GODOI E APRIGLIANO A D V O G A D O S A S S O C I A D O S

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CHRISTIANE MENEGHINI S. DE SIQUEIRA EDUARDO NOGUEIRA FRANCESCHINI

RAUL VICENTE ROSSONI JUNIOR JULIA TAMER LANGEN

JULIANA RAMIREZ F.CERAVOLO

ADRIANA LAGNADO

ANGÉLICA GARCIA LEITE

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Rua Bela Cintra, 1149 - 11º andar -01415-003 - São Paulo - SP – Fone (11) 3513-4100 Fax (11) 3513-4101 - e-mail: contato@godoiaprigliano.com.br São Paulo, 22 de novembro de 2011.

Ao

SINDEPRESTEM – Sindicato das Empresas de Prestação de Serviços a Terceiros, Colocação e Administração de Mão-de-Obra e de Trabalho Temporário no Estado de São Paulo.

Consulta sobre: Empresas e receitas que não foram incluídas na sistemática não-cumulativa do PIS e da COFINS instituída pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03

I – A consulta:

Recebemos a consulta do Sindicato, a qual transcrevemos abaixo:

“Solicitamos parecer sobre PIS COFINS sobre a volta da sistemática cumulativa, bem como o levantamento das atividades que retornaram a sistemática cumulativa.”

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Rua Bela Cintra, 1149 - 11º andar -01415-003 - São Paulo - SP – Fone (11) 3513-4100 Fax (11)3513-4101 - e-mail: contato@godoiaprigliano.com.br Com o advento da Medida Provisória nº 66, em 30 de agosto de 2002, posteriormente convertida na Lei nº 10.637, de 31 de dezembro de 2002, a sistemática de apuração do PIS passou a ser, para alguns setores da economia, não cumulativa, e sua alíquota foi majorada de 0,65% para 1,65%, com a possibilidade de algumas deduções e creditamentos.

No que diz respeito à COFINS, a sistemática não cumulativa foi instituída pela Medida Provisória nº 135, de 31 de outubro de 2003, posteriormente convertida na Lei nº 10.833, de 30 de dezembro de 2003, que majorou a alíquota de 3% para 7,6% e, da mesma forma, previu a possibilidade de algumas deduções e creditamentos (art. 3º das referidas leis).

Neste contexto, o art. 3º, II, das referidas Leis autorizaram o desconto de créditos relativos a todo e qualquer insumo na prestação de serviços, a saber:

Art. 3o_{Do valor apurado na forma do art. 2}o_{a pessoa}

jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...)

II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes,

exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o_{da Lei}

no_{10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou}

importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (g.n.)

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Rua Bela Cintra, 1149 - 11º andar -01415-003 - São Paulo - SP – Fone (11) 3513-4100 Fax (11)3513-4101 - e-mail: contato@godoiaprigliano.com.br Em que pese o dispositivo transcrito acima, que autoriza o creditamento de todo e qualquer insumo, o inciso I do § 2º1_{do art. 3º das}

Leis 10.637/02 e 10.833/03, incluído pela Lei nº 10.865/04 restringiram o direito da utilização de créditos decorrentes dos valores pagos à mão-de-obra, o que prejudicou diretamente as empresas prestadoras de serviços.

Verifica-se assim que, com a promulgação das Leis 10.637/02 e 10.833/03, a alíquota do PIS foi elevada de 0,65% para 1,65% e a da COFINS de 3% para 7,6%, mas as empresas prestadoras de serviços foram diretamente prejudicadas, tendo em vista que não podem se creditar de seu principal insumo, qual seja, o valor da mão-de-obra paga a pessoa física (salário dos funcionários), o que demonstra o aumento injustificado da carga tributária para as empresas de tal ramo.

Ora, o item 442_{da exposição de motivos da Medida Provisória}

nº 66/2002 dispõe expressamente que o objetivo da majoração da alíquota do PIS não era aumentar a carga tributária da referida contribuição, tendo em vista que, em razão da utilização da possibilidade de crédito dos insumos, haveria um estreitamento da base de cálculo.

Por outro lado, o art. 8º da Lei 10.637/02 e o art. 10 da 10.833/03 determinam as pessoas jurídicas ou receitas que permanecem sujeitas à sistemática de apuração cumulativa previstas na legislação anterior e, portanto, sujeitas a alíquota menor (0,65% para o PIS e 3% para a COFINS).

1_{“Art. 3º. (...)}

§ 2o Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) I - de mão-de-obra paga a pessoa física; e (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)”

2_{44. Com relação ao atendimento das condições e restrições estabelecidas pelo art. 14 da Lei de} Responsabilidade Fiscal, cumpre esclarecer que: a) a introdução da incidência não cumulativa na

cobrança do PIS/Pasep, prevista nos arts. 1º a 7º, é rigorosamente neutra do ponto de vista fiscal, porquanto a alíquota estabelecida para esse tipo de incidência foi projetada, precisamente, para compensar o estreitamento da base de cálculo; (...)

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Rua Bela Cintra, 1149 - 11º andar -01415-003 - São Paulo - SP – Fone (11) 3513-4100 Fax (11)3513-4101 - e-mail: contato@godoiaprigliano.com.br Nesta situação encontram-se as seguintes receitas, decorrentes de atividades de prestação de serviços:

(i) de telecomunicações;

(ii) das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens;

(iii) de transporte coletivo rodoviário, metroviário, ferroviário e aquaviário de passageiros;

(iv) prestados por hospital, pronto-socorro, clínica médica, odontológica, de fisioterapia e de fonoaudiologia, e laboratório de anatomia patológica, citológica ou de análises clínicas; e

(v) de diálise, raios X, radiodiagnóstico e radioterapia, quimioterapia e de banco de sangue;

(vi) de educação infantil, ensinos fundamental e médio e educação superior;

(vii) de transporte coletivo de passageiros, efetuado por empresas regulares de linhas aéreas domésticas, e as decorrentes da prestação de serviço de transporte de pessoas por empresas de táxi aéreo; (viii) das empresas de call center, telemarketing, telecobrança e de teleatendimento em geral;

(ix) das agências de viagem e de viagens e turismo; (x) de obras de construção civil;

(xi) de hotelaria e organização de feiras e eventos; (xii) de informática.

Verifica-se, assim, que as empresas prestadoras de serviços de locação de mão-de-obra temporária e de terceirização foram incluídas na sistemática não-cumulativa instituída pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03, muito embora diversas empresas prestadoras de serviço tenham sido excluídas de referida sistemática. Além disso, foi vedado o aproveitamento da maior parte dos seus insumos, quais sejam, os valores pagos à título de salários.

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Rua Bela Cintra, 1149 - 11º andar -01415-003 - São Paulo - SP – Fone (11) 3513-4100 Fax (11)3513-4101 - e-mail: contato@godoiaprigliano.com.br Fica nítido, então, que ocorreu, unicamente para referidas empresas, um absurdo aumento da carga tributária incidente sobre seu faturamento, em razão da majoração substancial das alíquotas do PIS e da COFINS sem a possibilidade de creditamento do seu principal insumo.

Esta restrição implicou em afronta aos princípios da isonomia tributária (art. 150, II, da CF/88) e da não-cumulatividade do PIS e da COFINS (art. 195, § 12, da CF/88), tendo em vista que o Texto Constitucional assegura ao contribuinte a não-cumulatividade plena, sem qualquer restrição.

Além disso, o princípio da capacidade contributiva do sujeito passivo, previsto no § 1º do art. 145 da CF/88, não foi observado, na medida em que o setor da economia em que determinada empresa se estabelece não indica sua capacidade contributiva e, consequentemente, não autoriza a majoração da carga tributária, como ocorreu neste caso.

Por fim, é necessário mencionar que a inobservância da capacidade contributiva das empresas que serão diretamente atingidas por esta vedação, associada ao elevado aumento da alíquota das contribuições sociais, enseja um efeito confiscatório da tributação, o que é vedado pelo art. 150, IV, da Constituição Federal.

Por todas as razões expostas, para que não sejam afrontados princípios constitucionais, é indispensável a alteração das Leis 10.637/02 e 10.833/03, para estender, a todas as empresas prestadoras de serviços, a incidência cumulativa do PIS à alíquota de 0,65% e da COFINS à alíquota de 3%, nos termos das Leis 9.715/98 e 9.718/98.

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Atenciosamente, Ricardo Oliveira Godoi