UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO
DEPARTAMENTO DE DIREITO PRIVADO
MARIANA SILVA COSTA
TERCEIRIZAÇÃO: UMA ANÁLISE DO PROJETO DE LEI 4330/2004 SOB A PERSPECTIVA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DO
TRABALHO.
MARIANA SILVA COSTA
TERCEIRIZAÇÃO: UMA ANÁLISE DO PROJETO DE LEI 4330/2004 SOB A PERSPECTIVA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DO TRABALHO.
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito. Área de concentração: Direito do Trabalho. Orientador: Profa. Dra. Beatriz Rego Xavier.
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação Universidade Federal do Ceará
Biblioteca da Faculdade de Direito
C837t Costa, Mariana Silva.
Terceirização: uma análise do projeto de lei 4330/2004 sob a perspectiva dos princípios constitucionais do direito do trabalho / Mariana Silva Costa. – 2015.
77 f.: 30 cm.
Monografia (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2015.
Orientação: Profa. Dra. Beatriz Rego Xavier. 1. Direito do Trabalho. 2. Terceirização. I. Título.
MARIANA SILVA COSTA
TERCEIRIZAÇÃO: UMA ANÁLISE DO PROJETO DE LEI 4330/2004 SOB A PERSPECTIVA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DO TRABALHO.
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito. Área de concentração: Direito do Trabalho.
Aprovada em _____/_____/_____.
BANCA EXAMINADORA
___________________________________________________ Profa. Dra. Beatriz Rego Xavier (Orientador)
Universidade Federal do Ceará - UFC
___________________________________________________ Profa. Maria José Fontenelle Barreira Araújo
Universidade Federal do Ceará - UFC
___________________________________________________ Mestranda Catherine Rebouças Mota
Dedico este trabalho a Deus, meu mestre e guia de todas as horas; e a minha avó, Branca, que sempre estará presente em minha memória
AGRADECIMENTOS
Agradeço, primeiramente, a Deus, pois sei que sem Ele não conseguiria ter chegado até aqui. Obrigada meu Pai, por ter me agraciado com o discernimento e a sabedoria necessários para essa fase tão elementar que é a vida universitária.
À minha avó, maior exemplo de força e de fé que carrego comigo. Sei que a senhora está ao meu lado, pois sinto sua presença em tudo o que faço. Obrigada pelos mais singelos ensinamentos e, sobretudo, pelo amor que sempre me devotou.
Ao meu pai, João Francisco, meu melhor amigo. Aquele que me apoia, incentiva e ama incondicionalmente. Pela sua amizade, cumplicidade e paternidade, toda a minha gratidão.
À minha mãe, Valderlene, pelas inúmeras lições que, exaustivamente, me lecionou. Obrigada, mãe, por ter me ensinado o hábito de superar adversidades, de tornar-me mais forte e protegida diante de situações difíceis. Obrigada pelo espelho que és pra mim.
Ao meu irmão, que compartilha comigo a vida desde de sempre e se orgulha das minhas conquistas.
À minha família, na pessoa dos meus tios, primos e avós, por serem meus incansáveis torcedores, por me amarem e acreditarem no meu potencial.
Ao meu namorado, Ramyson Trajano, por se fazer presente sempre. O destino nos encaminhou à mesma profissão e espero que ela possa ser mais um instrumento de união entre nós. A caminhada universitária teria sido muito mais árdua sem o seu companheirismo. Obrigada por todo amor e apoio de sempre.
Aos meus colegas de faculdade, que compartilharam comigo os bons e os maus momentos dessa graduação. Deus não poderia ter posto melhores pessoas no meu caminho.
Aos servidores da 8ª Unidade do Juizado Especial de |Fortaleza, pelos ensinamentos diários e por todos os bons momentos compartilhados. Sou grata pela receptividade e amizade de cada um.
À Professora Beatriz Xavier, por ter aceito o convite para ser minha orientadora neste trabalho, e sobretudo pela disponibilidade, paciência e incentivo. Sou grata por ter me apresentado às primeiras lições de Direito do Trabalho, as quais me instigaram à pesquisa nessa área.
À Professora Maria José, pelos válidos ensinamentos na cátedra de Direito Civil e por ter aceito, de forma tão solícita e afável, o convite para compor a Banca Examinadora deste trabalho.
RESUMO
A terceirização é uma técnica de gestão empresarial amplamente utilizada no país, sendo abordada como uma exceção aos contratos de empregos clássicos por se tratar de um mecanismo que pode trazer grandes prejuízos à efetiva garantia de direitos trabalhistas. O tema vem sendo amplamente discutido nos mais diversos setores da sociedade em virtude da tramitação do projeto de nº 4330/04 no Congresso Nacional. O referido projeto visa oferecer uma regulamentação específica para os trabalhadores terceirizados, que atualmente são disciplinados apenas por um entendimento sumulado do Tribunal Superior do Trabalho. O trabalho se propõe a analisar a viabilidade jurídica do projeto, demonstrando o risco que a sociedade brasileira corre de ver de sua estrutura mínima de direitos trabalhistas desmantelada caso o projeto venha a ser aprovado.
Palavras-chave: Terceirização trabalhista. Projeto de Lei n. 4330/04. Precarização. Princípios constitucionais do direito do trabalho.
ABSTRACT
Outsourcing is a business management technique widely used in the country, which is considered as an exception to contracts classic jobs because it is a mechanism that can bring great harm to the effective guarantee of labor rights. The topic has been widely discussed in various sectors of society because of the handling of the 4330/04 project in Congress. This project aims to provide specific rules for the outsourced workers, who are currently disciplined only by a understanding of the Superior Labor Court. The study aims to analyze legal feasibility of the project, demonstrating the risk that Brazilian society runs to see his minimal structure of labor rights scrapped if the project will be approved.
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO ... 11
2. A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO TRABALHADOR ... 13
2.1 A teoria geral dos princípios e sua força normativa na Constituição de 1988 .. 13
2.2Os direitos sociais e o trabalho digno como direito fundamental ... 17
2.3Princípios constitucionais do Direito do Trabalho... 22
3. A TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA ... 26
3.1 O surgimento da terceirização trabalhista: contexto mundial e realidade brasileira ... 27
3.2 Regulamentação da terceirização no Brasil ... 28
3.3 Terceirização: efeitos jurídicos da súmula 331, do TST ... 34
3.4 Os impactos da terceirização no mundo do trabalho ... 39
4. O PROJETO DE LEI Nº 4.330/2004: UMA TENTATIVA DE REGULAMENTAR A TERCEIRIZAÇÃO ... 45
4.1 A propositura do projeto de lei ... 45
4.2 Críticas ao projeto de lei... 47
4.2.1 A terceirização das atividades-fim ... 48
4.2.2 A responsabilidade da empresa tomadora de serviços ... 51
4.2.3 A representação sindical ... 54
4.3 Considerações sobre o projeto de lei ... 56
5. CONCLUSÃO ... 60
REFERÊNCIAS ... 62
ANEXO A - Projeto de Lei 4330 de 2004 (Original) ... 65
1. INTRODUÇÃO
No contexto da atual economia globalizada, tem-se buscado, a todo custo, economizar recursos e reduzir gastos no sistema de produção capitalista. Para tanto, foram desenvolvidas novas formas de contratação de trabalhadores, com o fito de atender às necessidades das empresas.
Neste cenário, desenvolveu-se a terceirização de serviços, procedimento ou estratégia de gestão empresarial pela qual se desloca a realização de certas atividades, não essenciais, para organizações especializadas, a fim de possibilitar que a empresa concentre seus esforços em sua atividade principal.
Apesar da existência de quase 12 milhões de trabalhadores terceirizados no Brasil, a legislação pátria até hoje não cuidou de forma específica sobre o assunto, limitando-se a leis esparsas e ao disciplinamento da súmula 331, do TST, que, embora tenha imposto limites à terceirização, não tutela de forma satisfatória os direitos dos trabalhadores que a ela se submetem. O vácuo legislativo gera insegurança jurídica e expõe os terceirizados à uma situação de vulnerabilidade.
Foi nesse contexto de anseio por regulamentação que foi proposto o Projeto de Lei 4330/04, o qual pretende dispor sobre o contrato de prestação de serviço a terceiros e as relações de trabalho dele decorrentes.
Esse projeto será o objeto desse trabalho, tendo a escolha do tema sido motivada pela repercussão social gerada com o desarquivamento desse projeto na Câmara dos Deputados. As mobilizações sociais contrárias em contraponto à divulgação favorável da mídia despertaram o interesse em compreender as nuances do instituto da terceirização e as disposições do projeto, a fim de se estabelecer uma posição fundamentada sobre o mesmo.
Realizadas estas considerações, o presente estudo apresenta-se, estruturalmente, em capítulos e tem a temática desenvolvida através da análise do tema sob os prismas doutrinário e legal.
seguida passa-se a discorrer acerca do reconhecimento do trabalhado digno enquanto direito fundamental nos âmbitos internacional e nacional, de forma a esclarecer a sua função de realização do princípio da dignidade da pessoa humana. Ao final do capítulo são apontados alguns dos princípios constitucionais, que necessariamente devem ser respeitados quando da elaboração e aplicabilidade das normas infraconstitucionais trabalhistas
O segundo capítulo explana a conjuntura histórica que possibilitou a concepção da terceirização, tanto em âmbito mundial quanto no caso específico do Brasil. Após, passa-se à exposição da evolução legislativa sobre o tema e do seu disciplinamento pela Súmula 331, do TST. Por fim, faz-se ponderações acerca da caracterização, das hipóteses e dos efeitos jurídicos da terceirização, além de apresentar os impactos que essa forma de trabalho provoca no Direito do Trabalho.
O terceiro capítulo cuida do objetivo central desse estudo, que é o exame do Projeto de Lei 4330/04. Ao longo da exposição realiza-se um a análise crítica de três previsões principais do projeto, apresentando a concepção legislativa mais adequada para que a futura lei efetivamente tutele os interesses dos trabalhadores terceirizados. Ao final faz-se considerações gerais acerca das proposições gerais do projeto, demonstrando a falta de observância dos princípios constitucionais do Direito do Trabalho e propondo parâmetros de atuação legislativa para se garanta a efetiva proteção do trabalhador terceirizado.
2. A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO TRABALHADOR
A constitucionalização do Direito é fenômeno inegável na ordem jurídica brasileira. As normas constitucionais, cujo conteúdo material e axiológico é dotado de força normativa, perpassam todo o ordenamento jurídico. Por meio dessa tendência, iniciada pela Constituição portuguesa de 1976, os princípios e as regras constitucionais passam a conferir validade e sentido a todas as normas do direito infraconstitucional.
O Direito do Trabalho, como todos os ramos do direito, é igualmente condicionado pelos disciplinamentos constitucionais, visto que o trabalho é instrumento indispensável para a realização da dignidade da pessoa humana, que é o princípio basilar do Estado Democrático de Direito.
Sendo assim, antes de iniciar qualquer análise de institutos relacionados a esse ramo do Direito, faz-se necessária a compreensão de sua abordagem constitucional.
2.1 A teoria geral dos princípios e sua força normativa na Constituição de 1988
O constitucionalismo da atualidade possui inegável viés principiológico. Após a Segunda Guerra Mundial houve uma afirmação dos direitos humanos fundamentais no plano internacional, através da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, editada pela recém criada Organização das Nações Unidas (ONU). Essa Declaração consagrou princípios de caráter geral e objetivou universalizá-los1.
Esses princípios constaram nos mais diversos pactos e acordos internacionais de conteúdo mais específicos, os quais visavam principalmente a sua efetiva aplicação, como os Pactos de Direitos Civis e Políticos e de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ambos ratificados pelo Brasil2.
A Declaração de 1948 retomou os ideias da revolução Francesa e representou o reconhecimento dos valores da igualdade, da liberdade e da fraternidade em âmbito universal,
1 SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. 4ª ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar,
2010. p. 59/60
2
como foi consagrado em seu artigo 1º3: ―todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com os
outros em espírito de fraternidade.‖
Devido à sua importância e afirmação no mundo jurídico, muitos foram os que buscaram definir princípios. A Corte Constitucional italiana considera que princípios são "aquelas orientações e aquelas diretivas de caráter geral e fundamental que se possam deduzir da conexão sistemática, da coordenação e da íntima racionalidade das normas, que concorrem para formar assim, num dado momento histórico, o tecido do ordenamento jurídico."4
Celso Antônio Bandeira de Mello define princípio jurídico como:
mandado nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico5
Princípios não servem apenas para nortear a elaboração de novas normas jurídicas, mas também para orientar a interpretação e aplicação das normas já existentes. Nas
palavras de Vólia Bomfim Cassar os princípios ―designam a estruturação de sistema jurídico através de uma ideia mestre que ilumina e irradia as demais normas e pensamentos acerca da
matéria‖6.
Nesse sentido, Américo Plá Rodriguez também contribui com a sua definição:
linhas diretrizes que informam algumas normas e inspiram direta ou indiretamente uma série de soluções, pelo que podem servir para promover e embasar a aprovação de novas normas, orientar a interpretação das existentes e resolver os casos não previstos.7
3 Os Direitos Humanos na Declaração Universal de 1948 e na Constituição Brasileira em Vigor.
Disponível em: <http://www.escoladegoverno.org.br/artigos/115-direitos-humanos-declaracao-1948>. Acesso em: 02 de maio de 2015.
4 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito constitucional. 28ª ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 230.
5 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17ª. ed. rev. e atual. São Paulo:
Malheiros, 2004. p. 89.
6 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 4ª ed. Niterói: Impetus, 2010. p.158
7 PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de Direito do Trabalho. Tradução de Wagner D. Giglio. São
Diante dessas definições verifica-se o importante papel dos princípios enquanto fundamento maior de um ordenamento jurídico, permitindo-nos inferir que os princípios possuem tríplice função: a) fundamentadora, porque inspiram o legislador, direta ou indiretamente, e servem de base para a normas por eles adotadas; b) normativa, porque atuam de forma supletiva quando da ausência de lei, suprindo eventuais lacunas do ordenamento; c) interpretadora, por ser critério orientador do aplicador ou intérprete da lei, que não podem deles prescindir para alcançar o seu verdadeiro sentido.8
Há princípios que são aplicáveis ao Direito de uma forma geral, que são os chamados princípios gerais do direito, já outros apenas se aplicam a determinados ramos do direito, sendo estudados pela teoria geral de cada um.
Os princípios gerais de direito, no ordenamento jurídico do Brasil, encontram-se previstos na Lei de Introdução as Normas Brasileiras (artigo 4º), o qual prescreve que
―quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princípios gerais de direito‖. O Código de Processo Civil (artigo 126) também autoriza o juiz
a decidir segundo os princípios gerais do direito se a lei for omissa e a Consolidação das Leis do Trabalho (artigo 8º) cita os princípios como fontes a que se deve recorrer para sanar omissões na seara das relações de trabalho.
Considerando que as normas não são suficientes para regular todo o campo da experiência humana, restando sempre situações inéditas, que não foram previstas pelo legislador, o ordenamento jurídico brasileiro prevê a possibilidade de utilização desses princípios para colmatar eventuais lacunas na legislação.
Acontece que, para Miguel Reale, a função integradora dos princípios gerais é
bem mais ampla, sendo eles ―enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer
para a elaboração de novas normas‖.9
Assim o autor supera a concepção restrita e legalista do Direito afirmando que os princípios gerais de direito não se propõem apenas a preencher as lacunas encontradas na legislação, sendo, antes de tudo, o alicerce de toda experiência jurídica e, por conseguinte, da
8José Miguel Onandia
apud SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. 4ª ed. ampl. e atual.
Rio de Janeiro: Renovar, 2010. p. 69
legislação que a integra. Reale afirma que ―é à luz dos princípios que devemos interpretar e aplicar modelos jurídicos, quer estes se ajustem ou não, total ou parcialmente, à relação social
obre cuja juridicidade cabe ao juiz decidir‖10.
A Constituição de 1988 atribui ainda mais importância aos princípios de direito quando os eleva à categoria de norma, implementado assim um novo paradigma, onde os princípios não são tidos como fontes secundárias, mas como cláusulas abertas, maleáveis, capazes de solucionar o maior número de questões e acompanhar a evolução da sociedade.11
Os princípios trazidos pela Constituição são considerados, portanto, verdadeira norma jurídica, enquanto que os princípios de direito são elementos orientadores e inspiradores dentro de um sistema jurídico.
Essa ideia de normatividade dos princípios foi desenvolvida, dentre outros autores, por Robert Alexy em sua teoria dos direitos fundamentais. Para ele tanto regras como princípios são normas, pois ambos se formulam através de um mandamento, permissão ou proibição12. Sendo assim, a norma jurídica é tomada para ele como gênero do qual as regras e os princípios são espécies.
A distinção entre essas duas espécies seria que os princípios são mandados de otimização, que devem ser realizados na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes, e as regras, normas que só podem ser cumpridas ou não. De forma que se uma regra é válida, então há de fazer exatamente o que ela exige, nem mais nem menos.13
Os princípios constitucionais têm, portanto, plena eficácia normativa e são revestidos por um elevado teor valorativo, que deve ser observado pelo ordenamento jurídico como um todo, dada a superioridade hierárquica da Constituição. Nesse sentido, as normas infraconstitucionais devem ser interpretadas de forma a contemplar os princípios na maior medida possível.
10
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 300.
11 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 4ª ed. Niterói: Impetus, 2010. p. 159.
12 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva da 5ª ed. alemã.
Theorie der Grundrechte (2006). São Paulo: Malheiros, 2011. p. 87.
Nesse sentido, o Direito do Trabalho, embora tenha princípios que lhe são peculiares, deve observar o direcionamento dado pelos princípios constitucionais, buscando contemplar os valores que a Carta Magna elegeu como significativos para a sociedade brasileira.
2.2 Os direitos sociais e o trabalho digno como direito fundamental
A proteção constitucional ao trabalhador encontra inspiração no constitucionalismo social, que se traduz em uma tendência das constituições da fase contemporânea da história em cuidar do homem social ao lado do homem político. Essas cartas procuraram impor limites à autonomia da vontade dos indivíduos para homenagear o interesse público.14
Segundo Arnaldo Sussekind15, foi a Constituição da Suíça de 1874 a primeira a contemplar importantes direitos para o trabalhador. A Constituição do México de 1917 trouxe um quadro significativo de direitos sociais do trabalhador, os quais foram incorporados por várias Constituições de países latino-americanos. Em 1919, na Alemanha pós-guerra, a Constituição de Weimar incluiu em seu texto um capítulo sobre a ordem econômica e social e colocou o trabalho sobre a proteção do Estado.
Mas foi o tratado de Versalhes a grande fonte das constituições sociais. Datado de 1919, o tratado pôs fim à Primeira Guerra Mundial16e enumerou os princípios fundamentais do Direito do Trabalho, a partir da criação da Organização Internacional do Trabalho (OIT).17
A OIT é responsável pela formulação e aplicação das normas internacionais do trabalho (convenções e recomendações) e ―procura fomentar a Justiça Social e os direitos
14 SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. 4ª ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar,
2010. p. 13.
15
Ibidem.
16 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do
trabalho relações individuais e coletivas do trabalho. 24ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 93.
17 SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. 4ª ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar,
humanos e laborais mundialmente reconhecidos‖18. Já na sua constituição (Parte XIII do
Tratado de Versalhes) a OIT elabora uma ―relação de direitos social-trabalhistas
fundamentais‖19. Essa Organização é composta de representantes de governos e de organizações de empregadores e de trabalhadores.
A Declaração de Filadélfia de 1944 complementou as previsões do Tratado de Versalhes e se tornou carta de princípios e objetivos da OIT. Esta Declaração serviu de referência para a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, que, como já foi dito, foi elaborada pela ONU, organização que objetivava manter a paz e o diálogo entre as nações do mundo pós-guerra.
A ONU reconheceu em 1946, a OIT como ―organismo especializado competente para empreender a ação que considere apropriada, de conformidade com o seu instrumento constitutivo básico, para cumprimento dos propósitos nele expostos‖. Assim, sendo a ONU
uma organização de caráter geral, transformou a OIT em sua primeira agência especializada20.
Essas são, portanto, as principais fontes dos direitos sociais consagrados pelas constituições contemporâneas. Esses direitos são, nas palavras de José Afonso da Silva,
prestações positivas proporcionadas pelo estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores com dições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade.21
Ao longo da Constituição de 1988 estão espalhados diversos direitos fundamentais, muito embora possa se imaginar que os únicos existentes são os proclamados no artigo 5º. Os direitos sociais também fazem parte desse importante rol, inclusive
complementando o sentido dos direitos protegidos naquele referido artigo, pois ―não basta
18 MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho: relações individuais, sindicais e coletivas do trabalho. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 79
19 SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. 4ª ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar,
2010. p.15
20 História da Organização Internacional do Comércio. Disponível em <
http://www.oitbrasil.org.br/content/hist%C3%B3ria>. Acesso em 02 de maio de 2015.
21 SILVA. Jose Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19ª ed. rev. e atual. São Paulo:
proteger a liberdade sem que as condições básicas para o exercício desses direitos sejam garantidas‖22.
A maior parte dos direitos sociais está prevista no artigo 6º, da CF/8823: ―são
direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência
social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados‖ (grifo nosso).
Esses direitos são instrumentos de proteção e concretização do princípio da dignidade humana, na medida em que garantem as condições necessárias para uma existência
digna24. A valorização da pessoa humana é razão para estrutura de organização do Estado e
para o Direito, é tanto que se trata de um fundamento da república, segundo artigo 1º, III, da
Constituição Federal.25
Nesse sentido, tudo aquilo que se constitua pretensão essencial à vida humana afirma-se como direito fundamental, é o caso dos direitos sociais. Marmelstein, em seu curso de direitos fundamentais, reforça a caracterização desses direitos, demonstrando que eles são fundamentais tanto no sentido formal como material, pois estão na Constituição e têm status de norma constitucional (formal) e são valores intimamente ligados ao princípio da dignidade
da pessoa humana (material)26.
A constituição de 1988, sob influência da Declaração dos Direitos do homem (em relação aos direitos humanos) e da OIT (em relação aos direitos, não só do homem e do cidadão, mas também do trabalhador), incluiu no capítulo destinado aos direitos sociais, os chamados direitos trabalhistas e consagrou o trabalho digno como direito fundamental.
A OIT desenvolve políticas sociais que buscam garantir condições decentes de trabalho para trabalhadores do mundo inteiro, desenvolvendo a ideia de que o trabalho não é
uma mercadoria, não podendo ser negociado pelo maior lucro ou pelo menor preço27. Sendo
assim, é do plano internacional que emana a necessidade de assegurar o trabalho digno.
22 MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 173.
23 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro
de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 26 de abril de 2015.
24 MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 174.
25 GUERRA, Sidney. O Princípio da Dignidade Humana e o mínimo existencial. Revista da Faculdade de
Direito de Campos, ano VII, n. 9, 2006. p. 385. Disponível em <http:// www.funorte.com.br/files/servico-social/13.pdf>. Acesso em. 26 de abril de 2015.
O trabalho decente ou digno é definido pela OIT como "aquele desenvolvido em ocupação produtiva, justamente remunerada e que se exerce em condições de liberdade, equidade, seguridade e respeito à dignidade da pessoa humana".28
A existência digna está intimamente vinculada à valorização do trabalho, de modo que há como falar em realização plena da dignidade da pessoa humana sem que se assegure o mínimo existencial trabalhista. Por ser um direito fundamental, a violação do trabalho digno atinge diretamente a ideia de dignidade da pessoa humana.
A dignidade impede que o homem seja utilizado como instrumento para atingir um fim, indicando que ele é o próprio fim, um fim em si mesmo. Essa é a ideia desenvolvida por Kant, quando diz que os seres racionais estão submetidos a um imperativo categórico que determina que ―cada um deles jamais trate a si mesmo ou aos outros simplesmente como meios, mas sempre simultaneamente como fins em si‖.29
As condições mínimas necessárias para assegurar a dignidade do trabalhador estão enumeradas nos incisos do artigo 7º da Constituição Federal. Esse rol de direitos traz as mais diversas garantias ao trabalhador como proteções contra o desemprego, limites à jornada de trabalho, garantias de caráter remuneratório, proteções voltadas à isonomia entre os trabalhadores de modo geral e direitos de associação.
Reconhecido constitucionalmente como direito fundamental, o trabalho digno goza da superioridade hierárquica característica das normas constitucionais, de forma que todo o ordenamento deve tomá-lo como fundamento de validade. Devido a esta supremacia, tanto formal como material, a dignidade do trabalhador está protegida do legislador ordinário. Todas as leis infraconstitucionais devem tê-la como fundamento ético, devem necessariamente observá-la.
Deve-se considerar que os direitos fundamentais não são absolutos, ilimitados, sendo uma de suas características a relatividade. Assim entendeu o STF no MS 23.452, cujo relator foi o Ministro Celso de Mello, afirmando que, com base no princípio da convivência entre liberdades, nenhuma prerrogativa pode ser exercida de modo a ferir a ordem e os direitos fundamentais, os quais sofrem limitações de ordem técnico-jurídicas30.
28 História da Organização Internacional do Comércio. Disponível em <
http://www.oitbrasil.org.br/content/hist%C3%B3ria>. Acesso em 02 de maio de 2015.
29KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Tradução de Leopoldo Holzbach. São
Paulo: Martin Claret, 2008. p. 84.
Dessa forma, o guardião da Constituição admite existir restrições a direitos fundamentais, encontrando eles limites nos demais direitos consagrados pela Carta Maior. No caso de haver conflitos entre dois ou mais direitos fundamentais, explica Rodrigo Padilha,
O intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou harmonização,
de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada um, sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto fundamental como sua finalidade precípua.31
Essas lições aplicam-se por óbvio ao direito ao trabalho digno, que encontra limites principalmente nos direitos ligados à livre iniciativa. A dinâmica do mercado muitas vezes impõe uma flexibilização dos direitos dos trabalhadores, a fim de que as empresas se tornem mais competitivas.
No entanto, a tentativa de baixar os custos empresariais não resulta apenas em implementação de nova tecnologia, mas em redução dos direitos trabalhistas32. E, segundo essa lógica de harmonização, não se deve desregulamentar o Direito do Trabalho, mas buscar um equilíbrio entre interesses empresariais e profissionais, de modo que o desenvolvimento econômico não signifique a precarização das relações de trabalho.
Dessa forma, é coerente que os direitos trabalhistas sejam flexibilizados para que se a ordem econômica possa ser mantida, mas não se pode deixar de observar certas normas mínimas indispensáveis à consecução da justiça social. A lógica é evitar o afastamento total de um dos valores para exaltação do outro.
Arnaldo Süssekind segue essa linha de raciocínio quando defende a tese da íntima relação entre direitos social-trabalhistas e a ordem econômica, indicando que a finalidade do desenvolvimento econômico deve ser o progresso social. Em sua obra destaca que a Declaração da Filadélfia afirmou que o desenvolvimento econômico é condição indispensável para atingir os objetivos sociais.33
O trabalho digno, portanto, enquanto direito fundamental constitucionalmente consagrado, deve ser sempre observado pela ordem jurídica brasileira, seja em maior ou
31 PADILHA, Rodrigo. Direito Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Método, 2014. p. 251.
32 SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. 4ª ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar,
2010. p.43
33
menor medida, mas nunca completamente afastado pra contemplar eventuais direitos fundamentais colidentes.
2.3 Princípios constitucionais do Direito do Trabalho
Antes de iniciar a análise dos princípios constitucionais aplicados ao Direito do Trabalho, faz-se necessária a distinção entre eles e os direitos fundamentais do trabalhador.
Os princípios são ideias definidoras de padrões gerais voltados para o Direito do Trabalho como ordenamento jurídico. São os valores eleitos pela sociedade, que nortearão a elaboração da normas trabalhistas, bem como sua interpretação e aplicabilidade. Já os direitos fundamentais são dirigidos a pessoa do trabalhador nas suas relações perante o empregador, são os próprios princípios trabalhistas positivados, incorporados ao texto constitucional. 34
Sendo assim, o presente tópico pretende apontar alguns dos valores que necessariamente devem ser respeitados quando da elaboração e aplicabilidade das normas infraconstitucionais trabalhistas. A Constituição aponta padrões de proteção ao trabalhador, que em razão de sua superioridade hierárquica, deve ser reproduzido pela legislação trabalhista pátria.
Arnaldo Sussekind explica que a Constituição não diz expressamente quais princípios informam o Direito do Trabalho, mas é inquestionável que muitos de seus princípios, explícitos ou induzidos, são aplicáveis à relação de trabalho.35
Inicialmente, faz-se mister destacar que os princípios constitucionais do trabalho fornecem substrato direto ao princípio da dignidade da pessoa humana, que é fundamento e objetivo do Estado Brasileiro. É o valor supremo sobre o qual se edifica a sociedade brasileira. Todos os princípios que aqui serão destacados existem com vistas à proteção dignidade do indivíduo enquanto trabalhador.
O primeiro princípio constitucional que pode ser aqui apresentado é a o da valorização social do trabalho, que é um dos fundamentos da República, previsto no artigo 1º,
34
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do
trabalho relações individuais e coletivas do trabalho. 24ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 479.
35 SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. 4ª ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar,
IV, da Carta Magna. Consiste na busca pela efetiva inserção do indivíduo na sociedade, garantindo as condições necessárias à uma vida digna não só para o trabalhador como para a sua família. Ele determina a adoção de políticas públicas e a normatização das relações de trabalho no sentido de assegurar à todos o acesso ao trabalho digno.
O referido princípio não é apenas tratado pela Constituição como alicerce da República enquanto Estado Democrático de Direito, mas também como pilar da ordem econômica, juntamente com o valor da livre iniciativa, no art. 170, e como base da ordem social, cujo primado é o trabalho humano, no art. 193. Note-se, portanto, uma clara opção do constituinte por legitimar o valor social do trabalho.36
O artigo 170, caput, consagra outro princípio regulador das relações de trabalho: a livre iniciativa, que impede a intervenção estatal na ordem econômica, a não ser de forma excepcional e prevista em lei. A livre iniciativa, por determinação do referido dispositivo, encontra limites na valorização do trabalho, denotando que o desenvolvimento econômico da sociedade não poderia deixar de assegurar condições dignas de vida para a classe trabalhadora. A harmonia desses entre a liberdade empresarial e a proteção do trabalhador garante o equilíbrio das relações de trabalho, visto que a classe trabalhadora está evidentemente em condição de grande desvantagem em relação aos grandes proprietários.
Sob essa lógica de harmonização cabe perfeitamente destacar o princípio da proporcionalidade, que, embora não seja aplicado de maneira específica ao Direito do Trabalho, é importante instrumento para equacionar os conflitos entre princípios constitucionais ligados à relação de trabalho. Determina basicamente a ponderação de interesses, onde, dependendo do caso concreto, determina a prevalência de um sobre o outro, sendo importante salientar que esta ponderação jamais poderá significar a supressão do interesse que não prevaleceu, devendo haver apenas uma aplicação em menor medida.
Esse princípio, no âmbito justrabalhista, busca o equilíbrio entre os valores do capital e do trabalho, permitindo que o Direito exerça sua função distributiva com justiça e
36 BRANCO, Ana Paula Tauceda. A Colisão de Princípios Constitucionais de Direito do Trabalho, sob a
razoabilidade. Assim, uma norma de Direito do Trabalho que resultar no desequilíbrio entre esses interesses estará viciada de severa inconstitucionalidade material.37
Do artigo 7º, da Constituição, que alude aos direitos fundamentais do trabalhador, é possível extrair outros princípios de relevo, como o princípio da não-discriminação, que proíbe a diferença de critérios de admissão, exercício de funções e salário em razão de sexo, idade, cor ou estado civil, artigo 7º, XXX, ou por motivo de deficiência física, artigo 7º, XXXI.38 Podendo também ser extraído daí o princípio da isonomia salarial.
O princípio da vedação ao retrocesso é outro relevante princípio constitucional que se aplica ao Direito Laboral. Determina ser inconstitucional qualquer medida tendente a revogar direitos sociais já consagrados pela ordem jurídica, sem que se apresente alternativas de compensação para minimizar os prejuízos decorrentes dessa supressão.39A intenção é impulsionar o Estado a realizar medidas que melhorem progressivamente as condições de vida das pessoas, visando a plena realização da dignidade humana. Se uma lei tende a suprimir garantias ao trabalhador estará comprometendo a sua dignidade, a não ser que apresente outros mecanismos mais eficazes de proteção. 40
Esse princípio está implícito no artigo 3º, da Constituição, pois como a sua finalidade é dar maior alcance aos direitos sociais, contribui para a diminuição das desigualdades, que constitui objetivo da República.
É de extrema importância citar aqui o princípio da proteção, que está espelhado no artigo 7º, caput, da Constituição. Esse princípio, por meio de suas regras e presunções próprias, confere proteção à parte hipossuficiente da relação de emprego, ou seja, o trabalhador, equilibrando a relação entre este e o empregador.
Américo Plá Rodriguez afirma que o princípio protetivo é o critério fundamental de orientação do Direito do Trabalho, visto que estabelece um amparo preferencial a uma das
37 AMORIM, Helder Santos. O PL 4330/2004-A e a Inconstitucionalidade da Terceirização sem Limites. p.9.
Disponível em: < http://www.prt3.mpt.gov.br/informe-se/noticias-do-mpt-mg/266-artigo-o-pl-4-330-2004-e-a-inconstitucionalidade-da-terceirizacao-sem-limite>. Acesso em: 02 de abril de 2015.
38 SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. 4ª ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar,
2010. p. 74.
39 Canotilho
apud MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009.
p. 269. 40
partes, o trabalhador. Diferente do que ocorre no Direito Comum, onde há constante
preocupação com a igualdade jurídica entre os contratantes.41
Tal princípio se reflete em uma série de regras processuais mais favoráveis ao trabalhador. Aos legisladores trabalhistas cabem o dever de refazer a desigualdade existente no plano fático das relações trabalhistas, buscando a equivalência entre as partes no plano jurídico.
A proteção constitucional inicia-se desde o ingresso do trabalhador no emprego até o término da relação empregatícia. Na admissão proíbe-se atos discriminatórios, durante o vínculo empregatício assegura-se direitos subsistentes da relação de emprego, como salário justo e jornada de trabalho digna, e ao fim ainda tem proteção aos direitos, visto que a
instabilidade criada com a despedida abala o bem à satisfação de suas necessidades.42
Enfim, a aplicação dos princípios constitucionais ora elucidados são de suma importância para o Direito do Trabalho, pois, enquanto normas de observância obrigatória, são dotados de função pragmática no âmbito do sistema jurídico, servindo à eficácia jurídica
dos direitos e garantias constitucionais trabalhistas.
41 PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de Direito do Trabalho. Tradução de Wagner D. Giglio. São
Paulo: Ltr, 1978. p. 28.
42 FELIPE, Juliana Raquel de Oliveira. Princípios constitucionais trabalhistas e sua eficácia na relação de
3. A TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA
A terceirização está compreendida entre as técnicas de modernização da produção e de organização do trabalho da atualidade. Tendo origem na área de administração de empresas, objetiva descentralizar a execução de atividades acessórias e instrumentais, a fim de que a empresa se concentre nas tarefas ligadas ao objeto principal de sua existência, ou seja, no negócio em que atua.43
Também chamada de subcontratação, intermediação de mão de obra ou contratação de trabalhador por interposta pessoa, a terceirização, para Maurício Godinho
Delgado, ―é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação
justrabalhista que lhe seria correspondente‖44, de modo que o trabalhador presta serviços a um tomador, fazendo parte de seu processo produtivo, sem que possua com ele uma relação de caráter justrabalhista, que se estabelece apenas com a entidade interveniente.
Nas palavras de Vólia Bomfim Cassar, terceirização é a relação trilateral formada entre trabalhador, intermediador de mão de obra e o tomador de serviços, onde o intermediador figura como empregador formal, que estabelece vínculos jurídico-trabalhistas com o trabalhador, e o tomador como empregador real, que recebe a prestação do serviço, mas não responde diretamente pela relação empregatícia estabelecida com o trabalhador. Não há, portanto, coincidência entre o empregador real e o formal45
A fórmula da terceirização rompe, portanto, com o clássico modelo empregatício de relações bilaterais previsto nos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Na relação trilateral há um desmembramento da figura do empregador46, onde quem se beneficia da força de trabalho é o tomador do serviço, mas quem contrata, paga salários e dirige a prestação do serviço é a empresa intermediadora da mão de obra.
A subcontratação de empregados é uma exceção do princípio da ajeinidad ou
alheiabilidade, que significa ―aquisição originária de energia de trabalho por conta alheia‖47. Por este princípio tem-se que o tomador recebe originariamente o serviço do empregado e
43 BELMONTE, Alexandre Agra. Aspectos Jurídicos Materiais e Processuais da Terceirização Trabalhista.
Revista LTr. São Paulo, n. 3, 2015.
44 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10ª ed. São Paulo: Ltr, 2011. p. 426.
45 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 4ª ed. Niterói: Impetus, 2010. p. 481.
46 OLIVEIRA, Lourival José de. Garantias Constitucionais no Processo de Terceirização no Brasil. Revista
da Faculdade de Direito de Uberlândia, v.39: 77-94, 2011. p. 82.
estabelece com ele vínculo de emprego (aquisição originária). Esse empregado exerce seu trabalho para e por conta do tomador do serviço (pessoa alheia). Assim, conclui-se que normalmente o vínculo de emprego se estabelece diretamente com o tomador, isto é, com o empregador real.
A terceirização, no entanto, gera vínculo empregatício com o intermediador da mão de obra, que não recebe a energia de trabalho do obreiro, mas tem responsabilidade quanto aos seus direitos trabalhistas, o que compromete a finalidade, os princípios e a função social do Direito do Trabalho, como será exposto mais adiante. Por isso, a subcontratação de mão de obra deve ser tomada como uma exceção.
3.1 O surgimento da terceirização trabalhista: contexto mundial e realidade brasileira.
No contexto global, pode-se iniciar a análise histórica da terceirização pela globalização e grave crise econômica, que marcaram a década de 1960. Esses acontecimentos provocaram diversas mudanças na década seguinte, como o aumento da concorrência internacional, a diminuição da demanda no mercado e a crise do petróleo. Esse período também foi marcado pela disseminação dos ideais neoliberais, que objetivavam, principalmente, diminuir a atuação do Estado na economia.
Tal conjuntura forçou a reestruturação do modo de produção, que antes era caracterizado pela fragmentação do processo produtivo em séries e marcado pela subordinação das tarefas executadas nas fábricas e pela concentração delas em um mesmo local. Era o chamado processo de produção verticalizado.
Passou-se então ao modelo produtivo do Toyotismo, que trouxe a flexibilização da produção, onde a ideia era produzir apenas o necessário, reduzindo os estoques ao mínimo, a fim de enxugar o máximo de gastos possíveis e tornar a empresa mais competitiva.
Foi nesse contexto de rearranjo produtivo da década de 1970, com a Terceira Revolução Industrial, que o fenômeno da terceirização, assim como em quase todos os países
capitalistas, surgiu no Brasil. 48 A globalização e a crise econômica mundial fragilizaram o mercado interno, que
necessitava de maior produtividade por menores custos para inserir a empresa nacional no mercado concorrencial externo. Essa reformulação da organização produtiva com vistas ao enxugamento dos custos atingiu diretamente a classe trabalhadora, que teve vários de seus direitos flexibilizados e outros revogados. 49
Dentre as estratégias do empresariado nacional para diminuir os gastos estava a terceirização de serviços. Essa forma de trabalho aparece como um suporte de gestão, utilizada com os mais variados objetivos, como redução de custos, melhoria na qualidade da produção e o aprimoramento das atividades principais da empresa, aquilo que constitui a sua razão social.
A ideia era concentrar as energias na atividade vocacional da empresa, naquilo que lhe gera lucro, aumentando sua eficácia, sendo mais veloz e menos burocrática, tornando sua estrutura e seus processos mais enxutos. Assim, as empresas saíram do modelo vertical para horizontal, como já foi dito, transferindo as atividades meramente instrumentais (as que não fazem parte do negócio principal) para outras empresas especializadas.
3.2 Regulamentação da terceirização no Brasil
O primeiro dispositivo no ordenamento jurídico brasileiro a prever a possibilidade de terceirizar serviços foi o artigo 455, da CLT. Trata-se da subcontratação de mão de obra na construção civil, a empreitada e a subempreitada, onde a empreiteira principal tinha responsabilidade sobre os inadimplementos das subempreiteiras.
Quando da elaboração da CLT, em 1943, o fenômeno da terceirização não possuía a abrangência que assumiu nas últimas três décadas do século XX, nem mesmo possuía este nome específico. Assim, nas primeiras décadas de evolução do Direito do Trabalho no Brasil,
48
AMORIM, Helder Santos. O PL 4330/2004-A e a Inconstitucionalidade da Terceirização sem Limites.
p.9. Disponível em: < http://www.prt3.mpt.gov.br/informe-se/noticias-do-mpt-mg/266-artigo-o-pl-4-330-2004-e-a-inconstitucionalidade-da-terceirizacao-sem-limite>. Acesso em: 02 de abril de 2015.
não houve outras menções significativas à terceirização na legislação, tampouco na jurisprudência.50
Delgado51explica que as escassas menções legislativas se devem a pouca expressão da terceirização nos impulsos de industrialização dos anos 1930/40. Mesmo com a internacionalização da economia brasileira nos anos 50, as relações de produção mantiveram o modelo clássico bilateral.
Afora as menções da CLT, a terceirização propriamente dita teve suas primeiras referências legais no âmbito estatal de relações de trabalho. No contexto da reforma administrativa das entidades estatais da União na década de 1960, foram editados dois disciplinamentos legais que intentavam descentralizar as atividades da Administração Pública. O artigo 10, § 7º, do Decreto-Lei n. 200/67 e a Lei n. 5.645/70 previam a contratação de serviços meramente operacionais de empresas pertencentes ao setor privado da economia.52
O artigo 10, § 7º, do Decreto-Lei n. 200/67, incentivava a Administração Pública a desincumbir-se das tarefas instrumentais, realizando-as apenas de forma indireta, mediante contrato. A Lei n. 5.645/70 trouxe as tarefas, atividades e funções que poderiam ser objeto de terceirização, em um rol meramente exemplificativo. Sendo importante destacar que todas as atividades consistiam em atividades de apoio, meramente executória, quais sejam, atividades de transporte, custódia, conservação e limpeza.
Logo em seguida, a terceirização estendeu-se ao setor privado, com a Lei n. 6.019/74 (Lei do Trabalho Temporário) e a Lei n. 7.102/83 (Trabalho de Vigilância Bancária), que tratavam especificamente da terceirização através de modelos restritos de contratação.
A Lei do Trabalho Temporário trouxe à baila uma nova relação de emprego de caráter trilateral, que de certa forma impactou o sistema trabalhista do país, já que se contrapunha à relação bilateral consagrada pela CLT. Trata-se de uma relação que se assemelha as outras situações de terceirização, constituída basicamente por três sujeitos: o trabalhador temporário; a empresa de trabalho temporário ou empresa terceirizante, que possui vínculo justrabalhista com o empregado e a empresa tomadora dos serviços ou empresa cliente, para quem o trabalhador presta serviços. Evidenciando-se, portanto, uma nítida
50 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10ª ed. São Paulo: Ltr, 2011. p. 427
51
Ibidem.
52
dissociação da ―relação econômico-social de prestação de serviços da relação jurídica
decorrente‖53.
Godinho, interpretando a fórmula do trabalho temporário prevista em lei, define o trabalhador temporário como:
aquele que, juridicamente vinculado a uma empresa de trabalho temporário, de quem recebe suas parcelas contratuais, presta serviços a outra empresa, para atender a necessidade transitória de substituição do pessoal regular e permanente ou o acréscimo extraordinário dos serviços da empresa tomadora54
Dessa forma, a atividade exercida por esse trabalhador deve ser apenas para atender necessidade transitória da empresa tomadora do serviço (prazo máximo de 3 meses, com possibilidade de prorrogação por outros três meses), seja por necessidade de substituir seu pessoal permanente, seja por acréscimo extraordinário de serviço. Caso estes requisitos, dentre outros, não sejam cumpridos, a relação trilateral resta comprometida e o vínculo empregatício, que antes era formado com a empresa terceirizante, passa a ser estabelecido diretamente com o tomador do serviço, por determinação da Súmula 331, I, do TST.
A Lei 6.019/74, há décadas atrás, trazia um rol muito restrito de direitos aos trabalhadores temporários, contudo devido ao esforço hermenêutico da jurisprudência para melhorar a situação desses trabalhadores e inseri-los no universo protetivo do Direito do Trabalho55, atualmente o artigo 12dessa lei arrola uma série de direitos que são garantidos aos temporários, conferindo-lhes tratamento muitas vezes semelhante ao que estão submetidos os trabalhadores da empresa tomadora. Como exemplo desses direitos pode-se citar o salário equitativo, de forma que há uma comunicação remuneratória entre o trabalhador temporário e o empregado da mesma categoria da empresa tomadora, e a jornada regular de 8 horas diárias, sendo que no caso de existir jornada especial no setor em que o temporário irá atuar, esta prevalecerá.
A Lei n. 7.102/83 trouxe a figura da terceirização permanente. Inicialmente essa previsão legislativa possuia efeitos bastante restritos, pois abrangia apenas o trabalho de vigilância bancária. Em 1994, com o advento da Lei n. 8.863, foram feitas alterações
53 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10ª ed. São Paulo: Ltr, 2011.p. 447.
54
Ibidem.
55
alargando as possibilidades de atuação desses modelo de terceirização, de modo que também podem ser terceirizadas de forma permanente a vigilância patrimonial de qualquer instituição, estabelecimento público ou privado, e o transporte ou garantia do transporte de qualquer tipo de carga.56
Em 1994, a Lei n. 8.949 acrescentou o parágrafo único ao artigo 442, da CLT, criando as sociedades cooperativas, que consistiam em associações de trabalhadores autônomos criadas com o fim de melhorar remunerações e outras vantagens que o agrupamento pudesse propiciar. Para essas sociedades eram necessários dois requisitos: remuneração diferenciada, devendo os associados receberem retribuição pessoal superior à que receberiam se não fossem cooperados, e dupla qualidade, sendo o associado, ao mesmo tempo, cooperado e cliente, auferindo vantagens dessas qualidades. Além disso, para configurar a sociedade cooperativa não poderia haver vínculo empregatício entre ela e os associados.
Essa fórmula aparentemente criou nova hipótese de terceirização e foi responsável por uma maciça proliferação da terceirização no mercado de trabalho do país. Surgiram várias empresas com base no modelo das cooperativas, muitas delas fraudulentas, que não lidavam com profissionais efetivamente autônomos e desatendiam os requisitos do cooperativismo, com o objetivo de burlar os direitos trabalhistas. Essas fraudes consistiam em verdadeira intermediação de mão de obra e contribuíram para a disseminação do serviço terceirizado no Brasil.
Contudo, as modalidades de terceirização permitidas no Brasil, até então, eram as previstas pelas leis do trabalho temporário e do serviço de vigilância. Acontece que, ao longo dos últimos 30 anos, a terceirização tornou-se prática crescente no setor privado da economia, sem que houvesse texto legal autorizativo da exceção ao modelo empregatício clássico57, ou seja, surgiram forças de trabalho terceirizadas muito além das permissões legais.
Diante dessa expansão do fenômeno da terceirização à margem da normatividade, os tribunais do trabalho foram induzidos a realizar grande esforço hermenêutico para compreenderem a sua natureza e inserirem essa novo processo social na ordem jurídica
56 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10ª ed. São Paulo: Ltr, 2011. p.431
57
trabalhista do país. O desafio era apreender e mediar as repercussões dessa nova realidade sobre os direitos dos trabalhadores.58
Dessa maneira, em 1980, antes da atual Constituição, foi editada a Súmula 256 pelo Tribunal Superior do Trabalho, que possui orientação limitativa da contratação de pessoas por empresa interposta. Informa que os casos de terceirização permitidos eram apenas os previstos nas leis 6.019/74 e 7.102/83, os demais casos seriam ilícitos, formando-se vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.
A súmula demonstrava que interpretação do tribunal era no sentido de excepcionar na ordem jurídica os serviços terceirizados. A regra geral continuava sendo o clássico modelo empregatício da CLT, é tanto que, no caso de ilicitude, o vínculo se estabeleceria diretamente com o tomador, como já acontece na fórmula celetista básica.
Acontece que a referida súmula trouxe como exceções as hipóteses das leis 6.019/74 e 7.102/83, deixando de lado as expressas e claras exceções do artigo 10 do Decreto-lei n. 200/67 e da Lei n. 5.645/70 (hipóteses de terceirização no âmbito da Administração Pública), confundindo os operadores jurídicos.59
Além disso, com o advento do artigo 37, II, da Constituição Federal de 1988, que vedava o reconhecimento de vínculo com entes estatais sem concurso público, a Súmula 256 sofreu imediata limitação.
A existência de hipóteses que estavam fora da compreensão da súmula, quais sejam, as previsões de terceirização no âmbito da Administração Pública e o impedimento de formação de vínculo direto com a mesma, conduziu a sua revisão, editando-se a Súmula 331, do TST, que atualmente possui a seguinte redação:
I- A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
58
AMORIM, Helder Santos. O PL 4330/2004-A e a Inconstitucionalidade da Terceirização sem Limites.
p.9. Disponível em: < http://www.prt3.mpt.gov.br/informe-se/noticias-do-mpt-mg/266-artigo-o-pl-4-330-2004-e-a-inconstitucionalidade-da-terceirizacao-sem-limite>. Acesso em: 02 de abril de 2015.
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da lei n. 8.666, de 21/06/1993).
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.60
A nova súmula procurou dirimir as críticas feitas à Súmula 256, incorporando as hipóteses de terceirização do Decreto-lei n. 200/67 e da Lei n. 5.645/70, atividades-meio e serviços de conservação e limpeza (item III), e acolhendo a vedação constitucional de contratação sem concurso público (item II).
Trouxe à baila a distinção entre atividades-meio e atividades-fim, utilizando-a como critério de aferição de licitude da terceirização. Também esclarece as hipóteses de terceirização lícita e ilícita, bem como a natureza e extensão da responsabilidade decorrente das relações jurídicas terceirizadas. 61
Essa súmula é atualmente a principal disciplina jurídica da terceirização no Brasil, o que denota o reduzido esforço do legislador pátrio em normatizá-la, apesar de já ser utilizada há décadas no mercado brasileiro. Com se pôde perceber pelo histórico legislativo acima exposto, o fenômeno terceirizante se desenvolveu à margem da normatividade, o que favoreceu a disseminação dessa forma de trabalho fora dos ditames fixados pelo Direito do Trabalho.
60 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n. 331. Disponível em <http// www.tst.jus.br/sumulas>.
Acesso em: 26 de abril de 2015.
Esse processo sócio jurídico constitui-se em um verdadeiro desafio para o operadores do ramo trabalhista, que têm que empenhar seus esforços interpretativos para inserir a terceirização nas orientações do Direito do Trabalho, de modo a não permitir que ela se transforme na antítese dos princípios e regras que sempre foram a marca civilizatória e distintiva desse ramo jurídico.
3.3Terceirização: efeitos jurídicos da súmula 331, do TST.
Com já foi dito, é a Súmula 331, do TST, que regula as relações de trabalho terceirizadas no país. Portanto, é através dela que a doutrina e a jurisprudência aferem os limites, as características e os efeitos da terceirização, que tornam possíveis as soluções dos casos concretos de intermediação de mão de obra.
De acordo com o entendimento do enunciado do TST, a regra geral é a contratação de força de trabalho através fórmula empregatícia clássica, sendo as hipóteses de terceirização lícita tomadas como exceções. São quatro as situações sócio jurídicas de terceirização lícita apresentadas pelo Enunciado 331, senda a primeira delas a contratação de trabalho temporário.
O item I da súmula proíbe a contratação de trabalhadores por empresa
interposta, exceto no casos previstos no artigo 2° da Lei n° 6.019/74, de ―necessidade
transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou acréscimo extraordinário de
serviços‖. Sendo importante acrescentar que esta lei traz outros requisitos para a admissão de
trabalho temporário.
A segunda possibilidade é a terceirização dos serviços de vigilância, regidos pela Lei n. 7.102/83. Logo, os segmentos de mercado de trabalho que necessitarem de serviços de vigilância podem fazer uso da contratação de empresas especializadas por meio do instrumento jurídico da terceirização.
A doutrina62 alerta para a diferença entre vigilante e vigia, sendo este um profissional não especializado, que deve estar vinculado ao próprio tomador do serviço,
enquanto aquele é membro de categoria especial, que se submete a regras próprias de formação e treinamento, bem como à estrutura e dinâmica da própria entidade empresarial. Dessa forma, não é permitida a terceirização dos serviços de vigia.
Os serviços de conservação e limpeza constituem a terceira hipótese de terceirização de mão de obra permitida e foram as primeiras atividades a serem terceirizadas no mercado de trabalho privado do país, como já foi dito, pois se encontravam expressamente previstas na Lei n. 5.645/70, que estimulou a descentralização administrativa no âmbito dos entes estatais.
A quarta e última hipótese de terceirização lícita diz respeito a serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador. A Súmula 331, no entanto, apenas menciona a expressão atividades-meio, sem trazer qualquer definição ou rol das mesmas, confiando aos intérpretes do Direito do Trabalho a árdua tarefa de elaborar um conceito que é critério para a caracterização ou não da licitude da terceirização.
A diferenciação entre atividade-meio e atividade-fim tem feito parte dos esforços doutrinários e jurisprudenciais. Contudo, ainda existem grandes controvérsias acerca do tema, pois, embora existam bons e coerentes conceitos, nem sempre é fácil distinguir uma da outra no caso concreto.
Em termos de conceituação tem-se que as atividades-fim são as atividades principais de uma empresa, aquelas que constituem o objeto de seu contrato social. Para
Alexandre Belmonte são as atividades que dizem ―respeito às operações existenciais da
empresa, inerentes à sua cadeia produtiva de bens e serviços, para cuja finalidade é
constituída‖63. Já as atividades-meio são aquelas periféricas ao núcleo da dinâmica empresarial, são as que servem de apoio à atividade principal, tendo função meramente instrumental e secundária, como, por exemplo, os serviços de transporte, limpeza, alimentação de empregados.
A súmula baseou-se em um dos principais objetivos da terceirização de serviços, que é permitir a concentração dos esforços da empresa tomadora em suas atividades essenciais, de modo a realizarem o objeto do seu contrato social com maior eficiência. Dessa
63 BELMONTE, Alexandre Agra. Aspectos Jurídicos Materiais e Processuais da Terceirização Trabalhista.
