CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIREITO PENAL PROFª. SARAH SUZYE CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO

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CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO

1. O funcionário público

Neste capítulo, estudaremos os crimes compreendidos entre os artigos 312 e 326 do Código Penal. Uma característica comum a todos eles é que todos têm que ser praticados por funcionário público – e esta condição foi especificada no art. 327 do CP:

Art. 327 – Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º – Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

§ 2º – A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. (Incluído pela Lei nº 6.799, de 1980)

Esta noção mais abrangente serve para punir de forma mais severa qualquer pessoa que, ainda que por breves momentos, possa se aproveitar da sua condição de funcionário, seja titular de cargo público, empregado ou ocupante de cargo em comissão, ou, mesmo, servidor temporário, inclusive nos casos excepcionais (ex: o escrivão ad hoc, do art. 305 do CPP; o mesário, nas eleições, etc.).

Os prefeitos estão abrangidos nos crimes do art. 1º do Decreto-lei 201/67. O CP disciplinará as demais hipóteses que não estiverem nele contidas.

Vale lembrar que, para todos os crimes do 312 ao 326 do CP incide uma MAJORANTE de pena: o agente que praticar quaisquer destes crimes em cargos de comissão, ou função de direção ou assessoramento da Adm. Direta ou de FSE (fundações, Sociedades de Economia Mista ou Empresas Públicas) terá aumento de um terço (1/3) da pena imposta.

Observe que as autarquias não foram incluídas. Cuidado!!!

Ademais, a Lei nº 13.964/19 adicionou o §4º ao art. 33, segundo o qual o “§ 4º O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução

do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.

(Incluído pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)”.

2. Insignificância

De acordo com a Súmula 599 do Superior Tribunal de Justiça, editada em 2017, “O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública”.

A maior parte dos precedentes da corte se refere justamente aos crimes praticados contra a administração pública, mas não só. Há casos nos quais se praticou crime comum, com a administração pública como vítima ou prejudicada, e não se aplicou a insignificância (ex: furto mediante escalada – HC 274.487/SP).

3. Crimes funcionais

A nomenclatura acima é utilizada pela doutrina para denominar os crimes contra a administração pública, praticados por funcionário público. Define-se crime funcional próprio/puro/propriamente dito aquele que, se não for praticado por funcionário, vira indiferente penal. Isso ocorre, por exemplo, na prevaricação e na condescendência criminosa (arts. 319/320, CP). Já no caso dos impróprios /impuros /impropriamente ditos, a conduta, caso praticada por pessoa não pertencente aos quadros da administração, sofre desclassificação para delito diverso. É o que acontece em relação ao peculato-furto (art. 312, §1º, CP).

4. Peculato.

Peculato

Art. 312 – Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa.

§ 1º – Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

Peculato culposo

§ 2º – Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:

Pena – detenção, de três meses a um ano.

§ 3º – No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

Peculato mediante erro de outrem

Art. 313 – Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.

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Inserção de dados falsos em sistema de informações (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano:

(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000))

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa.

(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado.(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

1.1 Peculato doloso (art. 312, caput) 1.1.1 Conduta

No caput, pune-se as condutas de apropriar-se (ter a coisa como própria ou assenhorar-se) e desviar (dar destino equivocado) dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular. Tais condutas deverão ser praticadas a título de dolo, a vontade livre e consciente de não restituir o dinheiro, valor ou bem (apropriação) ou de dar-lhe destino diverso e equivocado (desvio). O peculato, de uma maneira geral, visa proteger a administração pública e a moralidade administrativa.

1.1.2 Sujeito ativo

Trata-se de crime próprio. O autor (aquele que executa a conduta descrita no tipo) deve ser funcionário público – art.

327 CP. Apesar de próprio, o crime comporta concurso de agentes com particular, de acordo com o art. 30, CP, desde que o particular não seja o autor da conduta. Deve apenas a qualidade de funcionário do autor ser de conhecimento do particular que participa.

Se o funcionário ocupa cargo em comissão, ou função de direção ou assessoramento da Adm Direta ou de FSE (fundações, Sociedades de Economia Mista ou Empresas Públicas) terá aumento de um terço (1/3) da pena imposta.

1.1.3 Sujeito passivo

A Administração Pública diretamente e, quando particular a coisa, o prejudicado.

Atenção: Para caracterizar o peculato-apropriação ou peculato-desvio, o agente tem que ter a posse do objeto

material em razão do cargo. Portanto, é necessário o vínculo (posse em razão do cargo) entre a coisa e o agente. Se não houver posse, não há possibilidade de haver apropriação ou desvio. Ao passo que, havendo a posse, esta deve ser motivada pelo cargo. Caso contrário, poderá haver o crime de apropriação indébita, mas não o crime de peculato.

1.1.4 Consumação e tentativa

O crime é material. Consuma-se, então, com o resultado danoso, isto, com a retirada da coisa da esfera de disponibilidade da Administração Pública, quando o funcionário se apropria ou altera o destino normal da coisa. A tentativa é perfeitamente possível.

1.2 Peculato-furto (§1º) ou peculato impróprio 1.2.1 Condutas

Subtrair (retirar, tirar às escondidas) ou concorrer para subtração (colabora de algum modo para que outrem subtraia) de dinheiro, valor ou bem, dos quais não tem a posse.

Observe que o nome doutrinário (peculato-furto) decorre de o verbo (subtrair) ser o mesmo do crime de furto (artigo 155 do CP). Para que ocorra a subtração, é necessário que o agente não tenha a posse da coisa. Subtração não coaduna com posse. São coisas que se repelem. Quando se fala em subtração, pressupõe-se que o agente não tem a posse do bem subtraído.

No entanto, aqui, o agente subtrai ou concorre para a subtração de bem que, apesar de não ter a posse, tem facilidade outra decorrente do cargo público. É a facilidade da qual se vale o agente (funcionário)que distingue o peculato do crime de furto.

Em ambos há a subtração de coisa alheia móvel. Todavia, no peculato, diferentemente do que ocorre no furto, o agente se vale de uma facilidade (qualquer facilidade que não seja a posse, pois se for a posse não há subtração) que possui em razão do cargo.

Tais condutas deverão ser praticadas a título de dolo, a vontade livre e consciente de assenhorar-se da coisa.

Exemplo: O funcionário A, sabedor de onde o seu colega, B, guarda o numerário (dinheiro) recebido diariamente na repartição pública, vale-se de tal conhecimento e, na ausência daquele, subtrai tal valor.

1.2.2 Sujeito ativo Ver item 1.1.2

1.2.3 Sujeito passivo Ver item 1.1.3

A consumação acontece com a efetiva subtração da coisa, tal e qual no crime de furto, seguindo a teoria da amotio ou aprehensio. Haverá tentativa se o agente, iniciando a execução,

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não conseguir inverter a posse do dinheiro, valor ou bem por circunstâncias alheias à sua vontade.

1.3 Peculato culposo (§ 2º e § 3º) 1.3.1 Conduta

O funcionário, culposamente (por imprudência, negligência ou imperícia), concorre para o crime de outrem.

1.3.2 Sujeito ativo Ver item 1.1.2.

1.3.3 Sujeito passivo Ver item 1.1.3

O crime se consuma com o resultado danoso, ou seja, com a prática do crime de apropriação, subtração ou desvio perpetrado por terceiro. Há necessidade então de dano ao erário. Não admite a tentativa, já que trata-se de crime culposo.

No parágrafo 3º está inserta uma benesse legal que só ao peculato culposo se aplica. Alerta-se, desde já, que são poucas as provas objetivas de Direito Penal que não tratam do assunto mencionado no referido dispositivo.

No peculato culposo, e só nele, a reparação do dano causado, ou a restituição da coisa, poderá levar à extinção da punibilidade ou à redução da pena pela metade. Assim, no peculato culposo, determinado evento (reparação do dano ou restituição da coisa) poderá levar à extinção da punibilidade ou à redução da pena pela metade.

Se o evento (reparação do dano ou restituição da coisa) ocorre até a sentença penal irrecorrível há a extinção da punibilidade.

Se, no entanto, lhe é posterior, há a redução da pena pela metade.

1.4 Peculato Mediante Erro de Outrem (art. 313) 1.4.1 Conduta

Apropriar-se (vide conduta no peculato – artigo 312 do CP) de dinheiro ou utilidade que recebeu por erro de outra pessoa.

Crime próprio. Funcionário público. Ver item 1.1.2

Imediato: o Estado; mediato: o prejudicado. Ver item 1.1.3.

1.4.4 Elemento subjetivo

Dolo. Aqui, não há a figura do peculato culposo. Além da vontade de se apropriar, o funcionário deve saber que recebeu o objeto mediante erro. Atenção: Não pode o funcionário provocar o erro. Caso provoque, responderá por estelionato (artigo 171 do CP).

1.4.5 Consumação

O crime se consuma não no momento em que o funcionário recebe a coisa, mas no momento em que, tendo sua posse, dela se apropria. A tentativa é possível. Exemplo: José, funcionário público, recebeu, por equívoco da Administração Pública, como vencimento o dobro da quantia que lhe cabia. Notificado a devolver, não o fez. Doutrinariamente este crime é conhecido como peculato-estelionato, uma vez que o estelionato contempla conduta de manter a vítima em erro para obter vantagem.

1.5 Inserção de dados falsos em sistema de informações (peculato eletrônico)

1.5.1 Conduta

Inserir (lançar, colocar) ou facilitar a inserção (permitir de qualquer modo a inserção) de dados falsos; ou alterar (modificar) ou excluir (retirar), indevidamente, dados corretos.

O agente deve visar a obtenção de vantagem indevida para si/outrem ou causar dano. Se a conduta não tem essa finalidade, não se configura o crime.

Funcionário público. Mas, não qualquer funcionário público.

Aqui, para que o crime exista, o funcionário deve estar autorizado a fazer as modificações necessárias no banco de dados. No mais, ver item 1.1.2.

Imediato: O Estado; mediato: o prejudicado. Ver item 1.1.3.

É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de praticar as condutas do item 1.5.1. O crime, todavia, além da vontade de praticar as condutas descritas no tipo, exige, para sua existência, uma vontade especial, um fim especial, que é o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano.

O crime se consuma com a prática das condutas (inserir, facilitar a inserção, excluir ou alterar), independentemente de se alcançar o fim objetivado (obter vantagem indevida ou causar dano). Portanto, o crime é formal. Em tese, a tentativa é possível, bastando, para tanto, que a conduta seja fracionável no tempo.

1.6 Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações (peculato eletrônico)

1.6.1 Conduta

Modificar (alteração substancial, radical) ou alterar (mudança que não chega a desnaturar substancialmente o sistema ou o

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programa) sistema de informação (conjunto de informação organizado e que dá à Administração operatividade) ou programa de informática, sem autorização ou solicitação de autoridade competente. Observe, então, que, se houver autorização ou solicitação da autoridade competente, a conduta é atípica, pois não se ajusta ao tipo penal.

Funcionário público que não tem autorização ou solicitação de autoridade competente. Ver item 1.1.2.

O Estado e a Administração Pública. Ver item 1.1.3.

Aqui, não há necessidade de qualquer objetivo especial. Assim, basta o dolo dirigido à consecução das condutas previstas no tipo penal. Portanto, até mesmo a alteração ou modificação por pessoa não autorizada com o fim de dar mais agilidade ao sistema configurará o crime. A conduta culposa não configura o crime.

O crime se consuma com as condutas (modificar ou alterar), independentemente de qualquer resultado danoso. Assim, o crime é de mera conduta. Admite, em tese, a tentativa, desde que fracionável a conduta.

1.6.7 Forma qualificada

O parágrafo único prevê o aumento de pena de 1/3 até a metade se das condutas decorre dano para a Administração Pública ou para o administrado.

5. Extravio, Sonegação ou Inutilização de Livro ou Documento Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento Art. 314 – Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razão do cargo; sonegá-lo ou inutilizá- lo, total ou parcialmente:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, se o fato não constitui crime mais grave.

5.1 Condutas

Extraviar (dar destino equivocado), sonegar (não restituir quando solicitado) e inutilizar (tornar imprestável para o fim ao qual servia). A inutilização pode ser parcial ou total.

5.2 Sujeito ativo

Trata-se de crime próprio. O autor (aquele que executa a conduta descrita no tipo) deve ser funcionário público – art.

327 CP. Apesar de próprio, o crime comporta concurso de agentes com particular, de acordo com o art. 30, CP, desde que o particular não seja o autor da conduta. Deve apenas a

qualidade de funcionário do autor ser de conhecimento do particular que participa.

Se o funcionário ocupa cargo em comissão, ou função de direção ou assessoramento da Adm. Direta ou de FSE (fundações, Sociedades de Economia Mista ou Empresas Públicas) terá aumento de um terço (1/3) da pena imposta.

5.3 Sujeito passivo

A Administração Pública diretamente e, eventualmente, o particular prejudicado, cujo documento foi confiado à administração.

5.4 Objeto material

Livro oficial (são livros afetos à Administração Pública) ou qualquer documento. Observe que, depois de uma hipótese casuística, o legislador usa de expressão absolutamente ampla:

“QUALQUER DOCUMENTO”. Assim, também os livros particulares são considerados objeto material, já que são documentos. É necessário, todavia, que estejam na guarda do sujeito ativo em razão do cargo.

5.5 Elemento subjetivo

Dolo – a vontade livre e consciente de extraviar, sonegar e inutilizar. Não há crime se a conduta for culposa, oportunidade em que o funcionário público poderá ser administrativamente responsabilizado.

5.6 Consumação

O crime se consuma no momento em que é praticado o extravio, a sonegação ou inutilização. Em tese é possível a tentativa.

5.7 Crime subsidiário

O legislador, no preceito secundário (em que está prevista a pena) afirma que será ela aplicada se o fato não constituir crime mais grave. Assim, quando a inutilização, sonegação ou extravio for meio para crime mais grave, como o estelionato, por exemplo, o agente não responderá pelo crime do artigo 314 do CP, mas sim pelo mais grave.

5.8 Norma penal em branco

Depende de complemento para sua compreensão, ou seja, depende de conhecer os conceitos de livro oficial e documento, além do conceito de funcionário público. É conhecido como tipo penal anormal, em que há elementos dependentes de juízo de valor para sua compreensão.

6. Emprego Irregular de Verbas ou Rendas Públicas

Art. 315 – Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei:

Pena – detenção, de um a três meses, ou multa.

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6.1 Condutas

Dar aplicação diversa da estabelecida em lei. Aqui, o agente emprega na própria Administração Pública, de forma irregular, verbas ou rendas.

Trata-se de crime próprio. O autor (aquele que executa a conduta descrita no tipo) deve ser funcionário público que tem competência para dispor de verbas e rendas públicas. – art. 327 CP. Apesar de próprio, o crime comporta concurso de agentes com particular, de acordo com o art. 30, CP, desde que o particular não seja o autor da conduta. Deve apenas a qualidade de funcionário do autor ser de conhecimento do particular que participa.

6.3 Sujeito passivo A Administração Pública.

Dolo. Não admite modalidade culposa.

Verbas (numerário predeterminado para pagamento de despesas) ou rendas (numerário auferido, arrecadado, pelo Estado) públicas.

Consuma-se com o emprego efetivo de forma irregular. Admite a tentativa.

7. Concussão

Concussão

Art. 316 – Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi- la, mas em razão dela, vantagem indevida:

(Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) Excesso de exação

§ 1º – Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990)

Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

(Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990)

§ 2º – Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos:

Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa.

7.1 Concussão (art. 316, caput)– conduta

Exigir (impor, cobrar de forma impositiva) vantagem indevida. A pena teve recente alteração, promovida pela lei que instituiu o pacote anticrime (Lei nº 13.964/19). Passou a ser de 2-12 anos e multa.

7.1.1 Momento da conduta No exercício da função;

Fora dela (em férias, afastado, em licença); ou

Até mesmo antes de assumi-la (nomeado, mas ainda não tomada posse, ou tendo tomado posse, ainda não iniciou o exercício).

7.1.2 Modo da conduta

Diretamente ou indiretamente (por meio de interposta pessoa).

7.1.3 Motivo da conduta

Em razão da função pública. Sempre em razão da função. Caso contrário, não há o crime. Poderá haver, então, a extorsão o constrangimento ilegal, mas não a concussão.

Trata-se de crime próprio. O autor (aquele que executa a conduta descrita no tipo) deve ser funcionário público. – art.

327 CP. Apesar de próprio, o crime comporta concurso de agentes com particular, de acordo com o art. 30, CP, desde que o particular não seja o autor da conduta. Deve apenas a qualidade de funcionário do autor ser de conhecimento do particular que participa.

Dolo. Não há o crime na modalidade culposa. No entanto, a lei não exige outro elemento subjetivo, como, por exemplo, uma finalidade especial.

Assim, para que o crime exista não é necessário que o agente exija a vantagem indevida para trabalhar bem ou mal. Basta que exija em razão de ser funcionário público. Portanto, no crime de concussão não há finalidade como elemento do tipo.

Vantagem indevida. É necessário que seja indevida. Caso seja devida, poderá haver constrangimento ilegal ou extorsão ou exercício arbitrário das próprias razões, mas jamais concussão.

7.5 Consumação e tentativa

Consuma-se com a exigência. Não é necessária a obtenção da vantagem exigida. Assim, o crime é de consumação antecipada, consumando-se com a conduta EXIGIR. A obtenção da vantagem

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é o pos factum impunível ou exaurimento do crime. O crime é classificado, então, como formal.

A tentativa é admissível.

Exemplo: O agente da polícia federal, nomeado para o cargo, dirige-se ao narcotraficante, seu conhecido, e exige vantagem indevida para não importuná-lo.

7.6 Excesso de exação (art. 316, §§1º e 2º)

7.6.1 Condutas

Observação: A exação, que é a cobrança pontual e regular de tributo ou contribuição social, não é crime, pois é atividade típica do Estado para auferir recursos para sua subsistência. O crime é o EXCESSO de exação: exigir (cobrar, demandar, reclamar com imperatividade) tributo ou contribuição social que sabe ou devia saber indevido; ou, sendo devido o tributo ou contribuição social, emprega (se utiliza), na cobrança, meio vexatório (humilhante) ou gravoso (que causa maior prejuízo ao contribuinte) não admitido em lei.

É necessário para exista o crime que, em primeiro lugar, haja a cobrança de tributo ou contribuição social indevida (indevida, porque a cobrança é inoportuna ou porque o valor da cobrança excede o valor devido) e, em segundo lugar, que, apesar de devida, o meio empregado é contra a lei, além de vexatório ou gravoso. Aqui, na segunda modalidade, temos: meio não admitido em lei + gravoso = excesso de exação; ou meio não admitido em lei + vexatório = excesso de exação.

7.6.2 Sujeito ativo Ver item 7.2.

O Estado imediatamente, além do prejudicado.

7.6.4 Objeto material

Tributo ou contribuição social.

Dolo direto (sabe indevido) ou indireto (devia saber indevido).

Não há o crime na modalidade culposa. No caso da exigência do indevido, o agente deve saber que é indevido ou não sabendo, a lei presume que deveria sabê-lo. Na segunda modalidade, o agente deve saber que está agindo (empregando meio vexatório ou gravoso) de forma não admitida em lei. Para a existência do crime não é necessário um fim especial.

O crime se consuma com a exigência ou com o emprego do meio vexatório ou gravoso não admitido em lei. No primeiro caso (exigir o indevido), o crime é formal, pois independe da obtenção do indevido. Basta a exigência. Na segunda hipótese (emprega meio vexatório ou gravoso), por sua vez, o crime é de

mera conduta. Será admitida a tentativa, caso fracionável a conduta.

Para a existência do crime é indiferente que o agente tenha recebido o indevido e o tenha recolhido aos cofres públicos. A conduta reprovável não é receber o indevido. Reprovável é exigir o indevido.

7.6.7 Figura qualificada

O parágrafo 2º prevê a hipótese de excesso de exação qualificado. A circunstância de o funcionário desviar em proveito próprio ou de outrem que recebeu indevidamente, leva à aplicação de pena maior.

8. Corrupção passiva

Corrupção passiva

Art. 317 – Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

(Redação dada pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)

§ 1º – A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

§ 2º – Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:

Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa.

8.1 Condutas

Solicitar (pedir) ou receber (obter) ou aceitar promessa (pode ser tácita a aceitação: prática de ato que indique a aceitação).

Como é crime que pode ser praticado por meio de várias condutas, diz-se na doutrina ser de conteúdo variado.

8.1.1 Momento da conduta No exercício da função;

Fora dela (em férias, afastado, em licença); ou

Até mesmo antes de assumi-la (nomeado, mas ainda não tomada posse, ou tendo tomado posse, ainda não iniciou o exercício).

8.1.2 Modo da conduta

Diretamente ou indiretamente (por meio de interposta pessoa).

8.1.3 Motivo da conduta

Em razão da função pública. Sempre em razão da função. Caso contrário, não há o crime. Poderá haver, então, a extorsão o constrangimento ilegal, mas não a concussão.

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Trata-se de crime próprio. O autor (aquele que executa a conduta descrita no tipo) deve ser funcionário público – art. 327 CP. Apesar de próprio, o crime comporta concurso de agentes com particular, de acordo com o art. 30, CP, desde que o particular não seja o autor da conduta. Deve apenas a qualidade de funcionário do autor ser de conhecimento do particular que participa.

O Estado de forma imediata e o prejudicado, mediatamente.

Vantagem indevida. É necessário que seja indevida. Caso devida, não há corrupção passiva.

Dolo. Não admite a modalidade culposa. No entanto, não se exige uma finalidade especial, como, por exemplo: para trabalhar mal ou bem. Basta que solicite em razão de ser funcionário público.

8.6 Consumação e tentativa

Na modalidade solicitar, o crime é formal, e, com isso, consuma-se com a ação (solicitação), independentemente do resultado (obtenção da vantagem indevida). Na modalidade receber, o crime se aperfeiçoa com a efetiva obtenção da vantagem. Portanto, o crime é material. Na modalidade aceitar promessa de tal vantagem, o crime é formal, pois não necessita ser recebida a vantagem. Basta que o agente exteriorize a aceitação. Assim, o crime se consuma com a simples aceitação da promessa de tal vantagem, independentemente de sua obtenção.

Em que pese alguns autores não admitirem a tentativa, não a vemos como absolutamente impossível. Assim, comungamos do entendimento da maioria, segundo a qual a tentativa é possível, bastando, para tanto, que a conduta seja fracionável (crime plurissubsistente).

8.7 Causa de aumento de pena

O parágrafo 1º prevê uma causa especial de aumento de pena no crime de corrupção passiva. De acordo com tal dispositivo, se o agente trabalha mal, ou seja, se o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional, em razão da vantagem indevida, sua pena será aumentada em 1/3.

8.8 Corrupção passiva privilegiada (§2º)

De acordo com o parágrafo 2º, a pena será menor, mas não deixa de ser corrupção passiva se o agente pratica, deixa de

praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem.

Observa-se que aqui as condutas são PRATICAR, DEIXAR DE PRATICAR ou RETARDAR ATO DE OFÍCIO. As condutas não são de solicitar, receber ou aceitar promessa de vantagem indevida.

Aqui, não se fala em vantagem indevida. Cede ele a pedido ou influência de outrem.

É o que ocorre quando o funcionário, atendendo a pedido de conhecido, pratica ato infringindo dever funcional. Há corrupção passiva.

9. Prevaricação

Prevaricação

Art. 319 – Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:

Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.

[prevaricação imprópria]

Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo:

(Incluído pela Lei nº 11.466, de 2007).

Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

9.1 Conduta (319, caput)

O tipo penal contempla três condutas. São elas:

a) Retardar (não praticar no momento oportuno) indevidamente ato de ofício;

b) Deixar de praticar (omitir), indevidamente, ato de ofício;

c) Praticá-lo contra disposição expressa em lei, havendo a prática do ato, a despeito de expressa determinação legal em sentido contrário. Aqui, a conduta é comissiva.

Trata-se de crime próprio. O autor (aquele que executa a conduta descrita no tipo) deve ser funcionário público – art. 327 CP. Apesar de próprio, o crime comporta concurso de agentes com particular, de acordo com o art. 30, CP, desde que o particular não seja o autor da conduta. Deve apenas a qualidade de funcionário do autor ser de conhecimento do particular que participa.

9.3 Sujeito passivo O Estado.

Dolo, o que corresponde à vontade livre e consciente do agente em praticar o crime, no caso, de prevaricar.

(8)

Todavia, não basta a vontade de retardar, deixar de praticar ou praticar infringindo expressa disposição legal. É necessário que o agente aja com uma finalidade específica (dolo específico ou elemento subjetivo do injusto), consistente no intuito de satisfazer interesse ou sentimento pessoal.

9.5 Interesse pessoal

Qualquer interesse, até mesmo qualquer vantagem, devida ou indevida. É necessário que o interesse seja íntimo e não tenha se exteriorizado por meio de: solicitação, exigência, pedido, oferta de outrem.

Assim, se o funcionário tem interesse de, com a omissão do ato de ofício, auferir vantagem indevida que houvera solicitado, que lhe fora prometida, há crime de corrupção passiva e não prevaricação.

Caso, todavia, pretenda vantagem (interesse pessoal) que acredita futuramente lhe será oferecida, prometida, há prevaricação. Notamos, então, que a prevaricação é a autocorrupção.

9.6 Sentimento pessoal

É qualquer sentimento pessoal (por exemplo: raiva, dó, tolerância entre outros).

Com o efetivo retardo, a omissão ou a prática do ato de ofício, admitindo-se a tentativa na forma comissiva

9.8 Prevaricação Imprópria (art. 319-A)

Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo:

(Incluído pela Lei nº 11.466, de 2007).

Pena – detenção, de três meses a um ano.

9.8.1 Condutas

Deixar de cumprir o dever de vedar (conduta omissiva) o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar.

Trata-se de crime próprio. O autor (aquele que executa a conduta descrita no tipo) deve ser funcionário público – art. 327 CP, mais especificamente o diretor de penitenciária ou agente público responsável pela vedação ao acesso dos aparelhos citados. Apesar de próprio, o crime comporta concurso de agentes com particular, de acordo com o art. 30, CP, desde que o particular não seja o autor da conduta. Deve apenas a qualidade de funcionário do autor ser de conhecimento do particular que participa.

9.8.3 Sujeito passivo O Estado.

9.8.4 Objeto jurídico A Administração Pública.

9.8.5 Objeto material

O dever funcional de vedar. Não se pode dizer que o objeto material seja aparelho telefônico, rádio ou outro similar.

Dolo, consistente na vontade de deixar de cumprir o dever funcional. Não se pune a modalidade culposa, podendo haver consequências apenas nas demais esferas, como, por exemplo, a administrativa.

10. Condescendência criminosa

Art. 320 – Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente:

Pena – detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

10.1 Condutas

São duas as condutas previstas no tipo. Ambas omissivas.

Portanto, o crime é omissivo próprio. Com isso, não admite tentativa. São elas as condutas típicas:

a) Deixar de responsabilizar o subordinado que cometeu infração no exercício do cargo; e

b) Não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente, quando, para responsabilização, lhe falte competência.

Trata-se de crime próprio. O autor (aquele que executa a conduta descrita no tipo) deve ser funcionário público – art. 327 CP, mais especificamente o que se encontra na condição de superior hierárquico. Apesar de próprio, o crime comporta concurso de agentes com particular, de acordo com o art. 30, CP, desde que o particular não seja o autor da conduta. Deve apenas a qualidade de funcionário do autor ser de conhecimento do particular que participa.

Somente o Estado, não havendo a possibilidade de ser atingido por terceira pessoa.

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10.4 Objeto jurídico

O bom andamento da Administração Pública.

Dolo, o que corresponde à vontade livre e consciente de omitir, de deixar de fazer. Todavia, a lei exige um elemento subjetivo especial: a indulgência, uma espécie de sentimento pessoal. Ela, indulgência, significa tolerância, benevolência, complacência.

Portanto, não basta a vontade deixar de fazer. É necessário, além disso, que o agente atue com indulgência.

Com a omissão, apenas, sendo inadmissível a tentativa.

Portanto, como vimos, o crime é omissivo próprio.

11. Advocacia Administrativa

321 – Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração Pública, valendo-se da qualidade de funcionário:

Pena – detenção, de um a três meses, ou multa.

Figura qualificada

Parágrafo único – Se o interesse é ilegítimo:

Pena – detenção, de três meses a um ano, além da multa.

11.1 Condutas

Patrocinar (advogar, defender, tutelar) interesse privado, próprio ou de outrem, perante A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, valendo-se da condição de funcionário público. O patrocínio deve ser praticado valendo-se o sujeito de sua condição de servidor público.

Trata-se de crime próprio. O autor (aquele que executa a conduta descrita no tipo) deve ser funcionário público – art. 327 CP. Apesar de próprio, o crime comporta concurso de agentes com particular, de acordo com o art. 30, CP, desde que o particular não seja o autor da conduta. Deve apenas a qualidade de funcionário do autor ser de conhecimento do particular que participa.

Somente o Estado, não havendo a possibilidade de ser atingido por terceira pessoa.

O bom andamento da Administração Pública.

Dolo, o que corresponde à vontade livre e consciente de patrocinar, tutelar, defender o interesse privada, sabendo-se que o faz prevalecendo de sua condição de funcionário público.

Com a prática do ato que demonstre apadrinhamento, patrocínio, sendo irrelevante o resultado. Não é necessário que o interesse seja realmente reconhecido com certo pela Administração. Portanto, mesmo o patrocínio malsucedido leva ao crime. Mesmo que legítimo o interesse patrocinado, há o crime.

11.7 Forma qualificada

Caso, ilegítimo ou ilegal o interesse tutelado pelo funcionário, a sua pena será aumentada. No entanto, para que ocorra o aumento, necessário que o agente conheça a ilegitimidade do interesse por ele tutelado.

12. Abandono de função

Art. 323 – Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei:

Pena – detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

Figuras qualificadas:

§ 1º – Se do fato resulta prejuízo público:

Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.

§ 2º – Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira:

Pena – detenção, de um a três anos, e multa.

12.1 Conduta

Abandonar (deixar) cargo público, fora dos casos admitidos em lei. Prado, trazendo à colação os ensinamentos de Hungria, assinala que: “Pressuposto do delito é que, com o abandono, o cargo fique acéfalo, ou seja, sem nenhum agente que dê prosseguimento à atividade funcional abandonada, de forma que, estando presente o substituto do agente, não se configura o presente crime”.

Trata-se de crime próprio. O autor (aquele que executa a conduta descrita no tipo) deve ser funcionário público – art. 327 CP. Apesar de próprio, o crime comporta concurso de agentes com particular, de acordo com o art. 30, CP, desde que o particular não seja o autor da conduta. Deve apenas a qualidade de funcionário do autor ser de conhecimento do particular que participa.

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12.3 Sujeito passivo O Estado.

O bom desenvolvimento da máquina pública.

Cargo público. É de se ressaltar que, se o funcionário público, fora dos casos admitidos em lei, abandona função pública e não cargo público, não há o crime. Assim, em que pese o crime ser chamado de “ABANDONO DE FUNÇÃO” não ocorre com o abandono da função, mas sim do cargo público.

Dolo, o que corresponde à vontade livre e consciente de abandonar o cargo, fora dos casos permitidos em lei.

O crime se aperfeiçoa com o deixar por tempo relevante o cargo público. Não há que se confundir com a infração funcional de abandono de cargo prevista nos estatutos funcionais. Portanto, para a existência do crime não é necessário que fique concretizada a infração funcional. O crime é de mera conduta, não sendo necessário qualquer resultado naturalístico.

12.8 Qualificadora pelo prejuízo

Se do fato resulta prejuízo, que pode ser considerado como prejuízo social ou coletivo e o prejuízo que afeta os serviços públicos ou interesse da coletividade.

12.9 Qualificadora pelo lugar da fronteira

Se o fato é cometido em lugar compreendido na faixa de fronteira, a pena será aumentada tendo em conta a maior exposição da segurança nacional. Faixa de fronteira é aquela que se estende ao longo da fronteira e que, partindo do extremo, ingressa no interior de nosso Estado por 150 km.

13. Violação de sigilo funcional

Art. 325 – Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave.

§ 1° Nas mesmas penas deste artigo incorre quem:

I – permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração

Pública;

II – se utiliza, indevidamente, do acesso restrito.

§ 2° Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

13.1 Conduta

Revelar (propalar, quebrar o sigilo) ou facilitar a revelação (praticar ato que torne facilitada a revelação).

Funcionário Público que teve ciência do fato em razão do cargo.

O Estado e o interessado lesado com a revelação.

O bom andamento da máquina administrativa.

Fato sigiloso de cujo conhecimento teve o funcionário em razão do cargo. Portanto, para que o crime ocorra, é necessário que o fato revelado seja daqueles que se imponha segredo e que tenha chegado ao conhecimento do funcionário em razão do cargo.

Dolo consistente em revelar ou facilitar a revelação.

O crime é de mera conduta. A consumação se dá com a revelação ou com a facilitação da revelação.

No caso do §1º, comete o crime aquele que possui a senha ou outro meio de acesso a sistema de informação ou bando de dados da Administração Pública, que, por exigirem senha ou outro meio para se acessar, são sigilosos, e, com isso, fornece-a ou a empresta à pessoa não autorizada.

Portanto o crime é praticado por quem tem o acesso por intermédio de senha ou outro meio

(chaves de armários, por exemplo).

II – se utiliza, indevidamente, do acesso restrito.

Já no inciso II, o crime é cometido por aquele que, não sendo autorizado, vale-se do acesso restrito de forma indevida. Ele toma conhecimento dos assuntos sigilosos e com isso se vale do acesso de forma indevida.

13.8 Figura Qualificada

De acordo com o parágrafo 2º, a pena passará a ser de reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa se o agente, com o seu agir, causa dano à Administração ou a outrem, o administrado, por exemplo, que teve informações suas reveladas.