A DESLEGALIZAÇÃO E O PODER NORMATIVO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS

A

RESUMO

O artigo apresenta um estudo sobre a legitimação do poder normativo das agências reguladoras pelo instituto da deslegalização. Para isso é realizada uma análise do tema da Reforma do Estado e da Constituição Federal de 1988, assim como das características das agências reguladoras, especificamente o seu poder normativo, e o momento no qual elas foram inseridas no ordenamento jurídico brasileiro. Constata-‐se que apesar da Constituição Federal não ter previsto ex-pressamente a forma de atuação do poder normativo desses entes regulatórios, não há inconstitucionalidade quanto a essa atuação, tanto no concernente ao prin-cípio da legalidade quanto à delegação de poderes legislativos.Nesse contexto, verifica-‐se uma evolução do modelo estatal, no interesse da coletividade, que deve ser acompanhado pelo Direito; porém sem ferir princípios e diretrizes constitucionais.

Palavras-Chaves: Deslegalização. Estado regulador. Agências reguladoras. Poder normativo. Princípio da legalidade. Delegação de poderes.

A DESLEGALIZAÇÃO E O PODER

NORMATIVO DAS AGÊNCIAS

REGULADORAS

Aluno do Curso de Especialização em Direito Administrativo da UFRN

1 INTRODUÇÃO

Com a mudança do modelo de Estado Social para o modelo Regulador e a consequente Reforma do Estado brasileiro, é introduzida no ordenamento jurídico a possibilidade de serem criadas autarquias especiais, denominadas Agências Regu-ladoras, com finalidade de disciplinar e controlar atividades econômicas em sentido amplo (serviços públicos e atividades econômicas em sentido estrito).

Uma das principais características desses entes é o poder normativo, que encontra algumas barreiras constitucionais para se legitimar, causando uma série de árduas discussões no doutrina. O presente trabalho pretende contribuir para estas conversas doutrinárias, analisando o instituto de deslegalização (﴾ou delegificação)﴿ como forma legítima das agências exercerem este poder a elas conferido.

A deslegalização consiste em uma lei rebaixar hierarquicamente deter-minada matéria para que ela possa vir a ser tratada por regulamento. Como todo instituto importado do Direito alienígena, é necessário fazer algumas adaptações para compatibilizá-lo com o nosso ordenamento. E, como toda novidade, surgem várias vozes contrárias, argumentando no sentido de sua inconstitucionalidade.

Assim, são essas controvérsias que passam agora a serem analisadas no presente trabalho, com enfoque na discussão sobre possível delegação de compe-tência e malferição ao princípio da legalidade.

2 AGÊNCIAS REGULADORAS E A REFORMA DO ESTADO

As agências reguladoras são pessoas jurídicas de direito público interno, especificamente do poder administrativo, e, por isso, devem obedecer aos preceitos do art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988. Embora criadas por lei, sua institui-ção (existência fática) depende de autorizainstitui-ção regulamentar do chefe do Executivo, através de uma avaliação discricionária sobre a conveniência e oportunidade da descentralização administrativa.

Criadas sob a natureza de autarquia especial, caracterizam-‐se por serem entidades com grau reforçado de autonomia gerencial, orçamentária e financeira, imunizadas de ingerências político-partidárias e investidas de funções técnicas e poderes normativos. Atuando como agente normativo e regulador da atividade econômica1, essas autarquias têm como função incentivar, fiscalizar e planejar, sendo

este indicativo para o setor privado e determinante para o setor público, nos termos do art. 174 da CF/88.

Esses entes foram implementados, em escala mundial2, com o surgimento

1 _{A atividade econômica, cujo o art. 174, CF se refere, é entendido como gênero, tendo como espécies a}

atividade econômica em sentido estrito e serviços públicos.

2 _{A primeira agência reguladora foi criada nos Estados Unidos da América do Norte, em 1887, mas só}

passaram a ser adotadas em escala mundial com o advento do Estado Regulador. Isso por que nos Estados Unidos as agências reguladoras foram idealizadas no intuito de o Estado participar mais ativamente da

do Estado Regulador, após a insuficiência do Estado Social em prover suas obriga-ções3, e seu consequente declínio no final da década de 70 e início da década de

80 do século XX.

É através dela que o Estado atua, indiretamente, na economia. Para Eros Roberto Grau (﴾2008a, p. 27; 2008b, p. 146-‐149)﴿ o Estado, com o advento do modelo Regulador, passa a “dinamizar técnicas específicas de atuação”, sendo elas:

1.atuação na economia: 1.1 atuação por absorção, quan-do o Estaquan-do assume, em regime de monopólio, o contro-le dos meios de produção e/ou troca de determinado se-tor; 1.2atuação por participação, quando o Estado assume parcialmente (em regime de concorrência com agentes do setor privado)﴿ ou participa do capital de agente que detém o controle patrimonial dos meios de produção e/ou troca; 2. atuação sobre a economia: 2.1 atuação por direção, que ocorre quando o Estado exerce pressão sobre a economia, estabelecendo normas de comportamento compulsório para os agentes econômicos; 2.2 atuação por indução, que ocorre quando o Estado dinamiza instrumentos de intervenção em consonância e na conformidade das leis que regem o funcio-namento dos mercados.

No caso brasileiro, a Constituição Federal de 1988 não previu forma de atuação desses entes regulatórios, parecendo ter sido elaborada para um Estado Social de Direito (Welfare state). Ou melhor, para um Estado promotor da justiça social (﴾SILVA, 2008)﴿.

A nível infraconstitucional, a Lei n.8.031, de 12 de abril de 1990, que instituiu o Plano Nacional de Desestatização, reformulado pela Lei 9.491, de 9 de setembro de 1997 (com as alterações da Medida Provisória 2.161-35, de 23 de agosto de 2001), veio introduzir no ordenamento jurídico pátrio o ideal neoliberal (assim como o princípio da subsidiariedade), no intuito de transacionar a passagem do Estado de Social ao Regulador4.

economia, haja vista que naquele país sempre prevaleceu uma cultura predominantemente liberal. Já as agências reguladoras idealizadas pelo modelo europeu e sul-americano, apesar de seguirem o modelo norte-americano, surgem como forma de atuação do Estado Regulador, como maneira destes deixarem de atuar efetivamente na economia, na prevalência do princípio da subsidiariedade.

3 _{O Estado Social comportou por muito tempo diversas obrigações não essenciais para o seu}

funcionamen-to, se tornando, dessa forma, incapaz de suportar os diversos custos provenientes desse modelo.

4 _{Essa percepção pode ser feita claramente ao observar os objetivos fundamentais do PDN (art. 1°): “I -}

reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades inde-vidamente exploradas pelo setor público; II -‐ contribuir para a reestruturação econômica do setor público, especialmente através da melhoria do perfil e da redução da dívida pública líquida; III -‐ permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a ser transferidas à iniciativa privada; IV -‐ contribuir para a reestruturação econômica do setor privado, especialmente para a modernização da infra-estrutura e do parque industrial do País, ampliando sua competitividade e reforçando a capacidade empresarial nos diversos setores da economia, inclusive através da concessão de crédito; V -‐ permitir que a Administração Pública concentre seus esforços nas atividades em que a presença do Estado seja fundamental para a

con-Nessa tendência foram editadas algumas Emendas Constitucionais5 que

afetaram especificamente os monopólios criados pela Constituição Federal de 1988 e a Emenda n° 6/2005, suprimindo o art. 171 daquela Carta, que trazia a proteção e benefícios especiais à empresa brasileira de capital nacional.

No esteio das mudanças introduzidas no ordenamento jurídico pátrio, há, na atualidade, uma grande discussão doutrinária quanto à legitimação do po-der normativo das agências reguladoras, que, paradoxalmente, tem finalidade de disciplinar e controlar certas atividades (﴾MELLO, 2008)﴿.

Aqui cabe a lição de Carvalho Filho no sentido de que, apesar de o sis-tema introduzido pela reforma administrativa do Estado não estar abarcado pela concepção clássica da atuação dos órgãos administrativos no poder normativo, não induz em uma quebra do mesmo. Pelo contrário, caracteriza-‐se, apenas, como uma “evolução natural no processo cometido ao Estado de gestão dos interesses coletivos” (2007, p. 7).

3 PODER NORMATIVO E A QUESTÃO DA DESLEGALIZAÇÃO

A princípio, antes de adentrar na análise do instituto da deslegalização, cabe considerar que a função normativa pressupõe duas premissas, quais sejam: “1ª)﴿ a norma jurídica constitui um elemento essencial do ordenamento jurídico; 2ª)﴿ a norma jurídica consubstancia invocação de preceito primário no ordenamento jurídico” (﴾GRAU, 2008a, p.238)﴿.

Nesse sentido, entende-se por função normativa “a de emanar instituições primárias, seja em decorrência de exercício do poder originário para tanto, seja em decorrência do poder derivado, contendo preceitos abstratos e genéricos”(grifo do autor)﴿ (﴾GRAU, 2008a, p.242)﴿; estando nela compreendida a função legislativa e a função regulamentar (﴾institucionais)﴿ (﴾GRAU 2008a)﴿.

O poder normativo conferido às agências é de caráter eminentemente técnico, e, mesmo editando normas gerais, as agências atuam no exercício da fun-ção administrativa; não havendo, pois, qualquer forma de usurpafun-ção de natureza legiferante. (CARVALHO FILHO, 2007).

A deslegalização, cuja idéia básica foi desenvolvida na Itália, consiste na possibilidade de o Parlamento estabelecer princípios gerais e diretrizes sobre determinada matéria que não fosse reserva absoluta de lei, porém já disposta em lei formal; e, nessa mesma lei deslegalizadora (﴾superveniente)﴿, atribuir competência delimitada ao governo para editar decretos regulamentares, o qual acabaria por ab-‐rogar a lei formal que estava vigente (﴾JUSTEN FILHO, 2002)﴿.

secução das prioridades nacionais; VI -‐ contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais, através do acréscimo da oferta de valores mobiliários e da democratização da propriedade do capital das empresas que integrarem o Programa.” (﴾grifo nosso)﴿

5 _{A EC n° 5/95 afetou o monopólio da exploração de serviços públicos locais de distribuição de gás}

A deslegalização, também chamada de delegificação, acontece, segundo J. J. Gomes Canotilho (﴾1995, p. 915)﴿, quando “uma lei, sem entrar na regulamentação da matéria, rebaixa formalmente o seu grau normativo, permitindo que essa matéria possa vir a ser modificada por regulamento”. E ainda: tendo como limite as matérias constitucionalmente reservadas à lei.

Esse instituto, criado pela doutrina européia, tem sido tema de grandes discussões entre os doutrinadores pátrios e estrangeiros. A doutrina contrária à tese que fundamenta o instituto advoga que, nesse caso, a lei atuaria delegando competência legislativa (﴾o que só é possível em sede constitucional)﴿, ou seja, derro-gando infraconstitucionalmente competência legislativa. Por outro lado, ao Executivo seria permitido, inclusive, revogar leis através de regulamentos. Havendo, pois, uma degradação do grau hierárquico da lei, a delegificação ofenderia o princípio da le-galidade, possibilitaria que regulamentos inovassem na ordem jurídica e permitiria uma delegação de competências.

Gustavo Binenbojm (2005, p. 11), com fulcro no princípio da legalidade, afirma que tal preceito

importaria, ao ângulo formal, a possibilidade de o legislador alterar o procedimento legislativo previsto na própria Cons-tituição -‐ o que é inadmissível. Estar-‐se-‐ia diante de uma de-legação legislativa inominada, incompatível com a carta da República.

Ao ângulo material, a adoção da tese de deslegalização sig-nificaria que a agência não mais estaria sujeita às normas ditadas pela autonomia dos cidadãos [...]

Acompanhando o mesmo raciocínio, Letícia Queiroz de Andrade (﴾2008)﴿ fundamenta-se, principalmente, no princípio da legalidade (art. 5°, II, da Constituição Federal)﴿ para afirmar que regulamentos não podem gerar direito e obrigações e que não é possível haver delegação de competência (para a autora, a deslegalização implica delegação de competência)﴿. A doutrinadora filia-‐se, pois, à corrente de que aquela permissão geraria regulamentos autônomos, e que estes não são possíveis no sistema jurídico brasileiro.

Diogo Figueiredo Moreira Neto (﴾2005)﴿ afirma, por outro lado, que o Poder Legislativo pode transferir mediante lei (﴾poder de disposição)﴿ certas matérias que lhe são constitucionalmente deferidas (sem cláusula de exclusividade) a certos órgãos e sob certos pressupostos um específico espaço decisório (﴾regulatório)﴿.

Já Alexandre dos Santos Aragão (﴾2000, p. 289)﴿ afirma que essa teoria não consiste em uma “transferência de poderes legislativos, mas apenas na adoção, pelo próprio legislador, de uma política legislativa pela qual transfere a uma outra sede normativa a regulação de determinada matéria”; decorrendo, pois, do princípio da essencialidade da legislação.

Nesse sentido, questiona o autor (﴾2000, p. 289, 2002, p. 47)﴿:

se este tem poder para revogar uma lei anterior, porque não o teria simplesmente para rebaixar o seu grau hierárquico?

Por que teria de, direta e imediatamente revogá-‐la, deixando um vazio normativo até que fosse expedido o regulamento, ao invés de, ao degradar a sua hierarquia, deixar a revogação para um momento posterior, ao critério da Administração Pública, que tem maiores condições de acompanhar e avaliar a cambiante e complexa realidade econômica e social? Nesse contexto, é importante mencionar que a deslegalização não consiste em uma delegação de poderes e nem confere poder aos regulamentos para revo-gar leis. A doutrina contrária ao instituto ora estudado ainda encontra argumentos no artigo 25 da ADCT (﴾ANDRADE, 2008; BINENBOJM 2005, 2008; JUSTEN FILHO, 2002)﴿, que teria vedado expressamente a delegação de competência normativa do Legislativo ao Executivo. Data venia, pensamos que essa argumentação não deve prosperar haja vista que a redação deste artigo faz uma disposição retroativa, e não ultrativa. Nesse mesmo raciocínio, Fabiano Mendonça (“em fase de elaboração”, p. 109)﴿ afirma que:

Como todo texto da norma, sua interpretação deve ser con-textualizada. Volta-se ela não apenas à delegação do legis-lativo, mas a norma como Ato Institucional n° 05/68, o qual autorizava ao Presidente da República não só decretar o re-cesso do Congresso, como, inclusive, editar emendas cons-titucionais, como o fez. Dispositivo autoritário equivalente também estava presente na Carta de 1937.

(﴾...)﴿ Entenda-‐se, então, que, de outubro de 1988 para frente, caberia apenas ao próprio Congresso, livre e democrático, controlar o seu exercício de poder. Não se pode retirar daí interpretação de vedação mais extensa, diante do que já foi apontado com o uso da tradicional interpretação lógico-sis-temática da Carta Magna.

Ademais, a lei deslegalizadora estabelece parâmetros e princípios

(stan-dards)﴿ a serem seguidos pelo regulamento, que está vinculado aos princípios

cons-titucionais (﴾expressos e implícitos)﴿. Por isso que, para Rafael Carvalho Rezende de Oliveira (﴾2009)﴿, ao invés de ser falar em delegação de poderes, seria mais adequado falar em atribuição de competência pelo legislador ao administrador.

O ato normativo dessas autarquias especiais atuará dentro dos limites estabelecidos na lei; assim aquele ato administrativo tem caráter infralegal, não podendo ser equiparado à lei. Ao órgão regulador a lei atribui “o papel de preen-cher a moldura com conhecimentos técnicos à luz da realidade em que a lei vai ser aplicada” (SOUTO, 2005, p. 51)

Aragão (﴾2000, p. 289)﴿ também afirma que “o legislador, no uso de sua liberdade para dispor sobre determinada matéria, atribui um largo campo de atua-ção normativa à Administraatua-ção, que permanece, em todo caso, subordinada às leis formais.”. Desta forma, os regulamentos estariam subordinados à lei, podendo ser revogados por estas, e não podendo revogá-las.

regula-mentos poderiam revogar as leis não encontra sustentação razoável. Pensamos assim por entender que a revogação da lei anterior não acontece no momento da expedi-ção do ato normativo da Administraexpedi-ção. Ela se dá “pela própria lei deslegalizadora que, utilizando-‐se do ato normativo da agência, opera uma verdadeira ‘revogação diferida’ no tempo” (OLIVEIRA, 2009, p. 156). Ou seja, a revogação da lei anterior é operada por outra lei, qual seja, a lei deslegalizadora; as agências, dentro de suas atribuições técnicas, escolherão o melhor momento para tal “procedimento”.

Ademais, procedendo a análise dessa linha de defesa em conjunto com o disposto no artigo 174 da CF6, entendemos que não há delegação de competência

normativa na deslegalização, em virtude dessa norma ter conferido ao Estado a característica de agente normativo e regulador, devendo ser exercidas, na forma da lei, as funções a esses poderes conferidos.

Nesse diapasão, urge concluir que aquele dispositivo indica, em ter-mos gerais, a faculdade do Poder Executivo atuar como regulador de mercados, distribuindo-se tal competência também pelos entes administrativos descentra-lizados, posto que o Texto Máximo não impõe exclusividade em prol do chefe da Administração. E também: a lei que cria a agência reguladora deverá determinar o seu campo de atuação normativa, que deverá, logicamente, fazer parte do seu campo de atuação.

Dessa forma, ao invés de a Constituição delimitar taxativamente quais matérias poderiam ser objeto de delegação, ela estabeleceu o rol negativo das matérias que não podem ser objeto, desse modo “a lei que descentralizar o poder deverá especificar ‘seu conteúdo e os termos de seu exercício’. Assim, ficaria esta-belecida a discricionariedade” em que as agências poderiam atuar (﴾MENDONÇA, p. 107, “em fase de elaboração”).

Nesse contexto, importante se faz mencionar a observação feita por Eros Grau7 (﴾2008a, p. 247)﴿, segundo o qual “se há um princípio de reserva de lei -‐ ou seja,

se há matérias que só podem ser tratadas pela lei -‐ evidente que as excluídas podem ser tratadas por regulamentos”. Além disso, a própria lei deslegalizante tem a função de autorizar a disciplina da matéria por regulamentos, e somente naquelas matérias que não contemplem reserva de lei (﴾CANOTILHO, 1995, 915)﴿.

Seguindo essa linha de raciocínio, cabe colacionar o julgado do Supre-mo Tribunal Federal, em sede de Recurso Extraordinário, que admite a tese ora defendida:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. IPI. ART. 66 DA LEI N° 7450/85, QUE AUTORIZOU O MINISTRO DA FAZENDA A FIXAR PRAZO DE RECOLHIMENTO DO IPI, E PORTARIA N° 266/88/MF, PELA

6 _{“Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as}

fun-ções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.”

7 _{Apesar de sabermos que esse doutrinador não admite maior importância às agências reguladoras,}

QUAL DITO PRAZO FOI FIXADO PELA MENCIONADA AU-TORIDADE. ACÓRDÃO QUE TEVE OS REFERIDOS ATOS POR INCONSTITUCIONAIS. Elementos do tributo em apreço que, conquanto não submetido pela Constituição ao princípio da reserva legal, fora legalizado pela Lei n° 4502/64 e assim permaneceu até a edição da Lei. n° 7450/85, que, no art. 66, o deslegalizou, permitindo que sua fixação ou alteração se processasse por meio da legislação tributária (CTN, art. 160), expressão que compreende não apenas a lei, mas também os decretos e as normas complementares (CTN, art. 96). Orien-tação contrariada pelo acórdão recorrido. Recurso conhecido e provido8_{. (grifo nosso)}

Esse mesmo julgado (RExt n°140.669-1/PE), além da tese da deslegaliza-ção, admitiu, ainda que implicitamente, a tese da revogação diferida. Isso porque, apesar de existir o Decreto Lei n°326/67 fixando prazos específicos para o pagamento de IPI, o STF entendeu que este Decreto foi revogado pela Lei n°7450/86, mas que somente se operou após a edição da Portaria Ministerial n° 266/88.

Ainda no Supremo, no julgamento do AC n°1.193 QO-MC/RJ9, foi

decla-rado constitucional o procedimento licitatório no âmbito da Petrobrás estabelecido por Decreto presidencial (﴾Decreto n° 2475/98)﴿ após a Lei n°9478/97 remeter toda a matéria para esta via. Ou seja, foi admitida, mais uma vez, a possibilidade da deslegalização.

Quanto à argumentação de malferição ao princípio da legalidade, pois os regulamentos inovariam na ordem jurídica, não compartilhamos de tal entendimento. Tomando por base a lição de Eros Roberto Grau (﴾2008a, p. 246-‐247)﴿, o art. 5°, inc. II, da CF (princípio da legalidade)

estabelece uma reserva de lei em termos relativos (= reserva da norma)﴿, razão pela qual não impede a atribuição, explícita ou implícita, ao executivo para, no exercício de função nor-mativa, definir obrigação de fazer e não fazer que se impo-nha aos particulares - e os vincule 10_.

Ainda nesse raciocínio, Eros Grau (﴾2008a)﴿ ensina que se existem maté-rias que são reservadas à lei, evidentemente as demais poderão ser dispostas por regulamentos.

Contudo, releva, ainda, destacar que parte da doutrina ainda tenta refutar

8 _{STF, RExt n° 140.669-1/PE, Rel. Min. Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ 18/05/01.}

9 _{AC n° 1193 QO-MC/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, 9.5.2006 (AC-1193). Informativo de Jurisprudência do}

STF n° 426 do STF

10 _{Aqui cabe salientar que essa posição não é unânime na doutrina. Há juristas que entendem que lei, nos}

termos do art. 5°, II, CF (princípio da legalidade), deve ser entendida apenas como lei originária do Poder Legislativo, sendo inadmissível via regulamentos, que são emanados do Poder Executivo. Nesse sentido, v. José Afonso da Silva (﴾2008)﴿, Celso Antônio Bandeira de Mello (﴾2008)﴿ e Gustavo Binenbojm (﴾2008)﴿.

a delegificação sustentando-‐se na decisão do Supremo Tribunal Federal11, na ADI

n°1668 que decidiu, cautelarmente, dando interpretação conforme a Constituição, por rejeitar a possibilidade de Resolução da ANATEL derrogar, v. g., partes gerais da Lei de Licitações (BINENBOJM, 2005)12.

Contudo, há que se observar que a teoria de deslegalização tem como limite as matérias com reservas de lei. A necessidade de se observar o processo de licitação (art. 37, inciso XXI, da Carta Magna) tem de obedecer às condições esta-belecidas “nos termos da lei”, ou seja, consiste em matéria de reserva legal (limite à deslegalização)﴿; além de compreender competência exclusiva13 de a União legislar

sobre normas gerais de licitação (art. 22, XXVII, CF)14.

Com relação aos limites à técnica da deslegalização, além da reserva de lei específica, Rafael Carvalho (﴾2009)﴿ aponta, no ordenamento jurídico brasileiro, algumas outras. São elas: matérias reservadas à lei complementar e matérias que devem ser instituídas em caráter geral. E ainda: a medida provisória deslegalizado-ra deve respeitar tanto os requisitos de relevância e urgências, quanto o processo constitucional de legitimação da sanção legislativa; não podendo, logicamente, deslegalizar aquelas matérias as quais ela é vedada (﴾art. 62, I, II, III e IV, da CF)﴿

Passando a analisar a ordem do ser, há a questão da crise da lei formal em que a lei não é mais expressão da vontade geral e nem o meio mais adequado -‐ com o seu lento processo legislativo -‐ para tratar de questões de ordem técnica, ou seja, no exercício da função regulatória, em que a preparação rápida e eficiente do Estado se faz inerente (﴾BINENBOJM, 2008)﴿.

Para Aragão (﴾2000, p. 289-‐290)﴿:

devemos observar que o Poder Legislativo, em face da com-plexidade, dinamismo e tecnização da sociedade, tem distin-guido os aspectos políticos dos da natureza

preponderan-11 _{SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ADI 1668, Rel. Min. Marco Aurélio de Mello, DJ 23.10.97}

12 _{A ADI 1668 questiona a constitucionalidade de diversos artigos e incisos da L. 9472/97 (﴾Lei Geral de}

Telecomunicações)﴿. Neste caso em específico (﴾possibilidade de resolução da ANATEL derrogar lei geral de licitação)﴿, o professor Binenbojm só pode estar ser referindo ao art. 54 da citada Lei que estabelece que “a contratação de obras e serviços de engenharia civil está sujeita ao procedimento de licitações previsto na lei geral para administração pública”; já que o art. 210 afirma que "as concessões, permissões e autorizações de serviço de telecomunicações e de uso de radiofreqüência e as respectivas licitações regem-se exclusivamente por esta Lei, a elas não se aplicando as Leis 8.666, de 21 de junho de 1993; 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; 9.074, de 7 de julho de 1995, e suas alterações.". O Tribunal indeferiu o pedido de suspensão cautelar quanto a este artigo, pois “considerou-‐se que o dispositivo impugnado não afasta a exigência de licitação, mas apenas estabelece para os serviços de telecomunicações um procedimento licitatório específico, previsto na própria Lei 9.472/97, tendo em conta a natureza destes serviços” (Informativo 119 STF). Não se poden-do, dessa forma, falar em derrogação quanto a este último artigo.

13 _{Apesar de a norma constitucional conter o vocábulo privativa, a doutrina entende que se trata de}

com-petência exclusiva.

14 _{No tocante ao AC n° 1.193 QO-‐MC/RJ (﴾referente ao processo licitatório simplificado no âmbito da}

Pe-trobrás)﴿, não há qualquer contra-‐senso em relação à ADI 1668. O art. 22, XXVII, da CF, estabelece que as autarquias (﴾regidas pelo regime jurídico de direito público)﴿ devem obedecer ao disposto no art. 37, inc. XXI, da CF; enquanto as sociedades de economia mista (﴾pessoas jurídicas de direito privado -‐ caso da Petrobrás)﴿ ao disposto no art. 173, §1°, III, CF.

temente técnica da regulação social, retendo os primeiros, mas, consciente das suas limitações, transpassando a outros órgãos ou entidades, públicas ou privadas, a normatização de cunho marcadamente técnico.

Conforme Marçal Justen Filho (2002), o trâmite necessário para um projeto de lei se tornar lei não é inferior a dois anos, sendo este tempo incompatível com a natureza da regulação.

Além do mais, as agências conseguem superar obstáculos quase intrans-poníveis no âmbito do Congresso Nacional: a dimensão quantitativa (﴾números de pessoas participando do processo normativo)﴿ e a complexidade qualitativa (﴾qualidade das pessoas encarregadas desse processo).

No esteio dessa situação fática e dentro do regime jurídico da produção de normas abstratas, segundo o qual o procedimento específico a ser adotado pela agência deve ser orientado pela natureza da questão regulada e pela peculiaridade da situação, merece referência o princípio da adequação e o princípio da especialidade. Quanto ao primeiro, “o procedimento a ser seguido pela agência deve ser compatível com a natureza específica do tema tratado” (﴾JUSTEN FILHO, 2002, p. 566)﴿. Todas as questões tratadas pelas agências constituem-‐se em questões técnicas e necessitam de agilidade, sendo, portanto, incompatível com a morosidade do Legislativo.

Quanto ao princípio da especialidade, a matéria a ser normatizada pela agência é de caráter técnico-‐científico. Assim, “o procedimento normativo tem de propiciar a identificação de todos os problemas técnicos e das soluções adequadas e compatíveis” (JUSTEN FILHO, 2002, p.565). Os problemas a serem solucionados por essas agências devem ser aquele recomendado pela ciência.

Ademais, temos que considerar que no próprio conceito de regulação está inserido a necessidade de descentralização administrativa, principalmente de natureza técnica, caracterizando -‐ como falamos acima -‐ a própria finalidade das agências reguladoras. Não podemos esquecer, também, que o caput do art. 37 (al-terado com a Emenda 19/98)﴿ introduziu a necessidade de se obedecer ao princípio da eficiência na administração de qualquer dos Poderes Públicos.

4 CONCLUSÃO

A titulo de conclusão importa destacar alguns importantes aspectos. Vimos que a recente “reforma” ocorrida no Estado brasileiro introduziu na Ordem Jurídica pátria a possibilidade de criação de entes regulatórios, porém entendemos que a Constituição Federal de 1988 não foi preparada para recepcioná-‐ los e legitimar a sua atuação como seria devido.

Contudo, com a adoção do atual modelo estatal, fundado em uma doutri-na neoliberal, é premente a necessidade de regulação (atuação indireta) da atividade econômica (﴾em sentido amplo)﴿, haja vista que esta foi deixada à livre atuação dos particulares (parágrafo único do art. 170 c/c art. 173 da Constituição Federal), só atu-ando diretamente o Poder Público quatu-ando necessário aos imperativos da segurança

nacional ou relevante interesse público (art. 173 da Constituição Federal).

Nesse sentido, o Poder Público, por não mais estar presente diretamente na economia, tem que se valer da sua atuação na forma como lhe é constitucional-mente permitido, qual seja, agindo como agente normativo e regulador. E, como a Constituição Federal de 1988 não deixou de forma clara o modo de legitimação do poder normativo dos entes aqui tratados (﴾o que consiste em sua finalidade)﴿, é papel da doutrina suprir essa lacuna jurídica.

No âmago desse cenário, conclui-‐se que não há qualquer inconstitu-cionalidade na atuação dos mesmos, sendo necessário fazer uma interpretação sistemática do ordenamento, levando em consideração a natural evolução do Estado (ocorrido em escala mundial), mas sem transgredir valores e princípios consagrados constitucionalmente.

Desse modo, não vemos qualquer inconstitucionalidade no instituto da deslegalização, que consiste em uma lei deslegalizadora estabelecer diretrizes para que um regulamento possa vir a atuar dentro desses standards estabelecidos.

Pensamos que, ao contrário do que muitos doutrinadores sustentam, na deslegalização não há delegação de poderes legislativos. A lei deslegalizadora es-tabelece parâmetros e princípios a serem seguidos pelo regulamento. Dessa forma, este só vai poder atuar dentro do estabelecido na lei, não podendo excedê-la. Isso quer dizer que há uma atribuição de poder dentro dos limites legais e constitucionais (como, v.g., os princípios estabelecidos no art. 37, caput, da CF/88)﴿.

Essa interpretação, que compreendemos equivocada, se dá pelo fato de se dizer que nesse instituto há uma degradação do grau hierárquico. No entanto, a degradação consiste nas diretrizes estabelecidas pela lei, tendo o regulamento a discricionariedade para atuar dentro desses limites. Mas isso não caracteriza colo-car a lei e o regulamento no mesmo patamar; tanto é que o regulamento não tem poder de revogar a lei, e pode ser revogado por ela. A revogação da lei anterior à lei deslegalizadora não é dada pelo regulamento, mas sim pela própria lei que deslegalizou, conforme a chamada “revogação diferida”.

Quanto ao princípio da legalidade (﴾art. 5, II, da CF)﴿, entendemos que este estabelece uma reserva de norma, ou seja, lei em sentido material, que pode ser tanto lei quanto regulamento. Afinal, todo regulamento inova na ordem jurídica, em grau maior ou menor, havendo sempre alguma inovação. Dessa forma não há que se falar em regulamentos autônomos em sede de poder normativo das agên-cias; o que há são simplesmente regulamentos para executar o estabelecido na lei deslegalizadora.

E aqui ainda cabe a consideração de que função ou poder normativo não se confunde com função ou poder legiferante (﴾legislativo)﴿. Aquele é gênero, do qual este é espécie juntamente com a função regulamentar.

De todo o exposto decorre que muito há que se estudar e debater sobre o tema objeto do presente estudo, que, longe de trazer observações inflexíveis sobre a matéria, tem por fim tão somente contribuir para a sua polêmica discussão.

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DESLEGALIZATION AND THE INDEPENDENT REGU-LATORY COMMISSION`S RULEMAKING POWER ABSTRACT

This article presents an analysis about the legitimation of independent regulatory commission`s rulemaking power by deslegalization institute. For that, it analyses the State reform, Federal Constitution from 1988 and regulatory commission features, mainly its rulemaking power and when it was introduced on brazilian legal system. We realize that even the independent

regula-tory commission`s power has not been established at Federal Constitution, there is no unconstitutionality on that, as for rule of law as delegation of legislative power. In this way, we see a development on a kind of State, through community interesting, which should be followed by Law; however, without break principles and constitutions clause.

Keywords: Deslegalization. Regulatory Estate.

Inde-pendent regulatory commission. Rulemaking power. Rule of law. Delegation of power.