EXCELENTÍSSIMO PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, CONSELHEIRO JOAQUIM DE CASTRO NETO.
URGENTE: com pedido de MEDIDA CAUTELAR (art. 150, inciso VI, do Regimento Interno)
O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, por meio do Procurador signatário, no exercício de sua missão institucional de defesa da ordem jurídica, com fundamento arts. 70 c/c 71, inciso IX c/c 75 da Constituição Federal, art. 80, § 4º, da Constituição Estadual e art. 94, inciso I da Lei Estadual nº 15.958, de 18 de janeiro de 2007, vem perante V. Exa.
oferecer a presente REPRESENTAÇÃO pelos motivos de fato e de direito que a seguir expõe.
I – DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS
Tem legitimidade para oferecer a presente Representação este Ministério Público de Contas, eis que diz a Lei Estadual nº 15.958/07:
Art. 94. Compete aos Procuradores de Contas, em sua missão de guarda da lei e fiscal de sua execução, além de outras estabelecidas no Regimento Interno:
I - promover a defesa da ordem jurídica, requerendo perante o Tribunal de Contas dos Municípios, as medidas de interesse da Justiça, da Administração e do Erário; (grifei)
Em complemento, dispõe o Regimento Interno da Corte:
Art. 208. Têm legitimidade para representar ao Tribunal de Contas dos Municípios:
(...)
II - Membros do Ministério Público de Contas junto a este Tribunal; (grifei)
II – DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS
Na forma do artigo inaugural de sua Lei Orgânica, compete a este Tribunal de Contas exercer a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial das prefeituras e câmaras municipais e demais entidades instituídas e mantidas pelo Poder Público Municipal (art. 1º, inciso II).
E é o mesmo Diploma que, em seu art. 19, se pronuncia sobre a possibilidade de o Tribunal realizar fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial das unidades dos Poderes Municipais para verificar a legalidade, a legitimidade e a economicidade, entre outros, de atos e contratos, com vistas a assegurar a eficácia do controle que lhe compete e a instruir o julgamento de contas de gestão.
Ademais, na exata conformidade do art. 25 da mesma Lei, a fim de assegurar a eficácia do controle e para instrução e julgamento das citadas contas, o Tribunal efetuará a fiscalização dos atos de que resultem receitas ou despesas praticadas pelos responsáveis sujeitos à sua jurisdição, em especial dos editais de licitação e contratos, inclusive administrativos.
III – DOS FATOS E FUNDAMENTOS
Em exercício de rotineira atividade, este Ministério Público de Contas, cumprindo sua missão de guarda da lei e fiscal de sua execução, tomou conhecimento, por meio do Portal do Jurisdicionado/SICOM/TCM, do Contrato de Prestação de Serviços Advocatícios nº 056/17, conforme cópia em anexo, celebrado entre o MUNICÍPIO DE SANTA FÉ DE GOIÁS e HIDASI E AIRES SOCIEDADE DE ADVOGADOS, na data de 16 de maio de 2017.
Conforme preceitua a Cláusula Segunda do ajuste em tela, constitui objeto deste contrato a prestação de serviços advocatícios objetivando o recebimento de valores decorrentes de diferenças do FUNDEF pela subestimação do valor mínimo anual por aluno (VMAA) quando dos cálculos da complementação devida ao Município de repasses constitucionais, em decorrência de desrespeito pela União da
Lei nº 9.424/96 (posteriormente alterada pela Lei nº 11.494/07), que estabelece o valor mínimo anual por aluno.
Das irregularidades constatadas no aludido contrato:
a) Ilegalidade da contratação direta – o ajuste não foi precedido de licitação, tendo decorrido de Ato de Inexigibilidade de Licitação, sob o argumento da inviabilidade de competição, da singularidade dos serviços e da notória especialização da contratada, invocando o disposto art. 25, II, c/c art. 13 da Lei nº 8.666/93.
A ausência de licitação, por si só, macula a contratação em tela, caracterizando ofensa ao art. 2º da Lei nº 8.666/93 c/c art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, haja vista que os serviços contratados são passíveis de licitação, por não se tratar de serviços singulares e/ou de natureza complexa, assim como não haver necessidade de que o contratado tenha notória especialização.
Saliente-se, ainda, que a licitação é plenamente viável, fato comprovado, na contratação de escritório de advogados para o mesmo objeto, mediante licitação na modalidade Pregão Presencial nº 16/17, realizado pelo Município de Quirinópolis, constante do processo nº 8643/17, o que afasta a alegada inviabilidade.
Ademais, esses serviços deveriam ser prestados pela própria Procuradoria do Município, em razão de não haver controvérsia acerca do direito material dos municípios brasileiros em requererem perante a União os valores repassados a menor (diferença a menor por aluno) ao FUNDEF (atualmente FUNDEB). Ou quando muito, por contrato decorrente de licitação com valor certo e determinado baseado na baixa complexidade do serviço a ser peticionado no âmbito do Poder Judiciário, uma vez que não haverá discussão de direito, mas tão somente apuração e execução do quantum devido ao município.
Nessa linha de raciocínio, segue o entendimento do Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União (CGU) expedido por meio da Nota Técnica nº 426/17, conforme citação feita pelo Procurador Fabrício Macedo Motta, em artigo publicado no site www.conjur.com.br, 31 de agosto de 2017:
“(...) além de se tratar de cumprimento de sentença, a apuração dos valores exige simplesmente a elaboração de planilhas Excel com fórmulas padrão, que poderão ser utilizadas para todos os municípios em cadeia, alterando-se somente os dados particulares de cada um: quantidade de alunos do censo escolar do ano anterior e o valor do Fundef recebido à época, para determinar a diferença a ser paga. Afora esses parâmetros, tudo será padrão para todos os municípios". (...) Demais disso, todas essas variáveis necessárias para o cálculo já constam dos autos da ACP 1999.61.00.05.0616-0, tendo em vista que o Juízo da 19ª Vara da Justiça Federal em São Paulo
determinou ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação — FNDE que os apresentasse, conforme Despacho disponibilizado no Diário Eletrônico em 15/06/2016”[1].
b) inconstitucionalidade e ilegalidade dos honorários contratuais vinculados aos recursos do FUNDEF/FUNDEB e desvio de finalidade na aplicação dos recursos da educação - pagamento dos serviços contratados por meio de percentual (15%) dos créditos recuperados ou o valor de R$ 197.190,00 (cento e noventa e sete mil e cento e noventa reais), consoante previsão na cláusula sétima, valores estes constitucionalmente e legalmente vinculados a aplicação na educação, uma vez que são recursos do FUNDEF/FUNDEB, configurando infração grave às Leis 9.424/96 (Fundef) e 11.494/07 (Fundeb) e ao art. 60, do ADCT da Constituição Federal. Isto é, o pagamento de honorários advocatícios com os recursos destinados à educação é inconstitucional, ilegal, ilegítimo e imoral.
c) honorários contratuais exorbitantes e incompatíveis com os serviços advocatícios a serem prestados, haja vista que o direito de os municípios receberem complementação da UNIÃO dos valores repassados a menor por aluno matriculado na rede de ensino encontra-se sedimentado na jurisprudência, não possuindo nenhuma complexidade, sendo basicamente uma ação de natureza executiva, caracterizando ato de gestão antieconômico e ilegal, sendo passível de responsabilização o gestor contratante e ordenador da despesa.
Além disso, no tocante à estipulação de honorários advocatícios contratuais, faz-se necessário invocar, por analogia, as disposições do Código de Processo Civil acerca dos parâmetros para definição dos honorários de sucumbência, consoante art. 85, §§ 2º e 3º, in verbis:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
(...)
§ 2o(...)
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
(...)
§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:
I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;
II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;
III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;
IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários- mínimos;
V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.
Assim, nos parece que o percentual pactuado de 15% de honorários foi definido de forma aleatória, não havendo justificativa plausível para que se estabeleça a fixação do percentual nesse patamar, mormente quando a Fazenda Pública é uma das partes contratantes, não dispondo de ampla liberdade para avençar (contratar, ajustar) o que e da forma que bem entender. O gestor público está adstrito à indisponibilidade do interesse público, não podendo abrir mão de recursos públicos sem justa causa para tanto e/ou com desvio de finalidade, independentemente se decorre de licitação ou não o ajuste.
Tais constatações nos leva a entender que não foram observadas as disposições do CPC, reforçando os fortes indícios de ofensa aos princípios constitucionais da economicidade, da legitimidade, da eficiência, da moralidade administrativa e da boa aplicação dos gastos públicos.
d) ilegalidade da cláusula sétima, §§ 1º e 2º - previsão abusiva e exorbitante em desfavor do poder público municipal, por ferir os princípios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público e, evidentemente, ensejar lesão ao erário, qual seja, a que prevê que os recursos da educação municipal (dinheiro do FUNDEF) sejam desviados para pagamento de honorários:
§ 1º - Importante salientar que em caso de recebimento a menor, ou a maior do valor em conta da liquidação da
execução, poderá haver aditivo do valor do valor acima mencionado.
§ 2º - ...ficam autorizados os contratados quando da expedição do competente precatório judicial para pagamentos dos eventuais valores a que a União venha a ser condenada a pagar ao Município, a juntar aos autos cópia do presente instrumento contratual, viabilizando o destaque do percentual referente aos honorários advocatícios contratuais para recebimento diretamente por repartição de precatório.
Nesse contexto, calha trazer à colação os argumentos apresentados pelo Ministério Público de Contas em Representação autuada no Tribunal de Contas do Estado da Paraíba:
É sabido que, embora a licitação seja a regra no âmbito das contratações públicas, excepcionalmente, em face da situação imprevista ou imprevisível ou da natureza peculiar do objeto, a lei prevê hipóteses de dispensa e inexigibilidade do procedimento de licitação. Tais hipóteses estão previstas respectivamente, nos art. 24 e 25 da Lei nº 8.666/93 e se aplicam sempre que se faz necessário flexibilizar o princípio da obrigatoriedade da licitação para atender a outros princípios como o da economicidade, do primado da segurança nacional e da supremacia do interesse público. Em todos os casos legalmente previstos, pelo menos no plano teórico, entendeu o legislador que estariam em confronto com o princípio jurídico da licitação outros valores igualmente tutelados pela ordem jurídica, tendo sido aquele subjugado por um desses1. Assim, conclui-se que licita-se em regra e dispensa-se como exceção.
A diferença básica entre a dispensa e a inexigibilidade é que nesta não há possibilidade de licitação devido à especialidade e singularidade do objeto, enquanto naquela é viável o procedimento.
Nos termos do que prescreve o art. 25, II, da Lei 8.666/93, para contratar através de inexigibilidade é necessário que sejam preenchidos quatro requisitos, quais sejam:
inviabilidade de competição, previsão do serviço no art. 13, singularidade do serviço (singularidade objetiva) e notória especialização (singularidade subjetiva).
No caso que criou o precedente nesta Corte de Contas, não se conseguiu comprovar a singularidade do serviço (recuperação de diferenças do FUNDEF) que, ademais, já é questão julgada em definitivo desde 2010 pelo STJ, em sede de RE nº1.101.015, no qual se reconheceu dívida da União para com os Estados e Municípios em razão do descumprimento da legislação que estabelecia o valor, por aluno, da complementação do Fundo que deveria ser repassada pela União aos entes federativos.
Naquela ocasião, embora não fosse a primeira decisão acerca da matéria enfrentada pelo STJ, foi a primeira vez em que foi tratada como processo repetitivo (Lei n. 11.672/2008), aplicando-se a decisão a todos os processos sobre o assunto em tramitação nos tribunais, tanto
1 FERNANDES, José Ulisses Jacoby. Contratação Direta sem Licitação. Brasília. 2000, p. 178.
propostos pelos Municípios, quanto àqueles propostos pelo Ministério Público Federal.
Portanto, resta indiscutível o direito dos Municípios de reaverem a diferença dos mencionados repasses do FUNDEF, cabendo tão-somente obter o reconhecimento do montante devido e executá-lo.
Nada que demande um peculiar conhecimento na área e que não possa ser feito pelo Procurador do Município, em especial aqueles que possuem um quadro de procuradores próprios ou um Procurador-Geral, seja peticionando em juízo, seja pela via administrativa.
Indubitavelmente, os recursos contestados fazem parte do rol recorrente de repasses feito aos municípios anualmente e estão sob a tutela jurídica daquelas assessorias municipais, nada havendo a justificar os exorbitantes honorários estipulados à base de 20% sobre os valores devolvidos pela União. Ressalte-se que, apenas no Município de Conde (Proc. 06309/16), os honorários fixados representariam R$ 2.405.268,77.
Valor este que deixaria de ser aplicado na manutenção e desenvolvimento da educação básica do município.
Além disso, outra nuance sobressai: trata-se do entendimento de que os recursos de recomposição da conta do FUNDEF são recursos vinculados desde o seu nascedouro e, independentemente do momento em que aportem na conta do Fundo, mantêm a sua destinação específica, não podendo ser empregados senão naqueles itens estabelecidos no art. 71 da Lei nº 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), sendo incabível a sua utilização para pagamento de honorários advocatícios.
Neste sentido a posição do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, como a seguir se demonstra:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA.
EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO. RETENÇÃO DOS HONORÁRIOS CONTRATUAIS. VERBA DO FUNDEF.
ACÓRDÃO COM DUPLO ENFOQUE. SÚMULA 126/STJ.
INVIABILIDADE DO APELO NOBRE.
1. Hipóteses em que a Corte Regional deu provimento ao agravo de instrumento interposto pela União para obstar, na expedição do precatório, o destaque de 20% dos honorários advocatícios contratuais do montante devido ao Município de Jurema a título de complementação de verbas do FUNDEF.
2. O Tribunal de origem entendeu presente o interesse da União e inviável a retenção do valor contratual, porque a verba do FUNDEF, por expressa determinação constitucional (art. 60 do ADCT, CF/88), não pode ser reduzida para pagamento de honorários advocatícios devidos pelo Município ao escritório de advocacia.
Decidida a questão com duplo enfoque, constitucional e infraconstitucional, e não interposto recurso extraordinário, é inadmissível o apelo nobre pleo óbice constante da Súmula 126/STJ.
3. Recurso especial não conhecido
(STJ, REsp 1409240/PE, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma julgado em 17/12/2013, DJe 03/02/2014).
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL.
EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL, FUNDEF, PRECATÓRIO. DESTAQUE DE HONORÁRIOS CONTRATUAIS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DESTE TRIBUNAL. LEGITIMIDADE DA UNIÃO. ART.
22, § 4], DA LEI N. 8906/94 E ART. 489, § 1º, DA LEI 13.105/2015 (NOVO CPC). INAPLICABILIDADE. ADI’S 4357 E 4425. MODULAÇÃO DE EFEITOS. VÁLIDAS AS COMPENSAÇÕES DE CRÉDITOS PREVISTAS NA EC 62/2009, DESDE QUE REALIZADAS ATÉ 25.03.2015.
AGRAVOS REGIMENTAIS DOS EXEQUENTES E DA UNIÃO NÃO PROVIDOS.
1. Consoante entendimento jurisprudencial dominante, os embargos de declaração opostos contra decisão proferida pelo Relator, objetivando sua reforma, com caráter infringente, devem ser recebidos como agravo regimental, em homenagem ao princípio da fungibilidade recursal.
2. “OSTJ tem jurisprudência firmada no sentido de ser possível a expedição de precatório referente às parcelas incontroversas da dívida em execução contra a Fazenda Pública” (AgRg no REsp 1224556/PR, STJ, Relator Min.
Napoleão Nunes Maia Filho).
3. A verba do FUNDEF não pode ser reduzida para o pagamento de honorários contratuais devidos ao escritório de advocacia pelo Município, haja vista existência de expressa destinação constitucional, nos termos do art. 60 do ADCT da CF/88 (REsp 140092/PR, STJ, Rel. Min. Og Fernandes).
4. Legítimo o interesse da União no destaque dos honorários de precatório, enquanto ente responsável pela gestão, repasse e complementação das verbas do FUNDEF, não se aplicando à espécie o art. 22, § 4º. Do Estatuto da OAB.
5. Impossibilidade de aplicação do art. 489, §1º, da lei n.
13.105/2015, tendo em vista que somente entrará em vigor a partir de 16/03/2016.
6. Agravos regimentais dos exeqüentes e da União não providos.
7. (AGA 00428233320144010000, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, TRF1 – OITAVA TURMA, e-DJF1 DATA: 14/08/2015 PÁGINA:
3041.)
Ainda que não fosse o bastante para se considerar irregular a contratação outros aspectos devem ser considerados, sobretudo por tratar de matéria objeto de Representação por parte deste Ministério Público de Contas da Paraíba junto ao TCE/PB (Processo TC nº 15461/16), do MPC/AL junto à corte de Contas do Estado de Alagoas (Processos TC n. 14173/2015 e 14175/2015, publ. DOE TCE/AL em 23.12.2015. p. 1-2)2.
2http://www.mpc.al.gov.br/wp-content/uploads/2016/01/DO-TC-23-12-2015-FUNDEF-Contratos-Advocacia%c3%ADcios- Supens%C3%A3o-Cons.Anselmo-pdf
Também em atuação consonante com o resguardo do erário e da boa e eficaz aplicação dos recursos do FUNDEF, o MPC do Estado do Maranhão provocou a sua Corte de Contas e obteve a determinação da suspensão de contratos da mesma espécie em 113 municípios daquele estado3.
Com efeito, trata-se de questão já julgada em definitivo no âmbito do Judiciário, mediante sentença coletiva proferida na ACP 1999.61.00.050616-0, ajuizada pelo Ministério Público Federal, estando em fase de cumprimento de sentença (execução coletiva), nos autos do Processo nº 0050616- 27.1999.4.03.6100, em curso na Justiça Federal de São Paulo, havendo determinação judicial no sentido de que "o Município deverá demonstrar a suspensão de eventual ação individual e o nexo causal de seu dano, bem como direito à indenização, para que tais valores sejam deduzidos da execução nestes autos, nos termos do artigo 103, § 3º, da Lei nº 8.078/90 c/c artigo 21 da Lei nº 7.347/85".
Portanto, há que se avaliar a real necessidade e conveniência de o Município ingressar com ação individual, ante a possível ocorrência de litispendência, perante a justiça federal.
IV – DOS PRECEDENTES – TCU e TCM-GO acerca da ilegalidade dessas contratações.
1 - O TCU, em recente e relevante decisão exarada no ACÓRDÃO Nº 1824/17-Plenário, manifestou-se pela inconstitucionalidade e ilegalidade da utilização de verbas do FUNDEF para pagamento de honorários advocatícios, seja quando isso é feito por meio da retenção de honorários ou por outro meio qualquer, dentre outras irregularidades, conforme transcrição parcial abaixo e cópia em anexo:
. Acórdão
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação, com pedido de medida cautelar, formulada pelo Ministério Público Federal (MPF) , Ministério Público do Estado do Maranhão (MPE/MA) e Ministério Público de Contas do Maranhão (MPC/MA) acerca de possíveis irregularidades na destinação de verbas oriundas de pagamento de precatórios aos municípios que fazem jus a diferenças na complementação, devida pela União, no âmbito do extinto Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério (Fundef) ;
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão de Plenário, diante das razões expostas pelo Relator, em:
9.1. conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos artigos 235 e 237, incisos I e VII e parágrafo
3 http://site.tce.ma.gov.br/index.php/noticias-internet/1625-medida-cautelar-do-tce-suspende-pagamentos-de-contratos- celebrados-para-recuperacao-de-creditos-do-fundef
único, do Regimento Interno do TCU, para, no mérito, considerá-la inteiramente procedente;
9.2. firmar os seguintes entendimentos em relação aos recursos federais, decorrentes da complementação da União ao Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério – Fundef e ao Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação – Fundeb:
9.2.1. a competência para fiscalizar a aplicação desses recursos complementares é do Tribunal de Contas da União, ainda que esses pagamentos decorram de sentença judicial, uma vez que são recursos de origem federal;
9.2.2. aos recursos provenientes da complementação da União ao Fundef/Fundeb, ainda que oriundos de sentença judicial, devem ser aplicadas as seguintes regras:
9.2.2.1. recolhimento integral à conta bancária do Fundeb, prevista no art. 17 da Lei 11.494/2007, a fim de garantir-lhes a finalidade e a rastreabilidade; e
9.2.2.2. utilização exclusiva na destinação prevista no art. 21, da Lei 11.494/2007, e na Constituição Federal, no art. 60 do ADCT;
9.2.3. a aplicação desses recursos fora da destinação, a que se refere o item 9.2.2.2 anterior, implica a imediata necessidade de recomposição do Erário, ensejando, à mingua da qual, a responsabilidade pessoal do gestor que deu causa ao desvio, na forma da Lei Orgânica do TCU;
9.2.4. a destinação de valores de precatórios relacionados a verbas do Fundef/Fundeb para o pagamento de honorários advocatícios é inconstitucional, por ser incompatível com o art. 60, do ADCT, com a redação conferida pela EC 14/1996, bem como é ilegal, por estar em desacordo com as disposições da Lei 11.494/2007;
9.3. determinar, com base no art. 43, I, da Lei 8.443/1992 e art. 250, inciso II, do Regimento Interno/TCU, ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) que, no prazo de 90 (noventa) dias, crie mecanismos no Sistema de Informações sobre Orçamentos Públicos em Educação (Siope) que evidenciem as receitas e as despesas vinculadas à Lei 11.494/2007 oriundas de condenação judicial transitada em julgado (ACP 1999.61.00.050616-0 e processos similares) e institua controles no sistema que permitam a rastreabilidade da aplicação desses recursos, possibilitando, assim, a plena verificação da regular aplicação desses valores;
9.4. determinar à Segecex que, com o suporte da SecexEducação e das unidades sediadas nos Estados:
9.4.1. identifique todos os estados e municípios beneficiados pela condenação judicial transitada em julgado (ACP 1999.61.00.050616-0 e processos similares) e certifique-se de que os recursos federais foram integralmente recolhidos à conta bancária do Fundeb, prevista no art.
17 da Lei 11.494/2007;
9.4.2. na hipótese de verificar a utilização dos recursos em finalidade distinta da explicitada no item 9.2.2.2 anterior, ou em caso de não recolhimento dos valores à conta do Fundeb, comunique o respectivo ente federativo da necessidade de imediata recomposição dos valores à referida conta;
9.4.3. caso não comprovada a recomposição dos recursos, de que trata o item anterior, na conta do Fundeb, adote as providências cabíveis para a pronta instauração da competente tomada de contas especial, fazendo incluir, no polo passivo das TCEs, além do gestor responsável pelo desvio, o município que tenha sido irregularmente beneficiado pelas despesas irregulares e, quando for o caso, o terceiro irregularmente contratado ou que, de qualquer forma, tenha concorrido para a prática do dano ao Erário;
9.5. determinar, com base no art. 43, I, da Lei 8.443/1992 e art. 250, inciso II, do Regimento Interno/TCU, ao Ministério da Educação (MEC) , respaldado no art. 30, I, III e IV, da Lei 11.494/2007 (Lei do Fundeb) , que, no prazo de 15 dias, utilizando-se dos meios mais eficazes de que dispõe, encaminhe aos estados e municípios que têm direito a recursos provenientes da diferença no cálculo da complementação devida pela União no âmbito do Fundef, referente a 1998 a 2006, oriundos da ACP 1999.61.00.050616-0, ou de ações similares na esfera judicial ou administrativa, cópia integral desta deliberação, alertando-os de que os recursos de complementação da União de verbas do Fundef, obtidos pela via judicial ou administrativa, devem ser utilizados exclusivamente para a manutenção e desenvolvimento do ensino fundamental, sob pena de responsabilidade do gestor que lhes conferir outra destinação;
9.6. determinar aos municípios beneficiados pela ACP 1999.61.00.050616-0 que não promovam pagamento de honorários advocatícios com recursos oriundos da complementação da União ao Fundef/Fundeb, bem como não celebrem contratos que contenham, de algum modo, essa obrigação;
9.9. encaminhar, a título de colaboração, cópia desta decisão, acompanhada do relatório e voto que a fundamentam, aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, informando-os de que este Tribunal firmou o entendimento de que, por força do art. 60, do ADCT, com a redação conferida pela EC 14/1996, é inconstitucional e ilegal a destinação de valores de precatórios relacionados a verbas do Fundef/Fundeb para o pagamento de honorários advocatícios;
9.10.2. realizar, caso necessário, eventuais ações em conjunto, como diligências, fiscalizações e operações visando a obtenção de elementos comprobatórios adicionais e a conjugação de esforços no sentido do alcance da máxima efetividade no tocante ao ressarcimento dos recursos desviados e a correspondente responsabilização dos agentes públicos e terceiros que deram causa aos danos que venham a ser comprovado.
2 – Este Tribunal também enfrentou essa questão no processo nº 08643/17, do Município de Quirinópolis, no qual foi concedida Medida Cautelar nº 09/17,
determinando a suspensão do contrato, referendada pelo Acórdão nº 4273/17, conforme cópia em anexo, tendo sido constatadas as seguintes irregularidades:
A - Destinação ilegal de verbas constitucionalmente vinculadas (FUNDEF- FUNDEB) para pagamento de honorários advocatícios;
B - Percentual fixado para remuneração do contratado e sua desproporcionalidade, tendo em vista a complexidade dos serviços pactuados em matéria já decidida;
C - Utilização de verbas destinadas à manutenção das atividades da Procuradoria Geral do Município para custear despesas de contrato firmado com particular.
V – DA IMPRESCINDIBILIDADE DA MEDIDA CAUTELAR.
Para a concessão da medida cautelar pleiteada, é indispensável a presença de seus pressupostos, isto é, a plausibilidade jurídica do pedido (fumus boni iuris) e o perigo na demora da decisão definitiva, resultante do fundado receio de lesão grave e de difícil reparação (periculum in mora), conforme dispõe o 56 da Lei Orgânica do TCM/GO.
No caso em análise ambos os requisitos estão presentes, haja vista que o contrato foi celebrado em maio de 2017 e prevê destaque do dinheiro destinado à educação diretamente para à parte contratada:
§ 1º - Importante salientar que em caso de recebimento a menor, ou a maior do valor em conta da liquidação da execução, poderá haver aditivo do valor do valor acima mencionado.
§ 2º - ...ficam autorizados os contratados quando da expedição do competente precatório judicial para pagamentos dos eventuais valores a que a União venha a ser condenada a pagar ao Município, a juntar aos autos cópia do presente instrumento contratual, viabilizando o destaque do percentual referente aos honorários advocatícios contratuais para recebimento diretamente por repartição de precatório.
Dessa forma, como se trata de ação de natureza executiva, isso poderá ocorrer em pouco tempo, considerando que o contrato foi firmado há 3 (três), em maio/17, torna imprescindível a expedição da Medida Cautelar de suspensão do contrato em comento, sob pena de prejuízo irreparável ao erário.
Assim, faz-se necessária a atuação célere deste Tribunal, com a finalidade de se evitar que a ofensa ao direito e o dano ao erário se concretizem, estando suficientemente demonstrada a plausibilidade do pedido de suspensão cautelar do Contrato de Prestação de Serviços Advocatícios nº 056/17, conforme cópia em anexo, celebrado entre o MUNICÍPIO DE SANTA FÉ DE GOIÁS e a HIDASI E AIRES SOCIEDADES DE ADVOGADOS, na data de 16 de maio de 2017.
Repise-se que a previsão de pagamento de R$ 197.190,00 (ou mais) de honorários advocatícios representa afronta direta a boa gestão pública, bem como ao principio da eficiência, da economicidade e da moralidade administrativa, haja vista o dispêndio elevado de dinheiro público para pagamento de honorários advocatícios, com desvio de finalidade de recursos vinculados à educação, contrariando os objetivos do FUNDEF que consistiam em garantir recursos específicos destinados exclusivamente para o ensino fundamental e valorização do magistério, sendo, portanto, ato ilegítimo e imoral, eis que configura ofensa grave às disposições dos artigos 37, caput e 70 caput, da Constituição Federal.
No ordenamento jurídico brasileiro, os Tribunais de Contas, por força constitucional, devem zelar pela boa aplicação dos recursos públicos, conforme prevê o art. 70, da Constituição Federal.
Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno
de cada Poder.
No caso em tela compete a este Tribunal agir para que os recursos públicos municipais (que já são escassos) não sejam desviados de suas finalidades precípuas e legítimas para outras injustificáveis.
Dessa forma, impõe-se a
suspensão imediata
do contrato pela autoridade competente, nos termos do art. 71, IX, c/c art. 75, da Constituição Federal.Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada a ilegalidade.
Nessa linha preconizada pela Constituição Federal, o STF e STJ, em reiterada manifestação, têm se pronunciado acerca dessa competência dos Tribunais de Contas.
"O TCU, embora não tenha poder para anular ou sustar contratos administrativos, tem competência, conforme o art. 71, IX, para determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato e, se for o caso, da licitação de que se originou". (MS 23.550, Rel. p/ o ac. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 4-4-2002, Plenário, DJ de 31-10- 2001.) No mesmo sentido: MS 26.000, rel.
min. Dias Toffoli, julgamento em 16-10-2012, Primeira Turma, DJE de 14-11-2012.
"(...) a atribuição de poderes explícitos, ao Tribunal de Contas, tais como enunciados no art. 71 da Lei Fundamental da República, supõe que se lhe reconheça, ainda que por implicitude, a titularidade de meios destinados a viabilizar a adoção de medidas cautelares vocacionadas a conferir real efetividade às suas deliberações finais, permitindo, assim, que se neutralizem situações de lesividade, atual ou iminente, ao erário público. Impende considerar, no ponto, em ordem a legitimar esse entendimento, a formulação que se fez em torno dos poderes implícitos, cuja doutrina, construída pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América, no célebre caso McCulloch v.
Maryland (1819), enfatiza que a outorga de competência expressa a determinado órgão estatal importa em deferimento implícito, a esse mesmo órgão, dos meios necessários à integral realização dos fins que lhe foram atribuídos. (...) É por isso que entendo revestir-se de integral legitimidade constitucional a atribuição de índole cautelar, que, reconhecida com apoio na teoria dos poderes implícitos, permite, ao Tribunal de Contas da União, adotar as medidas necessárias ao fiel cumprimento de suas funções institucionais e ao pleno exercício das competências que lhe foram outorgadas, diretamente, pela própria Constituição da República." (STF, MS 24.510, Rel. Min. Ellen Gracie, voto do Min.
Celso de Mello, julgamento em 19-11-2003, Plenário, DJ de 19-3- 2004.)
1. À luz do princípio da simetria, a Constituição do Mato Grosso seguiu o padrão da tripartição dos poderes, reproduzindo as disposições da Constituição Federal sobre a organização e o relacionamento entre o Judiciário, Legislativo e o Executivo, especialmente quanto ao Tribunal de Contas Estadual, conforme o art. 75 da Constituição Federal.
2. Para dar efetividade às suas decisões e prevenir lesão ao erário, os Tribunais de Contas podem valer-se dos poderes implícitos às suas prerrogativas constitucionais. Assim, embora não expressamente previstas, são necessárias e válidas as medidas cautelares (Precedentes do STF: MS 23550, e MS 24510).
3. O Tribunal de Contas Estadual agiu, em caráter acautelatório, de acordo com a Constituição Federal (art. 71, IX) e a Constituição Estadual (art. 47, X), ao assinar prazo para que o Executivo (Secretaria de Estado de Saúde) adotasse as providências necessárias ao cumprimento da lei, diante de indícios de ilegalidade.
4. Recurso ordinário não provido. (STJ; RMS 26978/MT; Rel.
Min. Eliana Calmon, Data do Julgamento 16/06/2009)
Destaca-se, por último, acerca da competência deste TCM, o voto da Ministra Carmem Lúcia, no pedido de Suspensão do Mandado de Segurança impetrado em face de MS perante o TJ do Maranhão, em que se apreciou dentre os aspectos a competência de o Tribunal de Contas do Maranhão expedir Medidas Cautelares na fiscalização de 104 (cento e quatro) contratos de prestações de serviços advocatícios decorrentes de inexigibilidade de licitação, celebrados com sociedade de advogados com objeto similar (igual) ao deste contrato ora questionado.
SS 5182 / MA – MARANHÃO SUSPENSÃO DE SEGURANÇA Relator(a): Min. Presidente Julgamento: 27/06/2017 DECISÃO
SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS.
CENTO E QUATRO MUNICÍPIOS CONTRATANTES
DE UMA SOCIEDADE DE ADVOGADOS
ASSOCIADOS. DISCUSSÃO SOBRE
INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. MEDIDAS CAUTELARES NAS REPRESENTAÇÕES DEFERIDAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS DO MARANHÃO.
PODER GERAL DE CAUTELA DO TRIBUNAL DE CONTAS. FISCALIZAÇÃO DE LEGALIDADE DOS CONTRATOS. DEMONSTRAÇÃO DE GRAVE LESÃO À ORDEM E À ECONOMIA PÚBLICAS. SUSPENSÃO DE SEGURANÇA PARCIALMENTE DEFERIDA.
...
Assim, analisados os elementos dos autos, conclui-se que a manutenção integral da decisão objeto da presente contracautela importa em contrariedade à ordem e à economia públicas, a justificar o deferimento parcial da presente suspensão de segurança, especialmente pela iminência do pagamento dos aludidos honorários advocatícios devidos pelos contratos de prestação de serviços firmados entre a Interessada e diversos
Municípios maranhenses, alvo de fiscalização pelo Tribunal de Contas daquele Estado, como alertado pelo Requerente.
Suspendo, pois, os efeitos da decisão impugnada quanto:
a) ao impedimento do Tribunal de Contas do Maranhão para promover “qualquer ato restritivo ao ora Impetrante, que porventura venha a ser praticado nos processos administrativos supramencionados, com fundamento especial no princípio da segurança jurídica, até que seja apreciado o mérito da presente ação mandamental” (doc. 41).
b) ao restabelecimento da execução dos contratos, na parte em que autoriza o pagamento de honorários à Interessada. Dada a possibilidade de os Municípios suportarem danos advindos da ausência de defesa judicial de seus interesses, as demais cláusulas contratuais, até decisão judicial ou administrativa contrária, permanecem hígidas. Nesse ponto, cumpre enfatizar que, enquanto pendente a análise e o julgamento da validade dos contratos firmados sem a realização de licitação, os Municípios contratantes não poderão efetuar qualquer pagamento de honorários em favor da contratada (cláusula sétima, doc. 39).
Tanto significa dizer que:
a.1) o Tribunal de Contas maranhense deverá seguir no desempenho de suas atribuições constitucionais;
b.1) a Interessada deverá dar seguimento à prestação dos serviços contratados, se o contrato não tiver sido rescindido por iniciativa de qualquer das partes. A remuneração pelos serviços prestados fica, todavia, condicionada à solução da questão jurídica objeto central das representações analisadas pelo Tribunal de Contas do Maranhão.
31. Pelo exposto, defiro parcialmente o pedido para suspender a decisão proferida pela Desembargadora Relatora do Mandado de Segurança n. 0002118-03.2017.8.10.0000 no Tribunal de Justiça do Maranhão na parte em que a) obsta a atuação do Tribunal de Contas do Maranhão na fiscalização dos contratos firmados entre os cento e quatro municípios e a Interessada;
b) ao suspender as cautelares do Tribunal de Contas maranhense, restabeleceu a execução integral dos contratos, permitindo o pagamento de honorários à Interessada na forma
combinada e antes de finda a análise regular dos ajustes pelo órgão de fiscalização (art. 297 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e art. 15 da Lei n. 12.016/2009).
Dessa forma, a decisão do STF por meio do voto da Ministra Cármen Lúcia, não deixa dúvidas quanto a competência dos Tribunais de Contas respectivos de atuarem na fiscalização preventiva e de urgência, nos casos em que o perigo da demora e a fumaça do bom direito demonstram que poderá haver dano irreversível ao erário, como no caso em tela.
VI - REQUERIMENTOS.
Ante o exposto, este Ministério Público de Contas requer:
1 – seja concedida
Medida Cautelar
, nos termos do artigo 56 da Lei Orgânica,4 sem a oitiva da parte, para que seja determinado à Prefeita Municipal, Sra. MARIA ERLY DA SILVA DE SIQUEIRA, a SUSPENSÃO IMEDIATAdo Contrato nº 56/17,
e dos pagamentos dele decorrentes, até que seja julgado o mérito desta contratação, nos termos do art. 9º, alíneas “m”e “n”, do Regimento Interno desta Corte;
2 - sejam a Chefe do Poder Executivo Municipal, Sra. MARIA ERLY DA SILVA DE SIQUEIRA, Prefeita do município de SANTA FÉ DE GOIÁS e a parte contratada, imediatamente, comunicados da decisão proferida por esta Corte de Contas, através dos mais céleres meios de comunicação (fax, e-mail, entre outros);
3 – seja fixado o prazo improrrogável de 05 (cinco) dias para que a Chefe do Poder Executivo do Município comprove ter atendido a determinação desta Corte de Contas constante no item “1” acima, juntando a documentação pertinente, ou seja, a comprovação da SUSPENSÃO
do Contrato nº 56/17
;4 - a citação, via AR (Aviso de Recebimento), dos representantes do escritório contratado HISASI E AIRES SOCIEDADES DE ADVOGADOS, os advogados Pedro Lustosa do Amaral Hidasi, Luciano Henrique Soares de Oliveira Aires, Leonardo dos Santos Monteiro e Roberto Hidasi, para devida ciência, em respeito às garantias do devido processo legal, consoante art. 5º, inciso LV da Constituição Federal;
4 Lei Estadual 15.958/07.
5 - seja fixada multa diária em desfavor da Chefe do Poder Executivo de SANTA FÉ DE GOIÁS, caso não seja atendida a determinação expedida no item "1" supra, nos termos do § 3º do artigo 47-A da Lei Orgânica do TCM/GO.
Termos em que Pede deferimento
Ministério Público de Contas, em 06 de setembro de 2017.
HENRIQUE PANDIM BARBOSA MACHADO Procurador de Contas
Maria do Carmo Gontijo
