O PROCESSO HISTÓRICO DO CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE E AS
CONSTITUIÇÕES DO BRASIL
MESTRADO EM DIREITO
O PROCESSO HISTÓRICO DO CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE E AS
CONSTITUIÇÕES DO BRASIL
Dissertação apresentada à banca examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de Mestre em Direito (Direito Constitucional), sob a orientação da Prof a Dra Maria Garcia.
Banca Examinadora
_____________________________________
_____________________________________
.
À minha orientadora, Profa Dra Maria Garcia, pela paciência, pelo cari nho, pelo esmero, pelas lições – não só de direito, não só da arte de lecionar, mas da vida – e, sobretudo, por ter me ensinado o valor da palavra “transformação”.
Ao Prof. Dr. Márcio Pugliesi, pela amizade, pela atenção e pelos preciosos ensinamentos.
À CAPES, por te viabilizado a realização deste trabalho.
Ao Professor Roberto Bahia, pelas lições angariadas nesses mais de dois anos em que o acompanho nas aulas de Direito Constitucional, da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo.
À Doutora Edna M. Barian Perrotti, que mesmo com o pouco tempo disponível, esmerou-se em revisar este trabalho, tornando-o mais claro e técnico.
A Ricardo Massei, pelo empréstimo de parte das obras utilizadas nesta dissertação e, sobretudo, pela paciência nos anos que antecederam a preparação.
Aos alunos dos cursos de férias da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo (turmas de janeiro/2005, julho/2005, julho/2006), pelas dúvidas que suscitaram durante as aulas e que muito ajudaram no desenvolvimento desta dissertação.
incondicionais; Andrei, da xérox, pela amizade e dedicação na confecção deste exemplar; Dito e Bel, da portaria, pelo carinho, e Tony, pelos anos de ate nção.
Aos amigos da pós-graduação da PUC/SP, que entenderam minhas ausências: Professora Márcia Arnoud Antunes, pela amizade e pelo companheirismo; Professora Rosa Benites Pelicani, pelo apoio inicial inefável; Márcia M. C. Munari, pela amizade de todas as horas; Francisca Mattos, pela ajuda incondicional nos momentos de pane no computador; Carine Valeriano Damascena (Batatinha); Maurício da Silva Gomes, João Carlos Azuma; Taiane Lobato; João Ibaixe Júnior; Eduardo Moreira; Gisella Martignago; Osório Barbosa; Tânia Wolkoff Giorgi; Rita de Cássia; Luiz Clemente; Gabriel Lira; Rodrigo Bordalo e tantos outros que me acompanharam e me agüentaram nesta jornada.
Aos meus pais, pela oportunidade dos desafios.
Ao meu irmão, a meu afilhado, meus primos e meus tios que entenderam minhas faltas e deram todo o apoio para que este trabalho chegasse ao fim.
Às amigas do peito, que agüentaram minha ansiedade, minha fome e irritação sempre com muito bom humor e sempre muito presentes, Cláudia F. F. Klement, Daniele de Sá Boasquevisque e Neide Maria de Souza.
A todos aqueles que, de alguma forma, contribuíram para que este sonho se realizasse.
Segue o teu destino, Rega as tuas plantas, Ama as tuas rosas. O resto é sombra De árvores alheias.
A realidade
Sempre é mais ou menos Do que nós queremos. Só nós somos sempre Iguais a nós-próprios.
Suave é viver só.
Grande e nobre é sempre Viver simplesmente. Deixa a dor nas aras Como ex-voto aos deuses.
Vê de longe a vida. Nunca a interrogues. Ela nada pode Dizer-te. A resposta Está além dos deuses.
Mas serenamente Imita o Olimpo No teu coração.
Os deuses são deuses Porque não se pensam.
Resumo
ABSTRACT
Constitutionality control is maybe the most important subject for the Constitutional Law, as
it is the mechanism that guarantees the existence of a true State of Right. The objective of
this dissertation is to study the historical process that led to the creation of rule control
mechanisms inside the law systems formally structured. In the first part, the birth of the
control of rules system since Classic Antiquity is analised, and, in the second part, the
evolution of the constitutionality control of rules in Brazilian constitutions is studied. An
approach to the subject of rules in ancient Greece and Rome and in modern national
states specially in England, in the United States, in France and in Austria is made, as well
as the evolution in control of rules since our first Imperial Constitution of 1824 passing by
all the others, i.e. Republican Constitution of 1891, 1934, 1937, 1946 and of 1967/1969 –
until the analysis of how the constitutionality control of laws in Brazilian present time is
INTRODUÇÃO...p. 01
CAPÍTULO I
A CONSTITUIÇÃO E O CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
1.1. Controle da constitucionalidade ...p. 05 1.2. A Constituição ...p. 07
CAPÍTULO II
PRECEDENTES HISTÓRICOS DO CONTROLE DECONSTITUCIONALIDADE
2.1. Antigüidade Clássica ...p. 11 2.2. Idade Média ...p. 15 2.3. Modernidade ...p. 18
CAPÍTULO III
A EVOLUÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
3.1. O controle das normas na Inglaterra ...p. 32 3.2. O controle judicial nos EUA – controle difuso...p. 41 3.3. O controle político na França;. ...p. 61 3.4. O controle judicial na Constituição Austríaca de 1920 –
DO BRASIL
4.1. Constitucionalismo no Brasil ...p. 85 4.2. Constituição Imperial de 1824 ...p. 90 4.3. Constituição Republicana de 1891 ...p. 94 4.4. Constituição de 1934 ...p. 104 4.5. Constituição de 1937 ...p. 112 4.6. Constituição de 1946 ...p. 118 4.7. Constituição de 1967-69 ...p. 128
CAPÍTULO V
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NA ATUALIDADE BRASILEIRA
5.1. Noções introdutórias ...p. 136 5.2. Controle difuso ...p. 145 5.3. Ação direta de inconstitucionalidade (Adin) ...p. 159 5.4. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão
(Adin por omissão) ...p. 177 5.5. Ação declaratória de constitucionalidade (Adecon) ...p. 182 5.6. Argüição de descumprimento de preceito fundamental (Adpf)...p. 186 5.7. Ponderações sobre o controle de constitucionalidade na
atualidade brasileira...p. 193
CONCLUSÕES...p. 195
Adecon – Ação declaratória de constitucionalidade Adecon´s – Ações declaratórias de constitucionalidade Adin – Ação direta de inconstitucionalidade
Adin´s – ações diretas de inconstitucionalidade
Adin por omissão – Ação direta de inconstitucionalidade por omissão Adpf – Argüição de descumprimento de preceito fundamental
AGU – Advogado-Geral da União CE – Constituição Estadual CE´s – Constituições Estaduais
CESP – Constituição do Estado de São Paulo CF – Constituição Federal
EC – Emenda Constitucional
OAB – Ordem dos advogados do Brasil PGR – Procurador-Geral da República
RISTF – Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal STF – Supremo Tribunal Federal
STJ – Superior Tribunal de Justiça TJ – Tribunal de Justiça
INTRODUÇÃO
Direitos fundamentais sem garantias especiais não tem validade prática. Celso Ribeiro Bastos
A Constituição é o documento que traz a estrutura e organização do Estado, bem como seus limites, que são os direitos fundamentais. Mas os direitos fundamentais não se garantem por si só. É necessária a existência de institutos e mecanismos que garantam a observação destes direitos por parte do Poder Estatal.
No Direito brasileiro temos conhecidos instrumentos que visam garantir os direitos fundamentais, por exemplo, o habeas corpus, o mandado de segurança e o habeas data. Todas as normas de um ordenamento jurídico devem estar de acordo com os ditames da Constituição do Estado. Se a lei é compatível com o Texto Magno, é considerada constitucional e, portanto, válida no sistema. Entretanto, se a lei é de alguma forma conflitante com a Constituição, ela é considerada inconstitucional. O controle de constitucionalidade é o mecanismo jurídico capaz de expurgar do sistema as normas contrárias à Constituição. E, além disso, o controle de constitucionalidade deve ser a tarefa mental de todo intérprete ao analisar um texto legal.
Bastos1, p. 274) e merecem um estudo mais detalhado. Por isso, o controle da constitucionalidade é o objeto desta dissertação.
Este trabalho analisa o controle de constitucionalidade das normas do ponto de vista histórico evolutivo. Aborda a questão do controle das normas na Antiguidade Clássica, na Idade Média e na Modernidade, bem como a evolução desse importante instituto na Inglaterra, nos Estados Unidos, na França e na Áustria.
Em nossa primeira Constituição, a Constituição Imperial de 1824, não existia o controle de constitucionalidade das normas. O controle de constitucionalidade surgiu em nosso ordenamento jurídico com a primeira Constituição Republicana, de 1891, que introduziu no Brasil o controle difuso das normas, de origem norte-americana. A Constituição de 1934 aperfeiçoou o sistema instaurado em 1891, trazendo algumas novidades. Já a Constituição de 1937 foi um retrocesso, e o controle de constitucionalidade ficou bastante prejudicado. Sob a égide da Constituição de 1946, o sistema brasileiro de controle das normas atinge sua plenitude, com a edição da Emenda Constitucional no. 16 de 1965, a qual introduziu no Brasil o sistema concentrado de controle das normas, a exemplo do Tribunal Constitucional austríaco. A Constituição de 1967/69, do período militar, não trouxe grandes avanços para o controle de constitucionalidade, mesmo porque o contexto político não permitia. Ressalva se faz quanto à Emenda Constitucional no. 7 de 1977, que criou uma ação direta tendo por objeto a interpretação de leis federais ou estaduais. Foi com a Constituição de 1988 que o sistema de controle das normas se ampliou significativamente, sobretudo no que se refere ao controle concentrado.
O estudo se inicia conceituando controle de constitucionalidade e definindo, portando, o objeto da análise histórica que se desenvolverá.
1 As citações foram feitas de acordo com a Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT),
Após a apresentação de objeto do estudo será analisada, no Capítulo I, a Constituição e as normas constitucionais para compreender o porquê da existência de um mecanismo de controle para a proteção e a garantia de suas disposições.
No capítulo II serão vistos os precedentes históricos do controle de constitucionalidade das normas na Antiguidade Clássica, na Idade Média e na Modernidade.
O capítulo III se dedica à evolução do controle das normas na Inglaterra, nos Estados Unidos, na França e na Áustria, países onde surgiram os sistemas de controle de normas utilizados hoje pela maioria dos países ocidentais e, principalmente, para o que interessa neste trabalho, o sistema de controle de constitucionalidade do Brasil.
O capítulo IV trata do controle de constitucionalidade das leis em nosso País, no decorrer de nossas constituições.
O capítulo V será todo destinado ao estudo do controle de constitucionalidade das normas na sistemática da Constituição brasileira de 1988. Será analisado tanto o controle difuso, ou seja, aquele que se realiza por qualquer juiz ou tribunal diante de um caso concreto, quanto o controle concentrado, que é realizado direta e exclusivamente pelo Supremo Tribunal Federal e que tem por objeto as leis abstratamente consideradas, desvinculadas, portanto, de um caso concreto específico.
Convém ressaltar que, no decorrer do estudo, verificar-se-ão, também, os efeitos produzidos com a edição da Emenda Constitucional no. 45 de 1994 – mais conhecida por emenda da “reforma do Judiciário” – no nosso sistema de controle de constitucionalidade das normas.
CAPÍTULO I
A CONSTITUIÇÃO E O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
1.1. Controle de constitucionalidade
Controle, de acordo com o Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, significa “ato ou poder de controlar; domínio, governo” e, também, “fiscalização exercida sobre as atividades de pessoas, órgãos, departamentos ou sobre produtos, etc., para que tais atividades, ou produtos, não se desviem das normas preestabelecidas” (p. 469) 2.
Depreende-se do segundo conceito de controle apresentado acima que, quando se fala em “controle”, é necessário haver regras que sirvam de paradigma (modelo) para comparar os atos praticados com seus ditames. Assim, pode-se dizer que o termo controle está intimamente ligado ao termo comparação. Em outras palavras: controlar significa comparar com algo.
Pois bem, se controle, em linhas gerais, é o mesmo que comparação,
controle de constitucionalidade significa comparação de algo com a Constituição. Neste estudo, mais à frente, ver-se-á o que é que pode ser esse algo que será comparado à Constituição. Por ora, é importante deixar claro que toda vez que se fala em controle de constitucionalidade, deve-se visualizar a comparação de algo com o Texto Constitucional.
Para Jorge Miranda(1996, p. 310/311):
Constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos de relação: a relação que se estabelece entre uma coisa - a Constituição - e outra - um comportamento - que lhe está ou não conforme, que cabe ou não cabe no seu sentido, que tem nela ou não a sua base.
Assim declaradas, são conceitos que parecem surgir por dedução imediata. De modo pré-sugerido, resultam do confronto de uma norma ou de um acto com a Constituição, correspondem a
2 O dicionário Aurélio apresenta outras definições que não foram transcritas, por não interessarem
atributos que tal comportamento recebe em face de cada norma constitucional.
Não se trata de relação de mero carácter lógico ou intelectivo. É essencialmente uma relação de carácter normativo e valorativo, embora implique sempre um momento de conhecimento. Não estão em causa simplesmente a adequação de uma realidade a outra realidade, de um QUID a outro QUID ou a desarmonia entre
estes e aquele acto, mas o cumprimento ou não de certa norma jurídica.
Referindo-se ainda ao conceito de inconstitucionalidade, afirma Miranda (1996, p. 331) que:
A inconstitucionalidade não é um vício, embora em concreto resulte de um vício que inquina o comportamento de qualquer órgão do poder. Não redunda, desde logo, em invalidade, embora a determine ou possa determinar. Nem é um valor jurídico negativo, embora a invalidade constitucional acarrete nulidades constitucionais.
Importante não confundir controle de constitucionalidade com jurisdição constitucional. Este é gênero do qual aquele é espécie. Jurisdição constitucional
corresponde a todas as ações, interpretações e mecanismos que envolvam as normas constitucionais, seja o sistema de controle de constitucionalidade, sejam os demais instrumentos disponíveis no ordenamento jurídico, como, por exemplo, os writs constitucionais no Brasil: habeas corpus, habeas data, mandado de segurança, ação popular e outros.
Nesse sentido, Luís Roberto Barroso(2006, p. 3) afirma:
Também para Mauro Cappelletti (1999, p. 23/24) os dois institutos não se confundem:
(...) o tema do controle de constitucionalidade das leis não pode, certamente, identificar-se com a jurisdição ou justiça constitucional, a Verfassungsgerichtsbarkeit dos alemães. Ele, ao contrário, não representa senão um dos vários possíveis aspectos da assim chamada ‘justiça constitucional’, e, não obstante, um dos aspectos mais importantes.
E Oswaldo Luiz Palu (1999, p. 83) explica:
A jurisdição constitucional é a atividade que visa garantir a aplicação dos princípios e normas da Constituição às controvérsias e dúvidas surgidas, concreta ou abstratamente, atividade advinda de órgão que atua com a independência em relação aos órgãos ou poderes elaboradores do texto normativo objeto de fiscalização, ou do Executivo, de modo definitivo e imparcial. A jurisdição constitucional exerce, primordialmente e institucionalizadamente, a fiscalização da constitucionalidade. Assim, a principal FUNÇÃO da jurisdição cons titucional é o controle
de constitucionalidade das leis.
Dado que controle significa comparação, que controle de constitucionalidade significa comparar com a Constituição e ainda que controle de constitucionalidade é apenas um dos mecanismos utilizados na chamada jurisdição constitucional, torna-se necessário compreender por que as normas constitucionais são privilegiadas num sistema jurídico.
1.2. A Constituição
Se existe um controle de constitucionalidade, ou seja, se existe todo um sistema para proteger os dispositivos contidos na Carta Constitucional, cabe perguntar: por que as normas constitucionais são tão importantes a ponto de merecer um sistema de controle especial?
estrutura escalonada do ordenamento jurídico, de acordo com Hans Kelsen (1994) 3, dando fundamento de validade para todas as demais normas do
sistema?
A Constituição é o documento que confere validade às demais normas dentro de um ordenamento jurídico exatamente porque o conteúdo de suas normas é político. As normas contidas numa Constituição disciplinam o poder. São essas normas que estabelecem a estrutura, a organização, a forma de aquisição e exercício e, principalmente, os limites do poder. Elas tratam das divisões de competências (organização do poder dentro do Estado) e dos direitos e garantias fundamentais (limites ao poder estatal). Daí o porquê de as normas constitucionais possuírem um sistema de controle que garanta a autoridade de seus preceitos.
Para José Afonso da Silva (2005, p. 37/38):
Constituição é um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em síntese, a constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado.
Enquanto Karl Loewenstein (1976, p. 149) salienta que:
3 Kelsen é considerado um divisor de águas para a teoria jurídica contemporânea. Para
Han pasado muchos siglos hasta que el hombre político ha aprendido que la sociedad justa, que le otorga y garantiza sus derechos individuales, depiendente de la existencia de limites impuestos a los detentadores del poder en el ejercicio de su poder, independientemente de si la legitimación de su dominio tiene fundamentos fácticos, religiosos o jurídicos. Com el tiempo se ha ido reconociendo que la mejor manera de alcanzar este objetivo será haciendo constar los frenos que la sociedad desea imponer a los detentadores del poder en forma de un sistema de reglas fijas – < la constitución > – destinadas a limitar el ejercicio del poder político. La constitución se convirtió así en el dispositivo fundamental para el control del proceso del poder.
Ademais, Loewenstein apresenta o mínimo irredutível exigido de uma autêntica Constituição, qual seja: normas que estabeleçam a divisão de competências, pois é preciso diferenciar as diversas tarefas estatais e atribuí-las a diferentes órgãos (separação dos poderes); mecanismos que estabeleçam a cooperação dos diversos detentores do poder (harmonia entre os poderes); mecanismos que evitem bloqueios entre os diferentes detentores do poder (um poder não deve se sobrepor aos outros); método para revisão e mutação4 das
normas constitucionais, a fim de que se adaptem às novas realidades sociais, e, por fim, o reconhecimento expresso dos direitos fundamentais, ou seja, o reconhecimento expresso de certas esferas de autodeterminação individual e sua proteção frente à intervenção de um ou de todos os detentores do poder. Imperativo transcrever suas lições na íntegra:
Los siguientes elementos fundamentales están considerados como el mínimo irreducible de una auténtica constitución:
1. La diferenciación de las diversas tareas estatales y su asignación a diferentes órganos estatales o detentadores del poder para evitar la concentración del poder en las manos de um único y autocrático detentador del poder.
2. Um mecanismo planeado que establezca la cooperación de los diversos detentadores del poder. Los dispositivos y las instituciones en forma de frenos y contrapesos – los checks and balances, familiares a la teoría constitucional americana y francesa –, significan simultáneamente distribución y, por tanto, una limitación del ejercicio del poder político.
3. Un mecanismo, planeado igualmente com anterioridad, para evitar los bloqueos respectivos entre los diferentes detentadores
4 Mutação é o termo técnico utilizado para as revisões informais do texto constitucional. Revisão
del poder autónomos, com la finalidad de evitar que uno de ellos, caso de no producirse la cooperación exigida por la constitución, resuelva el impassepor sus propios medios, esto es, sometiendo el processo del poder a una dirección autocrática. Cuando, finalmente, bajo el impacto de la ideologia democrática de la soberania popular del pueblo, el constitucionalismo alcanzó el punto en el cual el árbitro supremo en los conflictos entre los detentadores del poder estabelecidos quedó encarnado en el electorado soberano, la idea originaria del constitucionalismo liberal quedó completada en la idea del constitucionalismo democrático.
4. Un método, también establecido de antemano, para la adaptación pacífica del orden fundamental a las cambiantes condiciones sociales y políticas - el método racional de la reforma constitucional - para evitar el recurso a la ilegalidad, a la fuerza o a la revolución.
5. Finalmente, la ley fundamental debería contener un reconocimiento expreso de ciertas esferas de autodeterminación individual - los derechos individuales y liberdades fundamentales –, y su protección frente a la intervención de uno o todos los detentadores del poder. Que este punto fuese reconocido en una primera época del desarrollo del constitucionalismo es un signo de su específico telos liberal. Junto al principio de la distribución y, por lo tanto, limitación del poder, estas esferas absolutamente inaccesibles al poder político se han convertido en el núcleo de la constitución material (1976, p. 153/154).
CAPÍTULO II
PRECEDENTES HISTÓRICOS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
2.1. Antiguidade Clássica
Na Antiguidade clássica já se tinha o entendimento de que as normas que regulam o poder são diferentes e superiores às demais normas de um sistema jurídico. Nesse sentido, ensina Manuel Gonçalves Ferreira Filho(2002, p. 3):
Data da Antigüidade a percepção de que, entre as leis, algumas há que organizam o próprio poder. São leis que fixam os seus órgãos, estabelecem as suas atribuições, numa palavra, definem a sua Constituição. Na célebre obra de Aristóteles, A Política, está clara essa distinção entre leis constitucionais e leis outras, comuns ou ordinárias.
Cappelletti (1999, p. 11) pondera que, “na verdade, tem sido própria de todos os tempos a ânsia dos homens de criar ou descobrir uma ‘hierarquia’ das leis, e de garanti-la (...)”.
De acordo com Walber de Moura Agra(2002, p. 490), Aristóteles compilou, na Grécia, 158 normas num documento denominado Politeia. Essas 158 normas construíram as estruturas do poder e definiram o regime político das cidades-estados gregas. A Politeia 5 correspondia ao que hoje conhecemos por Constituição, documento que traz as diretrizes políticas nos Estados contemporâneos (cf. NORBERTO BOBBIO, 2004, p. 133).
Em Atenas, além das normas compiladas na Politeia existiam ainda mais dois tipos de normas: a nómos (equivalente a nossa lei) e o pséfisma (que corresponde ao nosso decreto).
Nómoi eram leis que regulavam a cidade-estado ateniense, e que requeriam um procedimento especial para sua alteração. Nesse sentido é
5 “P
possível visualizar certa similitude entre os nómoi atenienses e as contemporâneas normas constitucionais. 6
Já psefísmata eram o que hoje conhecemos por decretos.
Assim como hodiernamente as leis e decretos devem obediência à Constituição, também na Grécia antiga os psefísmata e os nómoi precisavam estar de acordo com as 158 normas que compunham a Politeia (AGRA, 2002, p. 491). E os psefísmata ainda deviam estar de acordo com os nómoi, sob pena de serem declarados nulos.
Isso porque àquela época havia a consciência de que a lei devia ser imutável, fixa e protegida das paixões humanas.
Para Platão, a lei devia “reproduzir a ordem divina, superior e imutável” e não devia se curvar aos “interesses mutáveis dos homens ou das classes” (apud CAPPELLETTI, 1999, p. 49/50). No mesmo sentido eram os ensinamentos de Aristóteles, para quem a lei estava “acima das paixões humanas” (IDEM). Para Aristóteles (1998, p. 160), “(...) las leyes son las que están separadas de los elementos que caracterizan el régimen, y según ellas deben goberna r los magistrados y guardarse de los que las violan”.
Já se formulava, portanto, desde a Antiguidade Clássica, a doutrina da “supremacia da lei”.
Cappelletti (1999, p. 49) salienta:
Como escreveu um insigne estudioso do Direito ático, Ugo Enrico Paoli, foi um ‘conceito comum a todos os Estados gregos’ o de que a lei (nómos) devesse ser qualquer coisa de fixo ‘retirada das tumultuárias vicissitudes da vida política e das decisões
6 “Na realidade, os nómoi, ou seja, as leis, tinham um caráter que, sob certos aspectos, poderia se
improvisadas das assembléias’. Portanto, tinha sido excogitado, em Atenas, um procedimento de revisão das leis extremamente complexo; a mudança da lei era considerada, em suma, uma providência de extraordinária gravidade, cercada das garantias mais prudentes e até mais estranhas, com responsabilidades gravíssimas para quem propunha uma alteração que não fosse, no final, aprovada ou que, ainda que aprovada, se mostrasse, depois, inoportuna. Deste modo, o poder de mudar as leis era retirado dos caprichos de maioria da Assembléia Popular (Ecclesía).
A Eclésia era a Assembléia Popular ateniense, criada por Clístenes e composta por cidadãos maiores de dezoito anos no pleno exercício dos direitos políticos 7. Essa Assembléia tinha poder legiferante 8. No entanto, a natureza jurídica de seus atos normativos era de psefísmata (decretos), e não de nómoi
(leis).
Cappelletti (1999, p. 50) esclarece que “o pséfisma podia ter o mais vário conteúdo: e assim ele podia, por exemplo, conter normas abstratas e gerais, suscetíveis de impor-se de maneira vinculatória a todos os cidadãos e, nesse caso, ele era assemelhado à lei”.
Há de se notar que, mesmo que um pséfisma (decreto) fosse geral e abstrato, existia um princípio fundamental segundo o qual ele devia estar formal e materialmente de acordo com os nómoi (leis).
7 De acordo com Luiz Carlos de Azevedo(2005, p. 48), a Eclésia era “(...) aberta a todos que
detivessem tais prerrogativas [referentes ao pleno exercício dos direitos políticos], possibilitava o concurso de centenas de membros, alternando-se a freqüência de acordo com a importância da matéria ou disponibilidade dos cidadãos, muitas vezes empenhados em seus afazeres no comércio, na messe, ou, ainda, aproveitando a oportunidade da estação propícia à navegação, em que o movimento no porto era sempre maior. Não se contavam, por igual, aqueles que residiam em sítio mais afastado, tudo isso levando, por conseqüência, a uma defasagem no número de seis mil participantes possíveis de exercerem o direito de voto.”
8 “Ecclesia: asamblea del pueblo creada por Clístenes. Participan en ella todos los ciudadanos con
De acordo com Cappelletti (1999, p. 50/51), se um pséfisma (decreto) criado pela Eclésia (Assembléia Geral) fosse contrário aos nómoi (leis) e, portanto, ilegal, duas conseqüências decorriam:
1ª. Declaração de nulidade do decreto viciado. Segundo Demóstenes, o
nómos (lei) prevalece sobre o pséfisma (decreto);
2ª. Responsabilidade penal imputada àquele que propôs o decreto viciado – o pséfisma incompatível com os nómoi. Nesse caso, era preciso que, num prazo de um ano, qualquer cidadão ajuizasse uma ação pública de ilegalidade, denominada grafè paranómon. Essa ação pública de responsabilidade penal fora criada por Pérecles e podia ser utilizada por qualquer cidadão (AGRA, 2002, p. 491).
Importante esclarecer, no entanto, que o conceito de cidadão na Antiguidade não é o mesmo que temos hoje. Para Aristóteles (1998, p. 116/117), “(...) la ciudad es un conjunto de ciudadanos” e “el ciudadano (...) se define mejor (...) por su participación en la justicia y en el gobierno”.
Isso porque as sociedades antigas eram ORGANICISTAS, o que, segundo Bobbio(2004, p. 76), equivale dizer que para elas o todo era mais importante que as partes. A sociedade (o todo) sobrepunha-se ao indivíduo (a parte). Não se tinha a noção de liberdade individual como hodiernamente temos. Para os antigos, liberdade era a possibilidade de participar da polis, ou seja, liberdade para participar da vida pública da cidade. A liberdade, antes de ser um direito, era um dever do cidadão ateniense.
Aristóteles (1998, p. 48) refere que:
mismas cosas, sino homónimas. Así que está claro que la ciudad es por naturaleza y es anterior a cada uno. Porque si cada individuo, por separado, no es autosuficiente, se encontrará como las demás partes, en función a su conjunto. Y el que no puede vivir en sociedad, o no necesita nada por su propria suficiencia, no es miembro de la ciudad, sino como una bestia a un dios.
Já Paulo Roberto Barbosa Ramos(2000, p. 18)explica:
Se a polis foi o primeiro ser que a natureza concebeu (anterioridade lógica) e o último que ela criou, é sinal de que tudo o que foi criado anteriormente foi criado para a perfeição da POLIS.
Dessa forma, o homem não era nada mais além do que um ser, que, por natureza, existia para que a POLIS fosse o que era, um
ser perfeito.
Disso decorre o modelo paternalista de sociedade que vigorava na Antiguidade, “segundo o qual o homem é um animal político que nasce num grupo social, a família, e aperfeiçoa sua própria natureza naquele grupo social maior, auto-suficiente por si mesmo, que é a pólis” (BOBBIO, 2004, p. 127). Nessas sociedades os cidadãos eram considerados súditos menores e que, portanto, precisavam ser tutelados e guiados, independentemente de suas vontades individuais, para uma vida boa, próspera, sadia e feliz.
Bobbio lembra duas metáforas que expressam muito bem o pensamento clássico: a do pastor, em que o governante é o pastor e o povo é o rebanho, presente na polêmica entre Sócrates e Trasímaco sobre o tema; e a do timoneiro, ou gubernator, em que “o povo é a chusma que deve obedecer, e que, quando não obedece e se rebela, acreditando poder dispensar a experiente direção do comandante (como se lê numa passagem de A república de Platão), faz com que a nave vá necessariamente a pique” (BOBBIO, 2004, p. 113 e 126).
2.2. Idade Média
precedente remoto do controle de constitucionalidade que conhecemos atualmente:
A concepção do direito e da justiça, dominante na Idade Média, se se ligava, em sentido latíssimo, ao pensamento de Platão e de Aristóteles, (...) ligava-se, porém e sobretudo, através da doutrina
tomista, aos filósofos estóicos e a Cícero. Naquela concepção, a idéia de jus naturale assumia um lugar preeminente: o direito natural era configurado como a norma superior, de derivação divina, na qual todas as outras normas deviam ser inspiradas.
Assim, pode-se afirmar que , durante a Idade Média, a idéia da existência de certos direitos naturais fez surgir duas ordens normativas: uma natural e uma civil.
Daí decorre a fórmula romana segundo a qual o soberano não está obrigado à lei civil, porém o está à lei natural. A ordem natural (jus naturale) era superior e inderrogável, enquanto a ordem civil (jus positum) não podia ser incompatível com a lei natural, sob pena de ser declarada nula:
(...) o ato soberano que tivesse infringido os limites postos pelo direito natural era declarado formalmente nulo e não vinculatório, tanto que o juiz competente para aplicar o direito era obrigado a considerar nulo (e por isso não obrigatório) seja o ato administrativo contrário ao direito (natural), seja a própria lei que se encontrasse em semelhante condição, mesmo que ela tivesse sido proclamada pelo Papa ou pelo Imperador. Segundo, enfim, alguns teóricos, mesmo os súditos individualmente considerados estavam desobrigados do dever de obediência em face do comando não conforme ao direito (natural), tanto que a imposição coativa da norma antijurídica justificava a resistência, mesmo armada e, até, o tiranicídio (BATTAGLINI, 1957, apud CAPPELLETTI, 1999, p. 52).
O só aspecto de sociedade organicista explica o total desprezo pela parte, e pelo indivíduo, que nela não possuía direitos em relação ao todo, já que tudo o que possuía nesse tipo de sociedade era uma dádiva da natureza para o bem do todo, e não das partes. Essas sociedades eram completamente indiferentes, como bem anotou Loewenstein, à idéia de liberdade individual. Nem a POLIS grega nem a República romana reconheceram
direitos dos indivíduos como invioláveis pelo poder estatal (RAMOS, 2000, p. 19).
Tendo prevalecido, em Roma, a doutrina dos direitos naturais de origem divina, o controle de constitucionalidade que vigorava nessa sociedade pautava-se em valores místicos, teológicos, ligados à vontade divina. Mas, como já visto, a vontade divina estava voltada para o bem da sociedade como um todo, e não para o indivíduo em particular. Assim, o poder era limitado em prol da sociedade, mas não em prol do indivíduo.
Contudo, enquanto na Antiguidade Clássica o controle de constitucionalidade cabia à Polis, órgão mais perfeito da natureza, na Idade Média o controle de constitucionalidade foi delegado à figura divina:
Na Idade Média, floresceu a idéia de que a autoridade dos governantes se fundava num contrato com os súditos: o PACTUM SUBJECTIONIS. Por este pacto, o povo se sujeitava a obedecer ao príncipe enquanto este se comprometia a governar com justiça, ficando Deus como árbitro e fiel do cumprimento do contrato. Assim, violando o príncipe a obrigação de justiça, exoneravam-se os súditos da obediência devida, pela intervenção do Papa, representante da divindade sobre a Terra (FERREIRA FILHO, 2002, p. 6).
São Tomás de Aquino ensina que a possibilidade de modificação da lei humana (lei civil) não significa o direito de perverter a lei divina, que era sua referência (apud FERREIRA FILHO, 2002, p. 22/23).
Ramos(2000, p. 23) pondera que “(...) Havia, na realidade, uma aspiração moral de ver essas normas respeitadas, mas não instrumentos jurídicos do direito positivado nessa sociedade capazes de fazer dessas normas as regras efetivas de convivência social (...)”.
Como lembra Silva (1998, p. 155): “(...) em Atenas, já se lutava pelas liberdades democráticas”, mas foi na Idade Média, sob a influência da doutrina dos direitos naturais de origem divina, que nasceu o gérmen das futuras declarações de direitos e dos futuros mecanismos para sua proteção.
Na Idade Média surgiram os primeiros documentos garantidores de direitos individuais, ainda que privilegiassem apenas um grupo determinado. São exemplos desses documentos os pactos, os forais e as cartas de franquias (cf. SILVA, 1998, p. 155) 9. O mais célebre desses documentos é a Magna Carta, de 1215, que será estudada mais detalhadamente à frente, quando forem tratados os precedentes históricos do controle de constitucionalidade das normas na Inglaterra.
Mas antes e depois da Magna Carta inglesa, outros pactos surgiram. O primeiro foi o espanhol, de Leon e Castela (1188), pelo qual o rei Afonso IX jurara garantir os mais importantes direitos das pessoas, como a segurança, o domicílio, a propriedade, a atuação em juízo , etc.; outro foi o de Aragão (1265), que reconhecia a existência de direitos individuais, mas somente para os nobres. (SILVA, 1998, p. 155).
2.3. Modernidade
Foi com a superação do período medieval e a construção dos Estados nacionais que se desenvolveu, de fato, uma teoria de limitação do poder e, com
9 Para Ferreira Filho (2002, p. 4 e ss.): “Pactos, forais e cartas de franquia, freqüentes na Idade
ela, efetivou-se o controle de constitucionalidade das normas. Mas, antes de surgir a teoria da limitação do poder, foi preciso que as sociedades passassem pela teoria do poder ilimitado.
Depois do fim do Império Romano, formaram-se vários povoados bárbaros e, durante a Idade Média, a sociedade era baseada no sistema feudal. Não existia um poder central forte e capaz de garantir o desenvolvimento do comércio. O poder político estava cindido nas mãos dos senhores feudais que, dentro de seus territórios, eram soberanos.
Essa fragmentação do poder dificultava o desenvolvimento do comércio. Daí porque a burguesia que surgia insipiente na época apoiou a construção de um poder central absoluto e ilimitado:
(...) Para a destruição do mundo medieval, todo fragmentado, foi necessário que se concentrasse nas mãos de um único senhor uma extraordinária soma de poderes para que ele realizasse a missão de construir uma unidade governativa a fim de evitar a asfixia do comércio, então insurgente. Em outros termos, os senhores dos Estados nacionais tiveram legitimado seu poder ilimitado, porque o grande objetivo da mentalidade hegemônica naquele contexto histórico era construir um ambiente unificado para todo um povo, o que facilitaria o desenvolvimento das novas relações econômicas que se colocavam. Daí o surgimento dos reis absolutos (RAMOS, 2000, p. 24).
Com o surgimento das monarquias absolutistas para garantir a expansão comercial, o direito passou a ser arbitrário, ao passo que deixou de ser fruto da vontade divina (idéia defendida por São Tomás de Aquino,durante a Idade Média) para tornar-se fruto da vontade do soberano (doutrina de Thomas Hobbes).
de Leviatã, indomável e terrível dragão bíblico, é puramente utilitário. Na guerra de todos contra todos, há a necessidade de um pacto social entre os indivíd uos-cidadãos, cada um renunciando à sua liberdade em favor do soberano absoluto”.
Ramos (2000, p. 24) entende que:
Com os reis absolutos, a lei, que para SÃO TOMÁS DE AQUINO não era qualquer ordem do governo, passou a ser uma decisão do soberano; o que este prescrevesse deveria ser obedecido e tido por justo. Com isso se eliminou da lei humana toda exigência de subordinação e adequação à lei divina. Mais ainda: os governantes, em suas decisões, não estavam mais obrigados a respeitar os costumes imperantes na sociedade. As suas decisões (leis) tornaram-se superiores aos costumes, podendo, inclusive, ab-rogá-los e modificá-los.
Mas Afonso Arinos de Melo Franco (1976, p. 135) não concorda com esta afirmação. Para ele, “havia (...) mesmo nas monarquias absolutas, a limitação do poder pelo direito costumeiro.”
Contudo, a lei pautada na vontade do soberano não era somente uma conseqüência da formação dos Estados nacionais absolutistas: era também, e sobretudo, fruto do Renascimento (séc. XV e XVI), movimento cultural que questionou os valores medievais, retornando sua inspiração às antigas civilizações greco-romanas.
Ramos (2000, p. 25) explica que o Renascimento, ao desprestigiar os costumes, fortalecera a irreligiosidade e, uma vez que o Direito passou a ser somente a vontade do soberano, “fez com que as leis divinas, naturais e fundamentais do Estado não servissem mais como barreiras ao poder legislativo do rei. Perdeu assim a lei humana o caráter de invenção social voltado para o bem comum. Foi o momento, então, em que se fez presente a necessidade de um controle de constitucionalidade das leis”.
Dessa forma, só restou a essa classe aliar-se aos demais segmentos da sociedade, também prejudicados com o poder absoluto ilimitado, para derrubar essa ordem política injusta e criar uma nova ordem jurídica, gerida não por um soberano arbitrário, mas pela própria burguesia 10. É nesse momento que surge a idéia de uma Constituição escrita como instrumento adequado para reger a sociedade e que, de acordo com Ramos(2000, p. 25/26),
(...) revelou-se o único instrumento jurídico-político capaz de garantir a condução da sociedade a partir dos princípios e normas reivindicados, devido a sua capacidade de torná-los perenes na memória do povo, que os deveriam obedecer a fim de que se pudesse construir um mundo novo, fundado na liberdade e na igualdade.
Nos séculos XVII e XVIII, surgiu entre os pensadores europeus o entendimento de que não só a autoridade do governante advinha de um pacto, mas a própria sociedade era fruto de um acordo entre os homens, mesmo que não expresso. Essa era a idéia de T. Hobbes, no Leviatã (1651), de J. Locke, no
Tratados sobre o governo civil (1690), e de J. J. Rousseau, no Contrato social
(1762). Como pondera Ferreira Filho (2002, p. 6):
(...) dessas lições resulta sempre que o poder decorre da vontade dos homens e tem um estatuto fixado por estes. Estatuto que se impõe aos governantes e visa a assegurar a paz (único objetivo para Hobbes) e os direitos naturais (objetivo principal para Locke e Rousseau).
A idéia de que a própria sociedade se origina de um pacto aliada à doutrina jusnaturalista, que também surgia nesse momento histórico, faz mudar radicalmente o enfoque até então vigente.
A escola jusnaturalista surgiu em oposição ao pensamento medieval. Durante a Idade Média, por influência de São Tomás de Aquino , dos filósofos
10 Francisco Ayala salienta que: “O Estado liberal-burguês aparece na história assumindo o duplo
estóicos e, sobretudo, de Cícero, reconheceu-se a existência de duas ordens normativas, uma civil e uma natural. Daí o surgimento dos chamados direitos naturais, os quais, durante toda a Idade Média, foram fundamentados em argumentos místicos, ligados ao divino, a Deus.
Por outro lado, os jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII procuraram dar uma justificativa RACIONAL para a existência dos direitos naturais. John Locke, conhecido como o “pai dos jusnaturalistas” (Cf. BOBBIO, 2004, p. 48), ao contrário de Thomas Hobbes, o grande filósofo do absolutismo, entendia que, no estado de natureza, ou seja, no estado pré-sociedade, os homens não viviam como lobos dos homens (hipótese hobbesiana), mas sim em plena liberdade e igualdade. Em suas palavras:
Para compreender corretamente o poder político e traçar o curso de sua primeira instituição, é preciso que examinemos a condição natural dos homens, ou seja, um estado em que eles sejam absolutamente livres para decidir suas ações, dispor de seus bens e de suas pessoas como bem entenderem, dentro dos limites do direito natural, sem pedir a autorização de nenhum outro homem nem depender de sua vontade (JOHN LOCKE, 2001, p. 83).
Para Locke, uma vez que os homens viviam com liberdade e igualdade no Estado natural, quando eles se unem através de um contrato, mesmo que tácito, para criar um Estado jurídico, esse Estado formado encontra seus limites nos direitos naturais, que são inerentes ao homem no estado de natureza.
Mas se os homens eram livres e iguais para Locke no estado de natureza, por que se unem num Estado jurídico? Locke explica que, não obstante todos serem livres e iguais no estado de natureza, esse não é um estado ideal, posto que todos detêm o poder de realizar a defesa de seus bens e dos seus pares, o que gera, por conseqüência, um estado de instabilidade. Isso pode ser conferido em suas lições:
controle de qualquer outro poder? A resposta é evidente: ainda que no estado de natureza ele tenha tantos direitos, o gozo deles é muito precário e constantemente exposto às invasões de outros. Todos são tão reis quanto ele, todos são iguais, mas a maior parte não respeita estritamente, nem a igualdade nem a justiça, o que torna o gozo da propriedade que ele possui neste estado muito perigoso e muito inseguro. Isso faz com que ele deseje abandonar esta condição, que, embora livre, está repleta de medos e perigos contínuos; e não é sem razão que ele solicita e deseja se unir em sociedade com outros, que já estão reunidos ou que planejam se unir, visando a salvaguarda mútua de suas vidas, liberdades e bens, o que designo pelo nome geral de propriedade(LOCKE, 2001, p. 156).
Dessa forma, o que podemos observar é que, para Locke, os homens se unem num Estado jurídico para que possam gozar dos direitos de liberdade e igualdade que lhes são inerentes no estado de natureza e, sendo assim, ao se unirem por um contrato, não renunciam a todos os direitos inerentes a sua própria natureza, renunciam apenas ao direito de auto-aplicar a justiça.
Neste sentido, afirma J. W. Gough(apud LOCKE, 2001, p. 22):
No pacto original os homens não abrem mão de todos os seus direitos. Eles só renunciam a tanto de sua liberdade natural quanto seja necessário para a preservação da sociedade; abrem mão do direito que possuíam no estado de natureza de julgar e punir individualmente, mas retêm o remanescente de seus direitos sob a proteção do governo que concordam em estabelecer.
Para Silva (1998, p. 178):
A doutrina jusnaturalista, através de uma explicação racional para a existência dos direitos naturais – considerando-os inerentes ao homem no estado de natureza, o que os caracteriza como inatos, inalienáveis e imprescritíveis –, faz do HOMEM o fundamento do Poder Político – o poder pertence ao povo –, bem como o fundamento do próprio Direito, ao passo que o indivíduo, o homem, passa a possuir direitos dentro do Estado, e não somente obrigações perante este, como na antiga concepção organicista da sociedade.
Bobbio (2004, p. 75) observa que o jusnaturalismo foi “a doutrina filosófica que fez do indivíduo, e não mais da sociedade, o ponto de partida para a construção de uma doutrina da moral e do direito (...)”.
E como afirma o próprio Bobbio, o jusnaturalismo foi a corrente filosófica que cuidou de secularizar a ética cristã, ou seja, foi a escola que elevou os valores morais do cristianismo à ordem civil (IDEM).
Com as teorias contratualistas e o jusnaturalismo, a visão organicista da sociedade que vinha desde a Antiguidade Clássica mudou radicalmente seu foco: passou a prestigiar o indivíduo.
Thomas Hobbes, para quem o homem é o lobo do homem (homo homini lupus), afirma que, no estado de natureza (estado pré-sociedade), o mundo é hostil. Hostil no sentido de que os indivíduos estão em constante guerra, seja pela sobrevivência face aos empecilhos advindos da própria natureza, seja face a seus próprios semelhantes. A solução de Hobbes para os problemas oriundos da natureza é o desenvolvimento de técnicas de sobrevivência. Já no que se refere ao convívio com seu semelhante, Hobbes apresenta técnicas de defesa para os homens, que se concretizam através de um sistema de regras. As regras podem visar reduzir os impulsos agressivos, mediante a imposição de penas, ou podem objetivar o estímulo aos impulsos de colaboração e de solidariedade, utilizando-se, para tanto, da concessão de prêmios. O que merece destaque é que as regras, num primeiro momento, são essencialmente imperativas, sejam negativamente (no sentido de proibir condutas indesejáveis), sejam positivamente (no sentido de permitir e estimular os comportamentos desejáveis). Para serem imperativas, as regras recorrem às sanções, que podem ser celestes ou terrenas. Como observa Bobbio (2004, p. 114):
O ponto de vista tradicional tinha por efeito a atribuição aos indivíduos não de direitos, mas sobretudo de obrigações, a começar pela obrigação de obediência às leis, isto é, às ordens do soberano. Os códigos morais e jurídicos foram, ao longo dos séculos, desde os Dez Mandamentos até as Doze Tábuas, conjunto de regras imperativas que estabelecem obrigações para os indivíduos, não direitos.
Isso porque, aos códigos de conduta (regras morais) – desde “Os Nómois”
passo que os indivíduos possuem direitos privados, mas não direitos públicos face ao Estado, ponderando que:
(...) para que pudesse ocorrer (expressando-me figurativamente, mas de um modo, que me parece suficientemente claro) a passagem do código dos deveres para o código dos direitos, era necessário inverter a moeda: o problema da moral devia ser considerado não mais do ponto de vista apenas da sociedade, mas também daquele do indivíduo. Era necessária uma verdadeira revolução copernicana, se não no modo, pelo menos nos efeitos. Não é verdade que uma revolução radical só possa ocorrer necessariamente de modo revolucionário. Pode ocorrer também gradativamente. Falo aqui de revolução copernicana precisamente no sentido kantiano, como inversão do ponto de observação (BOBBIO, 2004, p. 78).
Depreende-se das palavras do mestre italiano que, para que os indivíduos começassem a ser considerados portadores de direitos, foi preciso mudar radicalmente o foco de observação, do coletivo para o individual. Foi preciso rechaçar a teoria clássica organicista, baseada na idéia de que primeiro vem a sociedade e somente depois o indivíduo. Nesse tipo de sociedade, os indivíduos não têm direitos, senão deveres. Para que o foco de observação fosse transferido da sociedade para o indivíduo, foi preciso dar-se uma explicação racional aos chamados direitos naturais. Quem logrou fazer essa inversão foi exatamente a escola jusnaturalista.
Foi a partir de John Locke que a concepção individualista da sociedade passou a ser cogitada, principalmente para compreender a doutrina dos direitos naturais, inerentes ao homem, no estado de natureza. Para transformar esses direitos naturais em limites ao poder do Estado, foi preciso inverter o foco de observação da sociedade para o indivíduo, prestigiando este último.
Bobbio (2004, p. 76) ressalta que:
recíprocas, cada qual fechado em sua própria esfera de interesses e em contradição com os interesses de todos os outros) e a persistente figuração do Estado como corpo ampliado, um ‘homem artificial’, no qual o soberano é a alma, os magistrados são as articulações, as penas e os prêmios são os nervos, etc. A concepção orgânica é tão persistente que, ainda nas vésperas da Revolução Francesa, que proclama os direitos dos indivíduos diante do Estado, Edmund Burke escreve: ‘Os indivíduos passam como sombras, mas o Estado é fixo e estável.’ E, depois da Revolução, no período da Restauração, Lamennais acusa o individualismo de ‘destruir a verdadeira idéia da obediência e do dever, destruindo com isso o poder e o direito’. E, depois, pergunta: ‘E o que resta, então, senão uma terrível confusão de interesses, paixões e opiniões diversas?’
Concepção individualista significa que primeiro vem o indivíduo (o indivíduo singular, deve -se observar), que tem valor em si mesmo, e depois vem o Estado, e não vice-versa, já que o Estado é feito pelo indivíduo e este não é feito pelo Estado (...).
Com a mudança do foco para o indivíduo, mudou também a antiga relação entre direito e dever. A partir da concepção individualista, primeiro os indivíduos têm direitos e depois deveres. Já na concepção antiga, como visto, os indivíduos só possuíam deveres.
Inverteu-se, também, a finalidade do Estado. Nas sociedades organicistas, o Estado existia para garantir a paz, e justiça significava cada um realizar a função que lhe era própria a fim de garantir a harmonia do todo. Já nas sociedades individualistas, o Estado existe para garantir o crescimento do indivíduo, e justiça significa possuir condições para suprir as próprias necessidades e atingir os próprios fins, ou seja, significa ter felicidade individual.
Aliás, a concepção individualista é a base filosófica da democracia (cada cabeça constitui um voto). Mas democracia, como explica Bobbio (2004, p. 77):
A concepção individualista trouxe, portanto, o conceito moderno de democracia, no qual o poder pertence ao cidadão, considerado enquanto um indivíduo em si mesmo, e não ao povo, enquanto corpo coletivo. Assim,
À medida que a democracia real se foi desenvo lvendo, a palavra ‘povo’ tornou-se cada vez mais vazia e retórica (...) Numa democracia moderna, quem toma as decisões coletivas, direta ou indiretamente, são sempre e somente os cidadãos UTI SINGULI, no
momento em que depositam o seu voto na urna (BOBBIO, 2004, p. 129).
Todo Estado que seja democrático de direito pressupõe uma concepção individualista da sociedade. Daí porque Bobbio afirmar que, “se a concepção individualista da sociedade for eliminada, não será mais possível justificar a democracia como uma boa forma de governo” (p. 130).
A doutrina dos direitos do homem é fruto do jusnaturalismo. KANT,
conhecido filósofo do século XVIII, é considerado por Bobbio (2004, p. 88) como a conclusão dessa primeira fase dos direitos do homem na história, que veio a concretizar-se nas primeiras Declarações de Direitos, estas não mais obras de filósofos, mas, sim, obras dos detentores do poder de governo. Para Kant, o direito natural é o direito que todo mundo tem de obedecer apenas à lei de que ele mesmo é legislador, daí seu famoso imperativo categórico: “age de tal forma que a norma de tua ação possa ser tomada como lei universal” (apud HAMILTON JAPIASSÚ e DANILO MARCONDES, 1996, p. 153). Assim, Kant dava uma definição de liberdade como autonomia para se autotutelar, autonomia para criar leis para si mesmo.
Para Bobbio (2004, p. 88/89):
O estado de natureza era uma mera ficção doutrinária, que devia servir para justificar, como direitos inerentes à própria natureza do homem (e, como tais, invioláveis por parte dos detentores do poder público, inalienáveis pelos seus próprios titulares e imprescritíveis por mais longa que fosse a duração de sua violação ou alienação), exigências de liberdade provenientes dos que lutavam contra o dogmatismo das Igrejas e contra o autoritarismo dos Estados. (grifos da autora deste trabalho)
O estado de natureza era uma ficção doutrinária porque de fato os homens não são iguais, tampouco nascem livres:
Na realidade, os homens não nascem nem livres nem iguais. Que os homens nasçam livres e iguais é uma exigência da razão, não uma constatação de fato ou um dado histórico. É uma hipótese que permite inverter radicalmente a concepção tradicional, segundo a qual o poder político - o poder sobre os homens chamado de imperium - procede de cima para baixo e não vice-versa. De acordo com o próprio Locke, essa hipótese devia servir para ‘entender bem o poder político e derivá-lo de sua origem’. E tratava-se, claramente, de uma origem não histórica e sim ideal (BOBBIO, 2004, p. 128). (grifos da autora deste trabalho)
Como observa Ramos (2000), os critérios racionais utilizados pelos jusnaturalistas para justificar os direitos naturais se exteriorizam “através de uma ordem jurídica administrada por um corpo explícito de funcionários: os burocratas” (p. 21).
Max Weber, em O que é a burocracia?, explica pormenorizadamente como se opera o sistema burocrático, afirmando que o Estado e os partidos políticos são os terrenos férteis para a burocratização (1977, p. 35). Alerta, também, que a burocracia só está de todo desenvolvida nas comunidades políticas e eclesiásticas do Estado Moderno, sendo, portanto, uma exceção na história (1977, p. 10).
formalidade e racionalidade por parte da Administração Pública. Em suas palavras:
(...) la burocracia va unida necessariamente a la moderna
democracia de masas. Esto resulta del principio definitorio de la burocracia: la regulación abstracta de la práctica de la autoridad, la cual precede del requerimiento de ‘igualdad ante a ley’, y, por consiguiente, del repudio de los ‘privilegios’ y del tratamiento de los asuntos ‘caso por caso’ (1977, p. 71).
De acordo comRamos(2000, P.21):
MAX WEBER registrou que o que caracteriza o direito das sociedades capitalistas e o distingue do direito das sociedades anteriores é o fato de ele se constituir num monopólio estatal administrado por funcionários especializados segundo critérios dotados de racionalidade formal, assente em normas gerais e abstratas aplicadas a casos concretos por via de processos lógicos controláveis, uma administração em tudo integrável no tipo ideal de burocracia por ele elaborada.
De certo Weber entende que a burocracia proporciona um modo de vida racionalista.
La burocracia tiene um carácter ‘racional’: su actitud está determinada por normas, médios, fines y situaciones de hecho. Por esta razón, su origen y expansión han tenido, por doquiera, consecuencias ‘revolucionarias’, en un sentido peculiar que todavía no hemos discutido. Son las mismas consecuencias que, en general, ha provocado el avance del racionalismo. El progreso de la burocracia ha destruído estructuras desprovidas de todo carácter ‘racional’, en un sentido especial del término. Queda como tarea determinar cuáles han sido esas estructuras (WEBER, 1977, p. 113).
Para Ramos(2000, p. 20),
os antigos já possuíam a noção de constituição como lei fundamental do Estado. Muito embora possuíssem essa noção, não conseguiram desenvolver uma teoria jurídica acerca da lei fundamental. E não conseguiram desenvolver uma teoria jurídica, porque viviam num mundo onde o todo era mais importante que as partes, onde a sociedade ou o soberano ou o Estado era mais importante que os indivíduos. Em razão disso, uma teoria jurídica em torno da lei fundamental do Estado só se tornou possível a partir do momento em que ocorreu uma mudança radical no que concerne ao titular do poder político, o que só aconteceu de fato com a Revolução Francesa.
Não obstante a importância da Revolução Francesa, de 1789, que deu notoriedade e destaque para essa nova concepção de sociedade, pautada na valorização do indivíduo, não se pode esquecer que essa idéia foi fruto de uma construção histórica que envolveu homens e pensadores de vários países, sobretudo da Inglaterra e dos Estados Unidos da América (cf. SANTI ROMANO, 1977, p. 42-55).
CAPÍTULO III
A EVOLUÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
3.1. O controle das normas na Inglaterra
“O direito constitucional dos Estados Modernos resulta do direito constitucional inglês e das demais ordenações, dele mais ou menos derivadas diretamente” (ROMANO, 1977, p. 42-43).
O controle de constitucionalidade vigente hoje nos Estados Nacionais do Ocidente, assim como o direito constitucional, também têm sua origem próxima nas instituições inglesas.
As instituições constitucionais surgidas na Inglaterra concretizam valores tão importantes que fizeram delas modelos para tantas outras ao redor do mundo. Resumidamente, são essas as instituições:
1) a Monarquia constitucional; 2) o Parlamento bicameral;
3) a representação política (democracia indireta);
4) o governo de gabinete e sua responsabilidade perante o Parlamento; e, finalmente,
5) os direitos e garantias fundamentais.
Todas essas instituições britânicas foram construídas num processo histórico muito lento e progressivo. Daí Romano (1977, p. 43) dizer: “É evidente, com efeito, a tendência dos ingleses bem como dos romanos ao ‘historicismo’, que se contrapõe a tendência dos franceses e dos modernos povos latinos ao ‘racionalismo’”.
A Inglaterra nunca teve uma Constituição escrita, senão alguns poucos textos esparsos 11. Mas os princípios basilares do direito constitucional ali
11 “São as seguintes as leis constitucionais da Inglaterra: escritas: Magna Carta, 1215; Declaração
originados foram transplantados para outros lugares, sobretudo para a França e para os Estados Unidos:
O caráter consuetudinário do direito público inglês e a multiplicidade de seus documentos escritos beneficia a sua estabilidade, opondo aos inovadores e aos revolucionários uma resistência longa e continuada de trincheiras; o direito constitucional escrito, pelo contrário, apresenta-se como um fácil e próximo alvo aos seus adversários, quase que um convite e um concurso perpétuo a quem souber escrever uma melhor. Com efeito, diferentemente de uma constituição que tem dado lugar a uma longa história, que não se pode pensar em cancelar ou refazer de uma só vez, uma constituição escrita auxilia a difundir a idéia utópica e perigosa de que uma constituição possa compilar-se num dia, em uma hora, e que compilar-seja, por isso, fácil de compilar-ser substituída por uma outra que surgiu na mente de um feliz momento de capricho (ROMANO, 1977, p. 45).
Importante lembrar que o processo histórico da formação do direito constitucional inglês permitiu a conciliação da monarquia com a aristocracia e o povo, mesmo sem uma Constituição escrita, enquanto em outros Estados o que prevalecia eram as monarquias absolutistas, repúblicas aristocráticas ou, ainda, democracias.
Palu (1999, p. 94) ensina que, na Inglaterra, “houve sempre um governo misto (mixed government) no sentido de que o Rei, a Câmara dos Lordes e a Câmara dos Comuns governavam, ora o poder inclinando-se mais para um, ora mais para outros”.
A monarquia inglesa foi muito sábia ao autorizar limites a seu poder. Os limites à Coroa inglesa vieram não só com a Magna Carta, de 1215, mas também, e principalmente, com o surgimento do Instituto do Parlamento bicameral, composto pela Câmara dos Lordes, que representa os interesses do rei e da aristocracia, e pela Câmara dos Comuns, que representa os interesses do povo.
Essa democracia representativa é o instituto conhecido como democracia indireta, já que o povo governa através de seus representantes.
A aristocracia e o povo inglês também foram muito prudentes em apoiar a monarquia e não permitir o enfraquecimento do poder central. Com essa tomada de posição, os ingleses evitaram os inconvenientes que o feudalismo trazia para o desenvolvimento do comércio.
O surgimento do Parlamento bicameral na Inglaterra proporcionou a repartição das funções estatais de uma forma orgânica e racional. No que se refere à divisão dos poderes, Romano (1977, p. 46-47) assevera que:
Basta mencionar que com ele a função legislativa foi confiada ao rei e às duas câmaras conjuntamente, a função executiva é exercida pelo soberano, mas controlada pelo parlamento e a função judiciária pertence a órgão adequado independente de todos os demais. Mediante tal princípio, de um lado garante-se a liberdade política, conseguindo-se um certo equilíbrio entre os poderes supremos, de outro lado assegura-se o acatamento das leis por parte do poder Executivo e a imparcial aplicação das mesmas por parte do poder Judiciário.
A criação do Parlamento bicameral, portanto, contribuiu para a separação dos poderes que, por sua vez, veio a ser um do pilares para a garantia dos direitos e das garantias fundamentais, principalmente através da atuação independente do Poder Judiciário.
No que se refere aos direitos e às garantias fundamentais, cabe apenas relembrar que foi na Inglaterra que , pela primeira vez, garantiram-se direitos solenemente, mesmo que apenas para as classes privilegiadas, país que tem os seguintes institutos assecuratórios dos direitos fundamentais:
Silva (1998, p. 155-156) salienta que esses documentos
não são, porém, declarações de direitos no sentido moderno, que só apareceram no século XVIII com as Revoluções americana e francesa. Tais textos, limitados e às vezes estamentais, no entanto, condicionaram a formação de regras consuetudinárias de mais ampla proteção dos direitos humanos fundamentais.
A Magna Carta, não obstante ter sido outorgada pelo Rei João Sem Terra, em 1215, somente veio a tornar-se definitiva em 1225. 12 Ademais,
(...) longe de ser a Carta das liberdades nacionais, é, sobretudo, uma carta feudal, feita para proteger os privilégios dos barões e os direitos dos homens livres. Ora, os homens livres, nesse tempo, ainda eram tão poucos que podiam contar-se, e nada de novo se fazia a favor dos que não eram livres (NOBLET, 1963, apud SILVA, 1998, p. 156).
Silva(1998) pondera que esta afirmação de Albert Noblet não está errada, mas que não devemos esquecer que a Magna Carta se tornou um símbolo das liberdades públicas, permitindo a construção do direito constitucional inglês, donde surgiram juristas da estirpe de Sir Edward Coke, que, com base nesse primeiro documento , desenvolveu a teoria da ordem jurídica democrática do povo inglês.
A Petição de Direitos (Petition of Rights), de 1628, foi um documento dirigido ao monarca e que pedia a observância de direitos e liberdades já reconhecidos na Magna Carta, em especial em seu artigo 39, mas que tampouco eram respeitados pelo rei. Os limites impostos à monarquia vieram de um processo histórico lento e que somente se efetivou com o crescimento e a afirmação das instituições parlamentares e judiciais inglesas.
O Habes Corpus Act, de 1679, acabou com as prisões arbitrárias. E, finalmente, o Bill of Rights, de 1688, foi fruto da Revolução Gloriosa, a qual pronunciou a supremacia do Parlamento e a necessidade da observância dos direitos individuais por parte da coroa.
A formação desses institutos ingleses é relevante para o direito constitucional moderno e, principalmente, para a teoria do controle de constitucionalidade das normas.
De acordo com Antônio Sampaio Dória (1986, p. 9-ss.), tudo começou no ano de 1066, com a invasão de Guilherme – “o Conquistador” –, que institucionalizou a estrutura feudal na Inglaterra. 13
Guilherme, o soberano, era o proprietário do solo conquistado. Ele concedia aos fiéis barões normandos o uso da propriedade conquistada. Os barões, por sua vez, trespassavam suas terras para os seus vassalos e, assim, formava-se a pirâmide feudal inglesa, estrutura econômica vigente na Idade Média e que, segundo Dória (1986, p. 10), é “donde brota, ávida por defender seus privilégios, a nobreza inglesa”.
O poder originalmente fragmentado do sistema feudal fez criar um clima de rivalidade muito intenso entre o soberano e a nobreza. O alto clero, ao apoiar a nobreza face aos poderes ilimitados do soberano, só fez acalentar o conflito político.
A situação chegou ao seu ápice durante o reinado do famoso João Sem Terra. Incapaz de resistir às pressões dos barões, ele outorga, em 1215, a Magna Carta Libertatum, estatuto fundamental do direito inglês que trazia os princípios básicos da estruturação política e jurídica.
13 Palu (1999, p. 94) explica: “Na evolução histórica do direito constitucional inglês divisam-se
A Magna Carta impunha limites ao poder do soberano. Rezava seu capítulo 39, no original em latim:
“Nullus liber homo capiatur vel imprisonetur aut disseisietur de libero tenemento suo vel libertatibus, vel liberis consuetudinibus suis, aut utlagetur, aut exuletur, aut aliquo modo destruatur, nec super eo ibimus, nec super eum mittemus, nisi per legale judicium parium suorum, vel per legem terrae” (apud DÓRIA, 1986, p. 11)14.
“Assegurava, pois, João Sem Terra ao baronato revoltoso a inviolabilidade de seus direitos relativos à vida, liberdade e propriedade, cuja supressão só se daria através da ‘lei da terra’ (per legem terrae ou Law of the land)” (IBIDEM, p.
11).
A Magna Carta garantia direitos relativos à vida, à liberdade e à propriedade, mas somente para os barões e as classes privilegiadas. Não eram direitos concedidos a todos. 15 Ademais, esse primeiro documento jurídico inglês
trazia limites ao poder do Soberano, mas não limites ao poder do Parlamento.
Aliás, na Inglaterra, duas situações levaram a monarquia a não ser absoluta: 1º. sua localização geográfica não privilegiava invasões externas e, portanto, diferentemente da França, onde os nobres largaram suas terras para viver na corte com o rei, na Inglaterra os nobres permaneceram em seus feudos; 2º. a nobreza inglesa, ao invés de rivalizar com a burguesia que começava a surgir, inseriu-se no modelo de produção capitalista, visando, desta sorte, o lucro:
14 Silva (1998, p. 157) traz esse artigo 39 traduzido: “Nenhum homem livre será detido nem
processado, nem despojado de seus direitos nem de seus bens, nem declarado fora da lei, nem exilado, nem prejudicada a sua posição de qualquer outra forma; tampouco procederemos com força contra ele, nem mandaremos que outrem o faça, a não ser por um julgamento legal de seus pares e pela lei do país”.
15 “(...) a Magna Carta era uma concessão real para limitada classe de beneficiários, mais ou
