ACÓRDÃO. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MIGUEL BRANDI (Presidente) e LUIS MARIO GALBETTI.

Registro: 2017.0000583848 ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1007883-83.2015.8.26.0477, da Comarca de Praia Grande, em que é apelante YOUTUBE, é apelada MAURA LÍGIA COSTA RUSSO.

ACORDAM, em 7ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U. Sustentou oralmente a Dra. Ana Carolina S. Silveira (OAB 343947).", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MIGUEL BRANDI (Presidente) e LUIS MARIO GALBETTI.

São Paulo, 9 de agosto de 2017.

Luiz Antonio Costa

RELATOR

Assinatura Eletrônica

Voto nº 17/32134

Apelação nº 1007883-83.2015.8.26.0477 Comarca: Praia Grande

Juiz de 1º Instância: Christiano Rodrigo Gomes de Freitas Apelante: Youtube

Apelado: Maura Lígia Costa Russo

Ementa Dano moral Candidata ofendida em vídeos no Youtube Pretensão de reparação relativa a vídeo de 2009 prescrita (CC 206 § 3º V) Marco Civil da Internet inaplicável, pois posterior aos fatos (LINDB 6º) Segundo jurisprudência do STJ anterior ao Marco Civil da Internet, provedor de aplicação de internet responsável caso inerte após notificado Apelante desrespeitou ordem da Justiça Eleitoral que buscava proteger honra da candidata Apelada Ofensas à pessoa da candidata, e não a sua atuação como servidora Dano moral configurado (CRFB 5º X) Recurso improvido.

Recurso de Apelação interposto contra sentença que julgou procedente Ação de Reparação de Dano Moral proposta pela candidata Apelada em face da provedora de aplicação de internet Apelante.

Durante sua campanha a vice-prefeita de Praia Grande em 2012, a Apelada foi alvo de vídeo divulgado no site da Apelante (Youtube). O vídeo consiste em trecho do filme alemão “A Queda As últimas horas de Hitler” legendado de forma a parecer que o líder nazista diz que a Apelada

“é uma bruxa” e tem “cara de bunda”. Apesar de pedidos de retirada, a Apelante manteve o vídeo em seu site, razão por que a Apelada propôs esta ação buscando a condenação da Apelante em reparação por dano moral.

Na sentença de fls. 129/33, o d. Juiz julgou a ação procedente nos

seguintes termos: (1) “o vídeo é claramente ofensivo, com a citação do

pessoa, atribuindo-lhe característica desairosa e associando-a a personagem histórica repulsiva”; (2) de acordo com a jurisprudência e com o Marco Civil da Internet, o provedor de aplicação da internet tem o dever de retirar conteúdo ofensivo após pedido do interessado e ordem judicial; (3) a Apelante manteve o vídeo, apesar dos pedidos da Apelada e ordem judicial determinando sua retirada; (4) ao manter o vídeo apesar do pedido da Apelada e ordem judicial, a Apelante contribuiu para a ofensa à honra da Apelada, que deve ser reparada mediante o pagamento de R$20.000,00, corrigidos desde a prolação da sentença e acrescidos de juros desde a citação. Sucumbente a Apelante. Honorários de 10% do valor da condenação.

Em suas razões (fls. 138/49), a Apelante alega que (1) o Marco Civil da Internet prevê que o provedor de aplicação de internet deve ser responsabilizado apenas se resistir a remover conteúdo após determinação judicial que apure violação a direito de personalidade e não infração a regra eleitoral, como no caso sob análise; (2) os pedidos de retirada dos vídeos foram subscritos pelo advogado da Apelada e não continham descrição alguma de violação a direito da personalidade da Apelada; (3) não houve prova de dano moral, do que é evidência o fato de a Apelada ter sido eleita; (4) não houve dano moral, pois a ofensa dirigiu-se a pessoa pública.

Recurso recebido e respondido (fls. 154/7).

É o Relatório.

Em primeiro lugar, cabe afastar avaliar eventual dano relativamente ao vídeo de 2009, visto que entre seu “upload” no site da Apelante e a propositura desta ação decorreram mais do que os três anos do prazo prescricional (CC 206 §3º).

Além disso, sob pena de ofensa ao princípio “tempus regit actum” (LINDB 6º), entendo que o Marco Civil da Internet não se aplica ao caso sob análise, uma vez que a situação ocorreu em 2012, antes da promulgação da Lei. Nesse sentido o seguinte precedente do STJ:

“2. Inaplicabilidade da Lei 12.965/14, marco civil da internet, a fatos pretéritos” (AgRg no REsp 1384340/DF, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 05.05.2015 pela 3ª T.).

O Marco Civil da Internet prevê que o provedor de aplicação de internet responsabiliza-se solidariamente com o dano caso não remova conteúdo ofensivo após ordem judicial nesse sentido (art. 19 “caput”, “[…]

o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, [...], tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente [...]”).

À falta do Marco, deve-se aplicar ao caso a jurisprudência do

STJ, segundo a qual o provedor de aplicação da internet responsabilizava-

se por conteúdo danoso caso se mantivesse inerte após reclamação de

interessado:

“2. A responsabilidade subjetiva do agravante se configura quando: I) ao ser comunicado de que determinado texto ou imagem tem conteúdo ilícito, por ser ofensivo, não atua de forma ágil, retirando o material do ar imediatamente, passando a responder solidariamente com o autor direto do dano, em virtude da omissão em que incide; II) não mantiver um sistema ou não adotar providências, que estiverem tecnicamente ao seu alcance, de modo a possibilitar a identificação do usuário responsável pela divulgação ou a individuação dele, a fim de coibir o anonimato” (AgRg no REsp 1402104/RJ, Rel. Min. Raul Araújo, j. em 27.05.2014 pela 4ª T.).

No caso sob análise, houve pedido de retirada do vídeo (o trecho de “A Queda” com dublagem falsa) do ar pelo ora advogado da Apelante da seguinte forma:

“Este vídeo deve ser retirado do youtube pois trata-se de montagem e trucagem em nome de pessoas expostas em campanha eleitoral gerando propaganda eleitoral negativa, além de utilizar a imagem de Hitler” (fls. 54).

Considerando que (1) a denúncia foi realizada em defesa de

direito da personalidade, (2) direitos da personalidade são intransmissíveis

(CC 11), (3) a reclamação foi realizada por terceiro sem procuração

evidente da Apelada, concluo que a denúncia não vale para a finalidade da

regra jurisprudencial.

A representação de fls. 45/ss, por sua vez, foi feita pela coligação da qual a Apelada fazia parte e alega que “as deturpações [contidas no vídeo] conduzem à propaganda negativa de um dos candidatos a prefeito e vice-prefeita de Praia Grande” (fls. 49).

Considerando que a coligação obviamente representa a Apelada e que a defesa à sua honra (da Apelada) está razoavelmente implícita na expressão “propaganda negativa”, entendo que a liminar de fls. 55 efetivamente constitui ordem de proteção à honra da Apelada.

Sabendo-se que a Apelante demorou a observar a liminar (“Pontofinalizando, a ré [Apelante] é responsável e não cumpre as determinações judiciais”, sentença na representação a fls. 61), entendo que manteve a ofensa à honra da Apelada na internet por tempo além do devido, responsabilizando-se pelo dano moral (CC 186 e 927).

Relativamente à prova do dano moral, sem razão a Apelante. O fato de a Apelada ter sido eleita não afasta o fato de que sua honra foi prejudicada com as mais de três mil visualizações (fls. 94) do vídeo em que lhe atribuem “cara de bunda” e chamam-na de “bruxa”. É dizer: a honra da Apelada apenas não foi tão largamente atingida a ponto de minar suas chances na eleição, mas esse fato não permite presumir que a honra da Apelada não foi afetada absolutamente.

Enfim, o fato de a Apelada ser pessoa pública não lhe retira o

direito à honra. Obviamente a Apelada pode ser criticada enquanto figura

caso sob análise, porém, disseram que a Apelada tinha “cara de bunda” e era uma “bruxa”, concluindo-se que o alvo da crítica não foram suas ações como servidora, mas sua própria pessoa, o que não representa exercício regular da liberdade de expressão, mas excesso que desrespeita o direito à honra da Apelada (CRFB 5º X).

Destarte, entendo correta a sentença, que proponho seja mantida, com ratificação de seus fundamentos como permite o art. 252 do RITJESP.

Isso posto, pelo meu voto, nego provimento ao Recurso.

Luiz Antonio Costa

Relator