Efeitos de uma nova constituição no ordenamento infraconstitucional: revogação, inconstitucionalidade superveniente e recepção
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(2) 8. Efeitos de uma nova constituição no ordenamento infraconstitucional: revogação, inconstitucionalidade superveniente e recepção. 1.. INTRODUÇÃO Toda a estrutura normativa está escalonada em dois patamares essenciais: o plano constitucional – que, em regra, cuida da estruturação do Estado, divisão de competências e direitos fundamentais – e plano infraconstitucional – o qual explicita as diretrizes constitucionalmente traçadas. A Constituição, face à sua natureza de norma suprema, fornece fundamento de validade às demais normas que pertencem à ordem jurídica, devendo, portanto, as regras inferiores estarem subordinadas, materialmente, ao que ela prescreve. Questão que se coloca – objetivo deste artigo – é saber os efeitos que a promulgação de uma nova Constituição provoca no ordenamento infraconstitucional explicitada na diretriz: legislação ordinária incompatível é revogada, a compatível é recepcionada. Todavia, a questão não é tão simples. A moderna doutrina constitucional, com apoio na Constituição Portuguesa, defende que a exclusão do ordenamento da norma inferior, incompatível com a nova Constituição, dá-se através da revogação por de inconstitucionalidade superveniente e não por simples revogação. Da mesma forma, a recepção não é um simples juízo de compatibilidade, eis que provoca a mudança do fundamento de validade das normas inferiores e, via de conseqüência, alteração na interpretação. A diferença teórica gera uma importante conseqüência prática: o cabimento ou não de ação direta de inconstitucionalidade perante o STF, no caso de contrariedade entre a Constituição e a legislação pré-constitucional. Aqueles que defendem a tese da inconstitucionalidade superveniente aceitam o questionamento da compatibilidade por esta via processual. E o problema é ainda maior, pois, verifica-se que, mesmo após ter passado mais de 20 (vinte) anos da edição da Constituição de 19887, a doutrina e a jurisprudência controvertem-se a respeito da recepção ou revogação de alguns dispositivos ordinários. Delimitado a proposta deste artigo, cabe assentar que, por se tratar de um texto de teoria jurídica, no âmbito do Direito Constitucional; sob a perspectiva metodológica, a pesquisa realizada foi apenas teórica, com finalidade exploratória, e catalogação bibliográfica.. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 16, Ano 2009 • p. 7-20.
(3) Vanessa Fabiula Pancioni Nogueira. 2.. 9. LEGISLAÇÃO ANTERIOR À PROMULGAÇÃO DE UMA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL A promulgação de uma nova Constituição provoca mudança exclusivamente material ou axiológica no ordenamento infraconstitucional preexistente (não é possível exame de compatibilidade formal, vez que, neste caso, a forma é ditada pela lei vigente à época da edição do ato), a fim de garantir a coerência do sistema jurídico. Para garantir esta coerência, a teoria jurídica criou a recepção e a revogação/inconstitucionalidade superveniente que são fenômenos jurídicos que resultam do juízo de compatibilidade material ou não entre uma nova Constituição e a legislação infraconstitucional, respectivamente. Este exame de compatibilidade fundamenta-se no Princípio da Supremacia Constitucional e no Princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos do Poder Público. O Princípio da Supremacia Constitucional exprime-se pela exigência de que todas as normas do ordenamento devem estar em harmonia com a Constituição, ou seja, sem contradição (já diria o Direito Romano, lex posterior derrogat inferior). Decorrente lógico do Princípio da Supremacia Constitucional, o Princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos do Poder Público possui dois desdobramentos: i) no conflito entre duas interpretações possíveis em que se discuta a inconstitucionalidade da norma, prefere-se a que aproveita o comando1; ii) somente há a declaração da invalidade da regra quando esta for evidente2. Em razão destas diretrizes teóricas, as normas inferiores passam a ter novo fundamento de validade, ou seja, a nova Constituição que está no topo do sistema; conferindo validade e unidade ao ordenamento jurídico. Isso significa que tanto o princípio da recepção quanto a mera revogação ou revogação por inconstitucionalidade superveniente são efeitos da incidência deste enunciado, visto serem o lado “positivo” e “negativo” do mesmo fenômeno. No lado positivo’, surge o fenômeno da recepção, instrumento dogmático para se aproveitar a regra anterior, provocando releitura da legislação preexistente à luz dos. 1. No conflito entre interpretações possíveis, prefere-se a que seja compatível com a Constituição. Expresso na frase de Cooley “The Court, if possible, must give the statute such a construction as will enable it to have effect” (apud MENDES, 1998, p. 268). 2 Bem por isso, “os tribunais só declaram a inconstitucionalidade de leis quando esta é evidente, não deixa margem a séria objeção em contrário” (MAXIMILIANO, 1997, p.308).. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 16, Ano 2009 • p. 7-20.
(4) 10. Efeitos de uma nova constituição no ordenamento infraconstitucional: revogação, inconstitucionalidade superveniente e recepção. novos. preceitos. constitucionais. ou. em. outras. palavras,. aproveita. a. sua. constitucionalidade, pois inclui a norma no sistema. A contrario sensu, e do ‘lado negativo’ do juízo de compatibilidade, está a revogação. Assim, as normas que contrariem o disposto no novo diploma político, passam a carecer de fundamento de validade, perdem e, via de conseqüência, sua eficácia, sendo expurgadas do sistema (por não ser possível o aproveitamento do comando dentro da nova ordem).. 3.. O PRINCÍPIO DA RECEPÇÃO O fenômeno da recepção é o resultado positivo de um juízo de compatibilidade, ao se cotejar a legislação ordinária federal, estadual e municipal e os dispositivos consagrados na nova Carta Política. Normas legais vigentes à data da entrada em vigor da nova Constituição têm de ser reinterpretadas em face desta e apenas subsistem se conformes com as suas normas e os seus princípios; As normas anteriores contrárias à Constituição, mesmo que contrárias às normas programáticas, não podem subsistir – seja qual for o modo de interpretar o fenômeno da contradição. Na definição de Bobbio “a recepção é um ato jurídico com o qual um ordenamento acolhe e faz suas, normas de outro ordenamento, pelo qual estas normas permanecem materialmente iguais, mas deixam de ser enquanto à forma” (1992, p. 254) (traduzi livremente). Arrola Jorge Miranda (apud BARROSO, 1996, p. 66) as conseqüências jurídicas do fenômeno da recepção: os princípios gerais que inspiram o ordenamento passam a ser os que constem da Constituição Federal ou os que dela se puder inferir, enquanto revelações dos valores fundamentais da ordem jurídica acolhidos pela Constituição. A recepção, garantidora da continuidade da ordem jurídica, não trata de mera inserção das normas anteriores, mas sim verdadeiro fator de “produção de direito” (KELSEN, 1991, p. 224). Em que pese o conteúdo da norma preexistente continuar o mesmo, é alterado o seu próprio fundamento de validade. Com efeito, a norma anterior recebida pelo ordenamento, passa a ter novo fundamento de validade e, conseqüentemente, leituras e interpretações diversas, visto. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 16, Ano 2009 • p. 7-20.
(5) Vanessa Fabiula Pancioni Nogueira. 11. que estão subordinadas a concepções axiológicas distintas, dado ao caráter iniciante da Lei Maior. Quanto à recepção da legislação anterior ao advento da Constituição Federal de 1988, poder-se-ia dizer que houve total mudança valorativa e do “projeto de direito a ser alcançado” 3, posto a sucessão constitucional ter se alicerçado num título de legitimidade substancialmente diferente do anterior, configurando a descontinuidade material entre a antiga ordem constitucional e a instaurada em 19884. Por exemplo, as normas sobre o direito de propriedade, previstas no revogado Código Civil, promulgado em 1916, somente poderiam ser entendidas se consideradas disposições que deviam obediência ao conteúdo normativo das valorações constitucionais encampadas no artigo 5°, XXII e XXIII - direito à propriedade e função social da propriedade. Assim, com mais força, as regras recepcionadas, promulgadas sob a égide de outras Constituições anteriores recebem da de 1988 “outro jato de luz vivificador que a revaloriza para a ordem jurídica nascente. São as normas anteriores como que recriadas pela Constituição que sucede” (SILVA, 1968, p. 208). Na terminologia de José Afonso da Silva, a estes novos valores que devem condicionar a interpretação e o alcance da norma recepcionada chama-se “eficácia construtiva” ou nas palavras do jurista português Jorge Miranda, “eficácia novatória”, visto haver uma recriação do direito. Com efeito, a legislação do antigo ordenamento que se incorporou ao novo são apenas materialmente pertencentes ao primeiro, pois formalmente integram o novo, passando, desta forma, a legislação anterior a ser tratada como se a data inicial de sua vigência fosse a da Constituição. Eis a lição de Noberto Bobbio: [...] o novo ordenamento não se afeta pelo fato de estar constituído em parte por normas do velho ordenamento: as normas comuns ao velho e ao novo ordenamento pertencem só materialmente ao primeiro, pois formalmente são todas normas do novo ordenamento no sentido que estas são válidas, não com base na forma fundamental do ordenamento anterior, mas sim com base na norma fundamental do novo ordenamento. (1992, p. 251, traduzi livremente).. 3. Na nomenclatura de Tércio Sampaio Ferraz. “A Constituição de 1988, sem qualquer dúvida, terá importado em descontinuidade material, haja vista que coroou um movimento popular reivindicatório pelo qual a soberania popular retomou para si o poder constituinte que lhe fora usurpado desde 1964. Poder-se-ia cogitar da inexistência de descontinuidade formal, pelo fato de a Assembléia Constituinte que a elaborou haver sido convocada por Emenda Constitucional à carta então vigente” (BARROSO, 1996, p. 61) 4. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 16, Ano 2009 • p. 7-20.
(6) 12. Efeitos de uma nova constituição no ordenamento infraconstitucional: revogação, inconstitucionalidade superveniente e recepção. 4. INCOMPATIBILIDADE MATERIAL: REVOGAÇÃO OU INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE? No âmbito do regramento ordinário, o advento de nova legislação rege-se pelos princípios da compatibilidade horizontal – a contradição entre duas normas implica na invalidação da norma anterior5 - e vertical – a contradição entre duas normas de diferentes graus, o conflito resolve-se em favor da de grau superior. Especificamente, a edição de uma nova Constituição resulta na invalidação de toda legislação que com ela seja incompatível, visto que perdem o fundamento de validade. Como bem asseverou Pontes de Miranda “A Constituição é rasoura que debasta o direito anterior, para que só subsista o que é compatível com a nova estrutura e as novas regras jurídicas constitucionais” (apud SILVA, 1968, p. 205). Em síntese, o regramento anterior que seja incompatível com as novas disposições constitucionais carece de fundamento de validade e, via de conseqüência, deve ser expurgado do sistema. Entretanto, controverte-se a doutrina para explicar: esta expulsão da norma incompatível seria caso de revogação ou de inconstitucionalidade superveniente ? Embora tanto a revogação quanto a inconstitucionalidade superveniente produzam o mesmo efeito: cessação da vigência da norma, esta discussão acadêmica tem importantes reflexos práticos, quais sejam, a inconstitucionalidade pode ser questionada perante o Supremo Tribunal Federal – no caso de controle abstrato – por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade, sendo que continuará eficaz enquanto não proclamada a decisão que terá efeito “erga omnes”. A contrario sensu, caso se enquadre a matéria como revogação, apenas deixa-se de aplicar o comando revogado, pois não tem mais potencialidade de gerar efeitos jurídicos6, sendo incabível a declaração de inconstitucionalidade. Para aqueles que defendem que a nova Constituição ao entrar em vigor simplesmente revoga toda a legislação precedente, com ela incompatível, trata-se de conflito temporal. Esta que é a posição majoritária e também o entendimento do Supremo Tribunal Federal que sustenta tratar-se de um conflito entre a lei nova e antiga, a ser resolvido. 5. Princípio Lógico de compatibilidade: duas normas contraditórias não podem ser ambas válidas.. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 16, Ano 2009 • p. 7-20.
(7) Vanessa Fabiula Pancioni Nogueira. 13. pelas regras de direito intertemporal – lex posterior derrogat priori – desta forma, a legislação preexistente e incompatível seria revogada pelo advento da Carta Constitucional. Nos dizeres de Pontes de Miranda (apud RAÓ): [...] a Constituição tem de amoldar-se às leis, assim as leis a serem feitas, como as leis já promulgadas. A noção de constitucionalidade surge juridicamente a partir do momento em que começa a ter vigor a Constituição: todo o material legislativo que existe considera-se revogado no que contraria os preceitos constitucionais (1991, p. 299).. De outro lado, a corrente minoritária defende que o conflito entre a Constituição e as leis preexistentes é de natureza hierárquica. Assim, se a Carta Magna e a legislação anterior são incompatíveis deve ser declarada a sua inconstitucionalidade e não revogação. Argumentam ser inadequada a resolução do conflito, via Direito Intertemporal, já que o princípio de que a lei posterior revoga a anterior só é válido para normas de igual hierarquia. José Afonso da Silva e J.J. Gomes Canotilho adotam uma posição intermediária, a revogação é conseqüência da inconstitucionalidade, cabendo ao Poder Judiciário declarar a inconstitucionalidade da norma anterior que atrite com a nova ordem constitucional, a fim de reconhecer sua revogação. Eis a lição de Canotilho: Os juízes podem e devem conhecer da inconstitucionalidade no direito préconstitucional e o Tribunal Constitucional pode julgar inconstitucionais norma cuja entrada em vigor retroai a um momento anterior ao de entrada em vigor da Constituição, [...] a inconstitucionalidade (plano da validade) conduz, num caso concreto, à revogação (plano vigência). Daí que, na inconstitucionalidade superveniente, haja um concurso de revogação (leis que se sucedem no tempo) e nulidade (leis de hierarquia diferente em relação de contrariedade) (p. 1167-1168).. Na mesma linha, o constitucionalista José Afonso da Silva, na 3ª edição, revista e atualizada da obra Aplicabilidade das Normas Constitucionais, a abrogação das normas anteriores dá-se por meio da revogação por inconstitucionalidade. Confira-se com o autor: [...] revogação por inconstitucionalidade, numa por assim dizer revogação por invalidação, se a técnica jurídica não nos censurar por isso. Essa eficácia abrogativa das normas constitucionais, de todas elas, pode ser expressa ou tácita, por incompatibilidade verdadeiramente vertical, mas com uma solução de incompatibilidade horizontal. (1999, p. 217).. 6. A eficácia é aptidão para incidir sobre a situação de fato, que fora descrita abstratamente na correspondente hipótese de incidência, eficácia, pois, é incidibilidade (DUARTE, 1998, p. 10). Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 16, Ano 2009 • p. 7-20.
(8) 14. Efeitos de uma nova constituição no ordenamento infraconstitucional: revogação, inconstitucionalidade superveniente e recepção. 5.. A REVOGAÇÃO POR INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE Na jurisprudência pátria, consagrada pelo STF, consolidada está tese de que a incompatibilidade entre nova Constituição e a legislação pré-constitucional implica em revogação e, via de conseqüência, na vedação de manejo da ação direta de inconstitucionalidade para aferir tal incompatibilidade. Eventual propositura de ação direta de inconstitucionalidade de legislação préconstitucional não é conhecida, sob o argumento de impossibilidade jurídica do pedido. Entretanto, em que pese este entendimento, tal posição não é unânime. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 438, em 06 de fevereiro de 1992, decisão paradigma até a presente data, o DD. Ministro Sepúlveda Pertence, em voto dissidente, acompanhado pelos Ministros Néri da Silveira e Marco Aurélio, filiou-se à tese da inconstitucionalidade superveniente, nos seguintes termos: A relação de antinomia entre a lei anterior e a Constituição superveniente seja primariamente uma relação de inconstitucionalidade. Se se quer chamar a hipótese de revogação, tudo bem. Não será, contudo, caso de simples revogação, supostamente idêntica àquela que resultaria da incompatibilidade entre norma de graduação ordinária, na constância de um mesmo ordenamento constitucional. Será, então, sim, revogação qualificada, porque derivada da inconstitucionalidade superveniente de lei anterior à Constituição.. No voto vencedor que adotou à tese da revogação – e decidiu pelo não cabimento da Ação Direta de Inconstitucionalidade para questionar a incompatibilidade de lei anterior com Constituição superveniente - o Ministro Paulo Brossard, em favor da tese da revogação, questionou “como poderia o legislador observar Constituição inexistente ao tempo em que elaborou a lei, como poderia quebrantar norma constitucional que só mais tarde viriam a ser promulgadas?”. Contra argumentando, o Ministro Sepúlveda Pertence, no aludido voto, citando o constitucionalista português Jorge Miranda, sustentou que “a inconstitucionalidade não é primitiva ou subseqüente, originária ou derivada, inicial ou ulterior. A sua abstrata realidade jurídico-formal não depende do tempo de produção dos preceitos”. Pontua Lúcio Bittercourt “uma lei incompatível com a Constituição é, sempre, na técnica jurídica pura, uma lei inconstitucional, pouco importando que tenha precedido o Estatuto Político ou lhe seja posterior” (apud SILVA, 1999, p. 13), não adotando, portanto, os pressupostos de Pontes de Miranda, segundo os quais, o critério da validade é aferível no momento da existência. Contemplando a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, foi a ementa do acórdão, considerado paradigma:. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 16, Ano 2009 • p. 7-20.
(9) Vanessa Fabiula Pancioni Nogueira. 15. ADIN. Lei anterior. Revogação. ADIN: descabimento, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, se a norma questionada é anterior à da Constituição padrão. Não há inconstitucionalidade formal superveniente. Quanto à inconstitucionalidade material, firmou-se a maioria do Tribunal (ADIN 2, Brossard, 06.02.92) contra três votos, entre eles do relator desta - em que a antinomia da norma antiga com a Constituição superveniente se resolve na mera revogação da primeira, a cuja declaração não se presta a ação direta. Fundamentos da opinião vencida do relator, que, não obstante com ressalva de sua opinião pessoal, se rende à orientação da Corte.. Na perspectiva da adoção da tese da simples revogação, cabível a síntese do Ministro Celso de Mello, constante do julgamento da ADI n. 2971, DJ de 18/05/2004: [...] Torna-se necessário enfatizar, no entanto, que a jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal - tratando-se de fiscalização abstrata de constitucionalidade apenas admite como objeto idôneo de controle concentrado as leis e os atos normativos, que, emanados da União, dos Estados-membros e do Distrito Federal, tenham sido editados sob a égide de texto constitucional ainda vigente.. Entretanto, este não nos parece o entendimento mais acertado. A incompatibilidade entre lei anterior e Constituição superveniente não pode ser resolvido pelas diretrizes do Direito Intertemporal, já que o Princípio da lex posterior derrogat anteriori somente pode ser invocado para resolver conflitos entre normas de mesma hierarquia. Na verdade, na hipótese analisada é aplicável o Princípio da Hierarquia, posto tratar-se de conflito entre a norma superior e às demais espécies normativas. Explica, mutatis mutandis, Noberto Bobbio que: [...] o conflito entre critério hierárquico e o cronológico. Este conflito existe quando uma norma anterior superior é antinômica em relação a uma norma posterior-inferior [...] O problema consiste saber qual dos dois critérios prevalece sobre o outro.. Com efeito, embora o conflito analisado neste artigo diga respeito à norma posterior e superior –Constituição – e norma inferior e anterior – ordenamento infraconstitucional preexistente - é cabível o ensinamento delineado por Bobbio: qualquer que seja o caso “o critério hierárquico prevalece sobre o cronológico, o que tem por efeito eliminar tanto a norma inferior como a posterior” (traduzi livremente) (1992 : 203). Em outras palavras, pode-se dizer que o princípio lex posterior derogat priori não é aplicável quando a lex posterior é hierarquicamente inferior a lex priori. Cumpre ressaltar que no conflito entre os critérios da cronologia e hierarquia, “dá-se prevalência a esse último, já que, se prevalecesse o primeiro, a própria estrutura hierárquica do sistema estaria sendo desconsiderada” (DINIZ, 1995, p. 64). Completa Bobbio que: [...] se o critério cronológico devesse prevalecer sobre o hierárquico, o princípio da ordem hierárquica das normas seria em vão, porque a norma superior perderia o poder, que lhe é proprio, de não ser abrogada pelas normas inferiores (1999, p. 203, traduzi livremente).. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 16, Ano 2009 • p. 7-20.
(10) 16. Efeitos de uma nova constituição no ordenamento infraconstitucional: revogação, inconstitucionalidade superveniente e recepção. A norma constitucional superveniente pode revogar a norma inferior e anterior, sendo que o contrário não é verdadeiro, isto é, a norma inferior mesmo que, posterior à Constituição, não tem o condão de invalidá-la. Por outro lado, a adoção da tese da inconstitucionalidade superveniente permite a propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade (prevista no artigo 102, I da Constituição Federal), como meio de se aferir a exclusão – inconstitucionalidade - ou inclusão – recepção – da norma no sistema; oferecendo, via de conseqüência, grande margem de liberdade para interpretação e aplicação das regras preexistentes ao ordenamento. Em contrapartida, na revogação, o juiz do caso concreto decide pela nãoaplicação da norma, determinando a cessação de seus efeitos. No plano processual, o controle concentrado de constitucionalidade que se realiza através da Ação Direta de Constitucionalidade, implica na apreciação da compatibilidade ou não da norma anterior com o novo sistema pelo Supremo Tribunal Federal - órgão máximo cuja atribuição é ser “guardião da Constituição”. A contrario sensu, a aceitação da tese da revogação da norma incompatível, resulta que o juízo de compatibilidade da norma pode ser feito através do controle de constitucionalidade difuso, ou seja, a incompatibilidade do comando pode ser apreciada pelo magistrado de 1° grau, desembargadores, até que, pela via incidental, seja julgado pela Corte Suprema, em última instância. Portanto, independente da corrente que se entenda ser a mais adequada, sempre será cabível o controle difuso de constitucionalidade, sendo, controvertido em doutrina e jurisprudência, o cabimento do controle concentrado, por meio da ação direta de constitucionalidade. Note-se, porém, que no controle concentrado, a decisão que exclui a norma tem eficácia “erga omnes”, universal – é afastada a incidência da norma para qualquer caso – enquanto que, a decisão proferida incidentalmente, no controle difuso, tem eficácia “inter partes” – somente é afastada a incidência da norma para aquele caso concreto. Com razão, novamente invocamos o voto dissidente do ilustre Ministro Sepúlveda Pertence, a fim de exaltar as conseqüências da adoção da corrente da inconstitucionalidade superveniente: Prefiro-a (tese da inconstitucionalidade superveniente) àquela da simples revogação, porque entendo que a conseqüência básica da sua adoção – o cabimento da ação direta -, é a que serve melhor às inspirações do sistema brasileiro de controle de constitucionalidade.. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 16, Ano 2009 • p. 7-20.
(11) Vanessa Fabiula Pancioni Nogueira. 17. Reduzir o problema às dimensões da simples revogação da norma infraconstitucional pela norma constitucional posterior – se é alvitre que tem por si a sedução de aparente simplicidade – redunda em fechar-lhe a via da ação direta. E deixar, em conseqüência, que o deslinde das controvérsias suscitadas flutue, durante anos, ao sabor dos dissídios entre juízes e tribunais de todo país, até chegar, se chegar, à decisão da Alta Corte, ao fim de longa caminhada pelas vias freqüentemente tortuosas do sistema de recursos.. Deixando de lado o aspecto processual, ao submeter o conflito ao Tribunal Supremo garante-se à desejável segurança/certeza jurídica, já que em decisão única, decidir-se-á pela compatibilidade ou não da norma - evitando-se uma multiplicidade de julgamentos diversos. Acrescenta García de Enterría que a não apreciação da constitucionalidade da norma anterior “afeta ainda o processo de concretização normativa da própria Constituição” (apud DINIZ, 1995, p. 62), eis que, nas palavras do Ministro Sepúlveda Pertence, retira do “Supremo Tribunal uma missão e responsabilidade que são suas. Intransferivelmente suas”. De outro lado, a adoção da tese da revogação traz conseqüências importantes quando da aplicação da norma tida como revogada. Isso porque a revogação implica na não incidência da norma apenas no caso concreto, não estando impedido, outro juiz, de aplicá-la em casos semelhantes – gerando insegurança jurídica. Neste sentido, explica Noberto Bobbio: […] quem interpreta é o jurista, este não tem poder normativo e, por conseguinte, não tem nenhum poder abrogativo (o jurista sugere soluções aos juízes e eventualmente também ao legislador) se a interpretação é feita pelo juiz, este, em geral (nos ordenamentos estatais modernos) tem o poder de não aplicar a norma que considera incompatível com o caso concreto, mas não tem o poder de excluí-la do sistema (ou seja, de abrogá-la). Tanto é assim, que outro juiz deve julgar o mesmo caso, podendo dar ao conflito de normas uma solução opostas, e aplicar precisamente aquela norma que o juiz anterior havia eliminado” (1992, p. 198, traduzi livremente).. No aspecto hermenêutico é novamente preferível à tese da inconstitucionalidade superveniente, posto não se poder “prestigiar os entendimentos doutrinários que restrinjam, e não que ampliem, o acesso de novas ações” (BARROSO, 1996, p. 78), privilegiando. sempre. a. interpretação. legitimadora/concretizadora. das. práticas. constitucionais. Caso se entendesse o contrário, estar-se-ia consagrando a interpretação dita de bloqueio, a qual dificulta a atualização dos valores constitucionalmente consagrados. Com efeito, ao adotar a tese da inconstitucionalidade superveniente, abre-se ao intérprete-aplicador ampla liberdade para apreciar a coerência ou não da norma anterior com a nova proposta axiológica, trazida pela Constituição posterior. Em outro prisma, a tese da revogação implica em vício de inconstitucionalidade pela própria conseqüência que produz, qual seja: excluir da apreciação do Supremo Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 16, Ano 2009 • p. 7-20.
(12) 18. Efeitos de uma nova constituição no ordenamento infraconstitucional: revogação, inconstitucionalidade superveniente e recepção. Tribunal Federal, o conflito envolvendo a Constituição e o ordenamento anterior, contrariando o próprio espírito da Lei Maior. Ademais, o juízo de compatibilidade a ser realizado entre a norma preexistente e a nova Constituição é um processo contínuo, não demarcado no tempo, já que esta apreciação é feita sob a égide de fatos e valores, que dada a sua própria natureza são essencialmente cambiantes. É certo que deve haver conexão íntima entre a Constituição Material e o Direito Constitucional Processual, a fim de se garantir que seus comandos sejam concretizados, através de instrumentos constitucionalmente previstos, in casu, este juízo de compatibilidade entre norma anterior e Constituição superveniente deve ser apreciado através da Ação Direta de Inconstitucionalidade, sob pena de descompasso entre a garantia constitucional – segurança jurídica de suas decisões, acesso ao Judiciário – e o próprio instrumento processual. Neste sentido, é a lição de Häberle “o refinamento interpretativo do Direito Constitucional Processual constituem as condições básicas para assegurar a pretendida legitimação da jurisdição constitucional no contexto de uma teoria de democracia” (1997, p. 49). Por fim, reforçando nosso entendimento, o Direito Comparado, Portugal adota a tese da inconstitucionalidade superveniente através de normas expressas: Artigo 290, alínea 2 – controle do direito pré-constitucional: “O direito ordinário anterior à entrada em vigor da Constituição mantém-se, desde que não seja contrário à Constituição ou aos princípios nelas consignados”. Artigo 282, alínea 2 – efeitos da declaração de inconstitucionalidade e ilegalidade: “Tratando-se, porém, de inconstitucionalidade ou ilegalidade por infração de norma constitucional ou lei posterior, a declaração só produz efeitos desde a entrada em vigor desta última”.. Admite,. assim,. o. sistema. português. a. expressa. fiscalização. da. constitucionalidade do direito anterior, através do Tribunal Constitucional, ressalvando que, declarado inconstitucional o dispositivo, os seus efeitos somente se produzirão a partir da vigência da nova Constituição (DINIZ, 1995, p. 63).. 6.. CONCLUSÃO No advento de uma nova Constituição proceder-se-á a um juízo de compatibilidade entre ela e a lei antiga, resultando em recepção – no caso, de adequação – e revogação inconstitucionalidade superveniente – se houver incompatibilidade.. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 16, Ano 2009 • p. 7-20.
(13) Vanessa Fabiula Pancioni Nogueira. 19. A recepção não é a mera incorporação das normas anteriores ao ordenamento atual, é recriação do direito anterior, com mudança de matriz axiológica, visto ser alterado o seu fundamento de validade. A revogação é a exclusão das normas inferiores precedentes que conflitem com a nova Constituição, trata-se de conflito temporal. Esta que é a posição majoritária e também o entendimento do Supremo Tribunal Federal que sustenta tratar-se de um conflito entre a lei nova e antiga, a ser resolvido pelas regras de direito intertemporal – lex posterior derrogat priori – desta forma, a legislação preexistente e incompatível seria revogada pelo advento da Carta Constitucional. Todavia, há entendimento doutrinário, com apoio na Constituição Portuguesa que defenda que a expulsão da norma anterior incompatível com a Constituição superveniente dá-se por inconstitucionalidade superveniente, podendo ser questionada através do controle abstrato, por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade. Em abono a esta tese, estão os argumentos: a) - o conflito entre Constituição superveniente e legislação ordinária não pode ser resolvido pelas diretrizes do Direito Intertemporal (já que o Princípio da lex posterior derrogat anteriori somente pode ser invocado para resolver conflitos entre normas de mesma hierarquia), mas sim pelo Princípio da Hierarquia, posto tratar-se de conflito entre a norma superior e às demais espécies normativas. Isso significa que o instrumento processual correto para questionar a recepção ou inconstitucionalidade superveniente seria a ação direta de inconstitucionalidade. b) - a interposição da ação direta de inconstitucionalidade garantiria a desejável segurança/certeza jurídica, já que em decisão única, decidir-se-á pela compatibilidade ou não da norma - evitando-se uma multiplicidade de julgamentos diversos; c) - a não apreciação da constitucionalidade da norma anterior “afeta ainda o processo de concretização normativa da própria Constituição” (ENTERRÍA apud DINIZ, 1995, p. 62); d) - a tese da revogação dificulta a formação da conexão íntima que deve haver entre a Constituição Material e o Direito Constitucional Processual, a fim de se garantir que seus comandos sejam concretizados, através de instrumentos constitucionalmente previstos.. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 16, Ano 2009 • p. 7-20.
(14) 20. Efeitos de uma nova constituição no ordenamento infraconstitucional: revogação, inconstitucionalidade superveniente e recepção. REFERÊNCIAS BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 1. ed. São Paulo, Editora Saraiva, 1996. ______. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas. 4. ed., ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2000. BOBBIO, Noberto. Teoría General del Derecho (traduzido por Jorge Guerrero R.). 2. ed. Santa Fé de Bogotá: Editorial Temis, 1992. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed., revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Malheiros, 1997. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 1. ed. Coimbra: Editora Almedina, 1998. CONSTITUIÇÃO da República Portuguesa e Legislação Complementar (introdução por Marcelo Rebelo de Sousa). Lisboa: Editorial Notícias, 1992. DINIZ, Márcio Augusto de Vasconcelos. Controle de Constitucionalidade e Teoria da Recepção. 1. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 1995. DINIZ, Maria Helena. Norma Constitucional e seus efeitos. 4. ed., atualizada. São Paulo: Editora Saraiva, 1998. DUARTE, Paulo de Tarso Barbosa. Apostilas curso de Direito Civil – parte geral. Campinas, publicação interna PUCCAMP, 1998. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional – A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição (traduzido por Gilmar Ferreira Mendes). 1. ed. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1997. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito (traduzido por João Batista Machado). 3. ed. São Paulo: Editora Martim Fontes, 1991. RAÓ, Vicente. O Direito e a vida dos direitos. 3. ed., anotada e atualizada por Ovídio R. Barros Sandoval, v. I. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991. SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1968. ______. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. 3. tiragem, revista, ampliada e atualizada. São Paulo: Editora Malheiros, 1999. ______. Normas Constitucionais. In: FERRAZ, Sérgio (Coord.). A norma jurídica. Rio de Janeiro: Biblioteca Freitas Bastos, 1980. Vanessa Fabiula Pancioni Nogueira. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 16, Ano 2009 • p. 7-20.
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