EXECUÇÃO DA PENA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO

EXECUÇÃO DA PENA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO

RESUMO: Em recente decisão por maioria dos Ministros do STF, foi modificado o entendimento da corte em relação a possibilidade da ex-ecução da pena após o acórdão condenatório no segundo grau, ou seja, a possibilidade do inicio da exex-ecução da pena antes do transito em julgado. Por haver ainda a possibilidade de reexame por via de recursos especiais e extraordinários para os tribunais superiores, não seria razoável, pois, é ofensivo à Constituição Federal, a execução provisória da pena, em razão do princípio da presunção de inocência antes do transito em julgado. Isso porque, a possibilidade de reforma da decisão poderia gerar grande prejuízo ao réu, caso este fosse condenado no segundo grau, mas, em sede de recursos nos tribunais superiores ocorresse mudança na aplicação da pena ou até mesmo ocorrendo a ab-solvição. Na visão da Maioria dos Ministros a Constituição estaria respeitada, pois dado o acórdão por um órgão colegiado, e até este ponto sido respeitados o contraditório, ampla defesa e presunção de inocência, não haveria violação aos princípios constitucionais; ocorrendo ate mesmo a possibilidade de relativização do principio da presunção de inocência em decorrência da efetivação do “jus puniendi” do Estado. O novo entendimento busca dar uma resposta a sociedade e garantir o poder de punir do Estado, em razão de alguns casos onde recursos especiais e extraordinários se tornam meramente protelatórios.

PALAVRAS-CHAVE: Prisão. Presunção de Inocência. Trânsito em julgado. Medidas Cautelares. Execução Antecipada da Pena.

1 Introdução

O Supremo Tribunal Federal no HC 126 292, entende haver a possibilidade de execução da pena antes do transito em julgado, caso a condenação venha a ser proferida por um órgão colegiado (segundo grau). Portanto a Corte Suprema autorizou a execução pro-visória da pena, alterando entendimento dos últimos anos, onde a pri-são não poderia ocorrer antes do transito em julgado, sendo apenas autorizado pela legislação em casos excepcionais, especificamente no caso de prisão processual (medidas cautelares), a qual possui re-quisitos específicos para sua adoção.

A maioria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no julga-mento do Habeas Corpus, numero 126 292 de 17/02/2016, expressou como válida a possibilidade de execução provisória da pena diante de acórdão condenatório proferido em julgamento no segundo grau, mes-mo não tendo ocorrido o trânsito em julgado da decisão condenatória e estando sujeito a um reexame em sede recurso especial ou extraordiná-rio, sem que haja comprometimento do Princípio da Não Culpabilidade.

O Supremo Tribunal Federal, tentando dar uma resposta à socie-dade, modifica o antigo entendimento que negava a execução enquan-to não houvesse o trânsienquan-to em julgado da pena e incentivava a interpo-sições de recursos com natureza meramente protelatórias, na qual o objetivo era de se alcançar a extinção da punibilidade (artigo 107, IV do CP) por meio da prescrição da pretensão punitiva ou executória, tornan-do o principio da não culpabilidade um inibitornan-dor da efetividade estatal.

A maioria dos Ministros do STF, entende que após o julgamento em segundo grau, não há mais discussão sobre fatos e provas, por isso os recursos de natureza extraordinária não são desdobramentos do duplo grau de jurisdição. Portanto após o esgotamento da instan-cias ordinárias deveria se buscar um equilíbrio entre presunção de inocência e a efetivação da função jurisdicional.

“Portanto, os recursos de natureza extraordinária não configurariam desdobramentos do duplo grau de jurisdição, porquanto não seriam recursos de ampla devolutividade, já que não se prestariam ao debate da matéria fática e probatória. Noutras palavras, com o julgamento implementado pelo tribunal de apelação, ocorreria uma espécie de

preclusão da matéria envolvendo os fatos da causa. Os recursos ainda cabíveis para instâncias extraordinárias do STJ e do STF — recurso especial e extraordinário — teriam âmbito de cognição estrito à matéria de direito. Nessas circunstâncias, tendo havido, em segundo grau, juízo de incriminação do acusado, fundado em fatos e provas insuscetíveis de reexame pela instância extraordinária, pareceria inteiramente justificável a relativização e até mesmo a própria inversão, para a situação concreta, do princípio da presunção de inocência até então observado. Faria sentido, portanto, negar efeito suspensivo aos recursos extraordinários, como o fazem o art. 637 do CPP e o art. 27, § 2º, da Lei 8.038/1990”. Informativo 814 STF.

Apesar do entendimento anterior em tese incentivar “possíveis” recursos meramente protelatórios, este, porém, estava mais em conso-nância com a Constituição, uma vez que, segundo o texto legal, ninguém será culpado até o trânsito em julgado, pois, esse somente ocorre após esgotados os recursos de natureza ordinária, especial e extraordinária.

“A norma constitucional do inciso LVII, agora sob nosso exame, garante a presunção de inocência por meio de um enunciado negativo universal: ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’. Usa-se de uma forma negativa para outorgar uma garantia positiva. Na verdade, o texto brasileiro não significa outra coisa senão que fica assegurada a todos a presunção de inocência até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. O trânsito em julgado se dá quando a decisão não comporta mais recurso ordinário, especial ou extraordinário”. (SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição.Malheiros.2006.P.155).

Segundo entendimento anterior do Supremo Tribunal Federal, tan-to a Constituição (Artigo 5, LVII) quantan-to a Lei de Execução Penal (Artigo 105), sobrepõem-se ao antigo 637 do Código de Processo Penal.

HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA “EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA”. ART. 5º, LVII, DACONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART.1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.1. O art. 637 do CPP 1 Graduando da Escola de Direito do Centro Universitário Newton Paiva.

estabelece que “[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença”. A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. (STF, Pleno, HC 84.078, Rel. Min. Eros Grau. J. 05/02/2009). Portanto, em consideração ao princípio da presunção de inocên-cia, não seria possível a execução provisória da pena sem haver senten-ça penal condenatória transitada em julgado. Deste modo, o acusado somente poderia ter sua prisão decretada antes do transito em julgado, se fosse em caráter cautelar, ou seja, nos casos em que preencham os requisitos das prisões preventiva e temporária ou em de flagrante delito.

2 Breve HIstórIco soBre as PrIsões

Na Antiguidade, a privação da liberdade não tinha caráter de pena, possuindo apenas o objetivo de custódia, ou seja, na guarda do acusado até o momento do julgamento ou da execução da pena.

Na Idade Média, segue-se com caráter de custódia, uma vez que a função da pena era inibir, por meio do medo, a sociedade, ou seja: causar temor nas pessoas aplicando-se sanções cruéis e humi-lhantes, não havendo qualquer preocupação em devolver o infrator em melhores condições nas quais ingressou no cárcere.

Assim, explica Luigi Ferrajoli:

“A história da detenção cautelar do imputado no transcurso do processo está estritamente conectado com a do princípio da presunção de inocência: na medida e nos limites em que a primeira foi sendo cada vez mais admitida e praticada, seguiram-se de perto os desenvolvimentos teóricos e normativos do segundo. Desse modo, ocorreu que enquanto em Roma, após experiências alternadas, chegou-se a proibir por completo a prisão preventiva, na Idade Média, com o desenvolvimento do procedimento inquisitório, ela se tornou o pressuposto ordinário da instrução, baseada essencialmente na disponibilidade do corpo do acusado como meio de obter a confissão per tormenta. E só voltou a ser estigmatizada com o Iluminismo, concomitantemente à reafirmação do princípio ‘nulla pena, nulla culpa sine

judicio’ e à redescoberta do processo acusatório.

” (FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal. 2002. P. 443).

A partir dos séculos XVI e XVII, constatou-se que a pena de mor-te e demais penas cruéis não estavam sendo eficazes na conmor-tenção da criminalidade. Em decorrência disso, começou a surgir a ideia da prisão como pena, e não apenas como custódia.

A privação de liberdade como pena surgiu efetivamente no sé-culo XVIII, e, ao final do sésé-culo XIX, esta se tornou a principal delas.

Conforme ensinamento de Aury Lopes Junior:

“Convém destacar que o Direito Penal nasce não como evolução, senão como negação da vingança, daí por que não há que se falar em ‘evolução histórica’ da pena de prisão. Não se trata de continuidade, senão de descontinuidade. A pena não está justificada pelo fim de vingança, senão pelo de impedir por completo a vingança. No sentido cronológico, a pena substituiu a vingança privada, não como evolução, mas como negação, pois a história do Direito Penal e da pena é uma longa luta contra a vingança”. (LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 2014. P. 25).

Portanto, no começo a pena era vista como uma forma de vingan-ça e punição contra quem desrespeitasse as regras impostas pelo Es-tado. Em decorrência de uma evolução de conceitos surge o sistema de composição, que de início, dava aos familiares das vítimas o direito de aplicar sanções e aceitar pagamentos; o Estado após certa evolução na organização de sua estrutura passou a assumir a responsabilidade de aplicar sanções, devendo, para isso, ter uma limitação de seu poder punitivo frente a sociedade ou seja, respeitando regras previamente es-tabelecidas, e sendo imparcial em seu julgamento, superando o caráter privado de punição em prol de um senso coletivo de busca pela justiça.

A pena se reflete na atuação (resposta) do Estado em relação a uma vontade individual divergente das regras estabelecidas para todo, com isso, a pena atinge o seu caráter público, deixando de lado o viés familiar de vingança.

O Estado se fortalece trazendo para si tanto o direito de pu-nir, mas também a responsabilidade (dever) de proteger a sociedade assumindo assim o monopólio da justiça e proibindo que indivíduos venham a fazer justiça pelas próprias mãos.

A Constituição de 1988 estabeleceu regras e princípios norteadores do Processo Penal, entre eles o princípio da presunção de inocência, do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, entre outros.

Antes da Lei nº 12.403/2011, o sistema cautelar brasileiro resu-mia-se, basicamente, à prisão cautelar ou à liberdade provisória, o que causava prejuízo por falta de outras opções além de a prisão du-rante todo o processo ou a liberdade plena, ou seja, faltava opções na qual em devidas situações, poderia ocorrer uma medida cautelar, mas que não demandaria uma prisão como instrumento mais correto para garantir o andamento das investigações ou da eficácia do processo.

Com seu advento, no entanto, reiterou-se o caráter cautelar de toda prisão antes do trânsito em julgado e foram criadas várias alterna-tivas de medidas cautelares diversas da prisão, previstas, no artigo 319 do Código de Processo Penal e também a previsão do artigo 320 do mesmo diploma legal sobre a possibilidade de retenção do passaporte, podendo ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa, efetivando mais a ideia de que a prisão não deveria ser a regra e sim a exceção antes do transito em julgado da sentença; portando a lei visou retirar a cultura da prisão que possui resquícios da ditadura, para exaltar o ideal proposto pela Constituição Federal, firmando o entendimento de que a liberdade é a regra. Nesse aspecto Renato Brasileiro dispõe em sua obra:

Com a entrada em vigor da Lei n° 12.403/11, para além da demonstração do fumus comissi delicti, consubstanciado pela prova da materialidade e indícios suficientes de autoria ou de participação, e do periculum libertatis (garantia da ordem pública, da ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou garantia de aplicação da lei penal), também passa a ser necessária a demonstração da ineficácia ou da impossibilidade de aplicação de qualquer das medidas cautelares diversas da prisão. Nesse sentido, o art. 282, § 6°, do CPP, estabelece que a prisão preventiva será́ determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar. Na mesma linha, o art. 310, inciso 11, do CPP, autoriza a conversão da prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 do CPP, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão. Pode-se dizer, então, que o novo sistema de medidas cautelares pessoas trazido pela Lei n° 12.40311 evidencia que as medidas cautelares diversas da prisão são preferíveis em relação à prisão preventiva, dentro da ótica de que sempre se deve privilegiar os meios menos gravosos e restritivos de direitos fundamentais. Tem-se aí, na dicção de Badaró́, a característica da pre-feribilidade das medidas cautelares diversas da prisão, da qual decorre a consequência de

que, diante da necessidade da tutela cautelar, a primeira opção deverá ser sempre uma das medidas previstas nos arts. 319 e 320. Por outro lado, como reverso da moeda, a prisão preventiva passa a funcionar como a extrema ratio, somente podendo ser determinada quando todas as outras medidas alternativas se mostrarem inadequadas. Portanto, o magistrado só́ poderá́ decretar a prisão preventiva quando não existirem outras medidas menos invasivas ao direito de liberdade do acusado por meio das quais também seja possível alcançar os mesmos resultados desejados pela prisão cautelar. (BRASILEIRO, Renato. Manual de Processo Penal.2015.P.935/936.).

Os pressupostos para a decretação de qualquer cautelar pes-soal são: “fumus commissi delicti” e o “periculum libertatis”, conso-ante entendimento de Aury Lopes Junior:

“No processo penal, o requisito para a decretação de uma medida coercitiva não é a probabilidade de existência do direito de acusação alegado, mas sim de um fato aparentemente punível. Logo, o correto é afirmar que o requisito para decretação de uma prisão cautelar é a existência do ‘fumus

commissi delicti’, enquanto probabilidade da

ocorrência de um delito (e não de um direito), ou, mais especificamente, na sistemática do CPP, a prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria. (...). Aqui o fator determinante não é o tempo, mas a situação de perigo criada pela conduta do imputado. Fala-se, nesses casos, em risco de frustração da função punitiva (fuga) ou graves prejuízos ao processo, em virtude da ausência do acusado, ou no risco ao normal desenvolvimento do processo criado por sua conduta (em relação à coleta da prova). O perigo não brota do lapso temporal entre o provimento cautelar e o definitivo. Não é o tempo que leva ao perecimento do objeto. O risco no processo penal decorre da situação de liberdade do sujeito passivo. Basta afastar a conceituação puramente civilista para ver que o ‘periculum in mora’ no processo penal assume o caráter de perigo ao normal desenvolvimento do processo (perigo de fuga, destruição da prova) em virtude do estado de liberdade do sujeito passivo. Logo, o fundamento é um ‘periculum libertatis’, enquanto perigo que decorre do estado de liberdade do imputado” (LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 2012. P. 573/574).

Sendo assim, a restrição da liberdade (prisão) só seria autoriza-da a ocorrer após o trânsito em julgado de sentença penal condenató-ria, tendo como exceção a prisão cautelar que deve respeitar aos re-quisitos previstos nos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal. Ademais, há as hipóteses de prisão em flagrante, prevista nos artigos 301 e 302 do Código de Processo Penal e da prisão temporá-ria prevista na lei 7.960/89, sendo estas as outras exceções da prisão antes da sentença transitada em julgado.

3 dos PrIncíPIos, Fundamentos e PressuPostos das medIdas cautelares PessoaIs

3.1 dos Princípios

Os Princípios norteadores das medidas cautelares têm por ob-jetivo regular a atuação do Estado e evitar constrangimentos ilegais e abusos na aplicação de tais institutos, uma vez que, como visto, com o advento da Lei nº 12.403/2011, a prisão processual tem caráter excepcional, devendo atender aos critérios estabelecidos nos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal.

Nesse diapasão, explica Miguel Tedesco Wedy:

“As medidas cautelares têm o fim de proteger a integridade e o deslinde do processo definitivo, protegendo todos os mecanismos capazes de levarem ao êxito do procedimento final. Não se trata de medida antecipatória da providência final, mas de medida capaz de proteger os elementos pelos quais o juiz chegará ao seu decisum e à eficaz aplicação do jus puniendi.“ (WEDY, Tedesco. Eficiência e Prisões Cautelares. 2013. P. 67). Partindo de tal pressuposto, veremos agora alguns dos princí-pios básicos das medidas cautelares.

3.1.1 CONTRADITóRIO

Para que o contraditório seja pleno, não basta assegurar à parte a formalidade de que possa apenas se pronunciar sobre os atos da outra parte, devendo ser assegurado a parte contraria os meios para que se tenha condições reais e efetivas de contrariá-los.

Há de se assegurar, o equilíbrio entre a acusação e defesa, que devem estar munidas de forças similares. O contraditório pressupõe, assim, a paridade de armas: somente pode ser eficaz se os contendentes possuem a mesma força, ou, ao menos, os mesmos poderes. (BRASILEIRO, Renato, Manual de Processo Penal.2015.P.49.). Apesar do contraditório não possuir sua capacidade plena, con-forme deve ocorrer na instrução processual, é possível visualizar a sua figura em algumas situações durante a aplicação de medidas cautelares.

O parágrafo 3º do artigo 282, assim estabelece:

“Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo”. (BRASIL. Presidência da República. Código de Processo Penal).

Contudo, o contraditório poderá não ter a plenitude do seu exercício, pois, dependendo das circunstâncias do caso concreto, deve-se observar a urgência da situação e a eficácia da medida; uma vez que, diante de um risco iminente de fuga do Réu, comprometeria um contraditório pleno.

Nesse aspecto a audiência de custódia vem garantir ao suposto autor do delito, desde sua prisão, o direito ao tratamento digno, a ga-rantia da preservação do estado democrático do direito, a prevenção da prática de tortura e prisões arbitrarias e ilegais. O contato rápido com o Magistrado permitirá a este constatar a necessidade, depen-dendo do caso, de aplicação de medidas cautelares diversas da pri-são ou de eventual liberdade provisória.

3.1.2 JURISDICIONALIDADE E MOTIVAçãO

Conforme previsto na Constituição, o principio da jurisdicionali-dade, informa que, para a decretação de toda e qualquer espécie de medida cautelar de natureza pessoal, somente deve ocorrer, mediante manifestação fundamentada do Poder Judiciário, nos casos de prisão preventiva, temporária ou ainda quando na imposição das medidas cautelares diversas da prisão. Ocorre também da necessidade de imediata apreciação da prisão em flagrante, pelo o magistrado, o qual deverá demonstrar de maneira fundamentada, com base em elemen-tos colhidos nos auelemen-tos, para convertê-la ou relaxá-la, promovendo, assim, o controle jurisdicional posterior à referida prisão.

Pelo princípio da jurisdicional idade, a decretação de toda e qualquer espécie de medida cautelar de natureza pessoal está condicionada à

manifestação fundamentada do Poder Judiciário, seja previamente, nos casos da prisão preventiva, temporária e imposição autônoma das medidas cautelares diversas da prisão, seja pela necessidade de imediata apreciação da prisão em flagrante, devendo o magistrado indicar de maneira fundamentada, com base em elementos concretos existentes nos autos, a necessidade da segregação cautelar, inclusive com apreciação.(BRASILEIRO, Renato, Manual de Processo Penal.2015.P.810.) Se a Constituição Federal enfatiza que ‘ninguém será́ privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal’ (art. 5°, LIV), que ‘ninguém será́ preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciaria competente ‘ (art. 5°, LXI), que ‘a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juízo competente’(art. 5°, LXII), que ‘a prisão ilegal será́ imediatamente relaxada pela autoridade judiciaria’ (art. 5°, LXV) e que ‘ninguém será́ levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança’ (art. 5°, LXVI), fica evidente que a Carta Magna impõe a sujeição de toda e qualquer medida cautelar de natureza pessoal à apreciação do Poder Judiciário.(BRASILEIRO ,Renato, Manual de Processo Penal.2015.P.810.). O artigo 283 do Código de Processo Penal, no entanto, amplia as hipóteses, senão vejamos:

“Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”. (BRASIL. Presidência da República. Código de Processo Penal).

Constata-se que, a redação do artigo 283 do CPP tem por obje-tivo não deixar que ocorra a banalização das medidas cautelares, ob-jetivando, por meio dos princípios da jurisdicionalidade e motivação, propiciar maior segurança jurídica.

3.1.3 DA PRESUNçãO DE INOCêNCIA (OU DA NãO CULPABILIDADE) Somente seria admitida a restrição a liberdade do acusado an-tes da sentença penal transitada em julgado a título cautelar, vedando, portanto, a execução provisória da pena. Ressalte-se, por oportuno, que a prisão cautelar somente não viola o principio da presunção de inocência, quando preenchidos os seus requisitos. Portanto, diferente da execução antecipada da pena que desrespeita preceitos constitu-cionais, a prisão cautelar possui o caráter excepcional e é admitida pelo nosso ordenamento jurídico, desde que se adeque ao caso con-creto e respeitados seus requisitos.

Regra de tratamento: antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, a restrição à liberdade do acusado, seja através da decretação de uma prisão cautelar, seja por meio da imposição de uma medida cautelar de natureza pessoal, só́ deve ser admitida a título cautelar, e desde que presentes seus pressupostos legais. O principio da presunção de inocência previsto no art. 5°, LVII, da Carta Magna, não é incompatível com a imposição de medidas cautelares de natureza pessoal antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, cujo permissivo decorre inclusive da própria Constituição (art. 5°, LXI), sendo possível se conciliar os dois dispositivos constitucionais desde que a medida cautelar não perca seu caráter excepcional, sua qualidade instrumental, e se mostre necessária à luz do caso concreto. Como assevera J. J. Gomes

Canotilho, se o principio for visto de uma forma radical, nenhuma medida cautelar poderá́ ser aplicada ao acusado, o que, sem duvida, acabará por inviabilizar o processo penal. São manifestações claras desta regra de tratamento a vedação de prisões processuais automáticas ou obrigatórias e a impossibilidade de execução provisória ou antecipada da sanção penal. (BRASILEIRO, Renato. Manual de Processo Penal.2015.P.810).

3.1.4 PROVISIONALIDADE

As medidas cautelares possuem natureza excepcionais, logo, caráter provisório. Sendo assim, deverá ser respeitado um prazo ra-zoável, tanto na prisão temporária, quanto na prisão preventiva. Em ambos os casos, quando cessarem os motivos ensejadores da decre-tação da prisão, o réu deverá ser posto em liberdade. Da mesma for-ma, caso o réu esteja em liberdade plena, mas venha a ser constatada a necessidade de aplicação de alguma medida cautelar, esta poderá ser decretada pelo Magistrado.

Nas prisões cautelares, a provisionalidade é um princípio básico, pois são elas, acima de tudo, situciacionais, na medida em que tutelam uma situação fática. Uma vez desaparecido o suporte fático legitimador da medida e corporificado no fumus commissi delicti e/ou no periculum

libertatis, deve cessar a prisão. O desaparecimento

de qualquer uma das “fumaça” impõe a imediata soltura do imputado, na medida em que é exigida a presença concomitante de ambas (requisito e fundamento) para a manutenção da prisão (LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal.2014.P.578.). Importante ressaltar que, a qualquer momento, a prisão poderá ser substituída por uma medida cautelar diversa, quando no caso concreto esta se encaixar e se tornar suficiente; igualmente, caso ocorra o des-cumprimento de alguma medida cautelar diversa, esta poderá ser substi-tuída por outra medida cautelar diversa ou por uma prisão cautelar.

O Princípio da Provisionalidade está expresso nos parágrafos 4º e 5º do artigo 282, consoante se verá:

§ 4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).

§ 5o O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

3.1.5 PROPORCIONALIDE

O Princípio da Proporcionalidade está positivado no inciso II do artigo 282 do Código de Processo Penal:

“As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: Adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado”. (BRASIL. Presidência da República. Código de Processo Penal).

O Magistrado, ao decretar uma medida cautelar, deverá obser-var a necessidade e adequação desta, considerando a gravidade, com a finalidade pretendida.

As medidas cautelares pessoais estão localizadas no ponto mais critico do difícil equilíbrio entre

dois interesses opostos, sobre os quais gira o processo penal: o respeito ao direito de liberdade e a eficácia na repressão dos delitos. O Principio da Proporcionalidade vai nortear a conduta do juiz frente ao caso concreto, pois deverá pondera a gravidade da medida imposta com a finalidade pretendida, sem perder de vista a densidade do fumus commissi

delicti e do periculum libertatis. Deverá valorar

se esses elementos justificam a gravidade das consequências do ato e a estigmatização jurídica e social que irá sofrer o acusado. Jamais uma medida cautelar poderá se converter em uma pena antecipada, sob pena de flagrante violação à presunção de inocência. (LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal.2014.P.583.).

Portanto, é necessário visualizar o caso concreto e avaliar se se-ria razoável ou não a aplicação de uma medida cautelar de prisão pela pratica de um crime, podendo se encaixar perfeitamente, caso fosse um crime grave. Por outro lado, se ocorresse crime menos grave, a medida se tornaria mais gravosa ao réu do que ocorreria em eventual condenação, onde a este poderiam ser oferecidos benefícios como penas restritivas de direito, transação penal ou suspensão condicional do processo. Ademais, em caso de condenação com prisão, o regime inicial de cumprimento de pena poderia ser menos gravoso do que o de natureza cautelar.

3.1.6 EXCEPCIONALIDADE

A partir da Lei nº 12.403/2011, foi exteriorizada a ideia de que a regra é a do acusado responder o processo em liberdade, fazendo com que as medidas cautelares sejam a exceção.

(...) excepcionalidade, necessidade e proporcionalidade devem caminhar juntas. Ademais, a excepcionalidade deve ser lida em conjunto com a presunção de inocência, constituindo um princípio fundamental de civilidade, fazendo com que as prisões cautelares sejam (efetivamente) a ultima

ratio do sistema, reservadas para os casos mais

graves, tendo em vista o elevadíssimo custo que representam. O grande problema é a massificação de cautelares, levando ao que FERRAJOLI denomina “crise e degeneração da prisão cautelar pelo mau uso”. (LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal.2014.P.582.).

Portanto, somente quando presentes os requisitos para a apli-cação de prisão temporária ou preventiva, ocorrendo a necessidade de aplicação destas, após comprovadas materialidade e indícios sufi-cientes de autoria e que se poderá decretar a prisão. Deverá no caso concreto observar ainda, se a aplicação de medidas cautelares diver-sas da prisão, serão suficientes para sanar a situação apresentada.

As prisões cautelares devem ser realizadas apenas em último caso, não só para evitar gastos desnecessários com encarceramen-tos, mas com o objetivo de se evitar, que inocentes venham ser pre-sos, ainda que preventivamente; este entendimento vai de encontro ao princípio da presunção de inocência/não culpabilidade na qual, a prisão cautelar somente ocorrerá nos casos em que, preenchidos os requisitos autorizados na lei.

3.2 Pressupostos das medidas cautelares (periculum libertatis e fumus commissi delicti)

No Processo Penal, as medidas cautelares não podem ocor-rer de forma mecânica e rápida após o acontecimento do crime; em razão disso, torna-se imprescindível que haja o “periculum libertatis” e “fumus commissi delicti, ambos em conformidade com as regras descritas no artigo 282 do Código de Processo Penal.

O Periculum libertatis, trata-se de situação onde há risco do

acusado estar em liberdade enquanto aguarda o processo, deven-do preencher as situações previstas no Código de Processo Penal (garantia da ordem pública, ordem econômica, conveniência da ins-trução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal). Das alter-nativas basta que se preencha uma das quatros previstas no artigo 312 do CPP, para que se justifique a prisão preventiva, não sendo, portanto, cumulativa.

Assim, pode-se considerar que o periculum libertatis é o perigo que decorre do estado de liberdade do sujeito passivo previsto no CPP como risco para a ordem pública, ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. (LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal.2014.P.608.). O fumus commissi delicti é outro pressuposto para decretação da prisão preventiva, sendo exigido a existência de provas de que o crime ocorreu e também de indícios suficientes da autoria do agente. Portanto não é necessário a certeza da autoria mas sim uma possibilidade razoável.

O fumus comissi delicti é o requisito da prisão preventiva, exigindo-se para sua decretação que existam “prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria. (...). A fumaça da existência de um crime não significa juízo de certeza, mas de probabilidade razoável. (LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal.2014.P.605.).

Havendo o crime, conduta típica, ilícita e culpável, torna-se ra-zoável analisar se não ocorreu causas de exclusão da ilicitude ou de exclusão da culpabilidade. No tocante a ilicitude, o artigo 314 do CPP determina que em nenhum caso poderá ser decretada a prisão pre-ventiva, havendo provas nos autos de que o agente agiu em uma das excludentes de ilicitude.

Portanto, são requisitos para prisão preventiva a analise do

“fu-mus commissi delicti”, para depois se analise no caso, se preenchido

um dos requisitos ”periculum libertatis”; só assim poderá ser decre-tada a prisão preventiva.

3.3 Fundamentos das medidas cautelares

Para a decretação da prisão preventiva, não basta preencher os requisitos do “fumus commissi delicti” e do ”periculum libertatis”, sen-do necessário também à analise sen-do artigo 313 sen-do Código de Processo Penal em conformidade com princípio da proporcionalidade, pois o ar-tigo referido estabelece limitações à possibilidade de prisão preventiva. A prisão preventiva só será possível em crimes dolosos, se a pena for superior a 4 anos. O Inciso I do Artigo 313 do Código de Pro-cesso Penal procurou se harmonizar com artigo 44 do Código Penal, que estabelece a pena restritiva de direitos a crimes dolosos, quando não haja violência ou grave ameaça, e não sendo esta superior a 4 anos, ou em qualquer pena, se o crime for culposo; isso porque, não seria razoável alguém ficar preso em caráter cautelar, e ao final do processo, não fosse condenado a uma pena restritiva de liberdade.

admissão somente para crimes dolosos – descarta a preventiva para crimes culposos ou contravenções penais. A previsão é correta, pois não tem cabimento recolher, cautelarmente, o agente de delito não intencional, cuja periculosidade é mínima para a sociedade e cujas sanções penais são também de menor proporção, a grande maioria comportando a aplicação de penas alternativas à privativa de liberdade. Além disso, estabelece-se outro patamar: os crimes dolosos, que comportam preventiva, devem ter pena máxima abstrata superior a quatro anos. Portanto, ilustrando, crimes como o furto simples já não comportam

prisão cautelar, diretamente decretada, como regra. (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal.2014.P.440.)

O Inciso II do artigo 313 do Código de Processo Penal, estabele-ce a reincidência em crime doloso, devendo se observar o período de 5 anos entre a condenação atual e a anterior, pois caso tenha trans-corrido esse tempo, conforme artigo 64, I do Código Penal, não há mais que se falar em reincidência.

A segunda especifica caber a prisão preventiva aos réus reincidentes em crimes dolosos, com sentença transitada em julgado. Noutros termos, é preciso que o crime anterior seja doloso e já exista condenação definitiva; sob outro aspecto, o novo crime também precisa ser doloso. Dentre a anterior condenação e a atual não pode ter decorrido o período de cinco anos, conforme previsto no art. 64, I, do Código Penal. Se assim ocorrer, a possibilidade de gerar reincidência esvai-se. Deixa-se de lado o reincidente em crime culposo ou aquele que já foi condenado por delito doloso, mas torna a praticar crime culposo – ou vice-versa –, pois, apesar de reincidente, não se leva em consideração para fins de custódia cautelar. Essa menção à reincidência em crime doloso, em nosso entendimento, é inócua. Não se deve decretar a prisão preventiva somente por conta da reincidência, mas, sim, porque os fatores do art. 312 do CPP estão presentes. E, caso estejam, ainda que primário o agente, decreta-se a preventiva. (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal.2014.P.440.)

O Inciso III do artigo 313 do CPP por sua vez, autoriza a prisão em casos de violência doméstica, visando garantir a efetividade da medida protetiva.

A terceira hipótese autoriza a prisão preventiva em casos de violência doméstica e familiar contra vítimas consideradas frágeis (mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo e deficiente). O objetivo da preventiva é assegurar a execução das medidas protetivas de urgência (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal.2014.P.440.)

Este inciso também merece considerações, na qual não seria razoável a decretação da preventiva em qualquer crime, tendo em vis-ta a proporcionalidade entre o fato e a restrição da liberdade, mesmo que esta fosse em caráter cautelar.

Uma leitura apressada levaria à (errada) conclusão de que “qualquer conduta que configure ameaça, calunia, difamação ou injuria” autorizaria a prisão preventiva prela incidência do art.313, III, quando o juiz determinasse, por exemplo, a proibição de contato com a ofendida (art.22, III “b”, da lei n.11.340). Um absurdo. (...). Pesamos que, quando muito, estando presentes o fumus comissi delicti e alguma das situações de periculum libertatis do art.312, e sendo crime doloso, o inciso em questão somente serviria para reforçar o pedido e a decisão. Mas para tanto, deve-se analisar ainda qual foi a medida protetiva decretada, para verifica-se a adequação da prisão em relação a esse fim, bem como a proporcionalidade. (LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal.2014.P.613.).

4 da Presunção de InocêncIa

O estado de inocência é uma garantia dada tanto pela Consti-tuição, quanto pelo Convenção Americana de direitos humanos, da

qual o Brasil e signatário; por se tratar de tratado relacionado a direitos humanos, este tem força de norma supralegal, ou seja, está acima de legislações infraconstitucionais.

Consiste, assim, no direito de não ser declarado culpado senão mediante sentença transitada em julgado, ao termino do devido processo legal, em que o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório). Comparando-se a forma como referido principio foi previsto nos Tratados Internacionais e na Constituição Federal, percebe-se que, naqueles, costuma-se referir à presunção de inocência, na verdade, que ninguém será́ considerado culpado. Por conta dessa diversidade terminológica, o preceito inserido na Carta magna passou a ser denominado de presunção de não culpabilidade. Na jurisprudência brasileira, ora se faz referencia ao princípio da presunção de inocência, ora ao princípio da presunção de não culpabilidade. Segundo Badaró́, não há diferença entre presunção de inocência e presunção de não culpabilidade, sendo inútil e contraproducente a tentativa de apartar ambas as ideias - se é que isto é possível -, devendo ser reconhecida a equivalência de tais formulas. (BRASILEIRO, Renato. Manual de Processo Penal.2015.P.45).

A Constituição exige para que o acusado deixe o estado de ino-cência e torne-se culpado, o trânsito em julgado, este só ocorre quan-do não há mais nenhum recurso ordinário, especial ou extraordinário. Com efeito, não seria admitido a execução antecipada da pena, pois evidenciaria um juízo antecipado de culpa, o que não é possível diante da presunção de inocência.

“A Constituição Federal, todavia, é claríssima ao estabelecer que somente o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória poderá́ afastar o estado inicial de inocência de que todos gozam. ”. (BRASILEIRO, Renato. Manual de Processo Penal.2015.P.44).

Conforme Glenda Rose Gonçalves Chaves e de Nicole Bianchi Barbosa (2013):

Assim, no devido cumprimento do processo penal, há que se observar, entre outros princípios, o da presunção de inocência, sendo que, se não há culpabilidade, ou indícios suficientes para comprovar a mesma, não há que se falar em sanções ao imputado, devendo o mesmo ser absolvido. Por isso, não se pode ignorar a possibilidade de inocência do indivíduo, afastando o tratamento que lhe é devido como aquele que ainda não foi condenado, uma vez que, há inocência enquanto não houver culpabilidade (...). Por isso, a garantia de manutenção da presunção de inocência até o trânsito em julgado da sentença deve permanecer independentemente do fato pelo qual o indivíduo está sendo acusado. Desta forma, há o desenvolvimento de um processo no qual cabe a acusação buscar fatos que comprovem a culpabilidade, caso contrário, esta não existirá. (CHAVES, Glenda Rose Gonçalves; BARBOSA, Nicole Bianchi. LIBERDADE DE IMPRENSA, DIREITOS DE PERSONALIDADE E PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. Revista Eletrônica de Direito.)

5 da constItucIonalIdade do artIgo 283 do cPP

O artigo 283 do Código de Processo Penal nada mais é que a reafirmação do princípio da presunção de inocência previsto no Artigo

5o_{, LVII da Constituição Federal. A recente decisão proferida pelo} Su-premo Tribunal Federal provoca dúvida sobre o artigo 283 do Código de Processo Penal, pois este prevê, exceto em razão de flagrante ou no caso de prisões cautelares (temporária ou preventiva), a necessi-dade de decisão transitada em julgado para que possa ocorrer a pri-são. Portanto o artigo neste momento encontra-se incompatível com a decisão do STF. Pergunta-se: o que seria inconstitucional? O artigo ou a decisão do Supremo Tribunal Federal?

Os argumentos traçados pelo acórdão não fazem menção a inconstitucionalidade do referido artigo, em razão disso, não pode-se dizer que este é inconstitucional, logo, o acórdão viola o artigo 283 do Código de Processo Penal; para tanto é minimamente necessário que se análise a constitucionalidade desse artigo, para que não ocorra afronta do acórdão com o dispositivo legal.

6 conclusão

Diante de toda a discussão, percebe-se que, a execução provi-sória da pena após a condenação em segundo grau de jurisdição e antes do trânsito em julgado, viola a presunção de inocência ou de não culpabilidade, ou seja, não é compatível com o nosso ordenamento jurídico. Lado outro, excepcionalmente, admite-se o encarceramento cautelar, não como forma de execução provisória, mas como instru-mento de garantia da investigação ou do processo criminal e desde que devidamente fundamentada. Confronta-se também, frontalmente com o disposto no artigo 283 do Código de Processo Penal que veda a prisão antes do trânsito em julgado, salvo as prisões cautelares.

Mesmo não havendo o reexame de matérias de fato, os recur-sos especiais e extraordinários podem modificar as sentenças ou até mesmo chegar ao resultado de absolvição, além do fato de ambos os recursos serem o último marco do processo, dando inicio ou não ao tratamento de culpado ao acusado.

A restrição da liberdade do indivíduo não pode ser retirada sim-plesmente pela falta de efeito suspensivo nos recursos para tribunais superiores, dada a grande amplitude e importância desse direito dian-te da Lei Maior, que somendian-te autoriza o direito penal a restringi-la com a comprovação da culpa, e, em consequência disso o fim do estado de inocência que ocorre após o transito em julgado da sentença con-denatória. Ademais vale ressaltar que diferente do processo civil, a execução antecipada da pena no processo penal possui um caráter ir-remediável, pois não há como devolver a pessoa os efeitos causados. O Estado não pode diminuir direitos e garantias do acusado por conta da sua ineficiência para julgar os processos, e em consequên-cia disso, a possibilidade de ocorrênconsequên-cia da extinção da punibilidade (prescrição), pois é responsabilidade deste a organização judiciária; se o Estado não consegue punir, não será usurpando direitos que o fará de maneira correta.

O Supremo Tribunal Federal é guardião da Constituição ou como Ministro Marco Aurélio disse “é a ultima trincheira da cidadania”, portanto deve este interpretá-la e protegê-la, não sendo seu papel re-escreve-la. O clamor social e um possível sentimento de impunidade, não pode gerar na corte suprema o dever de modificar ou diminuir direitos e garantias constitucionais e infraconstitucionais, o Supremo jamais deve interpretar e em consequência disso “legislar“ contrário aos ditames da Constituição e os demais ordenamentos jurídicos, este papel caso haja a necessidade, cabe a outro poder por meio de seus representantes eleitos democratamente; se a lei não esta em consonância com a realidade da sociedade, que as modifique, mas de maneira correta.

reFerêncIas

BRASIL. Constituição Federal de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/consti-tuicao/constituição.htm>. Acesso em: 20 de março de 2016.

BRASIL. Presidência da República. Código de Processo Penal de

1941. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto

-lei/Del3689.htm>. Acesso em: 22 de março de 2016.

BRASILEIRO, Renato. Manual de Processo Penal. 3ª ed. Revista, am-pliada e atualizada. Salvador: Editora Juspodivim, 2015.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e

alternativas. 3. ed. Saraiva: São Paulo, 2004.

CHAVES, Glenda Rose Gonçalves. BARBOSA, Nicole Bianchi.

Liber-dade de Imprensa, Direitos de PersonaliLiber-dade e presunção de Ino-cência. Disponível em: <http://npa.newtonpaiva.br/direito/?p=787>

Acesso em: 07 de junho de 2016.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. 3ª ed. Revista. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2002.

Informativo 814 do STF. <http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/do-cumento/informativo814.htm> Acesso Em: 01 de abril de 2016. LAKATOS, Eva Maria; MARCONI, Marina de Andrade. Metodologia

científica. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2011.

LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 11ª ed. São Paulo: Editora Saraiva: 2014.

LOPES JUNIOR, Aury. BADARó, Gustavo. Presunção de Inocência: Do conceito de trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Disponível em: < https://www.academia.edu/25564572/Parecer_Pre- sun%C3%A7%C3%A3o_de_Inoc%C3%AAncia_Do_conceito_de_tr%- C3%A2nsito_em_julgado_da_senten%C3%A7a_penal_condenat%-C3%B3ria?auto=download> Acesso em: 4 de junho de 2016.

Manual para elaboração e apresentação dos trabalhos acadêmicos: padrão Newton Paiva. Belo Horizonte: Centro Universitário Newton

Paiva. 2011. Disponível em: <http://newton.newtonpaiva.br//NP_con-teudo/file/Manual_aluno/Manual_Normalizacao_Newton_2011.pdf>. Acesso em: 19 de fevereiro de 2016

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução

Penal. 11ª ed. Editora Forense: 2014.

SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2006.

WEDY, Miguel Tedesco. Eficiência e prisões cautelares. Porto

Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013.

Banca examInadora

Ronaldo Passos Braga (Orientador) Laura Maria F. Lima (Examinadora)