UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS CURSO DE DIREITO

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI

CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS CEJURPS CURSO DE DIREITO

O CASAMENTO E OS REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS NO ATUAL ORDENAMENTO JURÍDICO

ARISTIDES BRUSKE JR.

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI

CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS CEJURPS CURSO DE DIREITO

O CASAMENTO E OS REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS NO ATUAL ORDENAMENTO JURÍDICO

ARISTIDES BRUSKE JR.

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de

Bacharel em Direito.

Orientador: Professor MSc. Marcelo Petermann.

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AGRADECIMENTO

A Deus Fiel, pelo sustento; Aos meus pais, Aristides Bruske e Carmen Nehls Bruske,

Pelo esforço de proporcionar aos filhos a graduação; Ao meu orientador, Prof. MSc Marcelo Petermann, pela seriedade

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DEDICATÓRIA A minha família, pelo amor, compreensão e preocupação. Especialmente a minha namorada, que durante o tempo que estamos juntos, descobri que é a

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TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí(SC), novembro de 2006.

Aristides Bruske Jr.

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PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, elaborada pelo graduando Aristides Bruske Jr, sob o título O casamento e os regimes matrimoniais no atual ordenamento jurídico brasileiro , foi submetida em [Data] à banca examinadora composta pelos seguintes professores: [Nome dos Professores] ([função]), e aprovada com a nota [Nota] ([Nota Extenso]).

[Local], [Data]

Prof. MSc Marcelo Petermann

Orientador e Presidente da Banca

Prof. MSc Antonio Augusto Lapa

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ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

Art(s). Artigo(s);

CC/1916. Código Civil Brasileiro de 1916; CC/2002. Código Civil Brasileiro de 2002;

CRFB/88. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988; Cit. Citado; Ed. Editora; ed. Edição; inc. Inciso; p. Página; séc. Século; SP. São Paulo;

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ROL DE CATEGORIAS

Aqüestos

Aqüesto é o termo jurídico que significa bens, especificamente, são os bens adquiridos na vigência do matrimônio 1.

Bens Comunicáveis

Aqueles que passam ao domínio de outro cônjuge, em razão de lei, contrato ou testamento, qualquer que seja o regime de bens 2.

Bens Incomunicáveis

Aqueles que não passam ao domínio de outro cônjuge, em razão de lei, contrato ou testamento, qualquer que seja o regime de bens 3.

Casamento (matrimônio)

O conceito mais adequado do casamento é dado pela idéia da sociedade conjugal : uma união que não é apenas de corpo, mas de espíritos, que tem caráter de permanência e perpetuidade, visto o vínculo durar toda a vida; que se baseia no amor e se consolida pela afeição serena fora de toda a paixão ou excitação dos sentidos; que tem por fim não só a procriação dos filhos e a perpetuação da espécie, mas também a assistência recíproca e a prosperidade econômica; que cria uma comunhão indissolúvel de vida; que gera deveres recíprocos entre os esposos e de ambos para com a prole 4.

Lei

É, portanto, norma jurídica escrita, permanente, emanada do Poder Público competente com caráter de generalidade, porque se aplica a todos, e de obrigatoriedade, porque a todos obriga. 5

Mutabilidade do regime de bens

Por este princípio, proíbe-se toda alteração do regime matrimonial após a celebração do casamento. Os nubentes podem escolher qualquer regime, definindo-o no pacto antenupcial, mas, realizado o matrimônio, não se lhes permite a adoção de outro

1

OLIVEIRA, Milton. Direito Civil. São Paulo: LTr, 2002.p.66.

2

GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. São Paulo: Rideel, 2004.

3

4

RUGGIERO, Roberto de. Instituição de Direito Civil. Campinas: Bookseller, 1999. p.96.

5

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nem a modificação parcial daquele sob o qual estão vivendo. Até que se dissolva a sociedade conjugal, pela morte ou pela separação, o regime matrimonial permanece imutável. Admite-se, entretanto, que, em pacto antenupcial, se convencione que o regime da separação seja substituído pelo da comunhão, se o casal vier a ter filho. Com o advento do Novo Código civil, o legislador brasileiro abandonou o princípio da imutabilidade do regime de bens 6.

Ordenamento jurídico

Conjunto das normas obrigatórias, pelas quais o Estado regula e protege as relações de direito, interesses e deveres dos cidadãos, garantindo-lhes a liberdade, o livre exercício, em benefício da harmonia, da ordem e do equilíbrio social. 7

Pacto antenupcial

Que regula os interesses patrimoniais dos cônjuges durante o matrimônio. É o contrato solene, realizado antes do casamento, e por meio do qual as partes dispõem sobre o regime de bens que vigorará entre elas, durante o matrimônio8. Regime de Bens

Constitui a modalidade de sistema jurídico que rege as relações patrimoniais derivadas do casamento. Esse sistema regula precisamente a propriedade e a administração dos bens trazidos antes do casamento e os adquiridos posteriormente pelos cônjuges. Há questão secundária que também versam sobre o direito patrimonial no casamento que podem derivar do regime de bens, como o dever de alimentos à prole e o usufruto de sues bens, da mesma forma que importantes reflexos do direito sucessório 9.

Regime da comunhão Parcial de Bens

Pelo regime de comunhão parcial de bens, um cônjuge não tem direito aos bens que o outro cônjuge já possuía antes de casar. Se o marido, ao casar, tinha uma motocicleta e a mulher tinha dois carros, a situação desses bens continua mesmo após o casamento. Isso significa que, se o casamento acabar no dia seguinte, o marido continua com a sua moto e a mulher com seus dois carros. Os bens adquiridos antes do casamento não se misturam, como ocorre no caso da comunhão universal 10.

Regime da comunhão Universal de Bens

6

GOMES, Orlando, Direito de Família, 14º ed., Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2002.p. 173/174

7

8

9

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10

Na comunhão universal os dois cônjuges são titulares das quotas. É o regime matrimonial por meio do qual todos os bens anteriores e posteriores à data do casamento são comunicados ao outro cônjuge, que deles passa a se tornar meeiro

11

.

Regime Legal Cogente ou Obrigatório

É o regime em que cada cônjuge conversa para si os bens que possuía quando casou, não se comunicando, também, os bens que cada um vier a adquirir na vigência do casamento. O regime da separação pode ser legal ou convencional. É legal, nas hipóteses do art. 1641, parágrafo único, do Código Civil, é convencional quando adotado pelos cônjuges em pacto antenupcial consoante o Art. 1639 do Código Civil 12.

Regime da Participação final dos Aqüestos

É o regime matrimonial de bens em que há formação de massas de bens particulares incomunicáveis durante a vigência do casamento, mas que se tornam comuns no momento da dissolução da sociedade conjugal. Assim sendo, na constância do matrimônio, os cônjuges têm a expectativa de direito à meação, pois cada um é credor da metade do que o outro adquiriu, onerosamente, durante a vida conjugal, havendo dissolução do casamento 13.

Regime da Separação de Bens

O regime da separação de bens caracteriza-se pela incomunicabilidade dos bens presentes e futuros dos cônjuges. Os patrimônios permanecem separados quanto à propriedade dos bens que os constituem, sua administração e gozo, assim como as dívidas passivas 14.

11

12

OLIVEIRA, Milton. Direito Civil. São Paulo: LTr 2002. p.67

13

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil brasileiro, atual e de acordo com o novo Código

Civil. São Paulo, Saraiva, 20º ed., 2005, p. 178/179 14

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11 SUMÁRIO INTRODUÇÃO...14 CAPÍTULO 1 ...16 1.1 CONCEITO DE CASAMENTO...16 1.2 NATUREZA JURÍDICA...22 1.3 CARACTERÍSTICAS DO CASAMENTO...28 1.4 PRINCÍPIOS DO CASAMENTO...31

1.5 PRINCÍPIOS QUE REGEM OS REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS...34

1.5.1 Princípio da Variedade Dos Regimes de Bens...35

1.5.2 Princípio da Liberdade Dos Pactos Antenupciais...36

1.5.2 Princípio da Mutabilidade Do Princípio Adotado...38

1.6 REGIME DE BENS LEGAL...42

1.7 REGIME LEGAL COGENTE OU OBRIGATÓRIO...46

CAPÍTULO 2 ...49

OS REGIMES DAS COMUNHÕES PARCIAL E UNIVERSAL NO DIREITO PÁTRIO...49

2.1 REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS...49

2.1.1 Conceituação...49

2.1.2 Bens Comunicáveis...50

2.1.3 Bens Incomunicáveis...52

2.1.4 Responsabilidade Dos Cônjuges em Relação as Dívidas...55

2.1.5 Administração Do Patrimônio...66

2.2 REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS...57

CAPÍTULO 3...66

O REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS E O REGIME DA PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQÜESTOS...66

3.1 REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS...66

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3.2 REGIMES DA PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQÜESTOS...72

CONSIDERAÇÕES FINAIS...83

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RESUMO

A presente monografia é um estudo bibliográfico, sobre o casamento e os regimes matrimoniais de bens no atual ordenamento jurídico, tema este importante frente as alterações do novo Código Civil brasileiro, que entrou em vigor em janeiro de 2003 (Lei 10.406). O objetivo geral desta monografia é analisar, com base na legislação e doutrina brasileira, com profundidade o tema pertinente ao regime matrimonial de bens. Os objetivos são de verificar e explicar as diferenças, assim como cada qual regime de bens e suas alterações do atual Código Civil brasileiro. A presente pesquisa se encerrou-se com as considerações gerais sanando todas as dúvidas levantadas no início do estudo, na formulação do problema e hipóteses. No final se constatou sobre o casamento e que cada regime de bens tem suas peculiaridades; que o Regime da separação final nos aqüestros ocupou o espaço deixado pelo extinto regime Dotal; que o que distingue o Regime da comunhão Parcial de bens e o regime da Participação final nos aqüestros é a administração individual do segundo, e, que o regime da separação de bens pode ser de forma convencional ou obrigatória.

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INTRODUÇÃO

Esta monografia tem como objeto principal o casamento e os regimes matrimonias de bens no atual ordenamento jurídico, cujo tema limitar-se-á no seguinte aspecto: o casamento e o estudo dos tipos de regime matrimoniais de bens. Logo, a presente Monografia divide-se em duas categorias: institucional e investigatório. A primeira está voltada à produção da Monografia com o fim de título de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI. Já os objetivos investigatórios, subdividem-se em duas espécies: a) objetivo investigatório geral, que é apontar o casamento como os regimes de bens com suas peculiaridades: b) os objetivos investigatórios específicos, que significa as alterações com a extinção do regime dotal com inclusão do regime da participação final nos aqüestros, assim como os reflexos da escolha de determinado regime de bem para a vida patrimonial dos cônjuges.

Pela presente monografia foram levantadas as seguintes formulações de problemas:

a) Qual foi o regime do novo Código Civil de 2002 que surgiu para ocupar o espaço deixado pelo extinto regime Dotal?

b) O regime da comunhão Parcial de bens e o regime da Participação final nos Aqüestros são muito parecidos, o que os distingue?

c) De que forma pode ser o regime da separação de bens? Foram levantadas as seguintes hipóteses de pesquisa:

a) Identificar o casamento bem como seu conceito, características, princípios, natureza jurídica, bem como sua evolução histórica.

b) Verificar cada regime matrimonial de bens, assim como do novo regime de bens introduzido pelo Código Civil de 2002.

A presente monografia divide-se em três capítulos.

No primeiro capítulo o título é Noções Gerais sobre o Casamento no Direito brasileiro , onde apresenta conceitos, natureza jurídica, características do casamento, princípios, o regime de bens legal e o regime Cogente ou obrigatório.

No segundo capítulo tratar-se-á os regimes de bens da comunhão Parcial de bens e o regime da Comunhão Universal de bens, assim como de sua conceituação, dos bens comunicáveis, bens incomunicáveis, da responsabilidade dos cônjuges em relação às dívidas e da administração do patrimônio.

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No terceiro capítulo, em seqüência do segundo, tratar-se-á os regimes da Separação de Bens e do Regime da Participação final nos aqüestros, assim como de sua conceituação, dos bens comunicáveis, bens incomunicáveis, da responsabilidade dos cônjuges em relação às dívidas e da administração do patrimônio.

O presente Relatório de pesquisa encerrar-se-á com as Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados do casamento e os regimes matrimoniais de bens no atual ordenamento jurídico brasileiro.

Quanto à metodologia empregada, registrar-se-á que, na Fase de investigação foi utilizado o método Indutivo, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é composto na base lógica indutiva.

Nas diversas fases da pesquisa foram acionadas as Técnicas, do Referente, da categoria, do conceito operacional e da pesquisa Bibliográfica.

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CAPÍTULO 1

NOÇÕES GERAIS SOBRE O CASAMENTO NO DIREITO BRASILEIRO.

1.1 CONCEITO DE CASAMENTO.

Dentre os vários conceitos de casamento, verificamos que as formas são variadas, mas que convergem acerca do instituto, pelo que segue.

O casamento é o vínculo jurídico entre homem e a mulher que visa o auxílio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família. 15

Para Roberto Senise Lisboa 16, casamento é a união solene entre sujeitos de sexos diversos entre si, para a constituição de uma família e a satisfação dos seus interesses personalíssimos, bem como de sua eventual prole.

O casamento, regulamentação social do instituto de reprodução, varia, como todas as instituições sociais, como os povos e com os tempos. 17

O conceito mais adequado do casamento é dado pela idéia da sociedade conjugal : uma união que não é apenas de corpo, mas de espíritos, que tem caráter de permanência e de perpetuidade, visto vínculo durar toda a vida; que se baseia no amor e se consolida pela afeição serena fora de toda a paixão ou excitação dos sentidos; que tem por fim não só a procriação dos filhos e a perpetuação de espécie, mas também a assistência recíproca e a prosperidade

15

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil brasileiro, atual e de acordo com o novo Código Civil. São Paulo, Saraiva, 20º ed., p. 39.

16

LISBOA, Roberto Senise. Direito de família e das Sucessões, em conformidade com o novo Código Civil. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2º ed., 2002. p. 55.

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econômica; que cria uma comunhão indissolúvel de vida; que gera deveres recíprocos entre os esposos e de ambos para a prole. 18 Afirma Pereira 19, que a palavra casamento e matrimônio se completam entre si, podendo se considerar como equivalentes. Casamento vem do latim medieval casamentu, tendo como significado a permissão do estabelecimento de uma nova casa, já matrimônio vem do latim matrimonium cujo sentido técnico para o fim da propagação.

Segundo Caio Mario 20, para casamento há numerosas definições, que não se limitam ás vezes a conceituá-lo, porém refletem concepções ou tendências filosóficas. Postos que todos os sistemas o disciplinem, existem uniformidade na sua caracterização.

Pelo exposto, é certo que existem diversas maneiras de se conceituar o casamento, mas, que sua caracterização é sempre uniforme.

Sobre as Teorias explicativas do casamento, Roberto Senise Lisboa 21 enumera e conceitua cada qual como sendo:

a) a teoria clássica ou contratual, segundo a qual o casamento é um contrato celebrado entre sujeitos de direito de sexos diferentes, para a comunhão de seus bens e a satisfação dos seus interesses, conforme eles deliberarem, porém sempre em observância à lei. b) a teoria institucional, segundo a qual o casamento é uma

instituição natural humana, por meio da qual os objetivos intrínsecos à personalidade dos cônjuges de sexos diferentes podem ser atingidos, observada a lei.

c) teoria mista ou eclética, segundo a qual o casamento é um negócio jurídico no momento da sua celebração, porém uma instituição quanto aos seus efeitos.

18

RUGGIERO, Roberto de. Instituição de Direito Civil. Campinas: Bookseller, 1999. p.96

19

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Família: uma abordagem psicanalítica. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p.56.

20

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Direito de Família. Rio de Janeiro, Forense, 1994. p.31.

21

LISBOA, Roberto Senise. Direito de família e das Sucessões, em conformidade com o novo Código Civil. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2º ed., 2002. p. 55/56.

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18

O casamento não se restringe às relações econômicas ou apreciáveis pecuniariamente. Pelo contrário, o casamento é meio de comunhão, em princípio permanente, de duas vidas, para a satisfação das suas necessidades personalíssimas. 22

Como ensina Ruggiero, 23

A conjugação indica o elemento físico da relação, o consórcio para toda a vida, o elemento moral, e a comunhão do direito divino e do direito humano, o traço mais nobre e mais elevado da sociedade conjugal. Apesar de velha, a definição romana ainda é verdadeira, mostrando-se juridicamente exata.

Não pode-se deixar de citar as principais definições do casamento canônico, que é de Concílio Tridentino: união conjugal do homem e da mulher, que se contrata entre pessoas capazes segundo as leis, e que as obriga a viver inseparavelmente, isto é, em perfeita união uma com a outra. 24

Já a definição do concílio tridentino mostrava a natureza contratual do casamento, e todos sabemos que os canonistas reconheciam três aspectos do matrimônio: sob o primeiro aspecto, descer da natureza,

officium naturae, que tem por fim a procriação; sob o segundo, os

efeitos exteriores na sociedade civil; e sob o terceiro finalmente, sacramento. 25

Dos mais variados conceitos expostos, depreende-se que o matrimônio não é apenas a formalização ou legalização da união sexual, mas a conjunção de matéria e espírito de dois seres de sexo diferente para atingirem a plenitude do desenvolvimento de sua personalidade através do companheirismo e do amor. Afigura-se como uma relação dinâmica e progressiva entre marido e mulher, onde cada cônjuge reconhece e pratica a necessidade de vida em

22

LISBOA, Roberto Senise. Direito de família e das Sucessões, em conformidade com o novo Código Civil. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2º ed., 2002. p. 56.

23

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1971. p. 09.

24

MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Campinas: Bookseller, 2000. p.233.

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comum, para ajudar-se, socorrer-se mutuamente, suportar o peso da vida, compartilhar o mesmo destino e perpetuar sua espécie. 26

Na lição de Wald 27,

É inquestionável o direito que a cada religião pertence, de regular a intervenção do elemento divino no casamento, mascando-lhe as condições de validade e a forma, para que o ato se torne perfeito ante sua prescrições e possa receber a graça que lhe é prometida.

E segue ensinando e lembrando que o Estado é laico, ou seja, que não deve interferir nas relações ou credos das religiões, como no caso específico, do casamento:

Mas é, também, fora de toda a dúvida que, por sua natureza e por seus defeitos na vida social, entra o casamento na esfera das atribuições do Estado, o qual, para fiar-lhes a forma, condições e feitos, enquanto ato civil tem tanta competência quanto para regular o estado das pessoas, a organização da propriedade, as sucessões e os demais assuntos do domínio do Direito privado. Fato religioso, o casamento é da competência da autoridade religiosa: ato civil, é da alçada do Estado. O estado não pode interferir nas prescrições da religião acerca do casamento. A religião nada tem que ver com as disposições da lei civil que entendem com o casamento.

Para Jemolo 28, não se coloque no campo do direito natural ou da revelação religiosa, não é fácil defini-lo, adverte Jemolo que, é sua margem, é sumamente árdua dar uma noção universal de casamento que vá além do único pressuposto verdadeiramente constante: a diversidade de sexo das pessoas que contraem o vínculo, a normalidade da base sexual desse vínculo.

Segundo Silvio Rodrigues, 29

Casamento é o contrato de direito da família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei,

26

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1995. p.29,30.

27

WALD, Amoldo. O novo Direito de Família. Campinas: Red Livros, 2001, p.52.

28

JEMOLO, Arturo Caro. II Matrimonio. Torino: UTET, 1952, p.3.

29

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a fim de regularem suas relações sociais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência.

Diante da dificuldade percebida, Orlando Gomes 30 aponta que o conceito de casamento é geralmente dado com referência a elementos espirituais ou morais que uma noção jurídica verdadeiramente não comporta .

Também para Orlando Gomes, 31 casamento é realmente, a legalização de uma união sexual, o ato pelo qual, pessoas de sexo diferente fundam uma família legítima .

No entendimento de Washington de Barros Monteiro, 32 casamento é a união permanente entre o homem e a mulher, de acordo com a lei, a fim de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem os seus filhos .

Pontes de Miranda 33 nos explica acerca das características que constituem a expressão casamento através dos tempos:

Biologicamente, união do homem com a mulher, imposta por necessidade natural, férrea necessitas.

Legalmente, convenção individual, devido ao seu caráter de consenso espontâneo e pressupostos exigidos para que as pessoas o possam contrair.

Sociologicamente, que tanto é dizer como fato social com caracteres jurídicos, o casamento é a união de sexo protegida pela lei, capaz de efeitos especiais e de prerrogativas, linha divisória entre legítimo e ilegítimo, entre o que é feito dentro da lei e o que faz fora das raias de legalidade.

30

GOMES, Orlando. Direito de Família. Op.cit. p.55.

31

GOMES, Orlando. Direito Família. Rio de Janeiro: Forense, 14ºed. 2002. p.56.

32

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1997. p.12

33

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21

Para Pereira 34, Casamento é o ato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente se unem para sempre, sob a promessa recíproca de fidelidade no amor e da mais estreita comunhão de vida .

Clóvis Bevilacqua, 35 diz que:

O casamento é o contrato bilateral e solene pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legalizado por ele suas relações sexuais, estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e de interesse, e comprometendo-se a criar e educar a prole que de ambos nascer.

O conceito mais moderno se atrai do artigo 1.511 e 1.565 do novo Código Civil.

Art 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com

base na igualdade de direito e deveres dos conjugues. 36

Do disposto inaugural do Livro Especial destinado ao Direito de Família, artigo 1.511 do novo Código Civil, extrai-se uma conceituação do casamento pelo efeito que se lhe reconhece: o de estabelecer comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos conjugues. In verbis, pois, o legislador expressamente define o que seja casamento e quais são, intrinsecamente, os seus pressuposto de existência e de validade. 37

Art 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente

a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. 38

34

PERREIRA, Lafaiete Rodrigues. Direito da Família op. Cit., p.12.

35

BEVILÁQUA, Clóvis. Direito de Família. Campinas: Red livros, 2001. p.52.

36

DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 2003. p.1007.

37

BERENICE, Maria Dias. Direito de Família e o Novo Código Civil.Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p.10/ 11.

38

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Por meio do casamento homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos de família. 39

O novo Código Civil enfim, e por todas estas nuances parece tornar mais humano o casamento, respeitando a experiência vivida pelas famílias brasileiras. 40

Portanto, considerando todo o exposto pelos doutrinadores tem-se que o casamento é uma sociedade solene entre o homem e a mulher, que unem-se sexualmente perpetuando a espécie, compartilhando o mesmo destino.

1.2 NATUREZA JURÍDICA

Há quem conceitue o casamento como um simples contrato, e é indiscutível que nele há também um acordo de vontades, com a intervenção da autoridade civil para tornar válido o acordo e livremente manifestado.

A natureza jurídica do casamento possui várias concepções dentre os doutrinadores e para Lafayette é um ato solene , para Sá Pereira é uma

convenção social , para Beviláqua (apud Pereira) é um contrato . 41

Para a doutrina Ocidental, as correntes contratualista e institucionalista são as que mais atraem as opiniões.

Segundo Maria Helena Diniz, 42

39

BERENICE, Maria Dias. Direito de Família e o Novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p.12.

40

BERENICE, Maria Dias. Direito de Família e o Novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p.13.

41

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro, Forense, 1994. p.34.

42

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Na corrente contratualista originária do direito canônico que colocava em primeiro plano o consentimento dos nubentes, deixando a intervenção do sacerdote, na formação do vínculo, em posição secundária foi aceita pelo racionalismo jusnaturalista do século XVIII e penetrou, com o advento de Revolução Francesa, no Código francês de 1804, influenciando a Escola Exegética do século XIX e sobrevivendo até nossos dias na doutrina civilista.

E segue explicando sobre a corrente contratualista:

Para essa corrente, o matrimônio é um contrato civil, regido pelas normas comuns a todos os contratos, ultimando-se aperfeiçoando-se apenas pelo simples consentimento dos nubentes, que há de ser recíproco e manifesto por sinais exteriores. 43

Tendo em vista que civilistas reconhecem o casamento como um contrato especial:

Esta concepção sofreu algumas variações, pois civilistas há que vislumbram no casamento um contrato especial ou sui generis, pois, em razão de seus efeitos peculiares e das relações específicas que cria, não se lhe aplicam, como pondera Degni, os dispositivos legais dos negócios de direito patrimonial, concernentes à capacidade dos contraentes, aos vícios de consentimento e aos efeitos, embora as normas de interpretação dos contratos de direito privado possam ser aplicadas à relação matrimonial. 44

Na concepção Contratualista, para Caio Mario, 45 o casamento é um contrato, tendo em vista a indispensável declaração convergente de vontades livremente manifestadas e tendentes à obtenção de finalidades jurídicas.

O que no matrimônio deve ser primordialmente considerado é o paralelismo com os contratos em geral, que nascem de um acordo de vontades, e realizam os objetivos que cada um tem em vista, segundo a motivação inspiradora dos declarantes e os efeitos

43

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, São Paulo: Saraiva, 1995. p.31.

44

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, São Paulo: Saraiva, 1995. p.31.

45

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro, Forense. 1994, p.34,35.

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assegurados pela ordem jurídica. A natureza contratual do casamento não é contrariada pela exigência legal de forma especial e solene da manifestação volitiva, que obedece à padronização e ao ritual específico da celebração. Não é igualmente negada pela participação direta do Estado no ato constitutivo, pois que o princípio da origem pública também costuma estar pelo fato de se não admitir acordo liberatório que, no campo contratual, via de regra, concede às mesmas vontades geradoras da avença o poder de resolvê-la (distrato).

Para Washington de Barros46,

A concepção clássica, também chamada individualista, depara no casamento umas relações puramente contratuais, estabelecidas por acordo entre os cônjuges. Consoante essa concepção, acolhida outrora pela escola do direito natural, esposada pelo Código Napoleão, o casamento é um contrato civil a que se aplicam as regras comuns a todos os contratos; o consentimento dos contraentes é o elemento essencial e irredutível de sua existência.

Já segundo Orlando Gomes, 47 depois de saber que é do direito privado tem-se que definir se é ou não contrato:

A questão enseja maiores controvérsias. A concepção contratual do matrimônio provém do direito canônico, que valoriza o vínculo, a intervenção do sacerdote. Na sua origem, como na sua essência, o casamento é, para igreja, um contrato. A Escola do Direito Natural acolheu essa concepção, definido o casamento como contrato civil, despido de suas vestes religiosas. Sob sua influência, as legislações passaram, a partir do Código de Napoleão, a disciplina-lo como negócio jurídico contratual.

Portanto, diante do exposto, é certo que existem controvérsias, pois o casamento é para a igreja um contrato; no Direito natural o casamento é um contrato civil, e assim, por influência, as legislações posteriores adotaram como sendo um negócio jurídico contratual.

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25

Segundo Silvio Rodrigues, 48 a corrente de pensamento, que floresceu a partir do começo do século XVIII e que certamente inspirou o legislador francês de 1804, o casamento seria um mero contrato, cuja validade e eficácia decorreriam exclusivamente da vontade das partes. Tal concepção representava uma reação à idéia de caráter religioso, que via no matrimônio um sacramento.

A doutrina contratual traz conseqüências importantes, pois, se o casamento representava mero contrato, ele necessariamente poderia se dissolver por um distrato. Assim, a sua dissolução ficaria na dependência do mútuo consentimento.

Na concepção de Orlando Gomes, 49 á dois problemas na natureza do casamento, devemos definir se é instituto de direito público ou de direito privado;

A primeira questão surge em conseqüência da crescente ingerência do Estado na esfera das relações familiares, dando a impressão de que vários institutos do Direito de Família emigram para o direito público. O casamento estaria nesse rol.

Duas razões principais se aduzem em prol da tese. A primeira, a de que o instituto está dominando por interesses públicos, dado que a família se encontra sob a proteção do Estado. A segunda, mais importante sob o ponto de vista técnico, a de que o vínculo matrimonial se forma com o concurso da autoridade do Estado. São argumentos improcedentes. O fato de ser presidido por interesses transcendentes da convivência individual determinantes da imperatividade dos seus preceitos, não é suficiente para situa-lo no campo do direito público, nem aceitável a suposição de que esses interesses hajam levado o Estado a regular o estado matrimonial em

47

GOMES, Orlando. Direito da Família. Rio de Janeiro: Forense. 1996. p.46,47,51.

48

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. São Paulo: Saraiva. 1975-77. p.15/17.

49

(26)

26

termos de assimilação de suas obrigações aos deveres de direito público.

E segue dizendo que sobre a formação do ato, que a participação da autoridade pública não é o elemento essencial, mas sim o consentimento dos nubentes:

Quanto a formação do ato, a participação da autoridade pública não é o elemento essencial, mas o consentimento dos nubetes. O pronunciamento do juiz tem cunho declaratório, limitado na sua função a completar o ato de vontade dos nubetes; não lhe retirando a natureza de ato de direito privado.

A outra concepção adotada em nosso ordenamento jurídico é a institucionalista que segundo Maria Helena Diniz: 50

O matrimônio é um estado em que os nubentes ingressam. O casamento é tido como uma grande instituição social, refletindo uma situação jurídica que surge da vontade dos contraentes, mas cujas normas, efeitos e forma encontram-se preestabelecidos pela lei. As partes são livres, podendo cada uma escolher o seu cônjuge e decidir se casa ou não; uma vez acertada a realização do matrimônio, não lhes é permitido discutir o conteúdo de seus direitos e deveres, o modo pelo qual se dará a resolubilidade da sociedade ou do vínculo conjugal ou as condições de legitimidade suas relações; tendo uma vez aderido ao estado matrimonial, a vontade dos nubentes é impotente, sendo automáticos os efeitos da instituição por serem de ordem pública ou cogentes as normas cônjuges.

O estado matrimonial é, portanto, um estatuto imperativo preestabelecido, ao qual os nubentes aderem. Mas que é preciso explicar que esse ato de adesão dos que contraem matrimônio não é um contrato, uma vez que, na realidade, é a aceitação de um estatuto tal como ele é, sem qualquer liberdade de se adotar outras regras.

50

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27

Segundo Caio Mario, 51 na corrente institucionalista: o casamento é uma instituição social, no sentido de que reflete uma situação jurídica, cujas regras e quadros são preestabelecidos pelo legislador, com vistas á organização social da união dos sexos.

[...] O que se deve entender, ao assegurar a natureza do matrimônio, é que se trata de um contrato especial dotado de conseqüências peculiares, mais profundas e extensas do que as convenções de efeitos puramente econômicos, ou contrato de Direito de Família, em razão das relações específicas por ele criadas.

Washington de Barros, 52 na concepção supra-individualista, vislumbra no casamento um estado, o estado matrimonial, em que os nubentes ingressam. O casamento constitui assim uma grande instituição social, que de fato nasce da vontade dos contraentes, mas que da imutável autoridade da lei recebe sua forma, suas normas e seus efeitos.

Comenta Orlando Gomes, 53 que a doutrina francesa anticontratualista inclina-se para teoria da instituição ao explicar a natureza do casamento, porque o estado matrimonial se define num estatuto imperativo preorganizado, ao qual aderem os que se casam. O ato de adesão, embora voluntário, não se confunde com o tratado, pois é a inevitável de um estatuto tal como se apresenta, sem liberdade para adotar regras diversas.

Para Silvio Rodrigues 54

Uma reação a tal ponto de vista se encontra na idéia que apresenta o matrimônio como uma instituição. Atribuir ao casamento o caráter de instituição, significa afirmar que ele constitui um conjunto de regras impostas pelo Estado, que forma um todo e ao qual as partes têm apenas a vontade dos cônjuges se torna impotente e os efeitos instituição se produzem automaticamente.

51

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro, Forense. 1994, p.34,35.

52

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1971. p.10,11.

53

GOMES, Orlando. Direito de Família. Rio de Janeiro; Forense, 1996. p.51.

54

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28

Domingos 55 ensina que,

[...] Não pode ser dissolvido por mútuo consentimento ou pelo distrato, como ocorre no contrato; somente poderá ser resolvido nos casos expressos da lei (CF, art. 226, 6º). Logo, o casamento é um estado matrimonial, cujas relações são reguladas por normas jurídicas.

Considerando os aspectos declarados pelos doutrinadores, o importante é ressaltarmos que o casamento é um contrato, mas não deixa de ser uma instituição que tem como principal objetivo organizar o Estado e por isso o interesse do Estado em regulamentá-lo e mantê-lo.

1.3 CARACTERÍSTICAS DO CASAMENTO

Além da natureza jurídica, reveste-se o casamento de determinados caracteres, alguns, universalmente consagrados, outros, peculiares a dados sistemas jurídicos, destacamos. 56

.

A primeira característica é a solenidade do ato nupcial, uma vez que a norma jurídica reveste-o de formalidades que garantem a manifestação do consentimento dos nubentes, a sua publicidade e validade. Não basta a simples união do homem e da mulher, com a intenção de permanecerem juntos e gerarem filhos; é imprescindível que o casamento tenha sido celebrado conforme a lei que o ampara e rege no seu ordenamento jurídico. 57

Nos ensina Washington de Barros Monteiro. 58

55

DOMINGOS S. B. Lima, Casamento. In: Enciclopédia Saraiva do Direito. V.13, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p.389-91.

56

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense. 1994. p. 37. 57

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1995. p.34.

58

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo, Saraiva, ed. 37º, 2004, p. 28/29.

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29

Os povos antigos celebravam-no em obediência a ritos variados, ora contendo o simbolismo de uma captura ou rapto, ora a reminiscência de uma compra, ora recordando um tratado de paz formalizado num banquete ou mais modestamente representado na partilha de um bolo e de uma bebida.

Nos primeiros tempos do cristianismo, o matrimônio celebrava-se solo consenso, vale dizer, não era elemento essencial a benção do pároco, bastando que os nubentes em consciência se recebessem como marido e mulher. Com o surgimento dos inconvenientes advindos dos casamentos clandestinos, a Igreja exigiu, para sua validade, a realização perante o seu ministro, como testemunha necessária , orientação que o Direito Canônico mantém até hoje, desde Concílio de Trento.

O Direito Civil de todos os povos ocidentais envolve o ato matrimonial numa aura de solenidades que se iniciam com os editais, desenvolvem-se na cerimônia e continuam na inscrição ou asdesenvolvem-sento próprio. 59

Segundo Orlando Gomes, 60 é um ato solene: Por ser um ato solene, a lei o reveste de formalidades destinadas não somente à sua publicidade, mas também à garantia de manifestação do consentimento dos nubentes. Conquanto seja ato eminentemente consensual. Realiza-se, entre nós, perante a autoridade judiciária que o celebra. Solenizando o matrimônio com a celebração, a lei civil discrimina as formalidades necessárias à sua validade.

Sílvio Rodrigues lembra de um fato curioso acerca da realização do casamento no Brasil, onde se confere maior importância ao casamento religioso em detrimento ao civil, sendo que este é o que realmente é valido, que surte efeitos.

Hoje, o casamento válido no Brasil, é o casamento civil. Na prática, entretanto, os cônjuges além de se casarem civilmente, casam-se

59

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense. 1994.p. 37/38.

60

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30

também através da cerimônia religiosa. Aliás, ordinariamente, este cerimônia se reveste de maior pompa do que a civil, de modo que ela se apresenta como constituindo o verdadeiro casamento. Não é raro, mesmo, o caso de nas classes mais ricas da população brasileira, o casamento civil ser efetuado dias antes do religioso, só passando, entretanto o casal a participar do mesmo leito após o enlace eclesiástico. 61

A segunda característica é a Diversidade de sexos, o ato nupcial não tem em vista a união de duas pessoas quaisquer, porém de duas pessoas do sexo oposto. Os conceitos clássicos romanos (Modestino e Justiniano) já o salientavam as nossas definições, consideradas igualmente clássicas (Lafayette e Beviláqua), consignaram-no. E todos os civilistas o repetem, assinalando às vezes que não está aí apenas um elementos jurídico, mas um elemento natural do matrimônio, tão relevante, que se não qualifica somente como requisito, porém se erige em pressuposto fático de sua existência, cuja postergação vai fundamentar a teoria do casamento inexistente . 62

Portanto, para que o casamento não seja considerado como inexistente, mas pelo contrário, que tenha seus efeitos entre os cônjuges, deve ser celebrado, entre outros pressupostos, por pessoas de sexo oposto (homem e mulher).

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, só admite casamento entre homem e mulher. Um posicionamento tradicional, incluso desde os textos clássicos romanos. A diferença de sexos é um requisito natural do casamento.

Art.226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do

Estado.

§3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

61

(31)

31

§5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

A terceira característica é considerar o casamento como um ato pessoal dos nubentes, significa que os nubentes têm liberdade de escolher. 63

Por ser um ato pessoal, há a liberdade de escolha de pessoas do sexo oposto, sendo que a interferência da família restringe-se tão somente à orientação, mediante conselhos, salvo nos casos em que a legislação exige o consentimento dos pais. 64

A quarta característica é a união exclusiva, é o mais importante dos deveres conjugais, uma vez é a perda angular da instituição, pois a vida em comum entre marido e mulher só será perfeita com a recíproca e exclusiva entrega dos corpos. Proibida está qualquer relação sexual estranha. 65

Ainda, Orlando Gomes diz que o casamento é, hoje, na maioria das legislações, ato submetido ao ordenamento legal do Estado:

Durante muitos séculos, foi considerado instituição de natureza religiosa. igreja Católica pretende que se deve subordinar à sua legislação e jurisdição, mas a autoridade do Estado se tem feito exercer. No mínimo, pela permissão do matrimônio civil, aos que praticam outra religião. A secularização do matrimônio foi necessária em face da liberdade de crença e de consciência e da igualdade de tratamento dos diversos cultos66.

As quatro principais características são a solenidade (formalidade), a diversidade dos sexos, ato pessoal dos nubentes e união exclusiva.

1.4 PRINCÍPIOS DO CASAMENTO

62

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense. 1994.p.38.

63

GOMES, Orlando. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense. 1996.

64

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito Família, op. Cit, p.40.

65

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1995. p.35.

66

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32

O regime legal do casamento subordina-se a quatros princípios básicos:

1º, livre união dos futuros cônjuges; o vínculo matrimonial há de resultar do consentimento livre dos nubentes. Pressupõe, por conseguinte, capacidade para manifesta-lo. O consentimento dos contraentes não pode ser substituído, nem se admite seja a vontade autolimitada pela condição ou por termo.

2.º, monogamia, pois, embora alguns povos admitam a poliandria e a poligamia, a grande maioria dos países adota o regime da singularidade, por entender que a entrega mútua só é possível no matrimônio monogâmico, que não permite a existência simultânea de dois ou mais vínculos matrimoniais contraídos pela mesma pessoa, punindo severamente a bigamia. Com isso, nossa ordem jurídica consagra a monogamia, cuja violação autoriza a aplicação de duas sanções: a nulidade do ato praticado e a pena ao violador. 67

Para Orlando Gomes, 68 na monogâmica não se permite a existência simultânea de dois ou mais vínculos matrimoniais contraídos pela mesma pessoa. A bigamia é punida. Quem é casado está proibido de contrair segundas núpcias, defesas enquanto permanece o vínculo. Nessa proibição consiste, tecnicamente, a monogamia.

Por sua própria natureza e finalidade, deve o casamento ser união estável e duradoura, mas admite a maioria das legislações sua dissolução em vida dos cônjuges, se certos fatos justiçam-na.

Alem de tudo que foi exposto, a novo código civil Brasileiro em seu artigo 1566, I, regra a fidelidade recíproca.

Art. 1566. São deveres de ambos os cônjuges:

I- fidelidade recíproca:

67

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1995. p .35.

68

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33

Segundo Gonçalves, 69 a infração a esse dever, imposto a ambos os cônjuges. É dever de conteúdo negativo, pois exige uma abstenção de conduta, enquanto os demais reclamam comportamentos positivos. Esse dever perdura enquanto substituir a sociedade conjugal e mesmo quando os cônjuges estiverem apenas separados de fato. Extingue-se, porém, quando aquela se dissolver pela morte, nulidade ou anulação do casamento, separação judicial ou divórcio.

3.º Princípio, comunhão indivisa, que valoriza o aspecto moral da união sexual de dois seres, visto ter o matrimônio por objetivo criar uma plena comunhão de vida entre os cônjuges, que pretendem passar juntos as alegrias e os dissabores da existência. 70

Vem previsto no art. 1566, do CC, inciso II, vida em comum no domicílio conjugal.

É o dever de coabitação, que obriga os cônjuges a viver sob o mesmo teto e a ter uma comunhão de vidas. Essa obrigação não deve ser encarada como absoluta, pois uma impossibilidade física ou mesmo moral pode justificar o seu não-cumprimento.

Assim, um dos cônjuges pode ter necessidade de ausentar-se do lar por longos períodos e razão de sua profissão, ou mesmo de doença, sem que isso signifique quebra do dever de vida em comum. O que caracteriza o abandono do lar é o animus, a intenção de não mais regressar à residência comum. Essa intenção pode ficar caracterizada desde logo, não se exigindo mais que a ausência se prolongue além de dois anos, como dispunha o revogado art. 317, IV, do Código Civil de 1916. 71

4.º Princípio, princípios de igualdade jurídicas dos cônjuges, o princípio da igualdade jurídica no casamento, que não foi reconhecido no direito romano nem nos códigos civis no século XIX, foi

69

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, op.cit, p.174

70

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. São Paulo, 1995. p.35.

71

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34

contemplado da Declaração Universal em cujo artigo 16.1 diz, em sua última parte, que os homens e as mulheres terão iguais direitos no casamento e no caso da dissolução do mesmo. 72

A tônica do novo Código é a igualdade de direito e deveres entre marido e mulher, por isso que o artigo 1.567 estabelece que compete a ambos a direção da sociedade conjugal, em mútua colaboração, sempre no interesse do casal e dos filhos. Em caso de eventual divergência, não mais prevalece a vontade do homem, sendo facultado a qualquer dos cônjuges recorrer à solução judicial. 73

Essa isonomia de tratamento jurídico é aquela que, em abstrato, permite que se considerem iguais marido e mulher em relação ao papel que desempenham na chefia da sociedade conjugal. É também a isonomia que se busca na identificação dos filhos de uma mesma mãe ou de um mesmo pai. É ainda a isonomia que protege o patrimônio entre personagens que disponham do mesmo status

familiae. 74

Segundo Maria Helena Diniz, 75 com esse princípio as decisões são tomadas de comum acordo entre marido e mulher, em razão da paridade de direito e deveres referentes à sociedade conjugal.

Enfim, o casamento tem em quatro principais princípios, seus alicerces, livre união dos futuros cônjuges, monogamia, comunhão indivisa e igualdade jurídica entre eles, os quais são as bases para que a união seja aceita pelo estado sem vícios, respeitando os normas impostas.

1.5 PRINCÍPIOS QUE REGEM OS REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS:

Assim como fez o Código Civil de 1916, também o atual Código Civil edita preceitos sobre quatro regimes de bens, mantendo a comunhão universal,

72

www.jusnavigandi.com.br

73

BERENICE, Maria Dias. Direito da Família e o Novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.p.13.

74

BERENICE, Maria Dias. Direito de Família e o Novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.p.17.

(35)

35

a comunhão parcial, a total separação de bens e o novo regime de participação final dos aqüestros, que ocupa a vaga deixada pelo regime dotal.

1.5.1 Princípio da Variedade dos Regimes de Bens

Significa que a lei não impõe um regime matrimonial, mas, ao contrário, oferece a escolha dos nubentes diversos, que define em linhas gerais. 76

O Código Civil de 2002 disciplina a comunhão parcial (arts. 1658 a 1666); a comunhão universal (art. 1667 a 1671), a participação final nos aquestos (arts 1672 a 1686) e a separação de bens (arts. 1687 a 1688).

Na verdade, os regimes patrimoniais para os cônjuges não representam compartimento estanque, pois os interessados podem combiná-los entre si. Que o regime dotal não era um regime propriamente dito, mas uma modalidade de administração de bens que se combinava com os demais regimes. 77

Vigora, portanto, no sistema, salvo as situações de separação obrigatória, plena liberdade para os interessados na elaboração da escritura antenupcial. Desse modo, os nubentes podem não só adotar um dos regimes descritos na lei, assim como mescla-los entre si.

Para a melhor compreensão nos exemplifica Silvio de Salvo Venosa que:

Por exemplo, determinar que o regime será o de comunhão universal, mas que determinado bem, como as quotas de uma sociedade ou as ações de uma empresa, permaneçam na propriedade exclusiva de um dos cônjuges; podem estipular que o regime será o da separação completa de bens, mas que determinado bem móvel será comum. 78

75

DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 2003.9.1007.

76

Orlando Gomes, Direito de Família, 14º ed., Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2002., p. 173.

77

VENOSA,Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. São Paulo: Atlas 2003. V6. P. 171/172.

78

(36)

36

A lei deixa aos contraentes, salvo casos especiais, a liberdade de escolherem o regime que há de reger o patrimônio de ambos. 79

É tradicional, no direito luso-brasileiro, a liberdade de convenção antenupcial. Caracterizou o velho direito português estrito respeito dos costumes locais, nos quais a diferente composição, assim de sangue como de direito, se refletia, dando laivos de romanismo, de germanismo e de infiltrações feudais, além de certo coeficiente de direito canônico. 80

Seja como for, o legislador português partia da liberdade de convenção antenupcial. 81

As ordenações Filipinas (Livro IV, título 46) seguiram a trilha das anteriores e disseram: Todos os casamentos feitos em nossos Reinos e Senhorios se entendem serem feitos por Carta de Ametade, salvo quando entre as Partes outra coisa for acordada. A estrutura da regra jurídica é assaz conhecida dos juristas. Formula-se a regra cogente para o caso em que não haja vontade das partes. Donde, em verdade, haver, em primeiro plano, o princípio da liberdade convencional; depois, a norma para o caso em que as partes não tenham usado dessa liberdade. 82

Portanto, o que se tem é que a lei não impõe um regime matrimonial, mas, ao contrário, deixa ao arbítrio dos nubentes tal escolha, sendo que a lei define, em linhas gerais, tais regimes matrimoniais.

1.5.2 Princípio da Liberdade dos Pactos Antenupciais

Este princípio significa que os nubentes, mediante pacto antenupcial, não precisam ficar vinculados aos regimes matrimoniais descritos em lei, pois podem combiná-los, obviamente, enquanto respeitarem as disposições de lei.

79

MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Campinas: Bookseller 2000 v 8.p.291.

80

81

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37

Os nubentes podem escolher, em princípio, o regime que lhes convenha, não estando adstritos, sequer, à adoção de um dos tipos, tal como se acham definidos em lei, eis que podem combiná-los, formando regime misto, uma vez respeitadas as disposições legais de ordem pública. Necessário que estipulem, mediante pacto

antenupcial, o regime que escolherem. Na escolha há liberdade, mas

o legislador, por motivo de precaução ou para punir os nubentes, impõe, em certos casos, determinado tipo (regime obrigatório). 83

Ou seja, em não havendo imposição de lei, podem os nubentes escolherem o regime de bens que melhor lhes agrade ou convenha, e ainda, adequarem tal regime com certas peculiaridades.

A lei faculta aos nubentes estipularem o que lhes aprouver quanto aos seus bens. De modo que podem optar por um dos regimes disciplinados no Código Civil, como podem combinar regras de outro, ou ainda estabelecer um regime peculiar. 84

A liberdade de ajuste, entretanto, não é ilimitada, pois, como dispõe o art. 257 do Código Civil de 1916, ter-se-á por não escrita a convenção ou cláusula que prejudique os direitos conjugais, ou paternos, ou que contravenha disposição absoluta da lei. Na mesma linha, porém mais genérico, o novo Código, ao considerar nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta da lei (art. 1.655).

Para melhor compreensão, Silvio Rodrigues elucida com um exemplo:

Se no pacto antenupcial se convenciona que o marido, no regime da comunhão universal ou parcial, poderá vender bens imóveis de seu domínio, sem intervenção da mulher, tal cláusula é nula, não só atentar contra direito do cônjuge, como por colidir com a proibição de venda, pelo esposo, de bens imóveis sem a autorga uxória (CC/1916, art.235, I;CC/2002, art. 1647I). 85

82

83

GOMES, Orlando, Direito de Família, 14º ed., Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2002.p.173.

84

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. São Paulo: Saraiva 2002, v6. P.174.

85

(38)

38

Os esposos têm a sua disposição supletivamente o regime da comunhão parcial na lei, não sendo obrigados a elaborar escritura antenupcial. No entanto, como vimos, têm ampla oportunidade de faze-lo, adotando os demais regimes descritos pelo legislador ou combinando-os entre si. Os únicos obstáculos serão normas de ordem pública. 86

1.5.3 Princípio da mutabilidade do Regime Adotado

Verifica-se que após a escolha do regime de bens que vigorará no matrimônio, via de regra o regime matrimonial não pode ser alterado, salvo os casos adiante expostos.

Por este princípio, proíbe-se toda alteração do regime matrimonial após a celebração do casamento. Os nubentes podem escolher qualquer regime, definindo-o no pacto antenupcial, mas, realizado o matrimônio, não se lhes permite a adoção de outro nem a modificação parcial daquele sob o qual estão vivendo. Até que se dissolva a sociedade conjugal, pela morte ou pela separação, o regime matrimonial permanece imutável. 87

Orlando Gomes ainda ressalva o caso em que pode ocorrer a mutabilidade do regime de bens:

Admite-se, entretanto, que, em pacto antenupcial, se convencione que o regime da separação seja substituído pelo da comunhão, se o casal vier a ter filho. 88

Verifica-se na seqüência, que a tendência, e que vigora atualmente, é a de que os regimes adotados podem ser alterados.

Segundo Venosa, 89

86

VENOSA, Silvio Salvo. Direito Civil: Direito de Família. São Paulo: Atlas 2003. V6. P.173.

87

GOMES, Orlando, Direito de Família, 14º ed., Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2002.p. 173/174.

88

(39)

39

A imutabilidade foi consagrada pelo Código napoleônico, da qual passou pela maioria das legislações ocidentais. Não mais vige, porém, na França, tendo desaparecido com a reforma do Código Civil de 1965. Admite-se naquele país, a mudança do regime durante o casamento, por acordo dos cônjuges ou sentença judicial requerida a pedido de um deles, após a duração inicial do regime por dois anos. Vimos que nosso Código posicionou-se no mesmo sentido, permitindo a alteração do regime de bens, mediante autorização judicial requerida por ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvando o direitos de terceiros. A nova lei não estabelece um prazo mínimo para possibilitar esse requerimento, Verificamos, portanto, tendência geral de modificação do princípio que entre nós era mantido como dogmático desde antes da promulgação do Código Civil de 1916. 90

Até a dissolução da sociedade conjugal, pelo Código Civil de 1916, inalterável era o regime adotado; proibida estava, portanto, qualquer alteração do regime matrimonial para dar segurança aos consortes e terceiros (RT, 485: 167). 91

Irineu Pedrotti, 92 diz,

O código civil de 2002 alterou substancialmente o instituto jurídico do regime de bens no casamento.

Diz que ele começa a vigorar desde a data da casamento, mas que é admissível a alteração (do regime de bens) por autorização judicial, em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

Ainda:

89

VENOSA, Silvio Salvo. Direito Civil: Direito de Família. São Paulo: Atlas 2003. V6. P.172,173.

90

VENOSA, Silvio Salvo. Direito Civil: Direito de Família. São Paulo: Atlas 2003. V6. P.173.

91

DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. São Paulo: Saraiva 2003. P1126.

92

PEDROTTI, Irineu. Novo Código Civil Brasileiro: principais alterações comentadas/Irineu Pedrotti. Campinas: LZN Editora. 2003. P.301/302.

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40

Sob a ótica dos conservacionistas pode-se asseverar que a alteração do regime de bens no casamento, mesmo com apreciação judicial de pedido fundamentado pelos cônjuges, é assaz perigosa porque não delimita tempo para que seja formulada a pretensão.

No direito cada caso é um caso e todos têm as suas características próprias. Não se pode afastar o entendimentos de que o juiz, diante do caso concreto, irá fazer a análise das provas e dos elementos para formar sua convicção e fazer a entrega da prestação jurisdicional.

É preciso, pelo que se evidencia da vivência jurídica, que sejam cuidadosamente aferidos os casos de possível lesão ao direito de terceiros, de credores de um de ambos os cônjuges e até da ratio suma do pedido de mudança do regime de bens, se não há propósito obscuro originário da convivência íntima, de temor de mal injusto e grave, entre outros casos. 93

Escreve Caio Mário da Silva Pereira, que na constância do casamento poderiam conduzir um dos consortes a alterar o regime econômico do matrimônio, com grave risco para os próprios créditos e provável prejuízo para os terceiros. Eventuais credores que tinham na meação de uma comunhão universal, ou mesmo na partilha apenas dos aqüestos (no regime da comunhão parcial), a expectativa de recebimento de seu crédito, podem ver frustrada a quitação de seus haveres pela maliciosa migração dos cônjuges para o regime da completa separação de bens. 94

Sílvio de Salvo Venosa enfatiza ter sido erigido o princípio da imutabilidade do regime de bens como garantia aos próprios cônjuges e para resguardo ao direito de terceiros. Ressalva apenas que a irrevogabilidade do regime tendia, em regra, a proteger a mulher casada, pois noutra esfera cultural brasileira ela era tida como dotada

93

PEDROTTI, Irineu. Novo Código Civil Brasileiro: principais alterações comentadas/Irineu Pedrotti. Campinas: LZN Editora. 2003. P.302.

94

DIAS, Maria Berenice. Direito de Família e o Novo Código civil. Belo Horizonte: Del Rey 2003. p.197.

(41)

41

de menos experiência no trato das riquezas econômicas do casamento, quase sempre administrada pelo marido. 95

Orlando Gomes, já de longa data questionava as razões de ainda se manterem a imutabilidade do regime de bens quando já era possível os nubentes mesclarem disposições dos regimes de bens e, mediante autorização judicial a mudança do regime.

Para Orlando Gomes:

Com o advento do novo Código Civil diz que o legislador brasileiro abandonou o princípio da imutabilidade do regime de bens. Já em 1984 questionava o saudoso jurista baiano as razões que ainda justificavam manter a imutabilidade do regime patrimonial, quando a própria lei punha à escolha dos nubentes diversos regimes matrimoniais e não impedia que mesclassem disposições próprias de cada um dos regimes. Aconselhava apenas que fossem adotadas as devidas cautelas, subordinando a mudança do regime à autorização judicial, por requerimento de ambos os cônjuges, os quais deveriam justificar a pretensão, e verificando a juiz a plausibilidade do deferimento, e cuidando para terceiros não serem prejudicados, ressalvando essa hipótese em qualquer caso, com ampla publicidade da sentença, a qual deveria ser transcrita no regime próprio. 96

Débora Gozzo levanta outra questão relevante a favor da mutabilidade do regime matrimonial (sua aceitação pela legislação), que é a inexperiência dos nubentes ou o constrangimento no momento da escolha do regime matrimonial,

Para Débora Gozzo:

A maioria dos nubentes sente-se constrangida para discutir questões de cunho patrimonial antes do casamento, entendendo que essa natural inibição poderia levar a escolhas erradas quanto ao regime,

95

DIAS, Maria Berenice. Direito de Família e o Novo Código civil. Belo Horizonte: Del Rey 2003. p.197.

96

DIAS, Maria Berenice. Direito de Família e o Novo Código civil. Belo Horizonte: Del Rey 2003. p.198.