Juizado Especial Federal 24ª Vara
Autos nº: 0012997-10.2015.4.01.3400
Assunto: 1/3 DE FÉRIAS - CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - CONTRIBUIÇÕES - TRIBUTÁRIO - DIREITO TRIBUTÁRIO
Parte autora: GILVANEIDE SANTANA FEITOSA DA ROCHA Parte ré: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Classificação: Sentença Tipo “B”
SENTENÇA
Vistos etc.
Dispensado o relatório (art. 38 da Lei 9.099/1995 c/c art. 1º da Lei 10.259/2001), decido. O processo comporta o julgamento antecipado. Não há cerceamento de defesa, quando o magistrado, em se tratando questão de mérito de direito e de fato e não havendo necessidade de produzir prova em audiência (art. 330, inciso I, do CPC), cumpre o seu dever, enquanto verdadeiro destinatário da prova, de conhecer diretamente do pedido e proferir sentença.
No que tange à prescrição, após a edição da Lei Complementar (LC) 118/2005, o Supremo Tribunal Federal (STF) firmou o seu entendimento no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 566.621/RS, Plenário, Relatora a Ministra Ellen Gracie, j. em 04/08/2011, sob o regime do art. 543-B, §3º, do CPC, orientação esta acatada por ambas as Turmas de Direito Público do e. Superior Tribunal de Justiça, verbis:
“4. O Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer a repercussão geral da matéria no RE 566.621/RS, proclamou que o prazo prescricional de cinco anos, previsto na Lei Complementar n. 118/2005, somente se aplica às ações ajuizadas após 9.6.2005.” (EDcl no AgRg no AREsp 8122/RS, PRIMEIRA TURMA, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJe de 30/09/2011).
“7. Este entendimento [adotado no REsp 1.002.932/SP] restou superado quando, sob o regime de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária realizada em 4.8.2011, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 566.621/RS (DJe 18.8.2011), pacificou a tese de que o prazo prescricional de cinco
partir da entrada em vigor da nova lei (9.6.2005), ainda que estas ações digam respeito a recolhimentos indevidos realizados antes da sua vigência.” (REsp 1274551/RS, SEGUNDA TURMA, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe de 20/10/2011).
Adotando-se, portanto, a orientação da Suprema Corte com relação ao termo e ao critério para incidência da Lei Complementar 118/2005, há de se entender "válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9.6.2005", e não aos pagamentos realizados antes do início de vigência da citada LC. Dessa feita, como a presente demanda foi ajuizada posteriormente à sua entrada em vigor, o direito de pleitear a restituição extingue-se, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, com o decurso do prazo de 05 (cinco) anos contados do pagamento antecipado de que trata o art. 150 do CTN. Inteligência do art. 168, inciso I, do CTN c/c art. 3º da LC ora citada.
Passo ao exame do mérito.
A parte autora requer a restituição dos valores descontados a título de contribuição previdenciária sobre terço constitucional de férias, gratificação natalina e função de confiança não incorporada aos vencimentos.
Terço constitucional de férias gozadas:
A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 727.958-7/MG, Relator o Ministro EROS GRAU, entendeu pela não-incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional de férias, “por tratar-se de verbas indenizatórias” (cf. voto do Relator, à fl. 2378).
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, no julgamento de Incidente de Uniformização de Jurisprudência das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais (Pet nº 7.296/PE, Relatora a Ministra ELIANA CALMON, DJe de 10/11/2009), adotou a orientação acima exposta, restando o aresto assim ementado:
TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - NATUREZA JURÍDICA - NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO - ADEQUAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO PRETÓRIO EXCELSO.
1. A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais firmou entendimento, com base em precedentes do Pretório Excelso, de que não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
2. A Primeira Seção do STJ considera legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
3. Realinhamento da jurisprudência do STJ à posição sedimentada no Pretório Excelso de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias, verba que detém natureza indenizatória e que não se incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria.
4. Incidente de uniformização acolhido, para manter o entendimento da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, nos termos acima explicitados.
(grifos aditados)
No julgamento do REsp 1322945/DF, em 27/02/2013, Relator o Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe de 08/03/2013, a Primeira Seção do STJ, no que interessa, reafirmou o entendimento supramencionado quanto à não incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. Extrai-se da ementa do julgado:
5. O Pretório Excelso, quando do julgamento do AgRg no AI 727.958/MG, de relatoria do eminente Ministro EROS GRAU, DJe 27.02.2009, firmou o entendimento de que o terço constitucional de férias tem natureza indenizatória. O terço constitucional constitui verba acessória à remuneração de férias e também não se questiona que a prestação acessória segue a sorte das respectivas prestações principais. Assim, não se pode entender que seja ilegítima a cobrança de Contribuição Previdenciária sobre o terço constitucional, de caráter acessório, e legítima sobre a remuneração de férias, prestação principal, pervertendo a regra áurea acima apontada.
6. O preceito normativo não pode transmudar a natureza jurídica de uma verba. Tanto no salário-maternidade quanto nas férias usufruídas, independentemente do título que lhes é conferido legalmente, não há efetiva prestação de serviço pelo Trabalhador, razão pela qual, não há como entender que o pagamento de tais parcelas possuem caráter retributivo. Consequentemente, também não é devida a Contribuição Previdenciária sobre férias usufruídas.
7. Da mesma forma que só se obtém o direito a um benefício previdenciário mediante a prévia contribuição, a contribuição também só se justifica ante a perspectiva da sua retribuição futura em forma de benefício (ADI-MC 2.010, Rel. Min. CELSO DE MELLO); dest'arte, não há de incidir a Contribuição Previdenciária sobre tais verbas.
(grifos aditados)
No mesmo sentido, cf. REsp 1.230.957/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, PRIMEIRA SEÇÃO, j. em 26/02/2014, sob a sistemática do art. 543-C do CPC.
Gratificação natalina:
Por outro lado, no tocante a gratificação natalina adoto o entendimento no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário indenizado, o que também, de certa forma, encontra fundamento na Súmula nº. 688 do Supremo Tribunal Federal ao dispor que "É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário".
Função de Confiança não incorporada:
Quanto às gratificações pelo exercício de cargos/funções de confiança que só é paga na atividade e não compõe os proventos de inatividade do servidor aposentado, também não deve incidir a contribuição. Nesse sentido, confira:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS INDENIZATÓRIAS E SALARIAIS. 1. Proposta a ação depois de 09.06.2005, a prescrição é quinquenal (RE 566.621).
2. Não incide a contribuição previdenciária sobre: (a) aviso prévio indenizado; (b) terço constitucional de férias; (c) férias indenizadas; (d) os 15 primeiros dias de afastamento por doença ou acidente; (e) diárias até o limite de 50% da remuneração; (f) ajuda de custo de natureza indenizatória e eventual. Precedentes.
3. Salário-família. Não incide o tributo: AMS 0010046-08.2009.4.01.3900-PA, r. Juiz Federal Clodomir Sebastião Reis, 8ª Turma deste TRF1.
(...)
5. "O STJ fixou orientação de que não incide contribuição previdenciária sobre as parcelas não incorporáveis pagas a servidores no exercício de funções comissionadas ou gratificadas" (REsp 624.079/SC, r. Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma).
6. Agravo retido, apelação da União/ré e remessa de ofício desprovidos. (AC , DESEMBARGADOR FEDERAL NOVÉLY VILANOVA, TRF1 - OITAVA TURMA, e-DJF1 DATA:14/02/2014 PAGINA:1271.) destaquei
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUÍÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FOLHA DE SALÁRIOS. DIÁRIAS DE VIAGEM. ABONO PECUNIÁRIO. AUXÍLIO NATALIDADE, FUNERAL. ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS. HORAS EXTRAORDINÁRIAS, ADICIONAIS (NOTURNO, PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE/OU ATIVIDADE PENOSA).
PREVIDENCIÁRIO - AÇÃO ORDINÁRIA - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL - VERBAS DIVERSAS.
4. O terço constitucional de férias, por não se incorporar ao salário, não sofre incidência da contribuição previdenciária. Precedentes do STF (v.g.: AI-AgR n. 603.537/DF).
(...)
10. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, a partir da edição da Lei n. 9.783/99, não é devida pelo servidor público contribuição previdenciária sobre a verba recebida a título de função comissionada. Esse regramento foi mantido pela Lei n. 10.887/2004, que em seu art. 4º, inc. VIII, excluiu da base de cálculo da exação "a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança."
(...)
14.A conversão da licença-prêmio em pecúnia tem nítido caráter indenizatório, não havendo fato gerador da contribuição previdenciária do empregado.
15.Apelação da FN e remessa oficial, tida por interposta, providas, em parte.
16.Peças liberadas pelo Relator, em Brasília, 14 de outubro de 2013., para publicação do acórdão. (AC , DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL, TRF1 - SÉTIMA TURMA, e-DJF1 DATA:25/10/2013 PAGINA:411.) destaquei
Contudo, no presente caso, à vista dos documentos juntados aos autos, não restou demonstrado o pagamento da rubrica e os recolhimentos indevidos das contribuições previdenciárias.
Concluo, pois, que assiste parcial razão à parte autora.
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido, com base no art. 269, inciso I, do CPC, para declarar a inexigibilidade da contribuição social incidente sobre parcela remuneratória denominada terço constitucional de férias gozadas e condeno a ré a restituir à parte autora os valores recolhidos a tal título, observada a prescrição qüinqüenal. O valor do indébito a ser repetido deve ser atualizado mediante aplicação da Taxa SELIC, sem incidência cumulativa de qualquer outro índice de atualização monetária ou de taxa de juros, nos termos do que dispõe o art. 39, § 4.º, da Lei n.º 9.250/95.
A condenação referente ao pagamento das parcelas retroativas fica limitada ao montante de 60 (sessenta) salários mínimos, na data de ajuizamento da ação, somente podendo ser ultrapassado em decorrência de correção monetária, juros de mora e de prestações vincendas a partir daquela data (Súmula 33 da Turma Recursal do DF). Caso ultrapassado o referido limite, na data do pagamento, a parte autora deverá ser intimada para dizer se renuncia ao valor excedente para efeito de expedição de Requisição de Pequeno Valor (RPV).
Antecipo os efeitos da tutela para determinar que a UNIÃO não mais proceda ao desconto a título de Contribuição Previdenciária incidente sobre o sobre terço constitucional de férias gozadas em futuras parcelas a serem pagas à parte autora, no prazo de 10 (dez) dias. A parte ré deverá comprovar o cumprimento da antecipação da tutela ora deferida, independentemente de nova intimação, sob pena de incidência de multa diária.
Sem condenação da parte vencida ao pagamento de custas e honorários advocatícios, ante a isenção legal (art. 55 da Lei 9.099/1995 c/c art. 1º da Lei 10.259/2001).
Defiro a justiça gratuita.
Certificado o trânsito, mantida esta decisão, intime-se a parte ré para cumprir a obrigação de fazer e apresentar planilha de cálculos das parcelas retroativas.
Apurados os valores devidos, expeça-se RPV.
Cientificada a parte autora acerca da disponibilidade de seu crédito, arquivem-se os autos com as cautelas devidas.
Sentença registrada eletronicamente. Publique-se. Intimem-se. Brasília, cf. data de registro.
MARIA CÂNDIDA CARVALHO MONTEIRO DE ALMEIDA Juíza Federal Substituta
