XXVI CONGRESSO NACIONAL DO
CONPEDI SÃO LUÍS – MA
FORMAS CONSENSUAIS DE SOLUÇÃO DE
CONFLITOS I
CHARLISE PAULA COLET GIMENEZ
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F723
Formas consensuais de solução de conflitos I [Recurso eletrônico on-line] organização CONPEDI
Coordenadores: Charlise Paula Colet Gimenez, Edinilson Donisete Machado–Florianópolis: CONPEDI, 2017.
Inclui bibliografia ISBN:978-85-5505-574-4
Modo de acesso: www.conpedi.org.br em publicações
Tema: Direito, Democracia e Instituições do Sistema de Justiça
CDU: 34 ________________________________________________________________________________________________
Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito
Comunicação – Prof. Dr. Matheus Felipe de Castro – UNOESC
1.Direito – Estudo e ensino (Pós-graduação) – Encontros Nacionais. 2. Ciências sociais. 3. Justiça Social. XXVI Congresso Nacional do CONPEDI (27. : 2017 : Maranhão, Brasil).
Universidade Federal do Maranhão - UFMA
XXVI CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI SÃO LUÍS – MA
FORMAS CONSENSUAIS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS I
Apresentação
A história da humanidade descreve uma realidade em que o ser humano sempre conviveu com o conflito, cuja face se revela na escravidão, homossexualidade, preservação ambiental, liberdade de crença, direito das mulheres a um tratamento igualitário, dentre outras disputas excluídas do debate, porém a evolução do pensamento humano possibilitou a integração das partes conflitantes e a satisfação das necessidades destas. Assim, cada sociedade é fortemente marcada pela existência de conflitos, positivos ou negativos, seja entre sindicato e empresa, entre empregado e empregador, entre nações, entre o marido e a sua esposa, entre crianças, ou seja, em todos os setores e níveis do tecido social, demonstrando-se em cada conflito os valores e motivações de cada parte envolvida, suas aspirações e objetivos, seus recursos físicos, intelectuais e sociais para suscitar ou tratar a disputa.
Nesta tessitura, percebe-se que cada participante de uma interação social responde ao outro de acordo com as suas percepções e cognições deste, as quais podem ou não corresponder à realidade do outro, bem como cada participante é influenciado pelas próprias expectativas em relação às ações e conduta do outro, podendo a interação social ser iniciada por motivo distinto daquele que mantém a integração das partes.
Da interação, os atores são expostos como modelos e exemplos a serem imitados e com os quais se deve identificar. Dessa forma, compreende-se que a interação social se desenvolve em um ambiente (família, grupo, comunidade, nação, civilização) que apurou técnicas, símbolos, categorias, regras e valores relevantes para as interações humanas.
Para a compreensão dos eventos desencadeados pela interação social, devem-se entender as inter-relações dos eventos com o contexto social que envolve cada um. Ademais, salienta-se que apesar de um participante da interação social, seja pessoa ou grupo, ser uma unidade complexa composta por vários subsistemas interativos, ela pode agir unificadamente em determinado aspecto de seu ambiente. E, por conseguinte, tomar decisões no plano individual ou no plano nacional, as quais podem desencadear uma luta entre diferentes interesses e valores de controle sobre a ação (DEUTSCH, 2004).
de tratamento de conflitos, as quais objetivam compreender as pessoas envolvidas no embate para alcançar um tratamento qualitativamente adequado, construído pelas próprias partes com o auxílio do terceiro mediador. Por isso, nos próximos pontos, estudar-se-á o papel da mediação como instrumento de tratamento de conflitos e acesso a uma ordem jurídica justa.
Novas práticas de justiça devem ser realizadas a fim de retirar das pessoas a sensação de alienação social operada pelos poderes do Estado e, em especial, por seus representantes. Nessa ótica, verifica-se que a revolução democrática da justiça deve superar primeiramente o distanciamento da justiça das pessoas, estabelecendo um elo sólido e permanente, atendendo à sua função social de garantir e concretizar a cidadania de forma que cada um seja mais consciente de seu papel na sociedade, bem como participe direta e efetivamente do desenvolvimento social, político, econômico e cultural do seu espaço. O exercício concreto da cidadania requer um empoderamento das pessoas, capazes de lidar com o seu próprio conflito e de gerir sua própria vida, razão pela qual o estudo dos meios complementares de tratamento de conflitos realiza esse objetivo.
Nesse sentido, inserem-se as Resoluções n. 125 de 29 de novembro de 2010, e n. 225 de 31 de maio de 2016, ambas do Conselho Nacional de Justiça, a Lei n. 13.105/2015 (Código de Processo Civil vigente desde 16 de março de 2016), e a Lei n. 13/140/2015, a qual regulamenta a mediação judicial e a mediação extrajudicial, introduzindo, igualmente, a mediação na administração pública.
Os capítulos que compõem a linha Formas de Solução Consensual de Conflitos representam a valorização do ser humano, a consensualidade da resolução dos conflitos e o empoderamento dos envolvidos, portanto, contribuem para a concretização do acesso a uma ordem jurídica justa pela implementação da mediação e da justiça restaurativa.
Prof. Dr. Edinilson Donisete Machado - UNIVEM/UENP
Profa. Dra. Charlise Paula Colet Gimenez - URI
MEDIAÇÃO E OUTRAS FORMAS CONSENSUAIS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS NA SISTEMÁTICA DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
MEDIATION AND OTHERS FORMS OF ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTIONS IN NEW CODE OF CIVIL PROCEDURE
Raisa Duarte Da Silva Ribeiro Rogerio Borba
Resumo
O presente artigo tem por objetivo analisar as formas de solução consensuais de conflito na nova sistemática processual, com foco na mediação. Em primeiro lugar, será analisado o papel social que a mediação desempenha no ordenamento jurídico brasileiro. Em segundo lugar, será verificado o histórico de desenvolvimento das outras formas consensuais de resolução de conflitos no Brasil. Por fim, será estudada a nova sistemática trazida pelo Novo Código de Processo Civil a respeito da mediação, conciliação, negociação e arbitragem, para verificar o panorama atual destes institutos no Brasil.
Palavras-chave: Mediação, Formas consensuais de solução de conflitos, Novo código de processo civil
Abstract/Resumen/Résumé
This article intend to analyse the forms of consensual solution of conflit int he new procedual system, focusing on mediation. In the first place, it will be analysed the social role of mediation in brazilian legal sytem. Second, the developmental historical of the ADRS will be verified. Finally, it will be studied the new system created by the New Code of Civil Procedure and verify the current panorama of the ADRS in Brazil
1. INTRODUÇÃO
O conflito é inerente às relações humanas e, assim, faz parte da vida em sociedade. A forma de resolvê-los varia de acordo com paradigmas vigentes nas diferentes culturas, em cada época. O presente artigo tem por objetivo examinar as origens históricas da mediação de conflitos e outras formas consensuais de resolução de conflitos, contemplando o panorama mais recente.
Nesse cenário, pretende-se analisar os norteadores que servem de base para o estudo da mediação na qualidade de método alternativo (adequado) de acesso à justiça, assim como a
origem dos ADR’s, seus fundamentos jurídicos e sua interação com o dial de acesso à justiça Em uma perspectiva contemporânea, sob a ótica do Novo Código de Processo Civil, a mediação, a conciliação, a negociação, a arbitragem, entre outras formas, antes entendidas como alternativas às soluções de conflitos, ganham relevo e destaque, passando a ocupar uma posição preferencial e adequada na solução dos conflitos jurídicos.
O presente artigo se insere no ramo das Ciências Jurídicas, na área do processo civil, sendo analisada em uma perspectiva histórica, jurídica, sociológica e filosófica, contemplando, assim, uma visão holística das formais mais adequadas de solução dos conflitos.
Apresenta-se, então, o seguinte questionamento: como a nova sistemática processual estruturou as formas consensuais de solução de conflitos? Houve uma adequação destes métodos dentro dos estudos modernos sobre a prevalência destes equivalentes jurisdicionais dentro do processo? Mais do que isso, estas formas foram devidamente inseridas na processualística civil brasileira?
Os questionamentos apresentados reconhecem a necessidade de uma mudança de paradigma conceitual e estrutural desses equivalentes jurisdicionais, com a devida compreensão do impacto da utilização destes instrumentos na vida das partes.
A relevância acadêmica da pesquisa se demonstra no sentido de contribuir para o reconhecimento e a consolidação de instrumentos céleres e efetivos de solução de conflitos na esfera processual civil.
Resolutions (ADRS) dentro do ordenamento jurídico brasileiro. Por fim, pretende-se analisar como o Novo Código de Processo Civil sistematizou as formas de solução de conflitos em nosso ordenamento jurídico.
2. O PAPEL SOCIAL DA MEDIAÇÃO
Nem sempre coube ao Estado, na história da humanidade, o papel de pacificar os conflitos inerentes à vida em comunidade. Nas sociedades primitivas, os litígios eram solucionados por métodos informais e rudimentares, mediante o uso da força física (autotutela); por meio da realização de acordo entre os litigantes, com sacrifício total ou parcial de seus interesses (autocomposição); ou através da eleição de terceiros de mútua confiança, em geral sacerdotes ou anciãos, para julgar os conflitos (heterecomposição ou arbitragem).
Com a evolução da sociedade, criou-se a figura do Estado, incumbido das funções
essenciais de administrar, legislar e julgar. Sem dúvida, uma das grandes conquistas da civilização foi justamente a assunção, por um dos Poderes do Estado – o Judiciário – do poder-dever de prestar com exclusividade a jurisdição. Consiste a atividade jurisdicional,
promovida por meio do processo judicial, na intervenção de um juiz em um conflito entre duas ou mais partes, impondo-lhes uma solução conforme a lei.
Em que pese, todavia, a monopolização do processo e da jurisdição pelo Estado, não se deixou de realizar a autocomposição de forma residual, e nem de se admitir a autotutela em situações excepcionais, como, por exemplo, na hipótese de legítima defesa ou no direito de retenção de bem imóvel, ainda hoje previsto na legislação civil.
Não obstante, ao longo do tempo, o Judiciário mostrou-se incapaz de solucionar
satisfatoriamente todo o volume de demandas que lhe eram submetidas. Ainda hoje, aliás, congestionados com os milhões de processos novos iniciados anualmente, os Tribunais não têm sido capazes de garantir decisões rápidas, definitivas e eficazes à população1.
Uma extensa pesquisa realizada por Mauro Cappelletti, da Universidade de Florença, e Bryant Garth, da Universidade de Stanford, na década de 1970, diagnosticou com precisão as causas da ineficiência do sistema processual, ao identificar os obstáculos ao acesso à justiça
no mundo, dividindo-os em três tipos: econômico, organizacional e processual
(CAPPELLETTI, 1988; GARTH, 1988).
1Este fe ô e o, i dicativo de u a verdadeira crise da Justiça , co o se co ve cio ou chamá-lo, deveu-se à
O primeiro óbice detectado, de natureza econômico-financeira, refere-se aos elevados custos do processo, que envolvem os gastos com a propositura da ação, honorários de advogado, honorários periciais e outras despesas, tornando o processo verdadeiramente inacessível à população mais carente de recursos financeiros.
A segunda barreira diz respeito à existência de direitos difusos e coletivos, próprios das sociedades de massa, cujas peculiaridades não se adequam à defesa por meio de um processo tradicional, e nem sempre valem a ação individual de um único litigante, pois o custo do ingresso na justiça frequentemente supera o benefício econômico pretendido.
Por fim, apontou-se o obstáculo processual, ligado à constatação de que o processo judicial, na forma como concebido, pode não corresponder ao meio ideal para a defesa de determinados direitos.
Cabe, a esta altura, um breve aparte acerca das características inerentes a este método de resolução de conflitos, que ensejaram a conclusão dos pesquisadores.
Em primeiro lugar, o processo judicial é necessariamente formal. Isto porque o formalismo – cuja espinha dorsal é o procedimento, traduzido na sucessão dos atos processuais e nos deveres e direitos das partes e do juiz – revela-se essencial para a
preservação das garantias constitucionais do processo, como a imparcialidade do juiz, a ampla defesa das partes e a fundamentação das decisões, dentre outros. As formalidades excessivas, contudo, provocam a inevitável delonga do processo, por mais simples e evidente que se revele o direito em discussão.
O processo judicial é, ainda, em regra, público, para evitar juízos parciais e permitir a fiscalização do exercício da atividade jurisdicional, o que nem sempre, porém, interessa às partes. E, por último, os julgados obtidos ao fim da marcha processual são baseados predominantemente na lei, sendo inadmissíveis soluções “criativas”; são revestidos de imutabilidade (a “coisa julgada”); e levam à formação da jurisprudência, orientando futuras decisões nos casos análogos subsequentes. Muitas vezes, contudo, as decisões não são sequer cumpridas pela parte vencida, cujo inconformismo, sem dúvida, é incitado pela alta litigiosidade derivada da estrutura antagônica da relação processual.
Frustrados com este cenário, os pesquisadores propuseram as famosas “ondas renovatórias” do processo, que viriam a nortear todas as mudanças por que passou o processo civil mundial nas últimas décadas.
interesses metaindividuais; e (iii) ao aperfeiçoamento dos instrumentos processuais e à utilização de novos mecanismos, dentro e fora da jurisdição.
Quanto à terceira onda, podem-se citar como exemplos, no âmbito jurisdicional, a
simplificação dos procedimentos em geral, o enxugamento das vias recursais e o desenvolvimento da tutela de urgência, que permite adiantar à parte os efeitos do provimento final, quando evidente o seu direito e quando existente o risco de que o aguardo do trâmite processual lhe cause grave lesão.
Já fora dos limites do processo judicial, encontra-se justamente a criação de formas
“alternativas” de justiça, como a negociação, a mediação e a arbitragem.
Os novos paradigmas de acesso à justiça originaram desse modo, o ressurgimento dos meios “alternativos” de resolução de conflitos ou “Alternative Dispute Resolution” – ADRs, cuja sigla designa os procedimentos em que não há a intervenção do juiz para impor às partes uma decisão, e que são pautados, em síntese, pela celeridade, informalidade, economia e pela busca de soluções criativas – e, no caso das espécies autocompositivas, também mutuamente satisfatórias.
O termo ADR foi cunhado nos Estados Unidos, como sigla para a expressão Alternative Dispute Resolution, a qual diz respeito aos métodos de resolução de litígios que prescindem da existência de um processo judicial e da prolação de uma decisão impositiva de um juiz para solucioná-los. Incluem-se dentre os ADRs todos os meios adequados,
extrajudiciais escolhidos livremente pelas partes para resolver seus conflitos2.
Seria preferível, ao consagrado vocábulo “alternativos”, o termo “adequados”, porque tais métodos, conforme demonstrado, não configuram, propriamente, uma via alternativa ou oposta à jurisdição, senão um instrumento complementar ao Poder Judiciário. Por meios adequados entende-se que, para cada tipo de conflito existe um método de resolução mais
apropriado, que atende com especificidade à natureza e às particularidades do caso. Sem dúvida, quanto mais opções existirem à disposição das partes, mais chances terão para resolver as suas divergências de forma criativa e eficiente.
Em outras palavras, os ADRs não substituem ou excluem o Poder Judiciário, senão com ele cooperam, mesmo porque as soluções obtidas por tais meios são passíveis de sofrerem o controle judicial, embora em circunstâncias restritas, e podem exigir, em caso de
2 A literatura especializada adota, em geral, as seguintes nomenclaturas para designar os eios alter ativos :
descumprimento do acordo ou da decisão arbitral, que as partes recorram ao poder de coerção do juiz para executá-las. Afinal, a coercibilidade – isto é, a possibilidade de uso da força para fazer cumprir determinada obrigação, ou a imposição de uma sanção pelo seu descumprimento – constitui um atributo exclusivo da jurisdição.
Ademais, não obstante as vias ditas “alternativas” usualmente dispensem o processo judicial, existem métodos híbridos, que promovem a autocomposição no interior do próprio cenário processual.
No direito brasileiro, reconhecem-se os métodos híbridos, por exemplo, na audiência
de conciliação realizada entre as partes, no curso do processo de conhecimento; na transação penal, consistente em um acordo entre o Ministério Público e o réu, admissível no caso de crimes de menor potencial ofensivo, perante o Juizado Especial Criminal; no Termo de Ajustamento de Conduta, que permite ao causador do dano, antes da propositura de uma ação civil pública para defesa de direitos coletivos (como os dos consumidores ou do meio ambiente), fazer um acordo com o Ministério Público com o objetivo de cessar a conduta danosa e/ou minorar os seus efeitos; e na recuperação judicial de empresas, em que a negociação assume importante papel na elaboração do plano de recuperação e na tomada de decisões no âmbito da Assembleia Geral de Credores.
Seja em sua forma pura ou híbrida, enfim, assistiu-se ao incremento dos meios
“alternativos” de pacificação social em grande parte do território mundial, a partir das bases lançadas pelo movimento de acesso à justiça, com a edição de legislações específicas e a implementação de diversos programas para desenvolvimento dos ADRs.
Dentre estas iniciativas, podem-se mencionar, por exemplo, os Tribunais Multiportas (Multi-door Courthouses), surgidos nos Estados Unidos já no final da década de 70 e que consistem em espécies de “centros de Justiça”, onde o próprio Estado oferece aos cidadãos, além do processo tradicional, outras opções de procedimentos adequados aos mais diversos tipos de litígio.
3. MOVIMENTO EM PROL DOS ADRS NO BRASIL
Na década de 1980, sob a influência do movimento mundial de acesso à justiça, com base nas ondas renovatórias do processo, diversas leis cuidaram de reformar a legislação brasileira, dando ensejo a novidades como a instituição dos Juizados Especiais de Pequenas Causas, nos quais o procedimento foi especialmente desenhado de forma a privilegiar a conciliação entre as partes.
Apenas nas décadas seguintes, contudo, intensificou-se a edição de diplomas
normativos prevendo a utilização dos ADRs para a resolução dos mais variados tipos de conflitos.
Como norma geral, a legislação processual civil previu a possibilidade de o próprio juiz tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes, no curso do processo judicial. Além disso, instituiu-se a audiência preliminar de conciliação, dentro do processo ordinário, como ato necessário e autônomo, à semelhança do que já se via em outros ordenamentos jurídicos.
Na Justiça Trabalhista, criaram-se as Comissões de Conciliação Prévia, de composição
paritária, com representantes dos empregados e dos empregadores, com a atribuição de tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho. E fundou-se, inclusive, sólida base normativa a
permitir o emprego dos métodos autocompositivos extrajudiciais nos casos envolvendo a Administração Pública.
No que tange especificamente à arbitragem, embora presente no sistema jurídico brasileiro desde seus primórdios, pôde desenvolver-se sensivelmente somente a partir do
advento da Lei nº 9.307, de 23.09.1996, que introduziu mudanças importantíssimas na legislação. Primeiro, ao conferir ampla eficácia à cláusula compromissória, obrigando a se submeterem à arbitragem aqueles que a ela houvessem previamente aderido. Depois, ao equiparar os efeitos da sentença arbitral aos da sentença proferida pelo Judiciário, tornando despicienda a sua homologação pelo juiz. Estas alterações levaram ao fortalecimento e à disseminação da arbitragem, mormente na área comercial.
Assistiu-se também, a essa altura, à proliferação de cursos de capacitação, institutos e
centros de mediação e arbitragem. Em 1997, durante seminário realizado no Superior Tribunal de Justiça, foi fundado o Conselho Nacional de Mediação e Arbitragem – CONIMA, reunindo as entidades mais representativas então voltadas à mediação e arbitragem no país.
guarda compartilhada, na qual os pais dividem a responsabilidade pelas decisões e atribuições diárias da vida dos filhos.
Nota-se que o Estado adotou a promoção dos ADRs como verdadeira política pública.
Nesse sentido, tem-se notícia de diversas iniciativas bem sucedidas, realizadas pelos Poderes
Judiciário e Executivo, como o II Pacto Republicano por um sistema de Justiça mais acessível, ágil e efetivo, firmado pelos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário em abril de 2009; e o Projeto Pacificar, desenvolvido no âmbito do Programa Nacional de Segurança Publica com Cidadania - Pronasci, do Ministério da Justiça; bem como a criação de Núcleos
de Mediação nos Tribunais de Justiça dos Estados, para a capacitação de mediadores e o oferecimento da prática da Mediação Forense de forma incidental, nos processos judiciais em curso.
Em novembro de 2010, inclusive, o Conselho Nacional de Justiça instituiu a “Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário”, tendente a estimular e assegurar a solução de litígios por meio do consenso entre as partes.
É preciso destacar, porém, que, ao contrário de países como Espanha, Argentina e Estados Unidos, o Brasil ainda não possui uma lei que discipline a prática da mediação, seja em sede pré-processual ou após deflagrada a ação judicial. Encontram-se atualmente em
trâmite perante o Congresso Nacional três projetos de lei visando à institucionalização e à regulamentação da mediação.
O Projeto de Lei de Mediação nº 4.827/98, que já tramita há mais de dez anos, é resultado da fusão de dois trabalhos anteriores, um de autoria da deputada Zulaiê Cobra, mais conciso e enxuto, e outro, mais extenso, elaborado pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual e apresentado ao Ministério da Justiça. O texto sofreu diversas alterações ao longo do tempo e suscitou polêmicos debates, sem que se chegasse a conclusões sólidas a respeito da sua abrangência e das opções legislativas, tais como a obrigatoriedade ou facultatividade da mediação, a qualificação do mediador, a responsabilidade pela fiscalização dos procedimentos, dentre muitos outros temas controversos.
capazes de estabelecer qual deve ser o método manejado em cada tipo de conflito, além de outras imprecisões3.
Diante da lacuna legislativa, a mediação – quando exercida de maneira técnica e estruturada – acaba por obedecer tão somente aos regramentos das próprias entidades especializadas, como é o caso do CONIMA, por exemplo. Por sinal, a regulamentação adotada por esse órgão é geralmente seguida por grande parte das instituições, o que faz de suas diretrizes verdadeiro regulamento modelo da mediação no Brasil.
Parece-nos imprescindível a elaboração de um sistema normativo único no país. A par
de servir para reforçar a geração de cultura de autocomposição, eis que a lei consiste em importantíssima aliada na difusão do instituto, a normatização afigura-se necessária para disciplinar os efeitos jurídicos da mediação, prever princípios fundamentais e dispor sobre as normas éticas gerais de conduta.
4. A MEDIAÇÃO E OUTRAS FORMAS CONSENSUAIS DE RESOLUÇÃO DE
CONFLITOS NO NOVO CPC
O artigo 3º do Novo Código de Processo Civil (NCPC) possui uma importância ímpar dentro do ordenamento jurídico brasileiro. Além de corroborar o princípio da inafastabilidade da jurisdição, este dispositivo consagra uma diferente visão sobre os meios consensuais de solução de conflitos, no sentido de tentar inaugurar uma nova forma de funcionamento do nosso sistema processualista, através da remodelação da nossa cultura jurídica.
Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.
§ 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei.
§ 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. § 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.
A redação do caput do artigo 3º do NCPC reproduz o artigo 5º, XXXV da
Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988 (CRFB/88), contemplando o chamado princípio da inafastabilidade da jurisdição. Por estar no rol dos direitos e garantias
3 Ao final foi acordado um Substitutivo que consistiu no resultado de uma versão de consenso entre três
fundamentais, a inafastabilidade da jurisdição é tutelada e protegida pelo manto da cláusula pétrea4.
Art. 5º (...)
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
O princípio da inafastabilidade tem por escopo garantir a todos um amplo acesso ao Poder Judiciário para tutelar seus direitos. Garante-se, assim, o efetivo direito de ação, sob o qual todos podem acessar o Poder Judiciário para deduzir suas pretensões em juízo e requerer a solução para a crise existente.
A partir do fortalecimento do Estado e com o seu monopólio sobre as soluções de conflitos (CINTRA, GINOVER, DINARMARCO, 2010, p. 28-29), o acesso ao Poder Judiciário tornou-se imperativo. Assim todos aqueles que tiveram seus direitos lesionados ou ameaçados poderão recorrer ao Poder Judiciário.
Neste contexto, duas observações são dignas de nota. Primeiro, o texto constitucional e legal são peremptórios no sentido de determinar que nenhuma matéria (lesão ou ameça a direito) deixará de ser analisada pelo Poder Judiciário.
Em outras palavras, o princípio da inafastabilidade da jurisdição determina que os conflitos possam ser diretamente solvidos pelo Poder Judiciário, não havendo a exigência de que estes sejam submetidos previamente a mecanismos administrativos de solução de conflitos.
Assim, em regra5, o conflito não precisa ser submetido previamente aos mecanismos administrativos existentes; ainda que procure as vias administrativas, não precisa esgotá-las para poder movimentar a máquina jurisdicional; e mesmo se houver o exaurimento das vias administrativas, poderá ainda buscar o Poder Judiciário, eis que não existe jurisdição dual no Brasil, de forma que as decisões administrativas não fazem coisa julgada.
Segundo, observa-se que todos possuem o direito de ação, direito de movimentar a máquina jurisdicional para solver seus conflitos. Desta forma, não apenas os indivíduos, mas também as pessoas jurídicas, entidades despersonalizadas como os órgãos administrativos ou
4 Vide artigo 60, §4º, IV, CRFB.
as pessoas formais possuem o direito de formular sua pretensão perante o Poder Judiciário (DIDIER, 2009, p. 91).
Passadas estas questões pontuais, faz-se mister afirmar que a concretização do princípio da inafastabilidade da jurisdição perpassa pela ideia do “acesso à justiça”
(CAPELLETII, P. 82-87) ou, mais modernamente, “acesso à ordem jurídica justa”
(WARANABE, 1985, p. 163)..
Acerca do acesso à justiça, nos meados do século 70, o notável doutrinador italiano, Mauro Cappelletti (1994), faz uma análise tridimensional: analisou os problemas, as necessidas ou exigências sociais que induziram a criação de um instituto; observou as respostas e soluções jurídicas destinadas a tratar daquele problema original; e constatou os resultados ou impactos surtidos pela resposta jurídica realizada (CAPELLETTI, p. 82-87). As respostas aos problemas observados impulsionaram as chamadas ondas de acesso à justiça.
O primeiro obstáculo constadado foi o econômico, isto é, algumas pessoas, por motivos econômicos, tinham pouco ou nenhum acesso à informação e a representação adequada, sendo-lhes negado ao Poder Judiciário. Para solucionar este impecilho, surgiu a primeira onda de acesso à justiça, na qual impulsionou expedientes como a assistência e a orientação jurídica bem como o seguro das despesas judiciais(CAPELLETTI, p. 82-87).
Assim, com influência da primeira onda, o nosso sistema pátrio criou a assistência judiciária ampla para os hipossuficientes econômicos, os Juizados Especiais e a Justiça Itinerante.
O segundo obstáculo constatado foi o organizacional. Os ordenamentos jurídicos a nível comparado conseguiam lidar bem com a tutela dos direitos individuais, mas a proteção dos direitos transindividuais (coletivos e difusos) não era assegurada. Para solucionar este impecilho, surgiu a segunda onda de acesso à justiça, a qual impulsionou mecanismos para a proteção dos direitos transindividuais(CAPELLETTI, p. 84-87).
Em nosso ordenamento jurídico, a tutela dos direitos transindividuais foi efetivada com o advento da Lei de Ação Civil Pública e do Código de Defesa do Consumidor.
da valorização dos equivalentes jurisdicionais, tais como a conciliação, a mediação e a arbitragem.
O Poder Judiciário possuia o monopólio de solução dos conflitos, sendo visto como a figura central para a tutela e proteção dos direitos. Quando formava-se um conflito, a mentalidade era de litigar, demandar o Poder Judiciário para solucionar a crise instaurada. Por este motivo, falava-se em “meios alternativos” de conflitos: o meio preferencial era o Poder Judiciário e, alternativamente, poderia se buscar outras formas consensuais de se resolver os litígios. Com fulcro na terceira onda do acesso à justiça, os equivalentes jurisdicionais passaram a ser impulsionados.
Modernamente, constrói-se a ideia de acesso à “ordem jurídica justa”, mais abrangente do que o tradicional “acesso à justiça”, fundada em quatro pilares estruturantes (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2010, p. 39-40). Como primeiro pilar tem-se a universalidade da jurisdição, com a oferta de uma ampla admissão de pessoas e de causas ao processo, de forma a contemplar as famosas primeira e segunda ondas de acesso à justiça.
Após ampliado o acesso a jurisdição, como segundo pilar impõe-se a ampla manifestação e o efetivo poder de influência das partes no convencimento do magistrado, que estão consagrados no artigo 7º do NCPC na figura do contraditório efetivo. Deve haver um diálogo mais intenso dos sujeitos processuais, no âmbito do modelo cooperativo e comparticipativo de processo criado pelo NCPC.
Através do contraditório real e substancial, com ampla participação das partes, o juiz terá mais elementos para produzir uma decisão de melhor qualidade, mais justa. Nesse sentido, as decisões com justiça, capazes de eliminar resíduos de insatisfação e de concretizar direitos fundamentais, constituem o terceiro pilar estruturante do acesso a uma ordem jurídica justa.
Por fim, como quarto pilar, impõe-se a observância das regras que consubstanciam o devido processo legal. Dentre elas, há a necessidade de que as decisões sejam eficazes e, portanto, proferidas em tempo razoável executada de maneira eficaz.
Neste momento, tendo em vista os desdobramentos do princípio da inafastabilidade da jurisdição e, em especial, as breves explicações sobre a terceira onda de acesso à justiça, passa-se a analisar os parágrafos do artigo 3º do NCPC, que visam instituir uma nova mentalidade acerca das formas consensuais de solução dos conflitos.
arbitragem como forma de solução de conflitos, privativa dos direitos disponíveis, eleita pelas partes através do compromisso entre as partes ou da cláusula arbitral. A decisão arbitral é imutável e indiscutível, não podendo haver a sua reanálise pelo Poder Judiciário.
Durante algum tempo foi questionado se a arbitragem não afrontava o princípio da inafastabilidade da jurisdição. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que a escolha entre a arbitragem e a jurisdição é constitucional, pois está condicionada à escolha das partes6. Neste mesmo sentido, o dispositivo em questão corrobora a possibilidade de escolha pela arbitragem e sua conformação com o princípio da inafastabilidade da jurisdição quando afirma que não será excluído da apreciação jurisdicional lesão ou ameaça a dirieto, salvo os conflitos de interesses volutariamente submetidos à arbitragem.
Além disto, o mencionado dispositivo parece ter resolvido as infindáveis discussões doutrinárias acerca da natureza jurídica da arbitragem. Havia a discussão se a arbitragem possui natureza genuína de equivalente jurisdicional (THEODORO, 2007, p. 45; GRECO FILHO, 2007, p. 178; MARINONI, 2004, p. 148-153) ou se seria uma forma de jurisdição privada (CARMONA, 2004, p. 69). Ao prever a inafastabilidade da jurisdição, salvo os conflitos de interesses que sejam submetidos à decisão arbitral, o mencionado dispositivo parece consagrar o entendimento de que a arbitragem não é jurisdição.
Os parágrafos segundo e terceiro do artigo 3º do NCPC são mais inovadores e possuem a finalidade de modificar a cultura jurídica brasileira, cuja mentalidade e formação jurídica pauta-se na lógica litigiosa.
O parágrafo segundo do mencionado dispositivo legal estabelece que o “Estado
promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos”. Ao determinar que a
solução dos conflitos deve ser sempre que possível perseguida pelo Estado, o NCPC realiza uma nítida valorização das formas consensuais de solução dos conflitos bem como as transformam na escolha preferencial do Estado.
Neste sentido, o Estado deverá sempre preferir, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. Ao se deparar com situações nas quais as formas consensuais possam ser aplicadas, o Estado deverá preferí-las.
Além disto, quando o dispositivo determina que o Estado deverá promover a solução consensual dos conflitos parece haver uma nítida determinação administrativa. O Estado para
promover as soluções consensuais dos conflitos deverá criar estruturar adequadas para que elas possam se desenvolver bem como capacitar os professionais envolvidos no processo para atuarem de forma preferencialmente consensual.
Complementando esta ideia, o parágrafo terceiro do artigo em comento determina
que “a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público,
inclusive no curso do processo judicial”.
O NCPC não apenas estabelece que o Estado promova as formas consensuais de solução dos conflitos, mas também cria a obrigação de estimular os meios consensuais de solução de conflitos por todos aqueles que estão envolvidos no processo, tais como os juízes, os advogados, os defensores públicos e os membros do Ministério Público.
E, além disto, ao determinar que os meios consensuais de solução de conflitos sejam
estimulados “inclusive no curso do processo judicial”, o NCPC estipula que estes meios sejam estimulados por todos antes do processo judicial e também no seu curso. Ao utilizar esta expressão, o NCPC tende a demonstrar a sua preferência pelas formas consensuais de resolução de conflitos extrajudiciais.
Desta forma, por exemplo, quando um cliente for procurar um advogado para resolver determinada crise jurídica, a primeira postura do advogado deve ser buscar pelos meios consensuais de solução dos conflitos. O advogado deverá incentivar a resolução da lide através de uma conciliação extrajudicial, por exemplo. Se os meios consensuais possíveis não conseguirem solucionar a crise instaurada, ajuiza-se a demanda perante o Poder Judiciário. E, mesmo no âmbito do processo judicial, os meios consensuais devem ser promovidos. Por isto, por exemplo, o NCPC determina que o réu será citado para comparecer a audiência de conciliação e mediação7 e somente se esta restar infrutífera o réu será poderá ofertar resposta8.
Observa-se que o NCPC quer mudar a cultura jurídica existente hoje no Brasil. Em nosso sistema jurídico, quando se constata a existência de uma crise jurídica, os sujeitos pensam em judicializar a demanda. Hoje, os meios consensuais são realmente formas alternativas de solução de conflitos, pois na figura do Estado orbita a forma preferencial.
7 Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.
O NCPC tenta inverter esta lógica ao estabelecer que o Estado deverá promover sempre que possível as formas consensuais de solução de conflitos e que todos os sujeitos envolvidos na resolução do conflito deverão promovê-las em momento anterior ao ajuizamento da demanda e inclusive no curso do processo judicial.
A valorização das formas consensuais de solução de conflitos e a determinação de sua preferência pelo NCPC são estipulações extremamente positivas. Através dos meios consensuais de solução dos conflitos, há mais chances de se alcançar a pacificação social dos envolvidos no conflito bem como se diminui os números de processos, permitindo um funcionamento mais célere e adequado da máquina judiciária.
Apesar do artigo 3º do NCPC trazer disposições extramamente positivas, que melhor se coadunam com uma sociedade democrática, suas inovações devem ser esperadas e realizadas cuidadosamente. Isto porque a valorização das formas consensuais não pode levar a renúncia ao respeito do direito material, principalmente em determinadas áreas em que as diferenças estruturais das partes possam causar transações extremamente injustas. Por exemplo, no direito consumerista, muitas vezes observa-se que a transação consiste mais em um ato de necessidade por parte do consumidor do que um ato de vontade (NEVES, 2015, P. 09).
Além disto, cumpre consignar que o NCPC não trouxe apenas disposições principiológicas acerca das formas consensuais de conflitos. Ademais, a Seção V (Dos Conciliadores e Mediadores Judiciais) do Capítulo III (Dos Auxiliares da Justiça) regulamenta, em onze artigos, a atividade dos conciliadores e mediadores judiciais, a estutrutura e o funcionamento dos centros judiciários de solução consensual de conflitos. Desta forma, o NCPC não apenas estipula a valorização dos meios consensuais de solução de conflitos, como também traz determinações acerca da sua estrutura e funcionamento.
Por fim, cabe salientar que os meios consensuais de solução de conflitos eram previstos e aplicados durante a vigência do Código de Processo Civil de 1973. No entanto, eram considerados meios alternativos à jurisdição. Com o NCPC, os meios consensuais passam a ser vistos como meios preferencias à jurisdição, devendo ser promovidos e estimulados pelo Estado e por todos aqueles que atuem na solução de conflitos.
5. CONCLUSÃO
abordou-se os conceitos de mediação, sociedade de risco, conflitos sociais, de forma a permitir a compreensão dos conflitos que podem ser submetidos à mediação.
Em sequência, observou-se papel dos ADRS dentro do ordenamento jurídico brasileiro. Estes institutos ingressaram com força a nossa sistemática processual, inclusive no rito judicial, tamanha a sua eficiência. Os ADRS, definitivamente, vierem para ficar e vem consolidando um ideal de justiça mais efetiva, em razão do empoderamento das partes na resolução dos conflitos.
Além da mediação, o texto analisou as outras formas de solução de conflito, demonstrando como a nova sistemática processual trouxe uma prevalência e uma preferência pelos equivalentes jurisdicionais na solução dos conflitos sociais.
Diante da institucional limitação do poder judiciário em solucionar determinadas espécies de conflitos jurídicos, em especial àqueles que têm maior tempo de duração e envolvem temáticas de maior complexidade, a sociedade vem buscando soluções que não impliquem necessariamente na atuação do juiz enquanto autoridade decisória do conflito.
Neste sentido, vislumbra-se a mediação, assim como os outros mecanismos de solução de conflitos, como método eficaz de juridificação dos conflitos sociais, onde as múltiplas partes são convidadas a assumir um papel de protagonismo na negociação, assistidas por um terceiro mediador (ou mediadores), que viabilizarão o diálogo e a construção do consenso.
Todavia, para que a mediação possa se realizar da melhor forma possível, englobando a solução das causas do conflito para ambas as partes, torna-se imprescindível o estabelecimento de critérios normativos e procedimentais para a sua implementação, de maneira a permitir a efetivação do instituto. O Novo Código de Processo Civil surgiu de forma a normatizar esta sistemática, trazendo a aplicação viva e efetiva deste mecanismo.
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