A
responsabilidade
penal
do
adolescente e o interesse superior
da criança
The criminal responsibility of adolescents and the
best interests of children
Resumo
Este artigo discute as evidências que mostram a relação entre o interesse superior da criança, a proteção da infância e o sistema penal como uma questão mais complexa do que imaginaram os salvadores das crianças que inspiraram o sistema tutelar. Considerando que, no marco da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança – CIDN- o interesse superior da criança passou a ser equivalente à plena satisfação de seus direitos e que as penas, de qualquer espécie ou nome, consistem na privação de direitos, parece razoável assinalar que estamos diante de uma antinomia que proporia a mútua contradição e exclusão entre interesse superior e responsabilidade penal. Reconhecendo essa antinomia, desenvolvemos argumentos que buscam conciliar o conjunto de princípios que regulam e limitam a atribuição de responsabilidade penal com o princípio da prioridade do interesse superior da criança, pretendendo legitimar a inclusão da responsabilidade penal com base em uma análise tenta reconhecer um espaço – ainda que muito limitado – para o interesse superior da criança em um sistema penal para adolescentes afinado com os princípios, diretrizes e direitos previstos na CIDN.
Palavras-chave:
Interesse superior da criança. Responsabilidade penal juvenil0. Proteção integralResumen
En este artículo se discute la evidencia que muestra la relación entre los intereses de los niños, la protección de los niños y el sistema de justicia penal como un tema más complejo de lo imaginado los salvadores de los niños que inspiraron el sistema de tutela. Considerando que, en virtud de la Convención sobre los Derechos del Niño-CIDN-interés superior del niño llegó a ser equivalente a la plena satisfacción de sus derechos y las plumas de cualquier tipo o nombre, que consiste en la privación de la patria, parece razonable Observamos que estamos frente a una antinomia que proponen la exclusión mutua y el conflicto entre los intereses y la responsabilidad
Miguel Cillero Brunõl 1
1 Doutor em Direito. Professor e pesquisador da Faculdade de Direito Universidad Diego Portales (Chile). Diretor do Programa Crianças, da Faculdade de Direito na mesma Casa de Estudos. Diretor Acadêmico do Curso Proteção Direitos jurisdicionais da Criança.
Autor para correspondência Miguel Cillero Brunõl
Email: [email protected] F l á v Cil lero .
criminal. Reconociendo esta antinomia son desarrollados argumentos que buscan conciliar el conjunto de principios que regulan y limitan la atribución de responsabilidad penal y el principio de la prioridad de los intereses del niño, con la intención de legitimar la inclusión de la responsabilidad penal sobre la base de un análisis intenta reconocer un espacio – aún que muy limitado - en el interés superior del niño en el sistema de justicia penal para adolescentes, en sintonía con los principios y directrices y derechos bajo CIDN.
Palabras clave:
Interés superior de los niños. Responsabilidad penal juvenil. Protección integral.Abstract
This article discusses the evidence relationship between the superior interests of the child, the child protection and criminal justice system as an issue more complex than would imagine the saviors of children who inspired the protection system. Whereas, under the Convention on the Rights of the Child-CIDN- the relevance of the interest of the child came to be equivalent to the full satisfaction of their rights and the penalties of any kind or name, consisting of the deprivation of rights, it seems reasonable note that we are facing an antinomy that propose the mutual exclusion and a conflict between child interests and the criminal liability. Recognizing this antinomy, this article will develop arguments that seek to reconcile the set of principles that regulate and limit the attribution of criminal responsibility to the principle of the priority of the interests of the child, intending to legitimize the inclusion of criminal liability based on an analysis attempts to recognize a space - albeit very limited - for the best interests of the child in a criminal justice system for adolescents in tune with the principles and guidelines and rights under CIDN.
Keywords:
Best interests of the child. Juvenile criminal liability. Full protection.Durante muito tempo, considerou-se que o melhor para a infância era mantê-la fora do direito penal, estimativa que, como se sabe, levou ao “direito tutelar do menor". Esse enfoque tem como pano de fundo a ideia de que a única relação possível entre a proteção dos direitos da criança e a responsabilidade penal de adolescentes é a da incompatibilidade: o reconhecimento da responsabilidade penal contradiria a proteção dos direitos da criança. No sistema tutelar, o princípio da prioridade do interesse superior da criança (entendido como a sua proteção e bem-estar moral e social) legitimou − normativa e politicamente − a exclusão absoluta da responsabilidade penal.
Uma avaliação geral dos resultados das leis de menores revela, no entanto, que os mecanismos tutelares foram incapazes de impedir os excessos do sistema punitivo, fazendo com que fossem severamente criticados e afetando sua legitimidade jurídica − por terem sido considerados contrários aos princípios constitucionais − e social, por terem, na sua aplicação, contribuído para aumentar a exclusão e o controle penal camuflado de um setor da infância: o dos menores em situação irregular (GARCIA,1998).
Paradoxalmente, ao invés de fortalecer a sua proteção, a exclusão da responsabilidade das crianças e adolescentes acabou enfraquecendo-a. As evidências empíricas revelam, portanto, que a relação entre o interesse superior da criança, a proteção da infância e o sistema penal é mais complexa do que imaginaram, no começo do século, os salvadores das crianças que inspiraram o sistema tutelar.
A Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança (CIDN) tomou um rumo diferente. Esse instrumento internacional reconhece que o sistema de garantias criado pelo sistema penal (cujos dispositivos mais importantes constituem direitos fundamentais previstos nas Constituições e instrumentos internacionais de direitos humanos) é o melhor mecanismo para se controlar e limitar o poder punitivo do Estado e que nenhuma consideração relacionada ao bem da criança pode privar a infância/adolescência desse conjunto de proteções. Consequentemente, a CIDN considera a criança como titular de todas as garantias próprias dos adultos – além de outras garantias complementares aplicáveis a crianças – para limitar a pretensão punitiva do Estado. Esse reconhecimento é expresso pela reprodução dessas garantias nos seus artigos 37 e 40. No entanto, como sabemos, a CIDN também estabeleceu o princípio do interesse superior da criança.
Se considerarmos que, no marco da CIDN, o interesse superior da criança deixou de ser uma consideração etérea do bem da criança e passou a ser equivalente à plena satisfação de seus direitos (CILLERO,1998) e que as penas, de qualquer espécie ou nome, consistem na privação de direitos, parece razoável assinalar que ainda estamos diante de uma antinomia que proporia a mútua contradição e exclusão entre interesse superior e responsabilidade penal.
A seguir, tentaremos desenvolver um argumento que – reconhecendo essa antinomia – possa conciliar o conjunto de princípios que regulam e limitam a atribuição de responsabilidade penal com o princípio da prioridade do interesse superior da criança. Desse modo, pretendo legitimar não a exclusão da responsabilidade penal, mas sua inclusão com base em uma análise que permita reconhecer um espaço – ainda que muito limitado – para o interesse superior da criança em um sistema penal para adolescentes afinado com os princípios, diretrizes e direitos previstos na CIDN.
Embora muitos dos argumentos que serão apresentados sobre o interesse superior da criança pudessem ser depreendidos de outros princípios constitucionais – como dos da igualdade e respeito à dignidade humana –, este exercício não é meramente retórico ou especulativo, já que tem a sua necessidade fundamentada na própria CIDN, que consagra conjuntamente, como dito antes, os princípios do interesse da criança e da proteção (Art. 3) e
as bases de um sistema de responsabilidade penal para adolescentes (Art. 40) (BELOFF,1998).
Se a proteção dos direitos da criança e a responsabilidade penal de adolescentes são absolutamente incompatíveis, como é possível que a CIDN os consagre conjuntamente? Como podem os Estados garantir o cumprimento de duas obrigações aparentemente contraditórias? A resposta – obviamente – não reside em afirmar que o princípio do interesse superior da criança – entendido como critério de prioridade – poderia resolver a questão como um problema de conflito entre princípios ou direitos, qualquer que seja a teoria de direito adotada para resolvê-la (como as de Alexy ou Dworkin, por exemplo) ou o caráter atribuído – teoricamente – a essa precedência absoluta, não excludente ou condicionada.
Esses modelos da teoria do direito são úteis e permitem fundamentar diversas posturas, mas não podem substituir a análise hermenêutica do texto da CIDN, ou seja, a aplicação das regras de interpretação próprias do Direito Internacional dos Direitos Humanos, que nos permitem compreender de quais direitos específicos as crianças são titulares e quais são as obrigações do Estado.
As reflexões deste artigo situam-se nesse plano, o da hermenêutica da Convenção, o da interpretação teleologicamente orientada para a realização dos direitos da criança (Art. 41 da CIDN), que deve integrar-se à hermenêutica constitucional, em decorrência da incorporação dos direitos fundamentais reconhecidos no Direito Internacional dos Direitos Humanos aos textos ou regras interpretativas das Constituições nacionais. A interpretação conjunta dessas disposições será doravante chamada de hermenêutica dos direitos fundamentais das crianças.
Os princípios constitucionais operam, em matéria penal, em um sentido duplo:1 por um lado, cumprem uma função constitutiva, limitadora e orientadora e, por outro, servem como “razões de correção” (ZAGREBELSKY, 1999.p 116 a 119) na superação de antinomias inerentes à lógica de funcionamento do direito penal, que sanciona com um mal para lograr um efeito positivo de proteção de bens jurídicos2.
A hermenêutica dos direitos fundamentais exige a superação das contradições internas do sistema. Para analisar o programa constitucional relativo ao direito penal e algumas de suas disposições específicas, é necessário fazer uma interpretação sistemática e teleológica que permita a manutenção da unidade da constituição, hermenêutica caracterizada por ser uma “interpretação de limites” em um sentido duplo: limites do legislador e limites do Tribunal Constitucional ao exercer sua função de controle ( PEREZ ROYO,2000,p. 148).
1
Zagrebelsky (1999) se refere ao “duplo alcance normativo dos princípios”.
2 Sobre essa questão, veja ALCÁCER, R. Los Fines del Derecho Penal. Una
Aproximación desde la Filosofía Política que desenvolve seus pontos de vista a
partir da teoria das “razões de correção” de Mac Cormick., in Anuario de Derecho Penal, volume LI, 1998, pags. 365-587, pag. 391.
Consequentemente, é necessário promover uma interpretação que torne compatíveis o interesse superior da criança e a responsabilidade penal. A hipótese que proponho é a de considerá-los como um conjunto de garantias que limitam o poder punitivo do Estado e asseguram a proteção dos direitos da criança.
Nesse nível de análise, não se atribui ao interesse superior da criança a função de um princípio que permite a ponderação de interesses. Nesse exercício, seu conteúdo é definido como a vigência de seus direitos (que é mais amplo que a ausência de prejuízo e menos ambicioso e ambíguo que o bem-estar moral e social). A melhor proteção dos direitos da criança é a sua realização e podemos afirmar que a melhor proteção é a sua autoproteção, ou seja, a que não fica sujeita a nenhuma decisão discricionária ou paternalista dos adultos e tampouco a alguma concepção particular do bem.
No direito penal, essa proteção é conferida pelas garantias penais e processuais – constitucionalmente consagradas – que se impõem à vontade do legislador e do juiz. Diante delas, não há ponderação possível, baseada em interesses coletivos ou no bem-estar da criança; consequentemente, seria ilegítimo fazer – em um ou outro sentido – uma ponderação baseada no interesse superior da criança para relativizar, por exemplo, a aplicação do princípio da legalidade ou a presunção de inocência em atenção aos fins educativos das medidas estabelecidas nas leis penais ou tutelares de menores ou, em sentido oposto, para defender a absoluta irresponsabilidade de um adolescente pela comissão de um delito grave com base no argumento de que as possíveis sanções penais – ainda que especiais – afetariam, sempre ilegitimamente, os direitos do infrator.
As garantias penais estabelecidas em termos constitucionais com caráter absoluto – como as assinaladas anteriormente ou a proibição da tortura, por exemplo – não deixam margem para ponderação por parte da autoridade e, por isso, são proteções que – por menor que seja a margem de autonomia que se reconheça para a criança – operam sem necessidade de expressão da sua vontade, ou seja, não exigem, em princípio, a heteroproteção do pai ou do juiz. Inclusive, no caso de descumprimento, há um interesse público em perseguir seu cumprimento, o que é aplicável tanto em uma ação por um delito – caso da tortura – como por infrações de garantias substantivas e processuais fundamentalmente por meio da defesa jurídica obrigatória e do rol de salvaguardas de garantias que o juiz imparcial observa em um processo adversarial.
Em matéria penal, diante da relativa incapacidade da criança ou adolescente, a melhor proteção não é a discricionariedade das autoridades para identificar uma solução resultante da ponderação de interesses, e sim a proteção normativa de seus direitos com base nas garantias constitucionais e legais. É no nível do constituinte e do legislador, subordinado à Constituição, que deverão ser ponderados os interesses, cujo reflexo ou fruto são as garantias penais, que na sede penal não ficam à mercê da ponderação judicial.
Acredito que esta conclusão satisfaça não apenas a hermenêutica constitucional, mas também uma formulação do interesse superior da criança elaborada a partir de sistemas como os de Alexy ou de Dworkin.
Evidentemente, em outros âmbitos do direito, diferentes do penal, será necessário recorrer ao interesse superior da criança como princípio que permita a solução de conflitos normativos no caso de colisão de direitos ou interesses e, nessa eventualidade, essas teorias – e outras que possam ser propostas – deverão provar sua maior ou menor força para desenvolver critérios razoáveis de ponderação no marco de uma prioridade não excludente dos direitos da criança.
Em matéria penal, por sua vez, o interesse superior da criança não pode ser usado como um critério para a solução de conflitos de interesses na resolução de caso concretos, já que tem o seu espaço de aplicação no nível dos fins do direito penal de adolescentes.
Consequentemente, o elemento central para a solução dessa antinomia é a distinção de planos. Por essa razão, embora eu acredite ser possível sustentar que o interesse superior da criança e a responsabilidade penal de adolescentes podem complementar-se – no âmbito dos direitos fundamentais –, no nível dos fins do direito penal de adolescentes, particularmente considerando-o como um limite adicional, parece-me necessário afirmar também que o interesse superior da criança não pode fundamentar uma pena ou ser usado como mecanismo para a sua determinação judicial3.
Para os fins do direito penal de adolescentes, podemos sustentar que há disposições que preveem a proteção de bens jurídicos, a minimização da violência tanto social como da decorrente da resposta estatal, o respeito à dignidade pessoal de acusados e condenados e a proteção dos direitos dos adolescentes como sujeitos em desenvolvimento, elemento que define a necessária especialidade do direito penal de adolescentes em relação ao direito penal de adultos.
Esses fins do direito penal são compatíveis com o interesse superior da criança e se expressam em disposições como a que estabelece que a privação de liberdade deve ser uma medida de último recurso no direito penal de adolescentes (Art. 37.b da CIDN).
A situação dos fins da pena é diferente, especialmente quando se pretende fundamentar a aplicação de uma sanção específica no interesse superior da criança, já que pereceria que as medidas seriam impostas para fazer um bem ao menor e não como sanção, com o que se reinstala o elemento essencial do paradigma tutelar (GARCIA PÉREZ,2000,p.685-688), mas com uma fraude de etiquetas.
Estabelecidos os planos de possível convergência e divergência, uma primeira diretriz de base é que qualquer sistema de reação estatal a infrações da lei penal cometidas por pessoas abaixo de dezoito anos deve considerar, conjuntamente, as limitações próprias do poder punitivo emanadas do sistema penal e do interesse superior da criança, ou seja, a satisfação e proteção de seus direitos.
3Como previsto na Lei Orgânica Reguladora da Responsabilidade Penal do Menor
Com essa combinação de princípios e garantias será possível redefinir e limitar a aplicação, a adolescentes, de sanções e responsabilidades previstas no sistema penal de adultos e também assegurar que a aplicação das garantias do sistema penal impeça qualquer uso abusivo de mecanismos coercitivos/sancionatórios (que implicam privação de direitos) para modificar a conduta ou situação da criança em função do seu suposto interesse.
Uma segunda consideração é que o interesse superior da criança tende, efetivamente, a realizar os direitos da criança ao máximo e, por isso, deve ser uma barreira à aplicação de restrições de direitos (características do sistema penal). Consequentemente, a aplicação de consequências penais a um adolescente sempre constitui um mal (uma restrição de direitos e possibilidades) e, por isso, elas devem ser reduzidas ao mínimo possível, com o que se configura uma característica muito particular do sistema de responsabilidade penal de adolescentes derivada da CIDN: seu caráter mínimo, que se concretiza na aplicação de técnicas de descriminalização legal, do princípio da oportunidade, do reconhecimento da privação de liberdade como último recurso e de condições especiais para a execução de sanções, que são, todas elas, garantias diretamente emanadas do princípio do interesse superior, ainda que pudessem certamente emanar – com a mesma efetividade – do princípio da intervenção mínima e respeito pela dignidade humana.
Em síntese, embora haja efetivamente uma contradição entre pena e direitos da criança, é importante reconhecer uma complementaridade entre o sistema jurídico concebido para limitar as penas (direito penal garantístico) e o sistema de proteção dos direitos da criança. Além disso, privar crianças e adolescentes das garantias penais constitui uma violação do princípio da proteção de seus direitos, porque a experiência indica que o sistema de garantias penais – substantivas e processuais – é o mecanismo mais eficaz para se proteger do poder punitivo do Estado e limitar sua expansão.
No entanto, isso não é suficiente, em decorrência da situação jurídica e social particular da infância, e o interesse superior da criança exige a elaboração de um complexo sistema de responsabilidade por infrações da lei penal complementar ao sistema de garantias gerais. Suas linhas básicas estão consagradas na CIDN e cabe às leis nacionais desenvolvê-las especificamente.
Para concluir, podemos assinalar que a disposição do artigo terceiro da CIDN constitui um “princípio” que obriga diversas autoridades e até instituições privadas a estimar o “interesse superior da criança” como uma consideração primordial para o exercício de suas atribuições, não pelo fato de o interesse da criança ser considerado socialmente importante ou em função de qualquer outro conceito de bem-estar social ou bondade, e sim porque, e na medida em que, as crianças têm direitos que devem ser respeitados ou, em outras palavras, porque, antes de uma medida ser tomada em relação a elas, as crianças têm o direito de que sejam adotadas medidas que promovam e protejam seus direitos e não que os violem.
Com base no reconhecimento explícito de um catálogo de direitos, as expressões programáticas do “interesse superior da criança” são superadas e pode-se afirmar que o interesse superior da criança consiste na plena satisfação de seus direitos. O conteúdo do princípio são os próprios direitos. Nesse sentido, deve-se abrir mão de qualquer interpretação paternalista/autoritária do interesse superior; em vez disso, deve-se harmonizar a utilização do interesse superior da criança com uma concepção de direitos humanos como prerrogativas que permitem a oposição a abusos de poder e a superação do paternalismo tradicionalmente adotado para regular temas relacionados à infância.
Uma vez estabelecido que a integração entre o interesse superior da criança e as garantias penais e processuais só pode ocorrer na medida em que ambos constituam um limite à pretensão punitiva do Estado, podemos afirmar que a finalidade específica do sistema penal de adolescentes baseado na CIDN será a de limitar o poder punitivo do Estado e proteger a criança – na maior medida possível – dos efeitos adversos de sanções penais para o seu desenvolvimento.
Nesse equilíbrio entre a necessidade da intervenção penal e de proteger o desenvolvimento da criança, o princípio do interesse superior exige que assumamos, como uma prioridade não excludente – em relação à proteção de bens jurídicos –, os direitos da infância e construamos um sistema reforçado de garantias. É provável que essa ideia da relativa prioridade dos direitos da criança, que permite uma melhor orientação dos juízos de ponderação em sede legislativa e judicial – dentro de margens muito precisas e sempre a favor do acusado, como, por exemplo, ao se decidir sobre a procedência de uma medida cautelar –, seja a contribuição específica que o princípio do interesse superior da criança pode prestar ao desenho e funcionamento do sistema penal de adolescentes.
Em função do exposto acima, trata-se de se desenhar legalmente um sistema baseado na responsabilidade pelo ato e não pelas condições do autor, respeitando plenamente o princípio da legalidade; na consagração de um sistema de imputação democrática do ato ao autor (MUNÕZ CONDE; GARCÍA ARÁN, 2002, p.201-205); no reconhecimento de que a sanção é consequência de uma atribuição de responsabilidade; na aplicação intensiva das garantias do devido processo e da presunção de inocência; no desenho de todo um sistema diferenciado de consequências jurídicas; e no estabelecimento de critérios específicos para a determinação da pena, tanto em nível jurídico como judicial, que permitam um exercício bem fundamentado de flexibilidade judicial, limitado – no que diz respeito à severidade – pelo princípio da proporcionalidade.
Referências
ALCÁCER, R. Los Fines del Derecho Penal. Una Aproximación desde la Filosofía Política In Anuario de Derecho Penal, volume LI, 1998, p. 391.
BELOFF, Mary (1998). Los Sistemas de Responsabilidad Penal Juvenil. In GARCÍA MÉNDEZ, Emilio; BELOFF, Mary (orgs). Infancia, Ley y Democracia en América Latina. Santa Fé de Bogotá: Temis/Depalma , 1998.
CILLERO, M. O Interesse Superior da Criança no Marco da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança. In GARCÍA MÉNDEZ, Emílio e BELOFF, Mary (orgs). Infancia, Ley y Democracia en América Latina. Santa Fé de Bogotá: Temis/Depalma, 1998.
GARCÍA MÉNDEZ, Emilio. Infancia de los Derechos y la Justici.Buenos Aires: Ediciones Del Puerto, 1998.
GARCÍA PÉREZ. La Evolución del sistema penal juvenil. La Ley de Responsabilidad Penal del Menor de 2000 a la Luz de las Directrices Internacionales. In Actualidad Penal, no. 32, 4 a 10 de setembro de 2000. p. 685 e 688.
MUNÕZ CONDE, F.; GARCÍA ARÁN, M. Derecho Penal. 5ª ed. Parte General, Valência: Tirant lo Blanch, 2002. p. 201 a 205.
PÉREZ ROYO, J. Curso de Derecho Constitucional. Madri/Barcelona: Marcial Pons, 2000. p. 148.
REINO DE ESPANHA. Lei Orgânica Reguladora da Responsabilidade Penal do Menor (5/2000) da Espanha.
