Tributação nos Planos de Participação nos Lucros e Resultados, Stock Options, Hiring e Retainer Fee. Elidie Palma Bifano

Tributação nos Planos de Participação

nos Lucros e Resultados, Stock

Options, Hiring e Retainer Fee

Conceitos necessários

• Contrapartida ao trabalho ou esforço

humano: salário, objeto de contrato (CLT)

• Contrapartida à qualidade do trabalho ou

esforço humano: pagamento vinculado ao

desempenho

• Pagamento vinculado ao desempenho :

contratado ou não

Modalidades de pagamentos

vinculados ao desempenho

• Planos de Participação nos Lucros e

Resultados (PLR)

• Stock Options

• Hiring e Retainer Fees (benefícios

múltiplos)

PLR: regras gerais

• Participação nos lucros aos trabalhadores: conceito constitucional (art. 7°, XI, CF)

• Trabalhadores rurais e urbanos vs. empregados • Doutrina: trabalhador é o empregado, quer por

decorrência da análise sistemática do capítulo

constitucional sobre a organização do trabalho, voltada aos empregados e não aos demais trabalhadores, quer por se entender que “a técnica de participação nos

lucros nasceu para elevar os empregados ao plano dos que participam nos lucros” (Pontes de Miranda

-Comentários à CF de 1967)

PLR: regras gerais

• Normas sobre PLR: L 10.101/00

• Condições da L 10.101/00: negociação, acordo, não contrapartida de trabalho, não incidência de encargos previdenciários, incidência de IRF, dedutibilidade para fins de IRPJ e integral dedução para CSL

• Abrangência: diretores empregados (natureza de seu vínculo) e sua importância na atualidade

• Pagamento a empregado administrador: dedutível (AP. 0157020070502000, ac. 20071036886) e não tributada pela contribuição previdenciária (TRF da 3ª Região em 17/08/11)

PLR: regras gerais

• Diretores empregados: mantêm vínculo trabalhista que apenas se suspende

• O administrador profissional e sua subordinação ao administrador político

• Enquadramento no art.152, §2° da Lei 6.404/76, sem prejuízo da aplicação da L 10.101/00?

PLR: situação atual

• Premissa legal: presunção de não caracterização como salário, não sujeita à habitualidade

• Desconsideração, de forma generalizada, dos planos: falta de formalização, metas eleitas, pagamento em mais de duas vezes

• Pagamentos a administradores

• Volume da autuações cresceu em 2011 em 40% em relação ao ano anterior

Stock Option: generalidades

 Incentivo destinado a colaboradores da empresa (administradores, funcionários)

 Objetivo: concessão do direito de adquirir ações emitidas pela companhia, nos termos contratados

 Motivação imediata: atrair e reter pessoas

 Motivação de médio/longo prazos: permitir a

participação no sucesso da entidade mediante a democratização do capital

 Expectativa da sociedade: comprometimento dos

beneficiários com a obtenção de resultados dos quais se beneficiarão

Stock Option: generalidades

• Distinção necessária: plano de compra de ações (“stock

option”)e plano de remuneração em ações (“stock plans”)

• Planos de compra locais e globais

• Modalidades de planos e suas decorrências

• Referência legal à opção de compra: Lei 6.404/76, arts. 75 (bônus de subscrição, 166, III (conversão em ações de opções de compra) e 168, §3º (capital autorizado)

Stock Option: generalidades

• Abrangência negocial da opção de compra de ações: direito de, em certo prazo, subscrever ações da

empresa, a um preço determinado ou determinável, observadas certas condições

• Condições essenciais: preço de emissão determinado ou determinável, prazo para aquisição das condições de exercício da opção (prazo de carência ou vesting period) e prazo máximo para o exercício da opção ou termo da opção

Stock Option: momentos relevantes

 Outorga de opção: momento em que se dá, ao

beneficiário, a opção de exercer, em uma data pré-determinada e a um valor pré-fixado, a compra ou subscrição de uma certa quantidade de ações

 Exercício da opção: momento no qual o beneficiário exercita a opção de compra, nos termos acordados, tornando-se proprietário de ação

 Venda das ações: momento em que o beneficiário aliena as ações, respeitado, se houver, o prazo de negociação

Stock Option: causa jurídica

 Sociedade: admitir sócio envolvido no crescimento da atividade

 Empregado: adquirir participação, se assim lhe interessar

 Negócio com os quais não se confunde: (i) contrato de doação; (ii) contrato de trabalho; (iii) contrato

Stock Option: natureza jurídica

 Natureza jurídica: contrato de opção, previsto na lei

societária, que garante o direito de subscrição de ações, nos termos acordados, vinculativo para o lançador

(sociedade) e facultativo para o empregado, em função do preço

 Outorga do direito de optar pela aquisição de ação: não é salário, pois é direito a ser exercido futuramente, se conveniente para o empregado

Stock Option: jurisprudência

 TST- AIRR- 110840-02.2007.5.10.0011, 2ªT, DJ 26/11/10: Negativa de prestação jurisdicional.

Indenização por danos morais e materiais- Stock option

plan – Descumprimento contratual não configurado-

Dispensa sem justa causa. (Dispensa antes do

exercício: plano é mera expectativa de direito)

 TST- AIRR- 16540-38.2006.5.04.0015, 2ªT, DJ 07/08/09: Abonos – Integração.Salário Utilidade.

Recurso que não merece admissibildiade por não restar configurada violação dos artigos 457, §1º e 458 da CLT, bem como em face da Súmula nº 23 desta Corte.

(Opção de compra é mera expectativa de direito e

Stock Option: jurisprudência

• TST- RR- 134100-97.2000.5.02.0069, 6ªT, DJ 03/12/10:1...2. Compra de ações para posterior revenda. – Stock options-. Natureza não

salarial. As -stock options-, regra geral, são lucros e resultados do empreendimento. Nesta medida, melhor se enquadram na categoria não remuneratória da participação em lucros e resultados (art. 7º , XI, da CF) do que no conceito ainda que amplo, de salário ou

remuneração. De par com isso, a circunstância de serem fortemente suportadas pelo próprio empregado, ainda que com preço diferenciado fornecido pela empresa, mais ainda afasta a novel figura da natureza salarial prevista na CLT e na Constituição. De todo modo torna-se inviável o reconhecimento da natureza salarial decorrente da

possibilidade de compra de ações a preço reduzido pelos empregados para posterior revenda...(Risco empresarial)

Stock Option: jurisprudência

• TST- RR- 217800-34.2007.5.02.0033, 6ªT, DJ 03/12/10: Programa lastreado na lei societária não tem natureza salarial, porém

natureza mercantil uma vez que o obreiro passa a submeter-se, no que tange à ações à variações do mercado.

• TST- AIRR- 85740-33.2009.5.03.0023, 6ªT, DJ 04/02/11: Compra de ações vinculada ao contrato de trabalho na modalidade stock options não tem natureza salarial.

• TST- AIRR- 333340-22.1999.5.02.0063, 5ªT, DJ 04/02/11,RR- 149900-55.2002.5.02.0471, 2ªT, DJ 18/09/09, AIRR- 149941-22.2002.5.02.0471, 2ªT, DJ 18/09/09,

Stock Option: jurisprudência

• TST-ED-AIRR-49640-96.2002.5.02.0041, 4ª T, DJ 09/06/06:

Indenização em ações – Ações pagas como parte do salário em virtude do desempenho das atividades realizadas pelos

empregados. (Indevidamente chamado de “stock option”)

• TRT - Ac. n° 20030145141, TRT, 2ª R, DJ 18/03/03: a concessão de “stock option” não tem natureza salarial, mas comercial, por envolver riscos, pois o empregado tanto poderá ganhar quanto

perder. Não havendo pagamento, pelo empregador ao empregado, em decorrência de prestação de serviços, o que existe é operação financeira, no mercado de ações, e não salário (Decisão pioneira)

Stock Option: reflexos tributários

• A concessão do direito de comprar ações e o exercício da opção, nos moldes da lei societária, não representam acréscimo patrimonial, sujeito à incidência do IR, para o beneficiário, ainda que ele revenda as ações, em

momento subsequente

• A alienação das opções é momento em que deve ser apurado o ganho ou a perda, para fins de imposto sobre a renda, decorrentes do programa de opção de compra de ações

• O valor do direito de optar pela compra de ações não é salário e, portanto, não se submete à incidência

Stock Option: outros aspectos

• Lei 11.638/07, participações de empregados sob a forma de instrumentos financeiros: art. 187, VI, lei societária e demonstração no resultado (RTT)

• Pronunciamento CPC 10: (i) stock option, no resultado, quando participação a ele vinculada e (ii) despesa nos demais casos (?)

• Essência contábil: aumento de remuneração pela vinculação exigida

• Contradição entre a causa jurídica e a essência contábil

• Poderiam as novas regras contábeis afetar as decisões consolidadas dos tribunais?

Hiring e retainer fees

• Pagamentos vinculados à contratação e à retenção de pessoas

• Hiring fees (bônus de atração ou luvas): soma desembolsada em uma única vez para atrair o empregado

• Retainer fees: soma desembolsada, periodicamente ou não, com a finalidade de manter o empregado; pode assumir diversas formas (benefícios, bônus, condições especiais de trabalho, férias ou remuneração,etc.)

Hiring e retainer fees: gratificações e

bônus

• Espontâneos: ato de liberalidade do empregador à vista da colaboração do empregado

• Contratados: integram o salário

• Espontâneos: sem natureza salarial e sem qualquer reflexo trabalhista ou previdenciário; dedutível na apuração do IRPJ e não gravada pela contribuição previdenciária

Hiring e retainer fees: outros

• Contratados: incluem-se no conceito de salário com todas as suas decorrências

• Pagos em uma única vez: ausência de habitualidade afasta a natureza salarial

• Risco: tentativa de criar modelos artificiais que sejam considerados como simulação ou fraude

Hiring e retainer fees: outros

• Realidade econômica: exige esse tipo de contratação • Disputa pelos talentos leva à oferta de benefícios

diferenciados

• Modelos de negócio novos levam a repensar os antigos conceitos da CLT