A validade dos elementos de prova colhidos por meio da infiltração policial na persecução criminal

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UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO

CAMILA BARBOSA DUARTE

A VALIDADE DOS ELEMENTOS DE PROVA COLHIDOS POR MEIO DA INFILTRAÇÃO POLICIAL NA PERSECUÇÃO CRIMINAL

FORTALEZA

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Monografia submetida à Coordenação do Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito.

Área de concentração: Direito Processual Penal.

Orientador: Professor Samuel Miranda Arruda.

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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação

Universidade Federal do Ceará

Biblioteca Setorial da Faculdade de Direito

D812v Duarte, Camila Barbosa.

A validade dos elementos de prova colhidos por meio da infiltração policial na persecução criminal / Camila Barbosa Duarte. – 2016.

40 f. ; 30 cm.

Monografia (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2016.

Área de Concentração: Direito Processual Penal.

Orientação: Prof. Dr. Samuel Miranda Arruda.

1. Processo penal - Brasil. 2. Prova (Direito) - Brasil. 3. Inquérito policial - Brasil. 4. Policiais – Investigação - Brasil. I. Arruda, Samuel Miranda (orient.). II. Universidade Federal do Ceará – Graduação em Direito. III. Título.

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Monografia submetida à Coordenação do Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito.

Área de concentração: Direito Processual Penal.

Aprovada em: __/___/___

BANCA EXAMINADORA

_____________________________________________ Professor Samuel Miranda Arruda (Orientador)

Universidade Federal do Ceará (UFC)

_____________________________________________ Professor Lino Edmar de Menezes

Universidade Federal do Ceará (UFC)

_____________________________________________ Mestranda Bianca Berdine Martins Mendes

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AGRADECIMENTOS

Inicio meus agradecimentos por Àquele que é digno de todos os louvores, que me guia com muito amor pelos caminhos da vida e que agora me conduz gentilmente ao fim de mais uma etapa.

A manifestação do amor de Deus me leva a segunda pessoa a quem devo agradecimentos: minha querida mãe, Isenilda, que, com sua incansável dedicação e transbordante carinho, fez de mim a pessoa que sou hoje. O exemplo de seu otimismo e todas as lições que dela recebi me acompanham em tudo o que faço. Na verdade, todas as minhas conquistas são dela também.

Não poderia jamais deixar de agradecer também aos meus avós, Eunice e Paulo, tão presentes na minha vida a ponto de considerá-los meus “segundos pais”, que contribuíram para meu crescimento diário com muito amor e só um pouquinho de

mimo. Agradeço a todos os amados membros da família Barbosa (e queridos agregados), por todas as contribuições para meu desenvolvimento como pessoa e por todo o amor e carinho. Em especial, agradeço ao meu tio-irmão, Paulinho, colega acadêmico do Direito, por todas as interessantes discussões, e à minha tia-madrinha, Paula, pelas dicas sobre metodologia da pesquisa e todas as outras dicas sobre a vida.

Um agradecimento especial é devido ao meu amado Bruno, meu namorado, meu melhor amigo e meu “suporte”, também o grande responsável pelo meu interesse na área do Direito Penal e Processual Penal. Agradeço não só pela imensa felicidade que seu amor me traz todos os dias, mas também por toda a ajuda no decorrer do desenvolvimento desse trabalho e por não ter permitido que minhas excessivas preocupações devorassem minha sanidade.

Agradeço às minhas queridas amigas, colegas de turma, Nádia e Nina, por tornar mais agradáveis os dias cansativos de aula desses cinco anos de curso. Também agradeço aos meus amigos veteranos do curso, em especial à Marina, à Ana Luiza e ao Dhiego, por me aconselharem sobre quais cadeiras fazer e pelas divertidas conversas nos bancos da faculdade. Agradeço também à Bruna e à Lorena, por quase vinte anos da mais pura e verdadeira amizade.

Agradeço aos meus queridos colegas de gabinete da Procuradoria da

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perceber, contribuíram bastante para o conteúdo desse trabalho. E agradeço ao meu caro Max por “uma amizade inesperada” que torna minhas tardes mais divertidas.

Muitos agradecimentos são devidos, é claro, ao meu caríssimo chefe, Dr.

Samuel Miranda Arruda, que muito gentilmente aceitou me orientar no desenvolvimento dessa monografia. Agradeço por todas as lições, tanto em sala de aula quanto durante o estágio, e pela atenção dedicada ao presente trabalho.

Agradeço ao Dr. Lino e à Bianca por tão bondosamente aceitarem compor à banca apreciadora do meu trabalho.

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RESUMO

No presente trabalho, visa-se estudar a infiltração policial, ou infiltração de agentes,

como método de investigação de provas a ser empregado durante a persecução criminal. Prevista pela primeira vez em nosso ordenamento jurídico pela Lei nº 9.034/95, Lei de Combate às Organizações Criminosas (após alteração pela Lei nº 10.217/2001), a infiltração de agentes atraiu diversas críticas e comentários dos doutrinadores pátrios, em especial em razão da parca (ou inexistente) regulamentação prevista na referida lei, que se limitava a simplesmente autorizar a realização da medida. Mesmo após a entrada em vigor da Lei nº 12.850/2013, que detalhou o rito e outros aspectos da medida, sua natureza e seu valor probatório, as consequências da atuação do agente infiltrado e mesmo seu fundamento ético são, ainda hoje, alvo de discussão da doutrina. O presente trabalho busca analisar aspectos procedimentais da medida, bem como o valor probatório dos elementos de prova careados por meio da infiltração de agentes, conforme prevista na Lei nº 12.850/2013. Inicialmente, será realizado um estudo da teoria da prova, discorrendo-se brevemente sobre os sistemas acusatório e inquisitivo e princípios aplicáveis à sistemática das provas no Direito brasileiro. Na sequência serão analisados os principais diplomas legais que previram ou preveem a utilização da infiltração de agentes no ordenamento jurídico brasileiro, bem como um breve estudo do tratamento dado à infiltração de agentes pelos ordenamentos jurídicos estrangeiros. Por fim, serão estudados os aspectos procedimentais da medida, conforme sua

regulamentação pela Lei 12.850/2013, tecendo-se comentários a respeito de seus requisitos, das peculiaridades da atuação do agente e da validade da utilização dos

elementos colhidos durante a infiltração na persecução penal.

Palavras-Chave: Direito Processual Penal. Prova. Infiltração Policial. Infiltração de

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ABSTRACT

The present essay aims to study the use of undercover agents as an investigative method to be employed during criminal persecution. First mentioned in the Brazilian legal system by Act n. 9.034/95 (after alteration by Act n. 10.217/2001), the employment of undercover agents attracted much criticism and comments by national jurists, specially due to the sparing (if not inexistent) regulation by the referred act, which was limited to merely authorizing the use of the method. Even after the enactment of Act. n. 12.850/2013, the New Law on Criminal Organizations, which detailed its procedure and

other aspects of the instrument, its nature, its probative value, the consequences of the actions taken by the undercover agents and even its ethic content are, even today, topic of discussion among jurists. The present study aims to analyze the procedural aspects of the method, as well as the value of the evidence taken in through its use, as regulated by Act. n. 12850/2013. Initially, a study will be conducted on the theory of evidence, elaborating briefly on the accusatory and inquisitive systems and principles applicable to the systematic of evidence in Brazilian Law. Onwards, an analyses will be made on the most relevant legal acts which have mentioned or currently mentions the use of undercover agents in the Brazilian legal system, as well as a brief study of the institute in foreign legal systems. Finally, there will be a study on the procedural aspects as regulated by Act. n. 12.850/2013, punctuating comments on its requirements, details on the agent’s actions and the possibility of utilizing the evidences gathered during the operating for the criminal persecution.

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ... 11

2 A PROVA NO PROCESSO PENAL ... 13

2.1 Acepções do termo ... 14

2.2 Fontes de prova, meios de prova e meios de obtenção de prova ... 16

2.2 Sistemas de processo penal ... 17

2.2.1 Sistema inquisitivo ... 17

2.2.2 Sistema Acusatório ... 19

2.2.3 Sistema misto ... 20

2.2.4 O sistema brasileiro ... 21

2.3 Princípios aplicáveis à sistemática das provas no processo penal ... 24

2.3.1 Princípio do contraditório ... 24

2.3.2 Princípio da Ampla Defesa ... 26

2.3.3 Princípio da verdade real e princípio da busca da verdade ... 28

2.3.4 Princípio do livre convencimento motivado ... 29

2.4 Provas Ilícitas ... 30

2.4.1 Aproveitamento da prova ilícita ... 33

2.5 Persecução penal em casos que envolvem organizações criminosas ... 35

3 INFILTRAÇÃO POLICIAL: ASPECTOS GERAIS ... 39

3.1 Modalidades de infiltração ... 40

3.2 Natureza Jurídica ... 41

3.3 Evolução da previsão do instituto no Brasil ... 42

3.4 Agente infiltrado, agente provocador e outras figuras assemelhadas. ... 44

3.5 A infiltração de agentes no Direito Estrangeiro ... 47

3.5.1 Espanha ... 48

3.5.2 Estados Unidos da América ... 49

3.5.3 Alemanha ... 50

3.5.4 Colômbia ... 52

3.6 Aspectos controvertidos sobre a infiltração policial no direito pátrio. ... 53

3.6.1 Posições contrárias ao instituto ... 53

3.6.2 Posições favoráveis ao instituto ... 55

4 INFILTRAÇÃO POLICIAL NA LEI 12.850/2013: PROCEDIMENTO, REQUISITOS E ASPECTOS PROBATÓRIOS. ... 59

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4.1.1 Indícios de materialidade ... 60

4.1.2 Subsidiariedade da medida ... 60

4.1.3 Autorização Judicial ... 61

4.1.4 Qualidade de agente de polícia ... 62

4.1.5 Existência de investigação criminal ... 63

4.2 Procedimento ... 64

4.3 Atuação do Agente ... 68

4.3.1 Direitos do agente ... 71

4.4 Validade dos elementos probatórios colhidos durante a infiltração ... 73

4.4.1 Colheita de elementos de prova pelo agente infiltrado ... 76

4.4.2 Testemunho do agente infiltrado ... 77

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 83

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1 INTRODUÇÃO

Prevista pela primeira vez em nosso ordenamento jurídico por meio da Lei nº 9.034/95, Lei de Combate às Organizações Criminosas (após alteração pela Lei nº 10.217/2001), a infiltração policial, ou infiltração de agentes, atraiu diversas críticas e comentários dos doutrinadores pátrios, em especial em razão da parca (ou inexistente) regulamentação prevista na referida lei, que se limitava a simplesmente autorizar a realização da medida.

De maneira semelhante à colaboração premiada e à ação controlada, discutia-se se a infiltração policial seria meio legítimo de obtenção de provas, havendo aqueles que afirmavam tratar-se de instrumento atentatório às disposições constitucionais, ou mesmo à ética e a moralidade.

Mesmo após a entrada em vigor da Lei nº 12.850/2013, que detalhou o rito e outros aspectos da medida, sua natureza, seu valor probatório, as consequências da atuação do agente infiltrado e mesmo seu fundamento ético são, ainda hoje, alvo de discussão da doutrina.

A presente monografia pretende realizar um estudo da infiltração de agentes como método de investigação de provas, analisando sua evolução histórica, seu tratamento em ordenamentos jurídicos estrangeiros e sua disciplina pelo Direito pátrio. Em especial, será analisado o disposto na Lei nº 12.850/2013 a respeito de seus requisitos e aspectos processuais, como a autorização judicial necessária à sua realização e as particularidades da obtenção de prova no curso da medida.

Para tanto, foi realizada pesquisa bibliográfica sobre o tema da infiltração policial. O presente trabalho, fruto da referida pesquisa, será dividido em três capítulos, destinados a organizar o conhecimento obtido sobre o tema.

No primeiro capítulo, serão estudados alguns temas pertinentes à Teoria Geral das Provas, em especial quando aplicada à sistemática do processo penal

brasileiro, analisando-se o conceito (ou conceitos) de prova, os sistemas processuais e sua relação com a produção de provas, os principais princípios pertinentes às provas no processo penal e, por fim, uma breve exposição sobre as provas ilícitas.

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da evolução histórica do instituto no ordenamento brasileiro, culminando com o procedimento previsto pela Lei 12.850/2013.

Por fim, o terceiro e último capítulo tratará do uso da infiltração policial

como método de investigação de provas, analisando questões controvertidas discutidas pela doutrina a respeito da medida, como particularidades da atuação do agente infiltrado, a alegada imparcialidade do juiz que defere a medida e a o valor probatório dos elementos de prova colhidos durante a infiltração.

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2 A PROVA NO PROCESSO PENAL

José Albuquerque Rocha1 define processo como “a sequência de atos praticados pelos órgãos judiciários e pelas partes, necessários à produção de um resultado final, que é a concretização de um direito.” Almejado resultado final será materializado a partir da decisão que o juiz (aqui considerado em sentido amplo, como órgão judiciário) emitirá ao fim de todos os atos, de acordo com sua convicção sobre os

fatos e adequada aplicação do direito aos referidos fatos.

Sendo o juiz pessoa que desconhece a verdade objetiva dos fatos, isso é, os fatos como realmente aconteceram, ele buscará no processo elementos que lhe deem pistas dessa realidade. Essas “pistas” serão trazidas usualmente pelas partes, que desejam uma prestação jurisdicional a elas favorável e, para isso, desejam ver o juiz convencido de sua versão dos acontecimentos. No caso do processo penal, a acusação deseja que o juiz se convença dos fatos alegados na peça acusatória e, consequentemente, condene o réu, enquanto a defesa almeja, em geral, que o juiz se convença da inocência do réu e o absolva.

Os elementos trazidos ao processo, porém, dificilmente serão capazes de conceder ao juiz uma certeza completamente coincidente com a histórica realidade dos fatos, considerando as limitações intrínsecas ao conhecimento de um evento situado no passado. Por isso, conforme a lição de Guilherme de Souza Nucci2, o objetivo das partes é, na verdade, “construir no espírito do magistrado a certeza de que a verdade corresponde aos fatos alegados em sua peça.” Essa certeza será, por óbvio, uma certeza subjetiva, baseada em uma verdade processual, originada dos elementos trazidos ao processo. Eugênio Pacelli de Oliveira3 assevera que o processo produzirá uma certeza do tipo jurídica, que pode ou não corresponder à verdade da realidade histórica, mas cuja pretensão é a de estabilização das situações conflituosas.

Essa demonstração da verdade, com intenção de formar o convencimento do juiz, será intentada durante o processo por meio da atividade probatória.

Importante ressaltar que o objeto da prova, ou o que deve ser provado, são os fatos cuja comprovação interessa ao processo, ou seja, os fatos cuja comprovação

1

ROCHA, José Albuquerque. Teoria geral do processo. 10. Ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 186.

2_{NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no processo penal. 2. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,}

2011, p. 16.

3

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gere o convencimento do juiz a favor de qualquer das partes. Tais fatos incluem tanto a ocorrência de uma situação passada quanto a existência de um direito que influencie o desfecho da causa. Exemplo de fatos que precisam ser provados no decorrer do processo

são cometimento do delito pelo acusado e o direito estrangeiro alegado por uma das partes. Importante ressaltar que no processo penal, mesmo os fatos não contestados pelo réu devem ser objeto de prova, por força do princípio da presunção de inocência, que não permite a presunção da veracidade dos fatos pela simples confissão do réu, exigindo o apoio dos demais elementos probatórios4.

Há fatos, porém, que independem de prova, os quais Guilherme de Souza Nucci5 lista como sendo os fatos notórios, sejam esses evidentes ou simplesmente intuitivos; os fatos contidos em presunção legal absoluta; os fatos impossíveis ou de impossível comprovação; os fatos irrelevantes ao assunto debatido no processo; e os fatos impertinentes, que não guardam qualquer ligação com o objeto do processo.

2.1 Acepções do termo

Renato Brasileiro de Lima6 conceitua a atividade de provar, em sentido amplo, como a demonstração da veracidade de um enunciado sobre um fato tido por ocorrido no mundo real. No bojo do processo penal, provar seria demonstrar ao juiz a veracidade daquilo que é alegado pela defesa ou pela acusação. No entanto, o vocábulo

prova é comumente utilizado para referir-se a aspectos diferentes da atividade probatória, o que pode resultar em certa confusão na leitura de um trabalho referente ao assunto. Assim, nos interessa listar os possíveis sentidos do termo prova e, principalmente, delimitar desde já qual acepção será utilizada no decorrer da presente monografia.

Inicialmente, pode-se chamar de prova a atividade probatória, ou seja, o processo pelo qual se verifica a exatidão do fato alegado pela parte7. Nesse sentido,

prova seria o conjunto de atos realizados pelas partes destinados a demonstrar a verdade

4_{LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 2. Ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, p.}

560-561.

2011, p. 19.

6

LIMA, Renato Brasileiro de. op. cit., p. 549.

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de suas alegações. Esse é o sentido da palavra a que diz respeito o chamado direito de prova das partes, ou seja, o direito de provar suas alegações em juízo.

Uma segunda acepção do termo diz respeito a prova como meio, ou os

instrumentos dos quais se utilizam as partes a fim de apresentar a comprovação de sua versão dos fatos. Faz-se uso da palavra com essa acepção quando se fala em “prova testemunhal”.

Por fim, um terceiro sentido usual da palavra prova diz respeito ao efeito, ou ao resultado, da atividade probatória e do uso dos instrumentos probatórios. Prova, nesse sentido, seria o próprio convencimento do juiz a respeito da verdade dos fatos alegados, seja ele positivo ou negativo. Quando o juiz diz que “fez-se prova de que o réu é o autor do crime”, utiliza-se essa concepção do vocábulo8.

No presente estudo, trabalharemos especialmente com a segunda acepção do vocábulo, ou seja, a prova como instrumento utilizado pelas partes para demonstração de suas alegações.

Importa ao objeto do presente trabalho ressaltar, também, que a doutrina entende que somente podem ser considerados como prova os elementos de convicção trazidos ao processo contando com a participação dialética das partes, por meio do contraditório e da ampla defesa. Nesse sentido, o contraditório é verdadeira condição de existência e validade das provas, de forma que, sem ele, não será possível chamar o elemento trazido ao processo de prova9.

Diante dessa noção, aquilo que é produzido em momento anterior ao

processo judicial, geralmente durante o inquérito policial, e não é submetido ao contraditório, não será considerado como prova, mas simplesmente como elemento de

informação10. No entanto, ainda que não sejam considerados provas, esses elementos não perdem sua importância na persecução penal, sendo úteis, por exemplo, como indícios de materialidade e autoria essenciais para justificar o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público ou para subsidiar medidas cautelares. Também poderão ser utilizados como fundamento subsidiário da decisão final do processo, mas nunca como seu único embasamento, sob pena de ferir-se as garantias do contraditório e da ampla defesa, de base constitucional.

8

NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no processo penal. 2. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 17.

9_{LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 2. Ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, p. 550.}

10

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2.2 Fontes de prova, meios de prova e meios de obtenção de prova

Para o presente trabalho, no qual, posteriormente, será discutida a natureza da infiltração policial, faz-se necessário discorrer, brevemente, sobre o significado do que a doutrina entende por fonte de prova, meio de prova e meio de obtenção de prova.

A expressão meio de prova diz respeito aos instrumentos dos quais se utilizarão as partes a fim de convencer o magistrado durante o curso processual, de

forma que seu significado se confunde com a acepção de prova como instrumento. Os meios de prova devem ser submetidos ao contraditório a fim de serem considerados instrumentos probatórios válidos. A prova testemunhal, por exemplo, produzida em juízo a partir da oitiva da testemunha, é um meio de prova.

Já a expressão fonte de prova se refere às pessoas ou objetos das quais emanarão as provas, ou seja, tudo aquilo do qual se puder extrair o meio de prova. Por exemplo, uma pessoa que presenciou o crime é uma fonte de prova, na medida em que ela pode ser chamada ao processo para ser ouvida, dando origem, assim, à prova testemunhal. A diferenciação entre fonte e meio de prova é sutil e diz respeito principalmente ao caráter extraprocessual da fonte de prova, que existe antes do processo e fora dele. O meio de prova, por outro lado, é a fonte de prova introduzida no processo.

Por fim, os meios de obtenção de prova ou meios de investigação de prova são procedimentos, em geral extraprocessuais, destinados à investigação e a obtenção de fontes ou de elementos de prova para serem introduzidas no processo como meios de prova. Um exemplo de meio de obtenção de provas é a busca domiciliar destinada a procurar e apreender determinado documento, fonte de prova, que será introduzido como prova documental nos autos do processo.

Vale mencionar, por oportuno, que a doutrina tem mencionado a existência de um rol de técnicas especiais de investigação ou meios extraordinários de investigação de prova, que são, na lição de Renato Brasileiro de Lima11, “ferramentas sigilosas postas

à disposição da polícia, dos órgãos de inteligência e do Ministério Público para apuração e persecução de crimes graves, que exijam estratégias investigativas distintas das tradicionais.” Suas principais características, conforme a doutrina, são o sigilo e a dissimulação, para a coleta de informações sem o conhecimento dos investigados.

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Exemplos de tais técnicas estão previstas nos meios de obtenção de provas previstos pela Lei nº 12850/2013, entre os quais figura a infiltração policial, objeto deste trabalho.

2.2 Sistemas de processo penal

Para exercer seu fim precípuo de viabilizar a aplicação do Direito Penal, o Direito Processual Penal pode estruturar-se de diversas maneiras. Questões como quem exerce a jurisdição, a quem incumbe o poder de acusar e de defender, como deve ser fundamentada a sentença, todas elas devem ser definidas para o adequado

funcionamento da sistemática processual. Entre as referidas questões figura uma de grande interesse para o presente trabalho: o sistema processual definirá a quem cabe a prerrogativa de produzir provas durante o processo penal, se somente às partes de acusação e defesa ou se também o juiz pode buscar a comprovação dos fatos alegados.

O estudo da evolução do Direito Processual Penal levou a doutrina a formular o conceito de sistemas processuais, modelos de organização cujas características são moldadas por um princípio informativo, estruturando as questões mencionadas acima e diversas outras necessárias à aplicação concreta do Direito Penal. Aury Lopes Jr12 descreve tais sistemas como um reflexo das exigências do Direito Penal e do Estado dominante à época.

São princípios informativos do Direito Processual Penal o princípio inquisitivo e o princípio acusatório, que dão origem, respectivamente, aos sistemas acusatório e inquisitivo, com características bastante distintas. Conforme será examinado adiante, a doutrina diverge a respeito de outros sistemas a exemplo do sistema misto e do sistema das partes.

2.2.1 Sistema inquisitivo

O sistema processual penal inquisitivo ou inquisitório predominou na Europa durante o período da Idade Média que foi aproximadamente do século XIII ao século XVIII. Sua predominância pode ser explicada, principalmente, pela aliança entre

12

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a Igreja Católica, em sua batalha contra os infiéis, e os estados nacionais absolutistas, que buscavam firmar seu poder com o fim da era feudal13.

A principal característica do sistema inquisitivo é a concentração das

funções de acusação, defesa e julgamento em uma única pessoa. Torna-se fácil compreender essa estrutura quando se considera que o fim do processo penal nesse sistema é a busca da verdade real, devendo o juiz inquisidor, como é chamado pela doutrina, buscar conhecer todos os fatos como verdadeiramente ocorreram a fim de emitir a sentença. A fim de buscar essa almejada verdade real, o juiz inquisidor possui a prerrogativa de buscar todas as provas que considerar necessárias, sendo sua atividade probatória ampla e ilimitada, inclusive quanto aos meios a serem utilizados.

A consequência lógica desse modelo é a mitigação dos direitos e garantias fundamentais como as conhecemos hoje, principalmente pela inexistência de contraditório e ampla defesa, pois compete ao próprio julgador reunir todas as provas. O réu, que não possui a possibilidade de exercer a própria defesa, não é exatamente parte, mas um mero objeto do processo desprovido de direitos, instrumento para a revelação da verdade real14. Tal noção justificava, inclusive, o uso de tortura para a obtenção de uma confissão.

Em regra, a valoração da prova nesse sistema era feito de maneira tarifada, com algumas provas sendo hierarquicamente superiores a outras na formação do convencimento pelo juiz. Nesse contexto, a confissão era a prova de maior valor e a mais almejada pelo juiz inquisidor15, e se tornava de fácil alcance com o uso da tortura.

A possibilidade de uma célere e efetiva prestação jurisdicional e a sedutora ideia de busca de uma verdade real (ainda que a qualquer custo) justificou, por muito

tempo, a manutenção desse sistema processual. O forte argumento em sua defesa sempre foi a submissão dos direitos do indivíduo a um interesse maior, qual seja, os direitos da coletividade. No entanto, com o advento da Revolução Francesa, que trouxe

consigo a construção de um núcleo de direitos fundamentais e a valorização do homem, o sistema inquisitivo passou a ser lentamente desmanchado pelo

questionamento de suas bases teóricas16.

13_{PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual Penal: Teoria, Crítica e Práxis. 4. Ed. Niterói:}

Impetus, 2006, p. 44

15_{PACHECO, Denilson Feitoza. op. cit., p. 45}

16

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São numerosas as críticas a esse modelo, a começar pela concentração das funções de acusação, defesa e julgamento em uma única pessoa, que é duramente criticada por afetar intensamente a parcialidade do julgamento. Aury Lopes Jr17 observa

que o juiz que se coloca em uma posição de investigador acaba por antecipar a formação do juízo, buscando provas que sustentem a hipótese já formulada em sua mente. Em vez de julgar conforme as provas obtidas, ele obtém as provas que sustentem seu pré-julgamento.

Ademais, conforme já mencionado, é praticamente impossível conhecer a verdade real dos fatos. A reconstrução dos fatos no bojo do processo oferece, no máximo, uma verdade processual, uma certeza subjetiva. Assim, a busca pela verdade real empreendida no contexto do sistema inquisitivo pode ser considerada uma batalha perdida.

2.2.2 Sistema Acusatório

O sistema acusatório era o sistema dominante na antiguidade e permaneceu assim até a Idade Média. Costuma-se caracterizar esse sistema pela atuação de pessoas distintas nas funções de acusação, defesa e julgamento da causa. Assim, cabe à acusação o papel de investigar e levar os acontecimentos ao conhecimento do juiz, trazendo também todas as provas que considerar relevantes para comprovar seu relato. À defesa, cabe apresentar a comprovação da inocência do réu diante dos fatos narrados pela acusação.

O juiz, nesse contexto, tem atuação passiva e distancia-se da investigação dos fatos e da produção de provas, cumprindo-lhe unicamente a função de avaliar o conjunto probatório trazido pelas partes e apresentar seu julgamento com base nele, além de garantir as liberdades e direitos do réu no curso do processo.

Prima o sistema acusatório pela construção de uma verdade processual, com

base nas provas trazidas pelas partes, em oposição à verdade real buscada pelo sistema inquisitório. Tem como característica o respeito aos direitos fundamentais do réu, em especial, a observância dos princípios da ampla defesa e do contraditório, bem como a vedação de produção de provas ilícitas.

17

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Nesse sistema, a valoração da prova se dá comumente por meio do livre convencimento motivado do juiz, que sentenciará com base nas provas trazidas pelas partes, tornando claro os motivos que levaram à sua decisão.

Desde a época de seu surgimento e até os dias de hoje, o sistema acusatório é criticado pela inércia imposta ao juiz, cuja decisão depende unicamente da competência ou não das partes. Nesse contexto, a punição do suposto criminoso depende da satisfatória atuação da acusação, de forma que, sendo incompetente o acusador, seria possível que um delinquente restasse impune. Não obstante tais críticas, argumenta Aury Lopes Jr. que o sistema acusatório é um imperativo do processo penal moderno considerando a atual estrutura social e política do estado, na medida em que garante a imparcialidade e tranquilidade psicológica do juiz sentenciante, garantindo um tratamento digno ao acusado18.

2.2.3 Sistema misto

O sistema misto, também chamado sistema francês ou sistema acusatório formal surgiu após a Revolução Francesa com o Code d’Instrucion Criminelle francês, em 180819. Trata-se, como seu nome sugere, de uma fusão dos modelos inquisitivo e acusatório.

Esse sistema caracteriza-se pela existência de duas fases distintas na persecução criminal. A primeira possui os contornos de uma investigação de cunho inquisitorial, geralmente administrativa e sem a participação do investigado, ou seja, desprovida de contraditório. Finalizada essa primeira fase, tem início, com a apresentação dos termos da acusação, uma segunda fase que caracteriza-se pela garantia do contraditório e da ampla defesa do acusado, conforme os moldes do sistema acusatório.

Ressalte-se que há autores que descartam a existência desse denominado

sistema misto, considerando que todos os sistemas devem ser ou inquisitivos ou acusatórios em sua essência. Aury Lopes Jr20 defende esse ponto de vista, expressando que a identificação de um sistema como inquisitivo ou acusatório depende da presença da característica identificadora um dos dois sistemas, do seu núcleo fundante. Esses

18_{LOPES JUNIOR, Aury. Introdução crítica ao processo penal: fundamentos da instrumentalidade}

constitucional. 4. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 165.

19

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 2. Ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, p. 47.

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núcleo, para o autor, diz respeito não à presença do contraditório ou da separação das funções processuais, mas à gestão da prova: o princípio dispositivo baseia-se na gestão de prova unicamente pelas partes, enquanto o princípio inquisitivo baseia-se na gestão

da prova pelo juiz. Assim, havendo possibilidade de iniciativa probatória do juiz, estaria presente o sistema inquisitivo. Somente a ausência absoluta de participação ativa do juiz na gestão da prova é que se poderia falar em sistema acusatório, não existindo, assim, sistema intermediário.

2.2.4 O sistema brasileiro

Muito diverge a doutrina a respeito de qual dos sistemas anteriormente estudados melhor descreve o Direito Processual Penal brasileiro. Em grande parte, essa divergência se justifica pelo fato de o processo penal brasileiro ser disciplinado por um Código de Processo Penal escrito em 1941, mas também deve obediência a uma Constituição Federal de 1988.

De fato, o Código de Processo Penal de 1941 foi escrito sob forte influência do Código Rocco italiano, de inspiração fascista, no qual preponderava a noção do juiz como uma superparte, hierarquicamente superior21. O resultado foi que o código brasileiro trouxe previsões somente justificáveis sob a égide do princípio inquisitivo: possibilidade de produção de prova sem necessidade de provocação das partes, poderes para modificar a acusação em certos casos e a prerrogativa de fiscalizar a função investigatória.

A Constituição Federal de 1988, porém, elaborada mais de quarenta anos depois sob um contexto histórico e político diferente, trouxe disposições cuja natureza parecem ir de encontro às previsões de inspiração inquisitórias do Código de Processo Penal. Ao definir como função exclusiva do Ministério Público a promoção da ação penal pública e prever princípios como contraditório e ampla defesa, publicidade dos

atos processuais, presunção de inocência e motivação das decisões judiciais, a Constituição de 1988 parece ter feito a opção pelo modelo acusatório.

Ao considerar os pontos citados acima, uma parcela da doutrina entendeu que o sistema adotado no Brasil é o sistema acusatório em razão das previsões

21

(23)

constitucionais. Assim entendem Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar22, bem como Renato Brasileiro de Lima23, que explicam, porém, não tratar-se um sistema acusatório puro, justamente em razão da inspiração inquisitório do Código de Processo

Penal. No direito processual brasileiro, o juiz não é uma parte completamente inerte à espera da iniciativa das partes, visto que tem a prerrogativa de determinar a produção de provas de ofício durante a instrução criminal.

Também Eugênio Pacelli de Oliveira24 entende ser o processo penal brasileiro um modelo de natureza acusatória em razão, entre outros elementos, da impossibilidade de condenação baseada somente nas provas produzidas no inquérito policial, produzidas sem a observância do contraditório e da ampla defesa, e da limitada iniciativa probatória do juiz, que se limita ao esclarecimento de dúvidas surgidas das provas produzidas pelas partes do processo. Entende o referido autor que o modelo acusatório não pressupõe o total afastamento do juiz das funções probatórias, sendo essa uma característica do chamado modelo adversary ou de partes, típico dos Estados Unidos da América.

Guilherme de Souza Nucci25, por outro lado, entende que o sistema adotado pelo Brasil é o sistema misto, em razão da existência de características do sistema acusatório sob a ótica constitucional e de características inquisitórias sob a ótica processual. Discordando dos doutrinadores que pregam um sistema brasileiro genuinamente acusatório, argumenta o referido autor que, se assim o fosse, os elementos de prova colhidos durante o inquérito policial não poderiam ter qualquer

efeito no convencimento do juiz, porque produzidas durante procedimento marcado por características inquisitivas. Ademais, entende que um sistema absolutamente acusatório

também não admite, de forma alguma, a produção de provas de ofício pelo juiz em qualquer fase da persecução penal.

Por fim, Aury Lopes Jr.26 firma terceira posição. Conforme mencionado anteriormente, entende o referido autor que o sistema processual será definido como acusatório ou inquisitivo em razão da observância do princípio informador de um dos

22_{TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 9. Ed.}

Salvador: Jus Podivm, 2014, p.48.

24_{OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 14. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011,}

p. 13-14

25_{NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e Execução Penal. 11. Ed. Rio de Janeiro:}

Forense, 2014.

26

(24)

referidos sistemas, independente da presença de outras características acessórias típicas do outro. Esses princípios informadores, para o autor, dizem respeito à gestão da prova, de forma que a presença de dispositivos do Código de Processo Penal que preveem a

possibilidade de iniciativa probatória por parte do juiz seria suficiente para caracterizar o sistema brasileiro como inquisitivo. Em suas palavras:

Nesse contexto, dispositivos que atribuam ao juiz poderes instrutórios, como o famigerado art. 156 do CPP, externam a adoção do princípio inquisitivo, que funda um sistema inquisitório, pois representa uma quebra da igualdade, do contraditório, da própria estrutura lógica do processo. Como decorrência, fulminam a principal garantia da jurisdição, que é a imparcialidade do julgador. Está desenhado um processo inquisitório27.

Na esteira do entendimento esposado por Aury Lopes Jr, Denilson Feitoza Pacheco28, debruçando-se sobre o contraste entre os dispositivos do Código de Processo Penal e da Constituição Federal, explica a existência da contradição de haver, no Brasil, um “princípio acusatório de natureza constitucional e o princípio inquisitivo de natureza cultural”.

Conquanto discorde a respeito do sistema correspondente ao processo penal brasileiro, a doutrina parece entrar em consenso sobre um ponto específico: a Constituição Federal é o dispositivo máximo do nosso ordenamento jurídico, forçando todos os demais a estarem de acordo com seu conteúdo. Assim, visto que a Carta Magna de 1988 claramente traz os contornos de um modelo acusatório, é imperioso que a interpretação dos dispositivos do Código de Processo Penal seja feita em conformidade com essa disposição. Nas palavras de Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar29, “a sua leitura deve ser feita à luz da Constituição, pelo que seu modelo de processo deve se adequar ao Constitucional Acusatório, corrigindo os excessos inquisitivos (interpretação conforme a Constituição)”.

27_{LOPES JUNIOR, Aury. Introdução crítica ao processo penal: fundamentos da instrumentalidade}

constitucional. 4. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 178.

Impetus, 2006, p. 49.

29

(25)

2.3 Princípios aplicáveis à sistemática das provas no processo penal

Princípios, conforme conceitua didaticamente Feitoza30, são “normas de caráter geral, que se constituem em diretrizes do ordenamento jurídico e exigem sua otimização, possibilitando um balanceamento de valores e interesses.” Podemos adicionar que esses princípios lançam os fundamentos de uma ordem jurídica e norteiam a interpretação das demais normas.

O Direito Processual Penal, assim como todos os demais ramos do direito, também é pautado por princípios presentes em nosso ordenamento jurídico, tanto na Constituição Federal quanto em dispositivos infralegais.

Para o desenvolvimento do presente trabalho, importa-nos avaliar os princípios de Direito Processual Penal que norteiam a produção de provas em seu âmbito, disciplinando não apenas as prerrogativas probatórias garantidas às partes, mas também seus limites. A partir do estudo desses princípios, será possível avaliar a validade dos elementos de prova colhidos durante operações de infiltração policial, objeto desse estudo.

Para o momento, faz-se importante ressaltar, conforme asseveram Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar31, que os princípios não se encontram disciplinados de maneira taxativa no ordenamento jurídico, cabendo a doutrina extrair do sistema seus enunciados, motivo pelo qual há inúmeros princípios descritos nas obras relacionadas ao assunto. No presente tópico, serão alvo de nossas considerações somente aqueles princípios que consideramos mais relevantes à sistemática das provas em processo penal e ao estudo da validade das provas colhidas em infiltração policial.

2.3.1 Princípio do contraditório

O artigo 5ª, inciso LV, da Constituição Federal expressa que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”. Com fundamento constitucional, impõe o princípio do contraditório que todas as partes

Impetus, 2006, p. 99.

31

(26)

tenham a oportunidade de influenciar a decisão do juiz, que formará seu convencimento a partir dos elementos trazidos no bojo do processo.

Para tanto, faz-se necessário, primeiramente, que as partes sejam informadas

tanto da existência quanto dos posteriores desdobramentos do processo que lhe diz respeito. Ausente essa ciência, por óbvio, será impossível que as partes possam se manifestar e, assim, levar ao magistrado sua versão dos fatos.

Mas o direito à informação sobre os atos processuais não é suficiente para garantir a observância do princípio do contraditório. As partes devem também dispor também da oportunidade de influenciar o andamento e resultado do processo a partir de seus próprios atos. Aqui estão inclusos o direito de produzir provas, de apontar nulidades por ventura ocorridas e de manifestar-se, de forma geral, no bojo do processo.

Importante ressaltar, porém, conforme exposto por Renato Brasileiro de Lima32, que, atualmente, o princípio do contraditório não trata simplesmente de oferecer a possibilidade de participação, mas de assegurá-la e, com ela, garantir uma isonomia real do âmbito processual. Sobre o assunto, diz o referido autor:

...a mudança de concepção sobre o princípio da isonomia, com a superação da mera igualdade formal e busca de uma igualdade substancial, produziu a necessidade de se igualar os desiguais, repercutindo também no âmbito do princípio do contraditório. O contraditório, assim, deixou de ser visto como uma mera possibilidade de participação de desiguais para se transformar em uma realidade. Enfim, há de se assegurar uma real e igualitária participação dos sujeitos processuais ao longo de todo o processo, assegurando a efetividade e a plenitude do contraditório. É o que se denomina de contraditório efetivo e equilibrado.

Tal entendimento tem especial significância no âmbito do processo penal, onde geralmente está em jogo a liberdade de locomoção do acusado. Por esse motivo, ordenamento jurídico exige que acusado conte com uma defesa técnica, ainda que não demonstre interesse em influenciar no processo33, demonstrando sua preocupação com o equilíbrio da relação processual e com a efetividade do princípio do contraditório.

Conforme já exposto anteriormente neste capítulo, o contraditório é requisito indispensável para que os elementos trazidos ao processo possam ser, efetivamente, considerados como prova e, consequentemente, aptos a embasar a decisão judicial.

O exposto acima não implica, por óbvio, que nada do que foi colhido durante a fase investigação e ou sem a participação imediata da parte contrária poderá

32

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 2. Ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, p. 54-55.

(27)

ser considerado como prova durante o processo judicial. Fala-se na existência de duas formas de manifestação do princípio do contraditório: o contraditório real e o contraditório postergado ou diferido.

O contraditório real, também chamado contraditório para a prova, impõe que as partes participem de maneira contemporânea da produção da prova, na presença do órgão julgador e, obviamente, das partes. O exemplo de contraditório real geralmente citado na doutrina é da oitiva de testemunha em juízo, oportunidade em que as partes deverão estar presentes para observar a colheita do depoimento e formular perguntas.

Já o contraditório diferido ou postergado, também conhecido como contraditório sobre a prova, consiste no conhecimento da prova pelas partes posteriormente à sua produção, momento em que terão a oportunidade de manifestar-se sobre ela. É a possibilidade de um contraditório diferido que permite a obtenção de provas como interceptações telefônicas e infiltrações policiais, já que o acompanhamento por parte do acusado da produção desse tipo de prova tornaria a medida absolutamente inócua. Após finalizadas as diligências, as provas obtidas por meio dela serão apresentadas à defesa, observando-se, assim, o princípio do contraditório e da ampla defesa.

Por fim, cumpre apenas observar que a doutrina majoritariamente entende que não se exige a observância do princípio do contraditório durante o inquérito policial, visto tratar-se de procedimento administrativo de caráter informativo. No entanto, após sua finalização, deve ser disponibilizado à defesa, nos termos da súmula

vinculante nº 1434.

2.3.2 Princípio da Ampla Defesa

Também previsto no artigo 5º, LV, da Constituição Federal, o princípio da ampla defesa tem direta ligação com o princípio do contraditório, considerando que a

ampla defesa só se faz possível se ao acusado for dada a oportunidade de participar do processo.

No entanto, apesar da íntima ligação entre os dois princípios, contraditório e ampla defesa não se confundem, pois dizem respeito a aspectos diferentes da formação

34_{Sumula Vinculante nº 14: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos}

(28)

da devida relação processual. O contraditório garante a ambas as partes a informação e a participação no processo, enquanto a ampla defesa é direito que diz respeito somente ao réu, garantindo a ele todos os meios de defesa possíveis a fim de que se oponha à

acusação feita. Nas palavras de Eugênio Pacelli de Oliveira35, “enquanto o contraditório exige a garantia da participação, o princípio da ampla defesa vai além, impondo a

realização efetiva dessa participação, sob pena de nulidade, se e quando prejudicial ao acusado.”

É por causa do princípio da ampla defesa, e também em razão do princípio da igualdade, que o réu recebe tratamento formalmente diferente da acusação durante o processo, contando com recursos exclusivos, vedação da reformatio in pejus e outros privilégios36.

Visando a proteção do réu diante das alegações da acusação, a ampla defesa do réu deve abranger o direito à defesa técnica, proporcionada por um profissional da advocacia, e o direito à autodefesa, ligado à sua participação na formação do convencimento favorável do juiz.

A defesa técnica do réu é indisponível e irrenunciável, o que significa que, mesmo que o réu declare a intenção de não se defender das acusações feitas, ainda sim, terá sua defesa feita por um profissional. Assim, caso o acusado não constitua advogado, deverá ser nomeado defensor dativo ou defensor público, sob pena de nulidade absoluta.

No entanto, a simples nomeação não basta à satisfação da ampla defesa. A

defesa técnica do réu deve ser efetiva e direcionar um verdadeiro esforço à busca de uma sentença favorável. Exemplificativamente, de nada adianta a presença física de um

advogado que não lista testemunhas, não formula perguntas e não apresenta as peças adequadas durante o processo. A deficiência da defesa, e não apenas sua completa ausência, também gera nulidade absoluta do processo, se ficar comprovado o prejuízo para o réu. São esses os termos da Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal, que expressa “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

Quanto ao direito à autodefesa, este é exercido pelo próprio acusado em determinados momentos do processo e não é, diferente da defesa técnica, indispensável.

p. 42.

(29)

É possível que o réu se recuse a influência no resultado do processo, não podendo ser forçado a isso. A autodefesa inclui o direito do réu de ser ouvido em interrogatório, chamado de direito de audiência, e o direito de acompanhar os atos da instrução

criminal, chamado de direito de presença.

2.3.3 Princípio da verdade real e princípio da busca da verdade

Por causa da gravidade dos assuntos tratados pelo Direito Penal, os quais envolvem tanto o interesse coletivo de segurança quanto o direito de locomoção do

acusado, sustentou-se por muito tempo que sua correta aplicação exigiria a busca de uma verdade real ou material, conhecendo os fatos como eles realmente aconteceram, em contraposição ao Direito Processual Civil, por exemplo, que geralmente contenta-se com uma verdade formal, construída no curso do processo. Esse entendimento levava à noção de que, no processo penal, vigorava o princípio da verdade real ou material, segundo o qual a descoberta da verdade era premissa indispensável à justa realização da pretensão punitiva do Estado37. Sob o pretexto da busca pela verdade real, ao juiz seria permitido utilizar-se de quaisquer meios disponíveis a fim de descobrir exatamente como os fatos ocorreram.

Atualmente, porém, o princípio da verdade material parece perder espaço na doutrina processualista penal, que entende, em sua maioria, pela adoção do Sistema Acusatório por parte de nossa Constituição Federal, sistemática na qual impera a busca por uma verdade processual, formada pelos elementos trazidos ao processo pelas partes. Mais do que a previsão constitucional, também motivos de ordem prática levam a doutrina a desconstruir lentamente o “mito” da verdade real, que seria, na verdade, uma verdade impossível de ser conhecida. Nesse sentido, asseveram Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar que38:

“é de se observar que a verdade real, em termos absolutos, pode se revelar inatingível. Afinal, a revitalização no seio do processo, dentro do fórum, numa sala de audiência, daquilo que ocorreu muitas vezes anos atrás, é, em verdade, a materialização formal daquilo que se imagina ter acontecido.”

38

(30)

Ademais, assevera Eugênio Pacelli de Oliveira39 que “toda verdade judicial é sempre uma verdade processual. E não somente pelo fato de ser produzida no curso do processo, mas, sobretudo, por tratar-se de uma certeza de natureza exclusivamente jurídica.” Segue asseverando que, além de inadequado falar em verdade real, sua busca pode revelar uma aproximação com momentos obscuros do processo penal, especialmente na Idade Média, época na qual a excessiva preocupação com seu descobrimento levou a inúmeros abusos.

Diante da superação do dogma da verdade real, Renato Brasileiro de Lima40 menciona que a doutrina moderna vem considerando que o princípio que impera no processo penal não é o da verdade real, mas o da busca da verdade, com fundamento no artigo 156 do Código de Processo Penal, segundo o qual o magistrado pode determinar a produção de provas de ofício, mas somente durante o processo e somente com a finalidade de elucidar possíveis dúvidas surgidas dos elementos probatórios trazidos pelas partes, mantendo assim sua imparcialidade e o respeito ao devido processo penal.

Essa busca não seria de uma verdade real, realizada a qualquer custo, mas de uma aproximação razoável com a realidade, visando refletir ao máximo a verdade, respeitando os limites impostos pelo ordenamento jurídico. Vale ressaltar que é em razão da limitação dessa busca pela verdade que não são admissíveis, por exemplo, as provas ilícitas.

2.3.4 Princípio do livre convencimento motivado

Os princípios do livre convencimento motivado e da íntima convicção dispõem sobre a forma como o órgão jurisdicional examina e valora a prova no momento de emitir sua decisão.

Pelo o princípio do livre convencimento motivado, o juiz é livre para valorar as provas da maneira como entender adequada, não estando preso a qualquer disposição

legal que imponha à um meio de prova um valor superior ao de outra. Isso significa que cabe ao juiz decidir quais as provas que considera convincentes e quais as que não. No entanto, essa decisão pela verossimilhança de uma prova ou pelo descrédito de outra não pode ser arbitrária, devendo o juiz expor os motivos que levaram ao seu

p. 322-323.

(31)

convencimento. Em resumo, o juiz deve motivar, de maneira fundamentada, sua decisão.

Esse princípio orienta o julgamento na maioria dos casos em nosso processo

penal e tem como fundamento o artigo 157 do Código de Processo Penal, que expressa que “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.” (grifo nosso)

Conforme assevera Renato Brasileiro de Lima41, do princípio do livre convencimento motivado derivam efeitos importantes, a exemplo da inexistência de uma prova com valor absoluto que invalide todas as outras, da necessidade de que o magistrado valore todas as provas produzidas no processo e da exclusividade do uso dessas provas como fundamento de sua convicção, não sendo admitidos elementos externos.

Esse princípio garante que o juiz não tomará decisões arbitrárias e baseadas, por exemplo, em provas ilícitas já desentranhadas dos autos ou em elementos estranhos ao processo que não foram devidamente submetidos ao contraditório.

Faz-se necessário ressaltar, no entanto, como asseverado acima, que o princípio do livre convencimento motivado impõe-se sobre a maioria das decisões em processo penal, mas não sobre todas. As decisões do Tribunal do Júri submetem-se a um princípio diferente, o princípio da íntima convicção, segundo o qual o órgão

julgador, além de possuir total liberdade para valorar provas, não tem a obrigação de fundamentar sua decisão final. Os jurados somente devem responder aos quesitos, sem

precisar justificar suas respostas, o que significa que podem formar seu convencimento de maneira absolutamente livre, inclusive com elementos estranhos aos autos do processo em questão.

2.4 Provas Ilícitas

O exposto nos tópicos anteriores comprovou a importância das provas no processo penal, sendo elas o instrumento por meio do qual as partes convencerão o juiz de suas alegações e buscaram a obtenção de uma decisão favorável. Por causa da

(32)

importância da prova no deslinde da atividade jurisdicional, fala-se na existência de um direito a prova, tanto da defesa, como consequência do princípio da ampla defesa, quanto da acusação. Conforme afirma Eugênio Pacelli de Oliveira42, o exercício desse

direito se estende do direito à obtenção de provas, passando pela sua introdução e produção no processo, até a valoração da prova pelo juiz no momento da decisão final.

Esse direito à prova, porém, não é absoluto, cuidando o ordenamento jurídico de fixar limites ao seu exercício, especialmente da parte da acusação. Enquanto a legislação processual cuidou de disciplinar alguns requisitos para a produção de certas provas, a própria Constituição Federal, com seu rol de direitos e garantias fundamentais, também traçou limites para a atividade probatória. Segundo Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar43, “seria impensável uma persecução criminal ilimitada, sem parâmetros, onde os fins justificassem os meios, inclusive na admissão de provas ilícitas.”.

Conforme se verá a seguir, a proibição de provas, em geral, não se aplica ao direito do réu de provar sua inocência, de forma que a vedação das provas ilícitas acaba sendo direcionada especialmente à acusação. Nesse sentido, Eugênio Pacelli de Oliveira44_{entende que tal vedação não funciona simplesmente como afirmação de}

preceitos éticos, mas como uma verdadeira medida de controle da atividade persecutória:

“(...) a vedação das provas ilícitas atua no controle da regularidade da atividade estatal persecutória, inibindo e desestimulando a adoção de práticas probatórias ilegais por parte de quem é o grande responsável pela sua produção. Nesse sentido, cumpre função eminentemente pedagógica, ao mesmo tempo que tutela determinados valores reconhecidos pela ordem jurídica”.

Por esse motivo, a Constituição Federal, em seu artigo 5º, LVI, expressa que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.”. Em harmonia com tal previsão constitucional, o artigo 157 do Código de Processo Penal, a partir da

Lei nº 11690/08, passou também a prever a inadmissibilidade das provas ilícitas, especificando que assim devem ser entendidas as provas obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

p. 331.

43_{TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 9. Ed.}

Salvador: Jus Podivm, 2014, p. 506.

44

(33)

Sobre o assunto das provas ilícitas, uma classificação amplamente aceita pela doutrina45 insere as provas ilícitas como uma espécie, juntamente com as provas ilegítimas, do gênero provas proibidas. Por essa classificação, seria ilícita a prova cuja

obtenção violasse direito material ou princípio constitucional penal, a exemplo da confissão obtida mediante tortura. Já a prova ilegítima seria aquela produzida mediante violação de norma processual ou princípio constitucional da mesma espécie, a exemplo de um laudo pericial subscrito somente por um perito não oficial. Ao ser constatada a existência de prova ilegítima, as consequências seriam diferentes daquelas que surgem da existência da prova ilícita: seria decretada a nulidade do ato processual.

Guilherme de Souza Nucci46 oferece uma classificação ligeiramente diferente, estabelecendo as provas ilícitas como o gênero de provas produzidas mediante violação de norma constitucional ou infraconstitucional, do qual as provas ilegais e as provas ilegítimas seriam espécie. As primeiras seriam produzidas com violação de norma penal, enquanto as segundas seriam feitas com violação de norma processual.

Ainda que pareça uma distinção meramente terminológica, a classificação feita por Nucci tem uma importante consequência: diferente da classificação anterior, também as provas produzidas mediante violação de norma processual seriam ilícitas e seriam assim tratadas (com desentranhamento e destruição, conforme será visto a seguir). Defende o referido autor que o artigo157 não diferencia normas penais ou processuais penais ao expressar que serão ilícitas as provas obtidas com violação a normas constitucionais ou legais.

Disciplinando o assunto, o Código de Processo Penal estabeleceu, no caput

do artigo 157, que a prova ilícita será desentranhada dos autos e, posteriormente,

quando preclusa a decisão de desentranhamento, inutilizada. Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar47 fazem ressalvas a essa previsão, visto que a prova ilícita poderá ser necessária à comprovação da materialidade de um outro crime, como falsificação documental. Ademais, também é possível que a decisão de falsidade seja equivocada e tal equívoco, que é questão de ordem pública, seja percebido em instância superior, situação em que a destruição prematura da prova poderia redundar em uma sentença injusta. Assim, sugerem os referidos autor que uma melhor alternativa seria a remessa

45

TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 9. Ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, p. 506-507

2011, p. 33-34.

(34)

da prova declarada ilícita ao Ministério Público ou, não sendo o caso de persecução criminal, determinar sua destruição somente após o trânsito em julgado da decisão final, permanecendo a prova ilícita apartada dos autos nesse meio tempo.

2.4.1 Aproveitamento da prova ilícita

Como mencionado acima, a disciplina da inadmissibilidade de provas ilícitas tem, o fito de proteger direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, ainda que mediante o sacrifício da busca pela verdade desenvolvida durante o processo

penal. No entanto, doutrina e jurisprudência concordam que é possível a existência de situações em que a inadmissibilidade da prova tida como ilícita geraria uma injustiça ainda mais grave, ferindo ainda mais seriamente os direitos e garantias fundamentais. Em tais situações, afasta-se a inadmissibilidade da prova ilícita em prol da realização da justiça.

Tal entendimento é comumente utilizado nas situações em que a prova obtida por meio de violação de dispositivo legal será utilizada em benefício do réu, em razão da aplicação do princípio da proporcionalidade. Nesse caso, o princípio da ampla defesa do réu deve prevalecer sobre o direito de punição do Estado, pois a injustiça de ver uma pessoa inocente ser punida não é um sacrifício razoável a ser exigido em prol da garantia da regularidade das provas obtidas no processo. Nesse sentido escreve Renato Brasileiro de Lima48_:

“Entende-se que o direito de defesa (CF, art. 5º, LV) e o princípio da presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII) devem preponderar no confronto com o direito de punir. De fato, será inadmissível que alguém fosse condenado injustamente pelo simples fato de sua inocência ter sido comprovada por meio de uma prova obtida por meios ilícitos. Noutro giro, ao Estado não pode interessar a punição de um inocente, o que poderia acarretar a impunidade do verdadeiro culpado.”

Eugênio Pacelli de Oliveira49 ressalta, ainda, em defesa do aproveitamento da prova ilícita em favor do réu, que a necessidade de violação de direitos em prol da busca de prova da inocência pode ser tida como estado de necessidade, que é excludente de ilicitude. Ademais, o próprio princípio da inadmissibilidade de prova ilícita constitui garantia individual que não pode ser utilizada contra seu primitivo titular, em outras

palavras, o réu.

49

(35)

Ressalte-se, porém, que, enquanto a prova ilícita pro reo pode ser usada para inocentar o acusado, não poderá servir para incriminar uma terceira pessoa. Na lição de Aury Lopes Jr.50, a utilização da prova ilícita em prol da comprovação da

inocência do acusado não a torna lícita para todos os efeitos, mas somente para aquele processo em que o réu, atuando sob o estado de necessidade, visa provar sua inocência. Segue, porém, sendo ilícita fora daquele processo e não pode ser utilizada para embasar condenação de outra pessoa.

Diferente da praticamente unânime aceitação doutrinária e jurisprudencial da utilização da prova ilícita em benefício do acusado, há grande controvérsia a respeito da possibilidade de seu aproveitamento em favor da sociedade. Para uma parcela dos autores, há situações excepcionais em que a proteção de outros direitos fundamentais prevalece diante da violação consequente da produção de uma determinada prova tida como ilícita. Novamente aqui, seria observado o princípio da proporcionalidade.

José Carlos Barbosa Moreira51 defende essa possibilidade em situações em que o fortalecimento da criminalidade organizada resultar em um desequilíbrio da paridade de armas em desfavor da acusação. Também Denilson Feitoza Pacheco52 admite a utilização de prova ilícita pro societate, porém, ressalta que somente poderia ser levada à cabo em situações extremas e excepcionais, sob pena de incentivar o Estado a violar direitos fundamentais.

Eugênio Pacelli de Oliveira53 também se posiciona de maneira favorável, explicando que a proporcionalidade poderá ser utilizada de maneira válida nas hipóteses

em que não se colocar em risco a aplicabilidade potencial e finalística da norma de inadmissibilidade de provas ilícitas, que seria o controle da atividade estatal. Assim,

quando a aceitação da prova ilícita não se consubstanciar em estímulo à prática de ilegalidade por parte do Estado, seria possível aplicar o princípio da proporcionalidade.

No sentido oposto, há autores que não admitem tal uso do princípio da proporcionalidade. Entre eles, Guilherme de Souza Nucci54 entende que o critério do artigo 157 do Código de Processo Penal definir o que seria prova ilícita não foi o

50_{LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 9. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p.149}

51_{MOREIRA, José Carlos Barbosa. apud PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual Penal:}

Teoria, Crítica e Práxis. 4. Ed. Niterói: Impetus, 2006, p. 522

Impetus, 2006, p. 553

53_{OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 14. Ed.}

Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 365.

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