.
principio’ adeguato, da un precedente giudicato “convenzionale”. La Corte ha condiviso, nel merito, gli argomenti addotti dal giudice nazionale, per il quale la revisione – prevista dall’art. 449 del codice portoghese «when
the conviction is irreconciliable with a judgement binding on the Purtuguese State that has been delivered by an international authority or such a judgement casts serious doubt on the validity of the conviction in question» – andava
nella specie negata in quanto, «although the procedural irregularity noted by
the european Court could have had an impact on the applicant’s sentence, it had not been serious enough for the conviction to be considered incompatible with the Court’s judgement»72. Per la Grande Camera, invero, la motivazio-ne fornita dal giudice portoghese – anche alla luce dell’interpretaziomotivazio-ne, ad opera di costui, del pregresso giudicato europeo – non poteva dirsi arbitraria, ciò bastando, data l’assenza in quel giudicato di un’indicazio-ne vincolante in ordiun’indicazio-ne alla riapertura del processo, ad escludere che il relativo diniego integrasse una nuova violazione del fair trial.
Le considerazioni da ultimo svolte inducono però a riflettere sui parametri che il giudice italiano della revisione, allorché la decisione europea non lo vincoli a riaprire il processo, dovrà applicare nel vaglio preliminare di ammissibilità del rimedio, ex art. 634 c.p.p.73
La sentenza costituzionale n. 113 del 2011 afferma espressa-mente, a segnare il netto distacco della revisione “speciale” da quella tradizionale, che l’istituto di nuovo conio non potrà essere subordinato alla «condizione di ammissibilità, basata sulla prognosi assolutoria, in-dicata dall’art. 631 c.p.p.»74.
Si tratta di una precisazione ineccepibile, dato che – come già rilevato – non necessariamente l’adeguamento al giudicato europeo, in
72 Corte eur., Gr. Camera, 11 luglio 2017, Moreira-Ferreira c. Portogallo, cit., § 88. 73 Nulla quaestio, naturalmente, sul rilievo, agli effetti della valutazione di
am-missibilità, dei requisiti formali della richiesta di revisione previsti dall’art. 633 c.p.p., a partire dall’indicazione puntuale e specifica delle ragioni a sostegno dell’impugnazione straordinaria e dall’allegazione, oltreché del giudicato interno di cui si chiede la caducazione, di quello convenzionale su cui la richiesta si fonda.
74 Secondo tale disposizione, «gli elementi in base ai quali si chiede la revisione
devono, a pena di inammissibilità della domanda, essere tali da dimostrare, se accertati, che il condannato deve essere prosciolto a norma degli articoli 529, 530 o 531».
particolare se dichiarativo di violazioni convenzionali “processuali”, postula una modifica contenutistica di quello interno75. Ciò non si- gnifica, tuttavia, che la condizione ex art. 631 c.p.p. non possa venire “adattata al ribasso” alle esigenze europee, dando rilievo – nel vaglio di ammissibilità della revisione – quantomeno ad una “aspettativa deciso-ria” più favorevole, se non ad una vera e propria prognosi assolutoria76. E’ invero la Racc. n. R (2000) 2 del Comitato dei Ministri – di cui si è già ricordato il ripetuto “avallo” ad opera del giudice di Strasburgo –, ad attribuire peso a siffatta valutazione prognostica, nell’affermare che la riapertura del procedimento andrà circoscritta ai casi, eccezionali, in cui la violazione convenzionale riscontrata sia di tale gravità da indurre seri dubbi sull’esito del processo.
Né potrebbe sostenersi che, poiché l’incidenza causale della violazione sul risultato decisorio è già apprezzata dalla Corte europea, ove quest’ultima, all’esito di siffatto apprezzamento, abbia formulato in motivazione una re-trial clause, il giudice nazionale debba limitarsi a prenderne atto77. In particolare nel caso, in cui la violazione conven-zionale riscontrata attenga alla prova, deve infatti considerarsi che i parametri, sulla cui base il giudice europeo e quello italiano valutano il “peso” del vizio sulla decisione, sono diversi, giacché il primo decide alla luce della sola sentenza, il secondo anche degli atti processuali: ne discende che una violazione, ritenuta a Strasburgo determinante dell’esito processuale, potrebbe – a ragione – apparire irrilevante al vaglio del giudice interno78. Se ne trae conferma dalla già menzionata Risoluzione del Comitato dei ministri a chiusura dell’affaire Ocalan
c. Turchia, che ha avallato la decisione del giudice nazionale, di non 75 Cfr., supra, § 2.
76 V. anche, con qualche diversa sfumatura, GIALUZ, Mitja. Una sentenza
“addi-tiva di istituto”, cit., p. 3316; LOGLI, Andrea. La riapertura del processo, cit., p. 942; PARLATO, Lucia. Revisione del processo iniquo, cit., p. 846.
77 Lo smentisce apertamente Corte eur., Gr. Camera, 11 luglio 2017,
Moreira-Ferreira c. Portogallo, cit., § 96, laddove, come appena ricordato nel testo,
nemmeno esclude che il giudice nazionale possa autonomamente interpre-tare – in punto idoneità della violazione ad ingenerare dubbi sulla legittimità della condanna – il decisum di Strasburgo, a condizione che non lo distorca o travisi apertamente.
