PATRÍCIA NUNES LIMA
LICITAÇÃO
DISPENSA E INEXIGIBILIDADE
PATRÍCIA NUNES LIMA
LICITAÇÃO
DISPENSA E INEXIGIBILIDADE
UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CA T ARIN A CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS - CCJ
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO DEPARTAMENTO DE DIREITO PÚBLICO E CIÊNCIA POLÍTICA - DPC
TRABALHO DE CONCLUSÃO DO CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
DISCIPLINADPC 5901
PROF. ORIENTADOR: MÁRIO LANGE DE S. THIAGO
AGRADECIMENTOS
Agradeço, aos meus pais, Domingos e Maria Helena, pelo apoio e pela preocupação que tiveram durante o período de desenvolvimento da presente monografia.
Aos meus amigos, Marcos Y osida e Letícia Trilha, pela grande ajuda no processo de digitação e revisão do trabalho.
Ao atual Consultor Jurídico da Secretaría de Estado da Saúde, Orlando Amorim, pelo irtcentivo e pelo apoio durante o período de realização.
Às minhas innãs, Milene
e
Tatiana, e ao meu,
namorado Alexandre J. Bianchi por todo carinho e compreensão nas horas de dificuldades.
E agradeço, principalmente, ao professor Mário Lange de S. Thiago por toda a paciência e dedicação no período de orientação da monografia.
FOLHA DE APROVAÇÃO
A Banca Examinadora resolveu atribuir a nota à aluna PATRÍCIA NlJNES L[MA, na disciplina DPC 5901 -- Monografia, pela apresentação deste trabalho.
SUMÁRIO
1.INTRODUÇÃO ...
5
2. DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
Arts. 24 e 25 da Lei n08.666/93 - O Dispositivo Legal ...
8
3.PRINCÍPIOS ...
13
3.1 Princípio da Isonomia ...
1 7
3.2 Princípio da Legalidade...
. 19
3.3 Princípio da Moralidade e da Probidade Administrativa...
21
3.4 Princípio da Publicidade . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .... .. .. .. .. .. .... .. .. .. .. .. .. . 23
4. O DEVER GERAL DE LICITAR ...
26
5. EXCEÇÕES AO DEVER DE LICITAR ... ... 30
6. DISPENSA DE LICITAÇÃO -
Art.
24 da Lei 8666/93 ... ... ...
32
7. CLASSIFICAÇÃO ...
36
8. DISPENSA EM RAZÃO DO OBJETO ... ... ... ...
37
a). Obras, Serviços e Compras de Pequeno Valor ...
37
b) Aquisição ou Restauração de Obras de Arte e Objetos Históricos...
.38
c)Aquisição ou Locação de Imóveis Destinados ao Serviço Público...
.40
9. DISPENSA EM RAZÃO DE DETERMINADAS PESSOAS . ...
42
9.1. Relacionadas com o Poder Público ...
42
10. DISPENSA EM CONSIDERAÇÃO A SITUAÇÕES ANORMAIS...
.44
a )Casos de Guerra e Grave Perturbação da Ordem ...
.44
b)Casos de Emergência ou de Calamidade Pública ...
.44
c)Comprometimento da Segurança Nacional ...
.48
d)Licitação Frustrada ou Deserta ...
48
11. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO ... ...
51
12. CAUSAS DE INEXIGIBILIDADE ... 53
12.1. Aquisição de Fornecedor Exclusivo ...
.53
12.2 Objeto Singular - A Singularidade do Serviço Pretendido...
56
12.3. A Contratação de Serviço - Notória Especialização...
.58
12.4. Contratação de Profissional do Setor Artístico .. .. .. .... .. .. .. .. .. .. .. ..
60
13. CONSIDERAÇÕES FINAIS ... ... ... ...
.62
INTRODUÇÃO
No Direito Administrativo pátrio, licitação constitui um procedimento administrativo cujo objetivo é selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, ou seja, a proposta que ofereça o menor preço e a melhor qualidade. O procedimento licitatório de escolha de eventual contratante para a Administração constitui uma seriação de atos vinculados, seguidores de critérios e normas previamente estabelecidos e divulgados.
A licitação foi introduzida no Direito Público brasileiro, na época do Império, através do Decreto nO 2926, de 14.05.1862, que regulamentava as concorrências. Já na República foram elaboradas várias Leis a partir do ano de 1909 que passaram a consolidar o Regulamento Geral de Contabilidade Pública (Decreto n° 15.783, de 8 de novembro de 1922).
Foi através do decreto n° 200, de 25.02.1967 ( arts. 125 a 144 ), que a licitação recebeu sistematização de abrangência nacional. Após várias regulamentações isoladas, veio o primeiro estatuto, representado pelo Decreto-lei nO 2300, de 21. 11.1986, que reunia em seus noventa artigos, normas gerais cogentes para toda a Administração Pública brasileira e normas especiais que versavam sobre a Administração Federal.
Em 1988, com a promulgação da Constituição Federal, a licitação teve referência em vários artigos ( arts. 22, XXVII, 37, XXI, 175 e 195, § 3° ) e, ainda, passou a ser orientada por princípios de caráter constitucional.
Atualmente, o Estatuto das Licitações e Contratos da Administração Pública encontra-se disciplinado na Lei 8.666, de 21.06.1993, atualizado pela Lei nO 8883, de 08.06.1994.
Toda essa evolução normativa se deu no sentido de apnmorar e expandir o procedimento licitatório, devido à grande importância que o mesmo possui, sendo que através da competição entre os interessados, a Administração Pública poderá obter em suas contratações menores preços e boa qualidade em relação à aquisição de bens ou serviços ou em execução de obras públicas.
o
procedimento licitatório possui uma outra fmalidade, até mesmo anterior à que já foi relatada em linhas anteriores. Essa finalidade visa à garantia de que realmente o interesse público está sendo zelado acima de qualquer vantagem ou satisfação pessoal. Daí se tratar de um procedimento formal e vinculado.o
legislador certamente anteviu as possibilidades de atos imorais e ilegalidades no serviço público, como, por exemplo, a corrupção. Então elaborou um procedimento de garantia à moralidade e à probidade administrativa, à isonomia e a outros princípios norteadores da atividade pública.A obrigatoriedade de realização de procedimento licitatório decon-e da lei, e constitui regra geral, servindo como pressuposto para uma eventual contratação efetuada pela Administração Pública. Esse sistema de escolha de provável contratante envolve de maneira direta dois princípios jurídicos públicos: o da igualdade dos administrados, onde todos possuem o direito de participar de um contrato com a Administração Pública; e o da indisponibilidade de interesse público, onde o administrador tem o dever de realizar a melhor contratação possível em relação ao objeto da licitação, tendo sempre em vista o dever de preservar o interesse de toda a coletividade. E é em decorrência da grande força que estes dois princípios exercem na Administração Pública, que a obrigatoriedade de licitar constitui regra_
Entretanto, a mesma legislação que expõe a obrigatoriedade de realização da licitação, abre espaço para que, em algumas circunstâncias especiais, possa se dar a contratação direta, que constitui exceção ao dever de licitar.
Essas circunstâncias especiais estão devidamente descritas na lei. A prática de dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas na legislação, ou a inobservância de alguma formalidade relativa ao assunto, constitui crime cuja pena varia de três a cinco anos de detenção e multa I , sendo apenado na mesma proporção aquele que se beneficiou
do ato ilegal com a fmalidade de contratar com o Poder Público.
Contudo, o presente trabalho visa a uma clarificação objetiva em relação ao disciplinamento das práticas de dispensa e inexigibilidade de licitação. Será feita uma breve análise inicial dos princípios que envolvem direta ou indiretamente o procedimento licitatório, e posteriormente uma explanação objetiva das questões relativas ao tema e previstas em lei.
Pretende-se, também, identificar um ponto comum existente em todas as hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação, verificar a razão que legitima o administrador público a dispensar em "lato sensu" o procedimento licitatório.
Nesse sentido, o objetivo maior deste trabalho é o de demonstrar que em alguns casos é praticamente impossível e inconveniente a realização de uma licitação, porém há que se ressaltar que essa impossibilidade ou inconveniência não está confiada ao livre juízo de valor do administrador público, mas sim à própria lei, mesmo porque, se fosse diferente a licitação poderia ser usada como meio para atingir fins que não os de interesse público.
Finalmente, gostaria de registrar que o tema será abordado de maneira geral, porém com ênfase em alguns pontos que julgo parecer merecedores de análise mais minuciosa, para que ao final se possa ter uma visão abrangente e, em alguns casos, específica das situações que envolvem dispensa ou inexigibilidade de licitação.
"DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO"
ARTIGOS 24 E 25 DA LEI nO 8666/93
O DISPOSITIVO LEGAL
Art.24. É dispensável a licitação:
I - para obras e serviços de engenharia de valor até cinco por cento do limite previsto na alínea a, do inc. I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obra e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
11 - para outros serviços e compras de valor até 5% (cinco por cento) do limite previsto na alínea a, do inc. 11 do artigo anterior, para as alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;
lU - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem~
IV - nos casos de emergência ou calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança das pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares" e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
v -
quando não acudirem interessados à licitação anterior a esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração,mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;
VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para ref:,1Ular preços ou normalizar o abastecimento;
VII - quando as propostas apresentadas consIgnarem preços manifestamente supenores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, caso em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços;
VIII - para a aquisição, por pessoa juridica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integra a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;
IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República ouvido o Conselho de Defesa Nacional;
X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da Administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia~
XI - na contratação de remanescente de obra, sefV1ço ou fornecimento, em conseqüência da rescisão contratual, desde que atendida a ordem
de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;
XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia;
XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada tenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fms lucrativos;
XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público;
XV - para aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade;
XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da Administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para a prestação de serviços de informática por pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;
XVII - para a aquisição de componentes ou peças de ongem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição for indispensável para a vigência da garantia;
:XVUI - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios , embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de
deslocamento, quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou adestramento, quando a exigüidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea a do inc. II do art. 23 desta Lei;
XIX - para as compras de materiais de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver a necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto;
xx: -
na contratação de associação de portadores de deficiênciafisica sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.
Art.25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante legal exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro de comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pela entidades equivalentes;
11 - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
In -
para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela critica especializada ou pela opinião pública.§ 10 Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências publicações, organização, emparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
§ 2° Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsàvel, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.
Art. 26. As dispensas previstas nos parágrafos 2° e 40 do art. 17,
necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8° desta Lei deverão ser comunicados dentro de 3 (três) dias à autoridade superior para ratificação e publicação na imprensa oficial no prazo de 5 (cinco) dias, com condição para eficácia dos atos.
Parágrafo único. O prcesso de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previst neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
L caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;
11. razão da escolha do fornecedor ou executante;
PRINCÍPIOS
Certamente os princípios jurídicos merecem ser examinados devido a sua indiscutível importância em toda a ordem jurídica. Neste trabalho será dada atenção especial aos que estão relacionados com o instituto da licitação, e ainda, exclusivamente, aos relativos ao terna, pois são os princípios que irão influenciar de maneira efetiva o comando designado pela nonna juridica, que, no caso em tela, constituem os artigos que versam sobre dispensa e inexigibilidade de licitação.
Entretanto, por não figurarem como terna central do trabalho, não há a pretensão de discorrer sobre os mesmos de fonna detalhada, sendo que à medida que se falar em princípios, dar-se-á enfoque especial àqueles diretamente relacionados ao terna principal.
o
Direito Administrativo compreende um sistema de nonnas e princípios que disciplinam a ação de administradores públicos, prescrevendo comportamentos. Assim, as normas que compõem o ordenamento juridico estabelecem o que é obrigatório, proibido ou permitido, em face de determinadas situações nelas mesmas previstas, hipoteticamente.Os princípios juridicos constituem disposições do mais elevado grau de abstração e generalidade. Dessa maneira, as normas constituem expressões mais específicas, corno as que obrigam, facultam e inexigem a realização de licitação para a celebração de contratos. . Através de um princípio pode-se deduzir como deve comportar-se, por exemplo, um agente público diante de um acontecimento concreto não previsto por nenhuma norma jurídica.
O princípio constitui "a disposição expressa ou implícita, de natureza categórica de um sistema, pelo que conforma o sentido das normas implantadas em uma dada ordenação jurídico positiva. ,,\
Em alguns casos, examinando-se um conjunto de normas jurídicas, constata-se a existência, de forma explícita ou implícita, de uma mesma razão que serve como fundamento, como justificativa para sua existência, informando-lhes o sentido, e possibilitando uma disposição mais abrangente que nos aponte o caminho a seguir diante de outra situação semelhante àquelas contempladas em outras normas, mas não prevista, a rigor, em nenhuma delas.
Os princípios são fontes mediatas ou subsidiárias do Direito Administrativo, por isso, diante de uma lacuna do ordenamento jurídico, as entidades públicas e também o juiz, no caso de um contencioso, podem invocar um princípio para resolver a questão.
O ilustre professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto, ao discorrer sobre os Princípios Constitucionais da Licitação, afirma que:
"Em nível constitucional, onze princlplOs informam o instituto da licitação, dispostos em três níveis de abrangência: fundamental, geral e setorial". 2
A própria Constituição da República trata de hierarquizar tais princípios, que se apresentam da seguinte forma: princípios fundamentais são aqueles encontrados no Título I, que informa toda a Constituição e se encontra no ápice do ordenamento jurídico~ os princípios gerais que abrangem Títulos ou Capítulos inteiros, como, por exemplo, no art. 37, caput, dirigidos à Administração Pública (Título IH, Capítulo VIl)~ e os princípios setoriais, específicos a determinados institutos como o da aposentadoria (art. 40) ou os que tratam da produção e programação das emissoras de rádio e televisão (art.221).
I CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo, Ma1heiros Ed. , 1993, p.16.
Os princípios constitucionais fundamentais relacionados com o processo licitatório, e que têm direta influência sobre ele, são: o da legalidade, o da legitimidade, o da moralidade, o da isonomia e o da livre iniciativa. Os princípios constitucionais gerais, pertinentes à licitação, dividem-se em cinco: o da publicidade, o da impessoalidade, o da moralidade administrativa, o da iniciativa econômica e o da livre concorrência.
Já o princípio constitucional setorial da licitação se encontra em dois dispositivos constitucionais: o art. 37, XXI e o art. 175, caput.
"Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:
(.
..
)XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os conco"entes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Art 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços pú blicos. "
Tendo em vista os princípios constitucionais ora indicados, a partir deles, evidenciam-se outros oito princípios, através da Lei n°. 8.666, de 21 de junho de 1993, que regula o instituto para a União, em nível de normas gerais, para os Estados, Distrito Federal e Munícípios. São eles: o da isonomia, o da legalidade, o da moralidade, o da igualdade, o da publicidade, o da probidade administrativa, o da vinculação ao instrumento
convocatório e o do julgamento objetivo, com referência, ainda, "aos que lhes são correlatos" (art. 3°, caput).
"Art. 3° A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mai.~ vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os prinClplOs básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. "
Os princípios da isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da publicidade têm caráter constitucional. Porém, o legislador achou conveniente transcrevê-los em norma específica para que o usuário do direito saiba corretamente ,de maneira clara, quais os princípios que regem o procedimento licitatório.
Entre todos esses princípios (critérios) que informam o instituto da licitação, inclui, ainda, o saudoso mestre Hely Lopes Meirelles, mais três: o do procedimento formal, o do sigilo na apresentação das propostas e o da adjudicação compulsória ao vencedor. I
Celso Antônio Bandeira de Mello, trata também do princípio da fiscalização pelo disputando, que constitui uma forma de controle para os interessados na juridicidade e no correto procedimento em relação aos atos praticados na licitação. Em sua obra Curso de Direito Administrativo, explica o autor que "o princípio fundamental que orienta toda a atividade administrativa do Estado é o da supremacia e indiSponibilidade do interesse público. ,,2
Os princípios contidos no art. 3° da Lei das Licitações e Contratos norteiam todo trabalho hermenêutico e de aplicação da Lei. Havendo qualquer procedimento a adotar ou dúvida quanto a ele, o intérprete deverá recorrer aos mencionados princípios.
I HELY LOPES MEIRELLES, Licitação e Contratato Administrativo, RT Ed., 1990
PRINCÍPIO DA ISONOMIA
A licitação representa uma garantia aos particulares que desejem contratar com a Administração Pública e constitui uma negativa à arbitrariedade na seleção do contratante.
De acordo com o doutrinador Marçal Justen Filho, "a incidência do princípio da isonomia sobre a licitação desdobra-se em dois momentos. Em uma primeira fase, são fixados os critérios de diferenciação que a Administração adotará para acolher o contratante. Em uma segunda fase, a Administração verificará quem, concretamente, preenche mais satisfatoriamente as diferenças. Nesses dois momentos incide o princípio da isonomia. "t
Na realidade, a licitação é aberta para todas as pessoas que desejem contratar com o Poder Público. Os participantes do procedimento competem entre si em condições iguais em respeito ao princípio da isonomia, porém, as exigências feitas pela Administração em relação às características do objeto é que vão desih'Ualar os competidores de modo que ao melhor, será dado o direito da possível contratação.
Por conseguinte, "quando a Administração escolhe alguém para contratar, está efetivando uma diferenciação entre os interessados. Em termos rigorosos, está introduzindo um tratamento diferenciado para os terceiros.,,2
A diferenciação verificada no procedimento licitatório, ou melhor, no ato da convocação e posterior julgamento das propostas, se dá naturalmente, sendo selecionada a proposta que mais se ajusta às necessidades públicas. Nesses termos é que ocorre a
I Ver MARÇAL JUSTEM FILHO, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Aide Editora, 1993, p. 27.
diferenciação, ou seja, a desigualdade, o que não pode haver é o tratamento desigual na licitação. Todos os interessados em contratar com a Administração Pública deverão ser tratados com igualdade de condições em relação à seriação de atos que constitui o procedimento em respeito ao princípio constitucional da isonomia.
No procedimento licitatório não pode existir diferenças resultantes de preferências ou de vantagens pessoais por parte dos agentes administrativos. Nesse caso, há a configuração de desvio de finalidade, abuso de poder entre outros, dependendo do caso concreto, devendo arcar com as conseqüências penais, civis e administrativas, o agente que der causa ao ilícito.
o
discrime constante do ato convocatório deverá ter como finalidade a proposta mais vantajosa para a Administração Pública. O limite para que não ocorra a desigualdade forjada está no próprio objeto da licitação, todos as caracteristicas e atributos exigidos dos interessados deverão estar firmemente ligados ao objeto do certame. As exigências que a Administração vier a fazer, deverão ser fielmente fundadas no interesse público e na aferição de maiores vantagens, tudo em consonância com o previsto no edital e na lei.Pelo exposto, conclui-se que a diferenciação provém ou das exigências constantes do ato convocatório, ou da própria lei, não podendo a Administração agir com discriminação, arbitrariamente, fora dessas duas hipóteses. O princípio da isonomia é de suma importância para que se possa atingir a verdadeira finalidade de uma licitação, por isso, deverá ser observado em todo o procedimento, norteando cada ato individualmente.
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
De acordo com o princípio da legalidade, a Administração não possui liberdade para agir arbitrariamente. Todos os procedimentos deverão ter como base a legislação. Até mesmo no que tange à discricionariedade, esta é delimitada pela própria lei.
No caso específico da licitação, o princípio da legalidade encontra-se explicitado no
art. 3°, da Lei 8.666/93, vindo a reafirmar o que já está previsto na Constituição Federal. O agente administrativo possui atividade vinculada em decorrência do princípio da legalidade, a lei estabelece a seqüência dos atos que deverão ser praticados fielmente pela Administração.
A licitação realizada de acordo com a lei produz um julgamento dotado de objetividade, se isso não ocorresse, abrir-se-ia um espaço para que a subjetividade dos administradores pudesse tomar a licitação viciada. "Reserva-se à Administração a liberdade de escolha do momento da realização da licitação, do seu objeto, da especificação de condições de execução, das condições de pagamento etc. A liberdade de escolha da Administração se efetiva em um momento preparatório e inicial da licitação. Uma vez exercitada essa liberdade, exaure-se a discricionariedade e não mais pode ser invocada ou, mais corretamente, se a Administração pretender renovar o exercício dessa faculdade, estará sujeita a refazer toda a licitação."l
Contudo, as preferências relativas aos contratos celebrados pela Administração deverão estar expressas no ato convocatório da licitação.
I MARÇAL JUSTEN FILHO, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Aide Editora.,
A licitação consiste num procedimento administrativo regrado. Trata-se de um procedimento porque compreende uma sucessão ordenada de atos, tendendo todos a um resultado final, de sorte que a legalidade de cada ato condiciona a validade dos atos subseqüentes. Isso quer dizer que: como regra, não há liberdade para o administrador que deverá seguir a letra da lei e agir discricionariamente somente quando esta o permitir, prezando, sempre, o interesse público.
Por último, a Lei de Licitações e Contratos Administrativos prevê exceções ao dever geral de licitar: são os casos de dispensa e inexigibilidade, que devem atender ao princípio da legalidade sob pena de se incorrer em crime previsto no artigo 89 da Lei nO.8.666/93, que diz, "in verbis":
"Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos e multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou da inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público. "
PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E DA PROBIDADE ADMINISTRATIVA
A conduta do administrador deve atentar para o que estiver disposto em lei, porém isso isoladamente não é suficiente para a validade dos atos.
Com os princípios da moralidade e da probidade administrativa, o legislador teve a intenção de que a lei fosse aplicada de maneira séria e honesta.
Dirigindo o assunto ao tema do presente trabalho, a dispensa de um certame licitatório jamais poderá servir de subterfiígio para atender os interesses particulares dos administrados, aquisição de vantagens ou preferências particulares. ''Diante de uma alternativa, o administrador deve sempre agir com lealdade para com o interesse público. A moralidade e a probidade acarretam impossibilidade de vantagens pessoais extraidas pelo administrador. Por igual, estão proibidas vantagens ou prejuízos decorrentes de preferências pessoais dos titulares das funções públicas."l
Caso for verificada a frustração dos princípios da moralidade e da probidade administrativa, o procedimento será considerado inválido e os responsáveis serão punidos à medida de seu envolvimento.
o
agente administrativo deverá ter o discernimento do que é ou não honesto, e manter a moralidade administrativa como um alicerce para todos os seus atos. Na atuação do dia-a-dia de trabalho na Administração, a autoridade deverá sempre manter o senso ético-profissional e realizar todos os atos com justiça em prol da Administração Pública.1 MARÇAL JUSTEN FILHO, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Aide Editora.
O saudoso doutrinador Hely Lopes Meirelles, em sua obra Direito Administrativo Brasileiro,ensina:
" a moral administrativa é imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve, e a finalidade de sua ação: o bem comum. ,,1
Vale assinalar a necessidade de que, principalmente no que tange aos atos discricionários dos agentes da Administração, deve-se reforçar a moral administrativa, que constitui pressuposto de validade da conduta do administrador público. Ato administrativo que não atende aos princípios da moralidade e probidade administrativa não só é inválido como também ilegítimo.
Deve-se agir de acordo com os fins e caracteristicas de cada instituição, objetivando, sempre, zelar pelo bem comum. O Agente administrativo que age de acordo com tais princípios, seguindo fielmente os objetivos característicos da instituição, realiza, com toda certeza, atividade de boa administração e faz jus à ocupação de seu cargo na Administração Pública.
Por conseguinte, na licitação a prática dos atos imorais que se destinam a fraudes ou desvirtuamento da essência do procedimento, toma inválido todo o certame ou apenas o ato ilícito individual à medida do alcance do prejuizo causado.
A noção de honestidade e seriedade está diretamente ligada ao direito, à lei, e é por isso que o princípio da legalidade apenas, ou seja, o seguimento da letra da lei, pura e simplesmente, não é suficiente para a validade dos atos administrativos, sendo que a conduta do administrador público deverá ser constituída de honestidade, seriedade e ética, porque somente dessa forma estará honrando os princípios da moralidade e da probidade administrativa, que juntamente com os outros princípios que regem o procedimento licitatório, ocupam o mais elevado nível do ordenamento jurídico.
lMAURICE HAURIOU. Précis É1émentaire de Droit Administratif. Paris, 1926, págs. 197 e segs. Ver também HELY WPES MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Ed., p.79.
PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE
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princípio da publicidade é uma decorrência instrumental do princípio da legalidade, é uma garantia para a sociedade da efetiva aplicação do princípio da legalidade, ou seja, constitui uma fonna de controle para a defesa dos direitos e esclarecimento de situações de interesse geral.Assim, "o princípio da publicidade preconiza a visibilidade dos atos da administração para viabilizar o exercício pleno do controle por parte da sociedade. Insurge-se este princípio contra a concepção segredista, instalada na burocracia administrativa, que dificulta o acesso a dados e documentos, proclamando a desnecessidade de motivar os atos.,,1
A publicidade orienta-se a facultar a verificação da regularidade dos atos administrativos. Os atos do Poder Público estão abertos à sociedade, suscetíveis à sua fiscalização.
É garantia constitucional prevista no art. 37, caput, e ampliada pelo art. 5°., inciso XXXIII.
"Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também,
.
"(.)ao seguinte: ... "Art. 5° ...
XXXII/ - Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que são prestados no prazo da lei sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindível à segurança da sociedade e do
Estado;"
A aplicação do princípio da publicidade não se faz obrigatória na hipótese em que os interesses públicos possam ser concretamente ofendidos. Algumas contratações poderão exigir sigilo em atendimento ao interesse público o que, porém, deverá ser devidamente justificado.
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art. 26 da Lei 8666/93 ordena que as situações ou casos de dispensa (§§ 2° e 4° do art. 17; incisos III a XX do art. 24) e inexigibilidade de licitação sejam comunicados em três dias à autoridade superior àquela que concretizou tais atos.A ratificação poderá significar a confirmação do ato, sua correção, invalidação ou mesmo convalidação. Caso o agente administrativo ratifique ato de dispensa não devidamente justificado ou ilegal responderá pelo ilícito na esfera administrativa, civil ou criminal dependendo do alcance do prejuizo ou da gravidade do ilícito pelo fato de estar praticando ato em desacordo com o estatuído em lei. 1
Após a ratificação do ato a publicação deverá ocorrer no prazo de 5 (cinco) dias na imprensa oficial, como condição de eficácia dos atos. 2
Essa abordagem principiológica do instituto da licitação é de grande importância para que se possa visualizar claramente os fins e os valores da norma. Este conjunto de princípios ora apresentado constitui um suporte para que se possa aplicar a norma de maneira harmoniosa em relação a todo ordenamento juridico e é fruto de uma evolução do direito.
No que diz respeito ao princípio da publicidade, está ele previsto na legislação e deverá ser cumprido rigorosamente. A publicação dos atos administrativos exigidos pela lei
I Vide art. 82, Lei n.8666/93.
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constitui uma garantia ou uma transparência do que ocorre na administração dos bens e serviços públicos.
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DEVER GERAL DE LICITARA obrigatoriedade de realização de certames licitatórios pelas entidades governamentais em geral, antes de decorrer da lei,l constitui imperativo constitucional. "A
licitação representa um termômetro da Administração na medida em que, bem formalizada e, sobretudo, ocorrendo a verdadeira disputa, é um instituto limitador da discrição administrativa. Além disso é uma manifestação fática do emprego regular do dinheiro público, contribuindo para a concretização de pressupostos básicos da Administração (arts. 37 e 70 da Constituição Federal).,,2
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procedimento licitatório figura como regra geral para as contratações da Administração Pública, fundamentada no princípio da supremacia do interesse público sobre o privado.A Constituição da República prescreve que a celebração dos contratos depende de processo de licitação pública. Diz o art. 37, XXI, "in verbis":
"Arl. 37 ...
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualifICação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. "
1 A obrigatoriedade de licitação, como antecedente dos contratos com a Administração Pública, está
expressa no art. 2 o, da Lei de Licitações.
Toda organização administrativa brasileira está subordinada a um ordenamento juridico e o dever de licitar faz parte dessa organização enunciada pela lei. A licitação constitui um pressuposto necessário para a realização do contrato administrativo como regra geral.
Certamente, se não houvesse uma regra para disciplinar as aquisições efetuadas pelo Poder Público, haveria um comprometimento dos bens de toda a população, pois ficariam sob a total e livre disposição de um número reduzido de agentes encarregados de os administrar.
Contudo, sabe-se que a liberdade, nesse caso, dá margem à corrupção e a outras práticas ilícitas as quais ficariam fora de qualquer controle.
A licitação existe e deve ser preservada para não privar a Administração Pública de obter maiores vantagens, não só no sentido material como também no que tange à segurança que o procedimento traz aos administrados, proporcionando iguais condições para todos que desejem contratar com o Poder Público e garantindo a moralidade administrativa uma vez que se trata de um procedimento formal e vinculado.
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excesso de liberdade para as contratações públicas levaria a um prejuízo moral e financeiro. A discricionariedade facilmente se transformaria em arbitrariedade, e as práticas administrativas relativas à aquisição ou alienação de bens públicos ficariam sem controle, tomando a obtenção de vantagens pessoais ou individuais uma prática facilitada e comum na administração dos órgãos públicos.Quanto ao aspecto financeiro, foi solicitada, no ano de 1990, ao Departamento do Tesouro Nacional, a apresentação de informações globalizadas em relação às despesas licitadas. O resultado obtido foi o seguinte:
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GEST ÃO TESOURO!
Valor licitado 87.555.259.256,00 Valor sem licitação 1.218.384.315.610,00
• Artigo 22 (Dispensa) 1.035.559.709.045,00 • Artigo 23 (lnexigências) 77.861.452.490,00 Diversos 104.963.154.075,00
Esse quadro demonstra que o valor licitado é muito menor que o valor utilizado nas contratações que envolvem dispensa ou inexigibilidade de licitação. Isso prova que há na Administração Pública uma grande resistência em realizar o procedimento e a carência de um forte controle em relação a ele.
Os órgãos de controle das atividades administrativas deveriam atuar com mrus atenção para que não ocorresse urna futura depreciação do erário.
Todavia, "pelo trabalho e complexidade dos procedimentos licitatórios e o tempo que nonnalmente demandam, é fato incontestável que o Administrador busca normalmente fugir a realização do processo licitatório, elastecendo demais os termos utilizados pelo legislador, ou abandonando alguns requisitos legais dos dispositivos que autorizam a contratação de direta.,,2
V ários fatores contribuem para que os administradores públicos procedam dessa maneira: o pensamento de que o procedimento licitatório não traz resultados, ou seja, não é eficaz; a falta de organização e treinamento dos membros das Comissões de Licitação; e,
I JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES, Contratação Direta sem Licitação, Brasília Jurídica
Ed.,1995,p.84
• artigos referentes ao Decreto lei n. 2300/86 • artigos referentes ao Decreto lei n. 2300/86
2 JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES, Contratação Direta sem Licitação, Brasília Jurídica
principalmente, a impunidade de agentes que burlam a lei, deformando, ou simplesmente ignorando dispositivos relativos ao tema.
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maior problema presente nos órgãos públicos ocorre na hora de decidir sobre realizar ou não a licitação. Por esse motivo, os órgão de controle devem despender especial atenção quanto a esse aspecto na fiscalização dos atos administrativos.Contudo, o administrador público ao optar pela não realização da licitação deverá ter sua decisão precisamente fundada em norma jurídica, de modo que se, porventura, dispensar ou inexigir licitação com base em hipóteses não previstas em lei, estará cometendo crime contra a Administração Pública e responderá com as sanções cabíveis.'
Realmente, dificuldade de controle da moralidade dos atos administrativos é algo muito presente nos dias atuais, principalmente quanto à dispensa ou inexigibilidade de licitação, uma vez que as dispensas do procedimento licitatório podem trazer, de imediato, vantagens diretas ou indiretas, porque envolvem operações que estão estritamente ligadas ao aspecto.financeiro e patrimonial da Administração.
Por fim, reafirma-se a importância do dever de licitar para que se faça valer o princípio fundamental da indisponibilidade do interesse público e, principalmente, para dar credibilidade às atividades administrativas, moralizando o serviço público.
EXCEÇÕES AO DEVER DE LICITAR
Inicialmente, para fins de esclarecimentos, tratarei da distinção existente entre licitação dispensada, dispensável e inexigível.
As hipóteses de licitação dispensada estão verificados nos incisos I e II do artigo 1 7 da Lei de Licitações e Contratos; os casos de licitação dispensável estão elencados no seu art. 24; e a inexigibilidade de licitação está prevista no art. 25 da Lei n° 8.666/93.
Na licitação dispensada prevista no art.17, a Administração Pública possui o interesse de ceder parte do seu patrimônio, vender bens ou prestar serviços . Já nos casos de licitação dispensável a Administração figura na condição de compradora ou tomadora de serviço, e o procedimento de dispensa segue fielmente as formalidades previstas no art. 26 da Lei de Licitações. Quanto à licitação dispensada, as formalidades do art.26 deverão ser observadas somente em relação aos parágrafos 2° e 4°, do art. 17 da Lei 8.666/93.
Nos casos de dispensa de licitação a lei afasta totalmente o procedimento licitatório, todavia, na dispensabilidade, ou ainda, nos casos de licitação dispensável, todos os casos elencados no art. 24 estão sujeitos à dispensa de licitação.
Contudo, a palavra dispensa é utilizada por grande parte dos doutrinadores tanto em relação ao que é dispensado quanto aos casos em que é possível a dispensa, talvez porque na prática do procedimento realizado nos órgãos públicos não há essa diferenciação. Por esse motivo, utilizarei no presente trabalho o vocábulo "dispensa" ao me referir aos casos do art. 24, o que a rigor teórico trata-se de casos de dispensabilidade.
Já a inexigibilidade de licitação está prevista no art. 25 da Lei n° 8.666/93, e no que diz respeito à diferença que existe entre inexigibilidade e dispensa de licitação, alguns aspectos foram evidenciados de maneira muito objetiva por Lúcia Valle Figueiredo e Sérgio Ferraz, quando relatam que "a inexigibilidade tem uma geratriz e um destinatário
diferentes daqueles da dispensabilidade. A dispensabilidade é um comando que se endereça unicamente ao administrador. O administrador detecta a hipótese em que caiba a invocação da figura da dispensa, e deflagra o procedimento administrativo que leve à sua declaração e, portanto, ao caminho da contratação direta. A gênese da inexigibilidade é a impossibilidade de competição, o que, por si só, afasta a possibilidade de invocação dos princípios da moralidade e da igualdade. E o universo de seus destinatários é complexo, mais amplo, abrangendo pretendentes à contratação, administrados em geral, administradores e controladores da atuação da Administração Pública."l
.Concluindo, "há situações em que a Administração recebe da lei o comando para a contratação direta; há outras em que a Administração recebe da lei autorização para deixar de licitar, se assim entender conveniente ao interesse do serviço; hipóteses há em que a Administração defronta-se com inviabilidade fática para licitar, anuindo a lei em que é inexigível fazê-lo; e há um caso em que à Administração é defeso licitar, por expressa vedação da lei. Estes quatro grupos de situações constituem exceções ao dever geral constitucional de licitar. No primeiro grupo estão as hipóteses do art. 17, incisos I e lI; no segundo, as do art. 24; no terceiro, as do art. 25, entre outras que com elas se venham a identificar no dia-a-dia da Administração; no último, a do art 7, § 5.,,2
1 LÚCIA VALLE FIGUEIREOO E SÉRGIO FERRAZ, Dispensa e Inexigibilidade de Licitação, RT Ed. f·39.
JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR, Comentário à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública, Renovar Ed, 1994, p.145.
DISPENSA DE LICITAÇÃO
Art. 24 da Lei 8666/93
"Há dispensa quando ocorrem, em caso concreto, circunstâncias especiais, previstas em lei, que facultam a não realização da licitação, que era em princípio imprescindível. É dizer, inocorrentes que fossem tais circunstâncias especiais, inafastável seria a obrigação de licitar. ,,1
Com muita propriedade foi conceituada acima a dispensa de licitação. O art. 24 da Lei n° 8.666/93, traz em si vinte incisos, cada qual caracterizando um caso em que a licitação poderá ser dispensada.
Entretanto, apesar da lei elencar casos específicos de dispensa de licitação, mesmo que estes casos se apresentem na realidade administrativa devem ser analisados cuidadosamente a fim de haver uma ponderação de valores para que se eleja a opção mais viável ou vantajosa para a Administração Pública.
Ocorre que em decorrência do princípio constitucional da isonomia, ainda que não haja um determinado dispositivo geral exigindo a licitação, esta deverá prevalecer no caso oportuno.
Existem hipóteses onde a licitação prévia para contratação da Administração Pública seria impossível, ou frustraria a própria consecução dos interesses públicos.
Ao tratar da dispensa e inexigibilidade de licitação, Marçal Justen Filho ensina o seguinte:
I LÚCIA VALLE FICHmmEDO E SÉRGIO FERRAZ. Dispensa e Inexigibilidade de Licitação,
"A dispensa de licitação verifica-se em situações onde, embora viável competição entre particulares, a licitação afigura-se objetivamente inconl'eniente a~) interesse púbtico'~ 1
Importa assinalar que nos casos de licitação dispensad~ aquelas previstas no art. 17, pela própria lei, basta que a autoridade competente para autorizar o contrato verifique que o caso concreto, ou situação, subsume-se à hipótese legal, para que não determine a abertura do certame.
Se a situação contemplada não se subsume à hipótese de licitação dispensada e o contrato é celebrado sem o devido procedimento licitatório, este será nulo, e por isso responderá o agente.
A finalidade precípua da licitação é a de selecionar a proposta maIS vantajosa para a Administração Públic~ isto é, para as entidades governamentais em geral. Na busca dessa finalidade, deve a Administração assegurar igual oportunidade aos possíveis interessados em disputar contratos por elas desejados.
Assim procedendo, além de melhor aplicar os recursos governamentais, observa o princípio da isonomia, e atende às exigências, também constitucionais, da probidade e moralidade administrativa.
Todavia, os casos elencados nos art. 24 da Lei 8.666/93 são taxativos, não podendo o Poder Público "criar"novos casos de dispensa de licitação. Há uma faculdade de se decidir sobre licitar ou não, tudo isso, é claro, de conformidade com a satisfação do interesse público.
A dispensa de Licitação, para que se tome exeqüível, deverá conter fato real previsto em um dos incisos do art. 24, da Lei de Licitações e Contratos, e deverá ser ato proveniente de autoridade competente com despacho devidamente fundamentado.
I MARÇAL JUSTEN FILHO, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Aide Ed.,
A autoridade competente, por conseguinte, deverá emitir despacho que esteja enquadrado na lei, comprovar a ligação do dispositivo legal com a realidade administrativa e, ainda, manifestar os motivos que levaram à dispensa de licitação. Caso não haja motivação aliada à previsão legal e à veracidade dos fatos, ocorrerá desvio de poder praticado pela autoridade competente, ou seja, tal autoridade estaria utilizando a dispensa para outros fins, e não para aquele a que ela se destina.
A previsão legal, nos casos formalmente descritos nos arts. 24 e 25 da Lei de Licitações, não é suficiente para que se atinja a finalidade precípua de atendimento às necessidades públicas. É importante que haja coerência entre o interesse público e a finalidade específica contida na lei.
Há que se pensar a dispensa de licitação no direito brasileiro de maneira abrangente e hierarquizada, tendo sempre em vista os princípios que influenciam direta ou indiretamente as decisões administrativas.
Com efeito, a Constituição Federal servirá como referencial quando se tratar de casos em que se deve optar pela dispensa de licitação, pois este instituto juridico figura como regra geral apoiado, principalmente, nos princípios da igualdade e moralidade administrativa.
Precisamente nos casos descritos no art. 24, por conveniência administrativa diante do caso concreto, e comprovação do interesse público específico, a licitação poderá ser dispensada, não pondo em risco, dessa forma, os princípios da isonomia e da moralidade.
A licitação, em princípio, sempre será exigível. Porém, há ocasiões em que sua realização não seria de boa administração. Outros valores mais adequados ao interesse público podem levar, sem dúvida, à contratação direta, pois, nesse caso, a realização do certame levaria até mesmo a um prejuízo indesejável.
O procedimento licitatório figura como regra geral para as contratações a serem efetuadas pela Administração Pública, porém com alguns princípios aliados ao interesse público pode-se decidir, justificada e motivadamente pela contratação direta.
Realmente, uma licitação desnecessária ou ociosa só traria desvantagens ao erário e não seria de boa administração. Mas o que seria uma licitação desnecessária?
Em primeiro lugar, deve-se em cada caso, associar o princípio constitucional da isonomia com o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. Devem ser estabelecidos limites de dispensa que não atentem contra tais princípios, pondo em prática, desde já, o princípio da moralidade administrativa, mesmo porque, se não houvesse um limite, a dispensa poderia ser utilizada como meio para outros fins.
É função da Administração o exame do que seja razoável e pretendido ao interesse público caso a caso. Interpretar a norma no seu sentido mais amplo, procurando em todo arcabouço jurídico a melhor forma de satisfação de suas pretensões. "Não se trata, pois, de decidir o que convém ao interesse público segundo a intenção ou experiência pessoal de quem aplica a norma, pelo contrário exige explicar em termos objetivos por que se atua assim e não de outra maneira (Schnur) (286); raciocinio que tem por finalidade mostrar a coerência entre cada decisão e o ordenamento jurídico ... "}
I Licitação nas empresas estatais, p.325. Consulte-se também Celso Antônio Bandeira de Mello, Elementos
CLASSIFICAÇÃO
Há várias hipóteses de dispensa de licitação elencadas no art. 24 da Lei na 8666/93. No entanto, para um melhor atendimento da informação que o dispositivo em questão fornece, será classificado o assunto da seguinte maneira: 1
a) dispensa em razão do objeto, no qual a dispensa se dá em relação a alguma característica do objeto ou em relação ao seu valor;
b) dispensa em relação a determinadas pessoas, cujas contratações ocorrem devido à sua natureza ou à sua qualidade ou, ainda, à relação que elas possuem com o Poder Público; e
c) dispensa em consideração a situações anormais que engloba alguns casos excepcionais em que ocorrem situações "imprevisíveis" pelo administrador, e em que a realização de uma licitação, devido ao tempo que demanda, seria prejudicial ao interesse público.
I Há várias formas de classificar a dispensa do procedimento licitatório. Entretanto, preferi basear-me na classificação que o autor Américo Servídio utilizou em sua obra Dispensa de Licitação Pública.
DISPENSA EM RAZÃO DO OBJETO
A dispensa de licitação poderá se dar em razão do objeto a ser licitado. Nesse âmbito há que haver muita cautela pois, a escolha deste ou daquele objeto deverá ser devidamente justificado e motivado, ou seja, deverá estar de acordo com a lei e atender perfeitamente ao interesse público. Este ato de "discricionariedade" que tàculta à Administração a escolha de determinado objeto que poderia, em princípio, ser licitado, deverá ser bem fundamentado, demonstrando que seria impossível a satisfação do interesse público caso não fosse adquirido "tal"objeto.
Nesse caso, o objeto deverá ser único e se enquadrar perfeitamente no caso específico, atendendo à pretensão administrativa de maneira inconfundível.
a) Obras, serviços e compras de pequeno valor:
Diz respeito ao inciso 1, do art. 24 da Lei de Licitações e Contratos. É conveniente lembrar, que o limite do pequeno valor da compra, serviço ou obra é fixado em lei. Caso ultrapasse o estabelecido pela legislação federal, proceder-se-á à licitação normalmente, de acordo com as modalidades também elencadas no Estatuto de Licitações.
Contudo, se a Administração visa a um bem de pequeno valor, dentro do limite previsto em lei, não seria conveniente que o mesmo figurasse como objeto de uma licitação, de maneira que a morosidade do procedimento e o ônus que acarretaria ao Poder
Público senam supenores às vantagens que, porventura, se teria com a realização do certame.
Entretanto, se a situação fática se enquadra no art. 24 da Lei na 8.666/93 e seus respectivos incisos, em que estão previstos os casos em que a licitação é dispensável, poderá se dar a contratação direta, sendo que muitas vezes os custos para a realização de uma licitação seriam maiores que os beneficios que dela poderiam advir. Ocorreria um desequilíbrio na relação custo-beneficio que não se enquadraria no conceito de uma aquisição mais vantajosa, o que não é compatível com o interesse público.
Mesmo nos casos em que, por lei, a licitação poderá ser dispensada, pelo princípio da isonomia e pela indiSponibilidade do interesse público, não é lícito que a Administração efetive contratação abusiva.
Por outro lado, o pequeno vulto de uma compra não autoriza o administrador a firmar contrato demasiadamente oneroso, ou que conceda privilégios a alguns particulares.
Tratando-se do assunto de limite de dispensa, é bom lembrar que o fracionamento do objeto para diminuir a complexidade da licitação não é permitido, sendo tal atitude ilegal e contrária, conseqüentemente, aos princípios juridicos administrativos, o que não corresponde, dessa fonna, à satisfação do interesse público. Se o valor estimado de uma licitação dentro do limite previamente estabelecido por lei, requer que seja realizada a modalidade concorrência, não há que se contrariar toda uma estrutura jurídica preestabelecida e realizar o procedimento através de várias tomadas de preço; isso significaria burlar a lei.
b) Aquisição ou Restauração de Obras de Arte e Objetos Históricos
Assunto referente ao inciso XV, do art. 24 da Lei 8.666/93. Em princípio, apesar da faculdade que o dispositivo legal supracitado revela, deverá haver, sempre que
possível, licitação para a aquisição e, principalmente, para restauração de obras de arte e objetos históricos.
A Constituição Federal estabelece em seu art. 23, inciso In, a competência da União, Estados, Distrito Federal e Municípios para a proteção de documentos, obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural. Trata, ainda, o referido artigo da competência para impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e outros bens de valor histórico, artístico ou cultural. Essas entidades enunciadas pelo art. 23 da Constituição possuem a competência e o dever de zelar pelas obras de arte e objetos históricos que fazem parte da cultura do povo brasileiro. Ocorre que, para aquisição ou restauração desses bens públicos, devem ser observadas algumas regras para que o procedimento se dê de maneira correta.
Segundo o eminente doutrinador Jessé Torres Pereira Júnior:
" ..• a dispensabilidade somente aperfeiçoa-se se o órgão público ou entidade vinculada, comprador ou contratante do serviço, tiver por finalidade institucional a de atuar com obras de arte ou objetos históricos (museus, biblioteca e teatros públicos, fundações culturais ou educacionais), entre outros
da mesma natureza". 1
Se o órgão que manifestar interesse na aquisição ou restauração de obras de arte ou objetos históricos não tiver vinculação alguma com o objeto a ser licitado, deverá ser realizada a licitação. No caso de haver" finalidade institucional de atuar com obras de arte ou objetos históricos", como diz o autor supramencionado, então há a possibilidade da
dispensa de licitação em virtude da individualidade que apresenta a obra ou o objeto de valor histórico; entretanto, há que se provar a autenticidade do bem a ser adquirido.
1 JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR., Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração
Há, portanto, dois requisitos importantes a serem observados para a aquisição do objeto: o atendimento ao interesse público e a verificação da autenticidade do objeto.
Na situação em que é admitida a dispensa de licitação, é indispensável que o bem seja único e singular; deverá conter uma individualidade específica; deverá ser o bem que a Administração deseje adquirir de maneira inconfundível para a satisfação das necessidades públicas.
Todavia, "a ampla variedade de bens, caracteristicas artísticas ou históricas, poderá constituir razão plausível para que seja procedida à licitação."l
É por esse motivo que quando ocorrer a hipótese prevista no inciso XV, do art.24, deve ser devidamente comprovado que "o bem a ser restaurado apresenta singularidade de tal ordem que exige a sua restauração por grupo restrito de profissionais ... Nesse contexto, existindo poucos profissionais com aptidão e tendo o objeto certas características singulares, parece possível dispensar a licitação, como preceitua o inciso XV, em comento, e escolher um determinado profissional, sem ofensa ao princípio da isonomia, justificando adequadamente a escolha, por fatores como o bom nome do profissional, o aparelhamento e instalações que possui, a experiência, a desnecessidade de transporte dos bens com a sua contratação. Indubitavelmente, essas assertivas que justificam a escolha se colocadas em ato convocatório seria rechaçadas por impertinentes, irrelevantes e restritivas à competitividade; somadas, contudo, fundamentam com segurança a dispensa. ,,2
c) Aquisição ou locação de imóveis destinados ao Serviço Público:
Art. 24, inciso X , Lei de Licitações e Contratos. Na hipótese deste dispositivo legal há a possibilidade, também, da dispensa de licitação. Muitas vezes, a Administração manifesta interesse em determinado e único imóvel, tanto para adquirir quanto para locar,
I AMÉRICO SERVÍDIO, Dispensa de Licitação Pública,Revista dos Tribunais Ed., p.95.
e isso se justifica pela singularidade e unicidade do objeto. Entretanto, se ocorrer uma variedade de imóveis, por exemplo, a ser adquirido, com caracteristicas semelhantes, basicamente com igual potencial de atender às necessidades da Administração, ai deve-se recorrer ao procedimento licitatório. Em princípio, a lembrar o art.6°, lI, da Lei 8.666/93, os casos de compra ou locação realizados pela Administração deverão ser realizados mediante licitação pública.
Contudo, "a hipótese sob estudo vincula a Administração à necessidade de instalação e localização de serviço público. Logo, se a compra ou locação VIsar
atendimento a terceiro (moradia funcional, por exemplo), a licitação será devida. Nem caberia o argumento de que tal atendimento seria de igual interesse público; este é premissa inarredável de toda atividade estatal ou paraestatal."l
Portanto, as condições do imóvel escolhido devem atender fundamentalmente ao interesse público pretendido pela Administração, ou seja, a finalidade essencial do Poder Público. Deverá ser feita, também, uma avaliação prévia do bem desejado para verificar se o preço ofertado é compatível com o de mercado. 2
I JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR, Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública,Renovar Ed., p.159.
