XXVI ENCONTRO NACIONAL DO
CONPEDI BRASÍLIA – DF
DIREITO EMPRESARIAL
MARIANA RIBEIRO SANTIAGO
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D597
Direito empresarial [Recurso eletrônico on-line] organização CONPEDI
Coordenadores: Mariana Ribeiro Santiago; Roney José Lemos Rodrigues de Souza - Florianópolis: CONPEDI, 2017.
Inclui bibliografia
ISBN: 978-85-5505-430-3
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Tema: Desigualdade e Desenvolvimento: O papel do Direito nas Políticas Públicas
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Comunicação – Prof. Dr. Matheus Felipe de Castro – UNOESC
XXVI ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI BRASÍLIA – DF
DIREITO EMPRESARIAL
Apresentação
É com grande satisfação que introduzimos o grande público na presente obra coletiva,
composta por artigos criteriosamente selecionados, para apresentação e debates no Grupo de
Trabalho intitulado “Direito Empresarial”, durante o XXVI Encontro Nacional do
CONPEDI, ocorrido entre 19 e 21 de julho de 2017, em Basília/DF, sobre o tema
“Desigualdades e desenvolvimento: o papel do Direito nas políticas públicas”.
Os aludidos trabalhos, de incontestável relevância para a pesquisa em direito no Brasil,
demonstram notável rigor técnico, sensibilidade e originalidade, em reflexões sobre
relevantes temas de direito empresarial, no contexto atual, inclusive à luz de importantes
paradigmas da Constituição Federal.
De fato, não se pode olvidar que a matéria em foco implica num olhar atento, em busca de
um equilíbrio entre os interesses individuais e as demandas sociais, tendo em vista o claro
impacto da matéria em segmentos como desenvolvimento social e economia, envolvendo as
figuras do Estado, da empresa e toda a sociedade civil, demandando uma análise integrada e
interdisciplinar.
Os temas tratados nesta obra mergulham na sustentabilidade enquanto valor, no princípio da
função social, no fenômeno do crowdfunding, no instrumento do compliance, na
interpretação da legislação societária, no contrato de naming rights, no factoring, nas marcas
de alto renome, no regime de recuperação da empresa em crise, etc.
Nesse prisma, a presente obra coletiva, de inegável valor científico, demonstra uma visão
lúcida e avançada sobre questões do direito empresarial e a importância de uma interpretação
mais humanitária para a defesa de uma sociedade equilibrada e das gerações futuras, pelo que
certamente logrará êxito junto à comunidade acadêmica.
Prof. Dr. Romulo Rhemo Palitot Braga (Unipê/UFPB)
Prof. Dr. Roney José Lemos Rodrigues de Souza (UNICAP)
1 Mestrando em Direito na Universidade de Marília - UNIMAR. Especialista em Direito Tributário. Advogado e Professor do Centro Universitário Toledo de Presidente Prudente.
2 Doutora em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUCSP. Professora do Programa de Mestrado e Doutorado em Direito da UNIMAR. Editora-Chefe da Revista Argumentum. Advogada.
1
2
A FUNÇÃO SOCIAL E SOLIDÁRIA DAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE E SUA APLICABILIDADE NA SEARA DAS LICITAÇÕES
PÚBLICAS
THE SOCIAL AND SOLIDARY FUNCTION OF MICROENTERPRISES AND SMALL BUSINESS COMPANIES AND ITS APPLICABILITY IN THE AREA OF IN
PUBLIC BIDDING
Lucas Pires Maciel 1
Mariana Ribeiro Santiago 2
Resumo
O artigo analisa a função social e solidária existente nas vantagens contidas na Lei
Complementar nº 123/2006, para as empresas participantes de licitações públicas. Para tanto,
aborda a função social, a base constitucional, a função social das empresas, além da função
solidária. Por fim, se os benefícios da referida lei frente ao princípio da igualdade, e o
suposto confronto com os princípios da função social e solidária. Observou-se que a lei não
fere o princípio igualdade, sendo necessária a proteção das empresas menores, no sentido da
solidariedade e da justiça. Foi utilizado o método dedutivo, com pesquisas bibliográficas.
Palavras-chave: Função social, Função solidária, Licitação pública, Simples nacional
Abstract/Resumen/Résumé
The article analyzes the social and solidarity function existing in the advantages contained in
Complementary Law 123/2006, for the companies participating in public tenders. Therefore,
it addresses the social function, the constitutional basis, the social function of the companies,
as well as the solidarity function. Finally, if the benefits said law against the principle of
equality, and the supposed confrontation with the principles of social and solidarity function.
It was observed that the law does not violate the principle of equality, requiring the
protection of smaller companies, in sense of solidarity and justice. The deductive method was
used, with bibliographic.
Keywords/Palabras-claves/Mots-clés: Social role, Solidarity function, Public bidding, Simple national
1
INTRODUÇÃO
A Lei Complementar 123/2006 incorporou ao ordenamento jurídico nacional uma
proteção específica para microempresas e pequenas de pequeno porte, na seara das licitações
públicas, permitindo que usufruam de benefícios e estímulos a sua participação, em
detrimento a outras formas societárias previstas no direito brasileiro.
A princípio, tal panorama pode indicar uma afronta ao princípio da igualdade, de
magnitude constitucional, mas, por outro lado, favorece o desenvolvimento das empresas que
mais demandam proteção do Poder Público para sua atuação, concretizando, nesse sentido, a
função social e solidária.
A referida matéria se mostra de importância salutar em época de grave crise
econômica e social, a qual ameaça o desenvolvimento nacional e a salubridade do mercado,
justificando um estudo aprofundado sobre o tema, norteando a aplicação do instituto em
perfeita consonância com os mandamentos constitucionais.
Diante de tal quadro, o presente artigo tem como escopo estudar a função social e
solidária incorporada nas vantagens contidas na Lei Complementar nº 123/2006 para as
microempresas e empresas de pequeno porte que participam de licitações públicas, bem como
a real extensão do citado conflito em face do princípio da igualdade.
Para tanto, aborda-se, inicialmente, o tema da função social da empresa, sua base
constitucional e infraconstitucional, avançando-se, na sequência, para a figura da função
solidária e a importância do assunto no atual cenário mundial.
Ato contínuo, são apresentadas as considerações acerca da figura do Simples
Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123/2006, e as principais vantagens para as
empresas optantes quando da participação em licitações públicas, conforme seus objetivos e
exigências legais.
Para elaboração do presente artigo, o método de abordagem utilizado foi o
hipotético-dedutivo, partindo-se da análise das regras gerais para a compreensão dos casos
específicos, em combinação com a pesquisa bibliográfica.
1 FUNÇÃO SOCIAL E SOLIDÁRIA DA EMPRESA
A Constituição Federal consagra expressamente a função social, nos seus
artigos 5º XXIII, 170, III, 182, 186. Porém, todos os dispositivos citados aludem à função
Nessa linha, o Código Civil atual materializa a função social da propriedade,
notadamente no seu art. 1.228, bem como acrescenta ao ordenamento jurídico pátrio a
previsão da função social do contrato, no seu art. 421.
Todavia, segundo Mariana Ribeiro Santiago e Livia Gaigher Bósio Campello,
o princípio da função social da empresa já se encontrava implícito no ordenamento jurídico
nacional desde a Constituição Federal de 1988, pois é decorrência automática da função social
da propriedade e do valor social da livre iniciativa, que são imposições da socialidade
característica do Estado social, independentemente de não ter sido nomeado na Constituição
Federal no Código Civil1.
Vale ressaltar, ainda, que a função social da empresa já podia ser deduzida dos
artigos 116, parágrafo único, e 154, da Lei das Sociedades por Ações (Lei nº 6.404/76),
embora se trate de legislação específica apenas sobre uma espécie societária.
Paulo Luiz Netto Lôbo assegura que a função social da empresa pode ser
atrelada às conquistas do Estado Social, o qual pode ser definido, do ponto de vista do direito,
como aquele que acrescentou à dimensão política do Estado liberal a perspectiva econômica e
social, limitando e controlando o poder econômico e tutelando os hipossuficientes2.
Maria Helena Diniz define a função social da empresa como:
O exercício pelo administrador da sociedade por ações das atribuições legais e estatutárias para a consecução dos fins e do interesse da companhia, usando do seu poder de modo a atingir a satisfação das exigências do bem comum3.
Em resumo, pode-se dizer que a função social da empresa limita a vontade e o
interesse dos detentores do capital, substituindo o poder arbitrário do dono da empresa pelo
equilíbrio que deve passar a existir entre as forças que cooperam para o desenvolvimento das
finalidades empresariais. Trata-se, assim como no caso da função social do contrato, de
submeter o interesse particular ao interesse social4.
Na lição de Fábio Ulhoa Coelho,
1 SANTIAGO, Mariana Ribeiro; CAMPELLO, Livia Gaigher Bósio. Função social e solidária da empresa na
dinâmica da sociedade de consumo. Scientia Iuris, Londrina, v. 20, n. 1, pp.119-143, abr. 2016. ISSN: 2178-8189. p. 130.
2 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípios Contratuais. In: LÔBO, Paulo Luiz Netto e LYRA JÚNIOR, Eduardo
Messias Gonçalves de (coord.). A teoria do contrato e o novo código civil. Recife: Nossa Livraria, 2003. pp. 12-13.
3 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, v. 2, 1998. p. 613. 4
Cumpre sua função social a empresa que gera empregos, tributos e riqueza, contribui para o desenvolvimento econômico, social e cultural da comunidade em que atua, de sua região ou do país, adota práticas empresariais sustentáveis visando à proteção do meio ambiente e ao respeito aos direitos dos consumidores. Se sua atuação é consentânea com estes objetivos, e se desenvolve com estrita obediência às leis a que se encontra sujeita, a empresa está cumprindo sua função social; isto é, os bens de produção reunidos pelo empresário na organização do estabelecimento empresarial estão tendo o emprego determinado pela Constituição Federal5
O Conselho da Justiça Federal, na I Jornada criou um enunciado para interpretar o artigo 966 do Código Civil, qual seja: “Enunciado 53 – Art. 966: deve-se levar em consideração o princípio da função social na interpretação das normas relativas à empresa, a despeito da falta de referência expressa”6
.
Conclui-se, assim, que existe uma finalidade particular e lucrativa da empresa,
não é assistencial ou filantrópica, mas esta deve ser exercida em paralelo com da função
social, ambas num perfeito equilíbrio, sob pena de se inviabilizar a empresa ou, pelo outro
lado, torná-la antagonista da sociedade.
Nessa linha, Edson Enedino de Chagas elucida que:
por força da função social ganha destaque no princípio constitucional da solidariedade no campo empresarial.
[...]
a função social do direito empresarial permite sua contribuição de modo que o interesse público limita o interesse privado7.
A seu turno, o princípio da solidariedade, que sustenta a função solidária da
empresa, possui uma conotação diversa, pois agrega uma ideia de que se deve também
colaborar, por meio do negócio, para o desenvolvimento da sociedade, numa perspectiva de
auxílio às pessoas, de uma forma positiva, inclusive sob o ângulo das gerações futuras. A
função solidária da empresa é aquela que traz uma contribuição valorosa para o
desenvolvimento social8.
5
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa. 16. ed. São Paulo: Saraiva, vol. I, 2012. p. 81.
6 Disponível em <http://daleth.cjf.jus.br/revista/enunciados/IJornada.pdf>, acesso em 22.nov.2016, às 20 horas. 7 CHAGAS, Edson Enedino de. Direito Empresarial Esquematizado. Coordenador Pedro Lenza. 2 ed. São
Paulo: Saraiva, 2015. p. 54.
8
O princípio da solidariedade encontra-se previsto no artigo 3º, I, da
Constituição Federal, alçado ao status de objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, onde se lê “construir uma sociedade livre, justa e solidária”.
O autor Alenilton da Silva Cardoso, ao tratar do tema, pondera:
Não se trata a solidariedade, enfim, de uma imposição à liberdade individual, mas sim de um valor focado no também valor da dignidade humana, que somente será atingido por meio de uma medida de ponderação que oscila entre dois valores, ora pendendo para a liberdade, ora para a solidariedade9.
Em termos análogos, entende-se que a função solidária deve buscar
incansavelmente por um capitalismo equilibrado, socialmente humanizado, que observe o
direito dos hipossuficientes, as gerações futuras e conceito de transnacionalidade.
Celso Lafer também faz interessantes ponderações sobre o tema, ao afirmar:
A perspectiva da solidariedade, nesse passo, é apresentar para a sociedade a solução para a realidade injusta, direcionando os institutos jurídicos às suas funções originais, que são: 1. tornar possível uma vida digna em sociedade, 2. garantir a liberdade, 3. manter a paz social e 4. buscar o ideal de justiça; e por isso mesmo o princípio em questão se revela como o novo paradigma do direito privado hodierno, haja vista que é dentro dele que se desenvolve a noção de interesses coletivos, mas, sobretudo, difusos, de cooperação e responsabilidade social10.
Note-se que, especificamente no campo empresarial, a função solidária vai
além da função social da empresa, uma vez que alberga muito mais aspectos que devem ser
atendidos, especialmente para o atingimento dos objetivos da República.
Pela perspectiva da solidariedade social, é indispensável que outros aspectos
sejam observados, tais como observância à sustentabilidade social, econômica e ambiental,
como dito por John Elkington11.
9 CARDOSO, Alenilton da Silva. Princípio da solidariedade: a confirmação de um novo paradigma. Disponível
em
<https://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0ahUKEwiwyMPn7M7QA hXEjpAKHaNDBpgQFggdMAA&url=http%3A%2F%2Feditorarevistas.mackenzie.br%2Findex.php%2Frmd% 2Farticle%2Fdownload%2F5793%2F4209&usg=AFQjCNGkEXTQMtFp_eDdO8l5-nW65FcWbw>, acesso em 22.nov.2016, às 16 horas.
10
CARDOSO, Alenilton da Silva. Princípio da solidariedade: a confirmação de um novo paradigma.
Disponível em
<https://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0ahUKEwiwyMPn7M7QA hXEjpAKHaNDBpgQFggdMAA&url=http%3A%2F%2Feditorarevistas.mackenzie.br%2Findex.php%2Frmd% 2Farticle%2Fdownload%2F5793%2F4209&usg=AFQjCNGkEXTQMtFp_eDdO8l5-nW65FcWbw>, acesso em 22.nov.2016, às 16 horas
11 ELKINGTON, John. Sustentabilidade: canibais com garfo e faca. São Paulo: M. Books do Brasil, 2012. pp.
Diante de tal quadro, percebe-se que a empresa tem o seu papel totalmente
modificado, não podendo mais visar apenas cumprir com a sua função particular e a sua
função social, devendo ir além, atingindo a função solidária, o que significa perseguir o lucro,
cumprir os seus deveres legais, mas também pensar no tripé da sustentabilidade, contribuindo
de forma ativa para o desenvolvimento nacional e proteção às próximas gerações.
2 O TRATAMENTO DIFERENCIADO OBSERVADO NO SIMPLES NACIONAL E
SUAS REPERCUSSÕES EM TERMOS DE IGUALDADE
A Constituição Federal, adotando o modelo do Estado Democrático de Direito,
prescreve entre os seus fundamentos, nos termos do seu artigo 1º, a dignidade da pessoa
humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, informando, ainda, no seu art. 3o,
como objetivos da República, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a garantia
do desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e da marginalização, bem como a
redução das desigualdades sociais e regionais, com a promoção do bem de todos.
Em decorrência disso, Constituição Federal garante a livre iniciativa, nos termos
do artigo 170, caput, ao tratar dos princípios gerais da atividade econômica, prevendo, ainda,
no citado artigo, inciso IX, a garantia do “tratamento favorecido para as empresas de pequeno
porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País”.
Referido preceito é repetido no artigo 179, quando aduz que os entes políticos
dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei,
tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas
obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias.
Resta clara, da análise dos referidos dispositivos da Constituição Federal, a opção
expressa pela valorização das micro e pequenas empresas, com o fito de realizar os objetivos
fundamentais da República. O objetivo do tratamento especial para as menores empresas é
exatamente uma diminuição nas desigualdades sociais e regionais, bem como o aumento na
geração de empregos e, com isso, diminuição da pobreza, ou seja, um ambiente positivo e
sustentável.
Quando do surgimento da Constituição Federal de 1988, recepcionou-se a Lei nº
7.256/84, denominada à época de Estatuto da Microempresa, uma legislação bastante
embrionária e que pouco trazia de benesses efetivas para as empresa pequenas.
Em 1996, foi aprovada a Lei nº 9.137, a qual ficou conhecida como Lei do
declaração e pagamento de tributos federais. Já em 1999, foi editada a Lei nº 9.841, que
instituiu o Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, fazendo surgir a
simplificação também de obrigações administrativas, previdenciárias e creditícias.
Em verdade, verificou-se que todas essas normas específicas citadas não atendiam
a contendo ao texto constitucional, o que resultou na edição da Lei Complementar nº 123, de
14 de dezembro de 2006.
A Lei Complementar nº 123/06 estabeleceu normas gerais relativas ao tratamento
diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte, no
âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
especialmente no que se refere à apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de
arrecadação, inclusive obrigações acessórias, ao cumprimento de obrigações trabalhistas e
previdenciárias, inclusive obrigações acessórias, ao acesso a crédito e ao mercado, inclusive
quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos, à tecnologia,
ao associativismo e às regras de inclusão.
A aludida lei complementar criou também o chamado Simples Nacional, uma vez
que agora, além dos tributos federais, incluiu tributos estadual e municipal, quais sejam, o
Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços de Transporte Interestadual e
Intermunicipal e de Comunicação - ICMS e o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza -
ISSQN.
Na legislação nacional, as empresas optantes do Simples Nacional são definidas
conforme o faturamento (artigo 3º da Lei Complementar nº 123). Microempresa é toda a
sociedade empresária, sociedade simples, empresa individual de responsabilidade limitada e o
empresário individual que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$
360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); empresa de Pequeno Porte é aquela que, em cada
ano-calendário, tenha receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e
igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais).
Foi aprovada a Lei Complementar nº 155 de 2016 para alterar esses valores para a
empresa de pequeno porte, que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$
360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro
milhões e oitocentos mil reais). As alterações valem a partir de 01 de janeiro de 2018.
Além das figuras acima apontadas, poderá fazer parte do Simples Nacional a
impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional em valores fixos mensais,
independentemente da receita bruta por ele auferida no mês, na forma prevista no art. 18-A.
Considera-se MEI o empresário individual a que se refere o art. 966, da Lei no
10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), que tenha auferido receita bruta, no
ano-calendário anterior, de até R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), optante pelo Simples Nacional.
Com a edição da Lei Complementar nº 155/2016 será Microempreendedor
Individual o empresário individual na definição do art. 966 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro
de 2002 - Código Civil, ou o empreendedor que exerça as atividades de industrialização,
comercialização e prestação de serviços no âmbito rural, que tenha auferido receita bruta, no
ano-calendário anterior, de até R$ 81.000,00 (oitenta e um mil reais), que seja optante pelo
Simples Nacional. O faturamento indicado valerá a partir de 01 de janeiro de 2016.
Nos termos do § 4º, do artigo 3º, da Lei Complementar nº 123/2006, não poderá
se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o
regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa
jurídica de cujo capital participe outra pessoa jurídica, que seja filial, sucursal, agência ou
representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior, de cujo capital participe
pessoa física que seja inscrita como empresário, ou seja, sócia de outra empresa que receba o
mesmo tratamento jurídico diferenciado, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite.
Também, cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra
empresa não beneficiada pela Lei Complementar nº 123/2006, desde que a receita bruta
global ultrapasse o limite, cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra
pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite,
constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo, a que participe do capital de
outra pessoa jurídica, que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de
desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento
ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e
câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de
previdência complementar, haja vista que nesse caso serão obrigadas ao lucro real.
Já o artigo 13, da Lei Complementar nº 123/2006, implica o recolhimento mensal,
mediante documento único de arrecadação, de vários tributos federais, dentre eles, o Imposto
Além desses dois impostos, um estadual e outro municipal, quais sejam, o
Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS e o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN.
Para apuração do valor devido de tributos pelo Simples Nacional, deve-se aplicar
o art. 18 da referida lei, com redação dada pela Lei Complementar nº 155/2016, que leva em
consideração a receita bruta global anual, e depois se encontra a alíquota devida na respectiva
tabela, de acordo com a atividade desenvolvida pela empresa.
É bom mencionar que a Lei Complementar não tem consequências apenas na
seara tributária, como exposto até agora, mas acrescenta simplificação das relações do
trabalho, acesso ao crédito, acesso à Justiça e do acesso aos mercados.
Um dessas regras está prevista no art. 43, da Lei Complementar 123/2006. Essa
regra é um benefício para a empresa do Simples Nacional que pretende participar de um
certame público, quando assevera que as empresas optantes do Simples Nacional, por ocasião
da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para
efeito de comprovação de regularidade fiscal e trabalhista, mesmo que esta apresente alguma
restrição.
Contudo, havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será
assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em
que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a
critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou
parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de
certidão negativa.
O caput do referido artigo é o mesmo desde a edição da Lei Complementar.
Porém, o § 1º foi recebendo alterações. O referido parágrafo sofreu alterações, por meio da
LC 147/2014, pois passou o prazo acima exposto para 5 (cinco) dias úteis.
Por fim, o mencionado parágrafo foi recentemente alterado pela Lei
Complementar nº 155/2016, incluindo esse benefício para regularidade trabalhista, além da
fiscal que já existia e possibilitando a prorrogação do prazo de cinco dias úteis para
regularizar a situação.
O texto legal assegura que as micro e pequenas empresas tem uma vantagem para
participar de licitações públicas, no que toca à apresentação de regularidade fiscal. O texto
para o futuro, propiciando que a empresa consiga regularizar sua situação fiscal com um lapso
temporal especial.
Assim, com a disposição mencionada fica vedada a inabilitação da empresa do
SIMPLES se a sua documentação contiver qualquer restrição no que toca à regularidade
fiscal, situação em que será assegurado o prazo de dois dias (redação original) e cinco dias
(redação dada pela LC 147/2014) para a regularização da documentação, pagamento ou
parcelamento do débito e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de
certidão negativa.
Sobre o tema, Justen Marçal Filho ensina que:
[...] o benefício reside não na dispensa de apresentação de documentos de regularidade fiscal. Nem se trata da dilação quanto à oportunidade própria para exibição dos documentos. O que se faculta é a desnecessidade de perfeita e completa regularidade fiscal no momento da abertura ou de julgamento do certame. Em outras palavras, o benefício outorgado às pequenas empresas, no âmbito da habilitação, está sintetizado no parágrafo 1º do art. 43: trata-se da faculdade de regularização dos defeitos existentes e comprovados nos documentos de regularidade fiscal apresentados na oportunidade devida pela pequena empresa.
Daí se segue que o licitante que tiver deixado de apresentar documento de regularidade fiscal, exigido no ato convocatório, deverá ser inabilitado12.
Assim, as empresas do Simples Nacional têm a possibilidade de apresentar a
certidão de regularidade fiscal somente após ser considerada a vencedora, o que denota que
foi cumprido com a determinação constitucional de tratamento especial para esse tipo de
empresa. A empresa não deixa de ter a necessidade de cumprir com tal exigência, mas a
legislação concede um prazo diferenciado para a empresa apresentar tais certidões.
Há, ademais, outro ponto importante a ser observado de vantagem para as
empresas do Simples Nacional, qual seja, a previsão do artigo 44, da Lei Complementar nº
123/2006, que assegura, como critério de desempate, preferência de contratação para as
microempresas e empresas de pequeno porte. Isso se perfectibiliza nas situações em que as
propostas apresentadas pelas empresas optantes do Simples Nacional, sejam iguais ou até
10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada. Se for na modalidade
pregão o percentual será de 5% (cinco por cento).
Enuncia o supracitado artigo hipótese legal de empate presumido nos casos de
disputa em uma licitação pública de uma empresa do Simples com outra que não é optante do
12 MARÇAL FILHO, Justen. O Estatuto da Microempresa e as licitações públicas. 2 ed. São Paulo: Dialética,
regime simplificado. O mencionado artigo requer uma explicação mais pormenorizada para
sua melhor compreensão, nas palavras de Gladston Mamede:
1. A situação descrita na lei não corresponde apenas ao verdadeiro empate, isto é, não se aplica somente à circunstância menos freqüente da igualdade de valores mas, nos dizeres de Marçal Justen Filho, trata-se precipuamente de um empate ficto, pois a diferença entre as propostas deve se enquadrar no limite percentual previsto na lei; e
2. o mecanismo do empate ficto não implica a contratação direta com a pequena empresa cuja proposta se enquadrar no limite determinado, mas compreende tão-somente a preferência de contratação se ela apresentar proposta mais vantajosa, isto é, engloba a faculdade de redução do valor da proposta originalmente vencedora do certame13.
Na modalidade pregão, dada suas peculiaridades, será considerada como a melhor
proposta aquela resultante da fase de lances, e, consoante o §3º, do art. 45, deverá a empresa
de pequeno porte ou micro empresa, detentora do direito de preferência, apresentar nova
proposta no prazo de 5 (cinco) minutos sob pena de preclusão, ou seja, perderá o direito de
apresentar proposta mais vantajosa caso não apresente dentro do prazo de 5 (cinco) minutos
após encerramento dos lances.
Vale mencionar que a preferência consiste em possibilitar que a empresa apresente
proposta mais vantajosa e não significa, assim, que será considerada vencedora sem que haja
apresentação da mesma. É apenas uma oportunidade da empresa do Simples Nacional
apresentar uma segunda proposta mais vantajosa. Em outras palavras trata-se de uma
faculdade da empresa modificar o valor de sua proposta.
Existindo a recusa de acordo com o inciso II proceder-se-á a verificação se entre
as licitantes remanescentes existe alguma que seja enquadrada na Lei Complementar e possua
proposta maior em até 10% ou 5% (a depender da modalidade de licitação aplicada ao caso
concreto) para que esta possa usufruir do benefício.
Se existirem valores iguais, ambos de empresas enquadradas no Simples
Nacional, aplicar-se-á o inciso III do artigo 45, em que será realizado sorteio entre elas para
que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.
Há por fim, um outro benefício na Lei Complementar nº 123/2006, que prevê que
nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal,
estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as
microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento
13 MAMEDE, Gladston et al. Comentários ao Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno
econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas
públicas e o incentivo à inovação tecnológica.
Para alavancar essa regra, a Administração Pública deverá: a) abrir processo
licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno
porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); b)
poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir
dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte; c) deverá
estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte
e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno
porte.
Segundo Irene Patrícia Nohara, os dispositivos acima estudados (arts. 47 e 48, da
Lei Complementar nº 123/2006) foram inspirados na legislação dos Estados Unidos da
América, como forma de incentivar as pequenas empresas14.
Cumpre elucidar que o fato de existir cota exclusiva para participação de
empresas do Simples Nacional não afasta a possibilidade de participação na cota principal, ou
seja, há a faculdade delas participarem de ambas as cotas e sagrar-se vencedora de ambas
desde que observadas as peculiaridades e exigências de cada uma delas.
Desta forma, são vários os benefícios instituídos pela Lei Complementar nº
123/2006 para as empresas do Simples Nacional, com inspiração no disposto pelo art. 179, da
Constituição Federal.
Vale mencionar que esse referido tratamento diferenciado e favorecido a ser
aplicado às microempresas e empresas de pequeno porte não fere o princípio da isonomia. O
próprio texto constitucional, inclusive, busca esse tratamento especial, uma vez que as micro
empresas e empresas de pequeno porte não podem ser tratadas da mesma forma como uma
empresa de um porte maior, sob pena de extirpar com as empresas menores, que sem dúvida
alguma são responsáveis pela maior parte dos empregos no país.
Sobre o tema da igualdade, importante citar a ideias de Ripert15, para quem a
igualdade não pode existir entre dois homens que têm pensamento, vontade, fim, formação
intelectual etc diferentes, sendo inevitável a superioridade de um em relação ao outro, e justas
as vantagens advindas dessas qualidades desiguais. O que é moralmente reprovável, segundo
o autor, é a deslealdade de uma das partes ao abusar da sua superioridade, explorando a outra.
14 MAMEDE, Gladston et al. Comentários ao Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno
Porte: lei complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. São Paulo: Atlas, 2007. p. 307.
15 RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigações civis. Tradução de Osório de Oliveira. São Paulo: Saraiva,
Importante mencionar o tratamento constitucional dado no Brasil ao princípio
da igualdade. A Constituição Federal de 1988 abre capítulo dos direitos individuais com o
princípio de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (artigo 5º,
caput). Vinculado a esse princípio constitucional, um dos objetivos da República é reduzir as
desigualdades sociais e regionais, porém veementemente repulsa a qualquer forma de
discriminação.
Cármen Lúcia Antunes Rocha, acerca do tema elucida:
Igualdade Constitucional é mais que uma expressão de direito, é um modo justo de se viver em sociedade. Por isso é princípio posto como pilar de sustentação e estrela de direção interpretativa das normas jurídicas que compõem o sistema jurídico fundamental16.
A ideologia que exalta a igualdade na seara empresarial adiciona a essa
igualdade elementos de dissimulação e deturpação da realidade, ocultando o que se esconde
por detrás da máscara da igualdade jurídica das empresas num sistema capitalista de
produção. Essa realidade oculta é que a igualdade jurídica é só igualdade de possibilidades
abstratas, formal, à qual podem corresponder, de fato, gravíssimas desigualdades substanciais,
típicas de uma sociedade dividida em classes17.
A compreensão da desigualdade de fato, que existe entre os homens, levou à
formulação do princípio da especialidade, contido no princípio da isonomia, prevendo o
tratamento desigual dos desiguais para que se possa obter, dessa forma, uma igualdade
substancial. Conseqüências desse entendimento foram a proliferação de legislações
específicas protecionistas, como a abordada no presente estudo, e a crescente intervenção
estatal limitando a livre iniciativa.
Nesse sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello18 assevera que, por via do
princípio da igualdade, a ordem jurídica visa firmar a impossibilidade de desequiparações
fortuitas ou injustificadas.
De modo geral, prevalece na doutrina o entendimento de que o princípio da
igualdade veda a diferenciação arbitrária, absurda e que não se encontra a serviço de um fim
16 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 31 ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p.214. 17 ROPPO, Enzo. O contrato. Tradução de Ana Coimbra e M. Januário C. Gomes. Coimbra: Almedina, 1988. p.
37.
18 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. São Paulo: Revista dos
acolhido pelo direito, pois o tratamento desigual dos desiguais é essencial para se atingir a
própria justiça19.
3 A PREVALÊNCIA DA FUNÇÃO SOCIAL E SOLIDÁRIA DAS EMPRESAS DO
SIMPLES NA PARTICIPAÇÃO EM CERTAMES PÚBLICOS
Segundo Dirley da Cunha Junior a “licitação é um procedimento administrativo
por meio do qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato
que melhor atenda ao interesse público”20. Destina-se a garantir a observância do princípio
constitucional da isonomia, na medida em que visa assegurar a participação de todos os
interessados em contratar com a Administração Pública e para selecionar a proposta mais
vantajosa para a Administração e o interesse coletivo.
Além de obedecer ao princípio da isonomia, deve também atendimento aos
princípios gerais da Administração Pública, previstos no artigo 37 da Constituição Federal,
quais sejam, Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência.
Celso Antônio Bandeira de Mello assevera que a licitação depende da
ocorrência de pressuposto lógico, pressuposto jurídico e pressuposto ético. O pressuposto
lógico dispõe pela existência de pluralidade de objetos e pluralidade de ofertantes. O
pressuposto jurídico diz respeito a uma licitação que possa se constituir em meio apto. O
pressuposto fático, por fim, é a existência de interessados em disputar a licitação21.
A Lei nº 12.349/2010 determina que a licitação pública deve se destinar a
promover o desenvolvimento nacional sustentável. Com essa recente legislação que determina
que a licitação objetiva promover o desenvolvimento nacional sustentável. A partir dessa
regra busca-se dar preferência para as propostas que propiciem a preservação do meio
ambiente. Assim, no edital é permitido que se busque uma maior sustentabilidade ambiental,
conciliando o desenvolvimento econômico e social com a defesa do meio ambiente,
ecologicamente equilibrado22.
Há cinco modalidades de licitação previstas no art. 22, da Lei nº 8.666/93. São
eles: concorrência, tomada de preço, carta convite, concurso e leilão. Ademais, houve a
19 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 2 ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Atlas, 1997. p. 52. 20 JÚNIOR, Dirley da Cunha. Curso de direito administrativo. 14. ed. rev. atual. e ampl. Salvador: Jus PODIVM,
2015. p. 461.
21 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 28. ed. rev. e atual. São Paulo:
Malheiros, 2011 pp. 545-546.
22 JÚNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. rev. atual. e ampl. Salvador: Jus
criação de uma nova lei, criando uma nova modalidade qual seja o pregão (Lei nº
10.520/2002).
A lei prevê situações específicas em que a licitação poderá ser dispensada e
outras em que será inexigível. A dispensa é a hipótese em que a própria lei declara a não
necessidade de realizar a licitação. Estão previstas nos artigos 17 e 24, da Lei nº 8.666/93. A
inexigibilidade ocorre quando não há possibilidade de realizar a competição.
A Lei 12.462/2011 instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas,
cuja sigla é RDC, para os Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016 e da Copa das
Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação - Fifa 2013 e da Copa do
Mundo Fifa 2014; obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das
capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km (trezentos e cinquenta quilômetros)
das cidades sedes dos mundiais, acima indicados.
A Lei nº 12.688/2012 ampliou o Regime Diferenciado de Contratações
Públicas para as ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC). A Lei
nº 12.745/2012 incluiu o regime para as obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema
Único de Saúde - SUS.
A Lei nº 13.190 de 2015, por sua vez, incluiu as seguintes atividades no regime
obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma e administração de
estabelecimentos penais e de unidades de atendimento socioeducativo; ações no âmbito da
segurança pública; obras e serviços de engenharia, relacionadas a melhorias na mobilidade
urbana ou ampliação de infraestrutura logística.
O Regime Diferenciado de Contratações Públicas tem por objetivos ampliar a
eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes, promover a troca
de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o
setor público, incentivar a inovação tecnológica, e assegurar tratamento isonômico entre os
licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública.
Havendo empate entre as várias propostas numa licitação, deve-se aplicar os
critérios de desempate do § 2º do artigo 3º da Lei nº 8.666/93. Em caso de ser infrutífera
dever-se-á resolver por meio de sorteio, em ato público para o qual serão convidados todos os
participantes (art. 45, § 2º).
A formação do vínculo contratual administrativo entre o Estado e o
administrado não se estabelece livremente, ao exclusivo alvedrio dos contratantes. A
condições contratuais se articulam na instituição constitucional do princípio licitatório (art.
37, XXI, da Constituição Federal).
O princípio da competição sobressai como o mais importante e orienta todo o
processo, uma vez que nele se fundamenta a busca de uma forma de mitigar a igualdade de
forma justificada dos licitantes, o que será obtido pela identificação final da proposta mais
vantajosa, pretendida pela Administração, tal como oferecida por um dos licitantes23.
A licitação pública é um modelo de negócio altamente importante nos tempos
atuais, tendo em vista que a Administração Pública em todas as suas searas é uma excelente
oportunidade paras as empresas poderem realizar os seus negócios.
A Lei Complementar nº 123/2006, conforme exposto acima, atribuiu vários
benefícios para as empresas optantes pelo Simples Nacional, dentre estes os que dão algumas
ferramentas diferenciadas para participarem de licitações públicas.
Esses benefícios são, sem dúvida, fruto da previsão constitucional contida no
artigo 179, da Constituição Federal, que prevê a necessidade de criação de benefícios para as
micro empresas e empresas de pequeno porte.
Esses benefícios, inicialmente, podem parecer absurdas e incompatíveis com o
princípio da igualdade, conforme exposto anteriormente, haja vista que as licitações públicas
devem buscar na iniciativa privada a melhor proposta para a Administração Pública, quando
esta quer contratar um serviço ou adquirir um produto e, nessa hipótese, não poderia haver
diferenciação no tratamento dos licitantes, haja vista que se busca a melhor proposta e ponto
final.
Nestes termos, no caso em tela, os benefícios instituídos pela Lei
Complementar nº 123/2006 têm como base o art. 179, da Constituição Federal, e, também, na
própria função social e solidária das empresas de menor porte, haja vista serem as empresas
menores responsáveis por grande parte dos empregos e representam muito mais da maioria
das empresas nacionais, o que se repercute em matéria de sustentabilidade.
Além do que, uma empresa maior tem, em tese, muito mais condições de
negociar preços com fornecedores, acesso mais facilitado ao crédito, knou how, ou seja,
estruturalmente, está mais bem condicionada à ter melhor proposta em licitações,
diferentemente do que se observa com microempresas e empresas de pequeno porte.
Todas as vantagens conferidas pela legislação em tela às microempresas e
empresas de pequeno porte, no cumprimento de sua função social e solidária, fazem parte de
23 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e
uma evolução que deve ser saudada, porque procura a mais perfeita realização da justiça, e,
como, todo recurso para lograr uma melhor justiça entre os homens, tem necessariamente um
mecanismo delicado24.
Esse valor justiça, que indissociável da ideia de função social e solidária, é o
objetivo maior do direito. Como afirma Jhering25, “o direito não é uma pura teoria, mas uma
força viva. Por isso a justiça sustenta numa das mãos a balança em que pesa o direito, e na
outra a espada de que se serve para o defender. A espada sem a balança é a força brutal; a balança sem a espada é a impotência do direito”.
Dessa forma, o argumento da desigualdade, que na realidade demonstra uma
má compreensão do verdadeiro âmbito do princípio da igualdade, não pode ser usado para
depreciar a validade da função social e solidária da empresa, porque esta traz em seu bojo a
idéia de justiça.
CONCLUSÃO
A função social da propriedade tem previsão constitucional e a função social do
contrato tem previsão no Código Civil. A função social da empresa encontra-se implícita no
ordenamento jurídico nacional, desde a Constituição Federal de 1988, pois é decorrência
automática da função social da propriedade e do valor social da livre iniciativa.
A função social se observa pelo o exercício do gestor nas atribuições legais e
estatutárias para a consecução dos fins e do interesse da companhia, usando do seu poder de
modo a atingir a satisfação das exigências do bem comum. A função solidária, por sua vez, é
mais do a simples função social da empresa.
A função solidária agrega uma ideia de que se deve também colaborar para o
desenvolvimento da sociedade, numa perspectiva de auxílio às pessoas, de uma forma
positiva, inclusive sob o ângulo das gerações futuras, em especial, para o desenvolvimento
econômico, ambiental e social.
O Simples Nacional é um regime especial, instituído por meio da Lei
Complementar nº 123/2006, em decorrência de ordem constitucional, com o fito de criar
mecanismos diferenciados na seara tributária, organizacional, acesso ao crédito e, com
24
BORDA, Guillermo. Manual de contratos. 19 ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2000. p. 20.
25 JHERING, Rudolf von. A luta pelo direito. 5 ed. Tradução de João Vasconcelos. Rio de Janeiro: Forense, 1985.
destaque nesse trabalho, na participação em licitações públicas. Demonstra, basicamente, três
benefícios, quais sejam, dilação de prazo para apresentação da certidão de regularidade fiscal, empate “ficto” e prioridade na tramitação de empresas optante do Simples Nacional.
Referente às licitações, viu-se que é o meio pelo qual a Administração Pública
realiza a contratação de empresas da iniciativa privada para realização de um serviço ou
compra de mercadorias, sempre almejando a melhor proposta.
Observa-se que o conflito entre o princípio da igualdade com o princípio do
tratamento diferenciado para as empresas menores é apenas aparente, e advém da má
compreensão da verdadeira extensão do princípio da igualdade. Esse tratamento diferenciado,
instituído pela Lei Complementar nº 123/2006, no que toca aos certames públicos, não fere o
princípio da isonomia (ou igualdade), haja vista que desiguala deiguais, além de concretizar a
função social e solidária da empresa, o que está estreitamente ligado ao valor primaz do
direito, que é a justiça.
Não se pode olvidar que as microempresas e empresas de pequeno porte são
responsáveis pela maioria dos empregos nacionais, tendo, assim, papel fundamental no
desenvolvimento regional e nacional, inclusive na diminuição da pobreza, com grande
impacto no tema da sustentabilidade.
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