Ministério da Justiça - MJ
Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE
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NOTA TÉCNICA Nº 15/2018/CGAA2/SGA1/SG/CADE
PROCESSO Nº 08012.010483/2011-94
REPRESENTANTE: E-COMMERCE MEDIA GROUP INFORMAÇÃO E TECNOLOGIA LTDA.
ADVOGADOS: TERCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR, JULIANO SOUZA DE ALBUQUERQUE MARANHÃO, CARLA OSMO, THIAGOFRANCISCO DA SILVA BRITO, RODRIGO ZINGALES OLLER DO NASCIMENTO E OUTROS. REPRESENTADOS: GOOGLE INC. E GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA.
ADVOGADOS: MAURO GRINBERG, LEONOR AUGUSTA GIOVINE CORDOVIL, RICARDO CASANOVA MOTTA E OUTROS. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta conduta de scraping, ou seja, apropriação de conteúdo de sites de comparação de preço de terceiros pelo Google para utilização em seu próprio site de comparação de preços. Relatório circunstanciado, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §1º e §2º, do Regimento Interno do Cade. Ausência de provas que configurem infração à ordem econômica. Recomendação de Arquivamento. Remessa ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento.
VERSÃO PÚBLICA
I. RELATÓRIO
1. Em 20.12.2011, a empresa E-Commerce Media Group Informação e Tecnologia Ltda., titular dos sites de comparação de preços Buscapé (http://www.buscape.com.br) e Bondfaro (http://www.bondfaro.com.br), em representação endereçada à SDE, denunciou que o Google estaria praticando condutas discriminatórias no “mercado relevante brasileiro de sites de busca ("Sites de Busca"), cujo efeito é alavancar, artificialmente, sua posição dominante para o mercado downstream de sites de comparação de preço”[1].
2. A denúncia centrava-se, portanto, na alegação de que o Google estaria privilegiando o seu site de comparação de preços, o Google Shopping, verticalmente relacionado com seu site de busca, em detrimento dos demais comparadores de preço. Assim, segundo a denúncia, o Google estaria se valendo de sua posição privilegiada no mercado de busca online (upstream), para alavancar sua posição no mercado de sites de comparação de preços (downstream). 3. O Google apresentou esclarecimentos iniciais em 16.01.2012, buscando justificar sua conduta. Após, as partes apresentaram uma série de petições para demonstrar seus pontos de vista ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC).[2]
4. Em seguida, a E-Commerce apresentou petição protocolizada em 03.06.2013, sob o nº 08700.004884/2013-19, juntada às fls. 1.076 a 1.150 dos autos do Procedimento Administrativo nº 08012.010483/2011-94[3]. Tal petição adita a representação de fls. 1 a 94 daqueles autos, denunciando novas condutas praticadas pelos Representados.
5. Na referida petição, denunciou-se que o Google estaria praticando a conduta de scraping em relação ao site Buscapé. Tal conduta consistiria na coleta automatizada de reviews fornecidos por usuários do site Buscapé pelo Google, e sua utilização subsequente no site de comparação de preço da Representada, o Google Shopping. Trata-se, portanto, de suposta apropriação indevida por parte do Google de reviews do Buscapé.
6. Ao aditamento das denúncias formuladas na representação, seguiu-se petição do Google[4] em que a representada defende que o Google não estaria fazendo scraping do conteúdo da E-Commerce, e que o fato ocorrido, isolado, seria decorrente de um defeito técnico, que teria feito com que número limitado de reviews do Buscapé fosse exibido no site do Google Shopping americano.
7. Em seguimento, por entender haver indícios suficientes de infração à ordem econômica, a Superintendência-Geral instaurou, por meio do Despacho nº 1022[5], de 10 de outubro de 2013, que acatou a Nota Técnica nº 348/2013, Processo Administrativo em face do Google.
8. Em função da natureza das condutas relatadas, e considerando terem sido vislumbrados indícios de infração à ordem econômica, decidiu-se por instaurar dois Processos Administrativos distintos[6]. Assim, o processo de autos nº 08700.009082/2013-03, ora analisado, investigou a conduta de scraping, que será abordada nesta Nota. A suposta conduta teria o condão, segundo a representante, de alavancar artificialmente a posição dominante do Google para o mercado de sites de comparação de preço, utilizando-se de dos reviews dos consumidores do Buscapé e Bondfaro.
9. Notificada da instauração, a Representada apresentou defesa em 10.12.2013[7]. Em sede de defesa, o Google alega, em linhas gerais, que trechos de conteúdo de sites da E-Commerce foram apresentados no Google Shopping americano, em raríssimas ocasiões, devido a uma falha, bem como que foi apresentada a devida referência ao site de origem do review, sendo fornecido link para tal site. Nesse sentido, afirma que não há provas da conduta, uma vez que o Google não estaria copiando e exibindo de forma sistemática conteúdo de reviews de outros sites no Google Shopping. Aduz também que o tema já foi apreciado pelo Poder Judiciário, que em primeira instância decidiu não haver violação de direitos autorais em relação ao ocorrido, de forma que também não se poderia alegar ter havido uso indevido do ponto de vista concorrencial[8]. Por fim, assevera que o Google não possuiria poder de mercado em busca patrocinada. 10. Tendo inicialmente requerido a oitiva de testemunhas, cuja qualificação foi declinada na defesa, posteriormente a Representada desistiu de sua realização, conforme petição datada de 07.02.2014[9].
11. Durante a instrução do processo, esta Superintendência-Geral oficiou os cinco principais comparadores de preço (além das Partes deste PA) em atuação no País naquele momento, quais sejam, Zura, Zoom, Eu Comparo, Já Cotei e Shopping Uol, com o fito de verificar se esses comparadores de preço já teriam sido alvos de conduta semelhante por parte do Google[10] e os efeitos dessa eventual conduta. Todos os sites de comparação de preço oficiados informaram não terem sido alvo da prática, a qualquer tempo.
12. Entendendo estar o feito suficientemente instruído, foi aberto prazo para alegações finais da Representada, apresentadas em 25.04.2018. Em 26.04.2018, a Representante também apresentou manifestação.
13. É o relatório.
II. DOS MERCADOS RELEVANTES ENVOLVIDOS II.1 Observações Iniciais
14. Para a melhor compreensão da presente denúncia, considerando a especificidade do caso, cabe discorrer brevemente sobre as características essenciais dos mercados abordados na presente nota.
15. É fundamental mencionar, de pronto, que a denúncia ora analisada é de que o Google, site de busca na internet, estaria raspando o conteúdo de reviews do Buscapé, site de comparação de preços, e utilizando tal conteúdo indevidamente em seu próprio site de comparação de preços, o Google Shopping. Isso faria com que o valor percebido pelos usuários do comparador de preços do Google fosse elevado artificialmente, de forma que o Google Shopping estaria
vendo sua posição alavancada pelo Google Buscas. Assim, como será detalhado nos próximos parágrafos, há que se observar que tanto sites de comparação de preço como sites de busca online aproximam anunciantes de usuários do serviços (buscas ou comparação de preços). Assim, pode-se afirmar que tais sites se configuram como plataformas de dois lados.
16. Vale ressaltar que, conforme ressalta a OCDE, há determinadas características dos mercados que tornam a delimitação exata do mercado relevante uma tarefa mais difícil, tais como setores em que os produtos têm alto grau de diferenciação, plataformas de dois lados e setores com altas taxas de inovação[11]. 17. Tendo este fato em mente, a próxima subseção iniciará por abordar as características principais dessas plataformas, essenciais para a análise do caso.
II.2. Plataformas de dois ou múltiplos lados
18. Plataformas de dois lados (ou de múltiplos lados, chamadas de multi-sided platforms), “criam valor ao aproximar dois ou mais diferentes tipos de agentes econômicos, facilitando a interação entre eles.”[12] (tradução livre)
19. A doutrina vem definindo plataformas de dois lados de maneiras distintas. Uma das definições comumente citadas é aquela que afirma que
Um mercado é de dois lados se a plataforma pode afetar o volume de transações por meio da cobrança maior a um lado do mercado e da redução do preço pago pelo outro lado na mesma medida; em outras palavras, a estrutura de preços importa, e as plataformas devem concebe-la de forma a trazer ambos os lados a bordo.[13] (tradução livre)
20. Já a OCDE, apesar de ressaltar que não há ainda uma definição universalmente aceita de mercado de dois lados, afirma que (...) Uma plataforma de dois lados é caracterizada por três elementos.
O primeiro elemento é que há dois grupos distintos de consumidores que dependem um do outro de alguma forma e que contam com a plataforma para intermediar as relações entre eles. Uma plataforma de dois lados fornece bens ou serviços simultaneamente a esses dois grupos.
O segundo elemento é a existência de externalidades indiretas entre os grupos de consumidores. Ou seja, o valor que o consumidor de um dos lados dá à plataforma cresce com o número de consumidores no outro lado. Por exemplo, uma plataforma de busca é tão mais valiosa para anunciantes quanto mais provável for que eles atinjam um grande número de compradores potenciais. (...)
O terceiro elemento é a ausência de neutralidade na estrutura de preços, o que significa que a estrutura de preços da plataforma afeta o nível de transações. A estrutura de preços é a forma como os preços estão divididos entre os consumidores nos dois lados do mercado. A plataforma pode afetar o volume de transações cobrando mais de um lado do mercado e reduzindo o preço pago pelo outro lado no mesmo valor. Considerando a importância da estrutura de preços, a plataforma deve desenha-la de forma a induzir ambos os lados a utilizar a plataforma[14]. (tradução livre)
21. Ressalte-se que a mesma análise feita pela OCDE para plataformas de dois lados se aplica, com as devidas adequações, a plataformas de múltiplos lados, em que há mais de dois grupos interdependentes, ou seja, mais de dois lados[15].
22. Por fim, cita-se a definição de Evans e Schmalensee[16], que busca englobar e resumir as principais características das plataformas de múltiplos lados, as quais são chamadas, pelos autores, de catalisadores econômicos. Segundo os autores, uma plataforma de múltiplos lados
Apresenta (a) dois ou mais grupos de clientes; (b) que precisam um do outro de alguma maneira; (c) mas que não conseguem capturar o valor de sua mútua atração sozinhos; e (d) contam com o catalisador para facilitar interações criadoras de valor entre eles. (tradução livre)
23. Nesse sentido, nota-se que
Muitos setores tradicionais são baseados mercados de múltiplos lados, desde casamenteiros de vilarejos que datam de tempos antigos, passando por jornais mantidos por anúncios no século XVII a cartões de pagamento introduzidos em meados do século XX. Entretanto, um crescente número de setores modernos significativos são mercados de múltiplos lados como um resultado de mudanças tecnológicas que reduziram drasticamente os custos e aumentaram os benefícios de conectar grupos distintos de clientes em uma única plataforma. Esses mercados incluem a maior parte dos negócios baseados na internet, como eBay, Facebook, e Google. Esses negócios criam novos produtos e serviços como plataformas de redes sociais, e estão criando desafios a setores existentes, como meios de comunicação baseados em anúncios[17].
24. Considera-se, portanto, o Google como uma plataforma de dois lados, que une anunciantes a usuários do Google. Dessa forma, aos usuários da plataforma de busca o site fornece o serviço de buscas online, que envolve a compilação, ordenamento e apresentação ranqueada de sites que correspondem à pesquisa do usuário. Já aos anunciantes, o Google reduz os custos de transação a aproximá-los dos usuários e potenciais consumidores.
25. É fácil notar, portanto, que para que a plataforma possa gerar valor, reduzindo os custos de transação e facilitando a interação entre anunciantes e potenciais consumidores, a plataforma deve ser apta a reunir, em quantidades adequadas, usuários dos dois lados. Isso é necessário para garantir que as externalidades indiretas positivas sejam internalizadas, ou seja, para que os usuários de cada lado da plataforma possam usufruir das vantagens de um maior número de usuários do outro lado.
26. No caso em análise, quanto mais usuários da busca orgânica do Google, mais valor é percebido pelos anunciantes, que vêm seu público de consumidores potenciais aumentados. Por essa razão a estrutura de preços da plataforma faz com que os anunciantes paguem preços superiores aos usuários da busca. No caso em análise, o lado da busca é gratuito, enquanto os custos de operação da plataforma são arcados pelos anunciantes.
27. É por essa razão que a análise de mercado relevante para plataforma de dois ou múltiplos lados deve, necessariamente, partir da análise de todos os lados e das restrições que cada lado impõe a um aumento de preço no(s) outro(s), devido ao efeito feedback. Assim, deve-se, necessariamente, considerar as interdependências entre os lados da plataforma, bem como os produtos e serviços fornecidos para cada grupo. Isso ocorre porque, caso seja promovida uma análise tradicional, nos moldes de mercados de um lado, o resultado será excluir ao menos um dos lados da plataforma, de forma que o mercado poderá ser definido de maneira muito ampla ou muito restrita, o que impactará na análise da conduta.
28. Nas palavras de Evans[18], plataformas de dois lados
Devem ser consideradas no contexto de ambos os lados da plataforma. Uma das principais pressões competitivas a práticas que afetam um dos lados de uma plataforma é o impacto dessas práticas no outro lado da plataforma. Uma prática que aumente o preço para os clientes de um dos seus lados, e portanto reduza seu número, resultará num decréscimo de demanda do outro lado (...). Assim, ao analisar se uma prática de negócio pode levar a um aumento de preços em um dos lados da plataforma, é necessário considerar tanto a redução na demanda do lado que viu seu preço aumentado, como o efeito feedback negativo subsequente no outro lado. 29. A esse respeito, cabe uma observação final acerca da terminologia ora utilizada neste parecer. Em que pese ser possível encontrar na literatura os termos mercado de dois (ou múltiplos) lados e plataforma de dois (ou múltiplos) lados, optou-se por utilizar nesse parecer o termo plataforma de dois lados, para designar o modelo de negócio aqui abordado. Essa opção decorre do fato de que a existência de dois ou mais lados é uma característica do negócio estudado, no caso, o Google Busca, e não do mercado em sim. Explica-se: é possível conceber, ao menos em tese, um site de busca que decidisse não se custear a base de anúncios, mas sim que cobrasse um valor mensal dos usuários para que realizassem suas buscas. Dessa forma, não seriam internalizadas as externalidades negativas da existência de anúncios, que fazem com que haja menos espaço ou foco para a busca orgânica. Não está em discussão aqui se esse seria um modelo de negócio viável, ou se o usuário da plataforma de buscas teria disposição para pagar pelo serviço. O ponto que ora se levanta é que, em tese, é possível vislumbrar modelos de negócios que envolvam apenas um lado. Assim, a existência de um ou mais lados não é, necessariamente, uma característica do mercado, mas sim do negócio em análise.
30. Tendo essas considerações em mente, passa-se à análise do(s) mercado(s) relevante(s) envolvido(s). II.3. Considerações de mercado apresentadas pelas Partes
31. Em petição datada de 29.05.2013[19], na qual se denuncia a prática ora analisada, denominada de scraping, a Representante afirma que o modelo de negócios de um site de busca:
Consiste em conceder gratuitamente aos internautas uma ferramenta que proporcione a realização de pesquisas rápidas, com base em palavras-chave, em sites e conteúdos disponibilizado na Internet.
O acesso de internautas a um site de busca gera, em contrapartida, audiência, que se torna o insumo indispensável para a comercialização de publicidade virtual, estática ou dinâmica (genericamente, "banners"), ou de links patrocinados (remuneração por "dique") pelo site de busca. Além desse tipo de receita de publicidade, os sites de busca podem ainda receber uma "taxa de sucesso" por vendas realizadas por sites de e-commerce, cujo acesso pelo internauta tenha sido originado no site de busca.
No caso específico do modelo de negócios dos sites de busca, esta relação envolve usualmente três tipos de agentes, além do próprio site de busca (plataforma): (1) internautas que acessam gratuitamente esses sites e que são responsáveis pela audiência; (ii) anunciantes que pagam para expor os seus produtos ou sites, em banners ou links patrocinados; e (iii) os sites (empresas de conteúdo, e-commerce ou, até mesmo, pessoas físicas) que disponibilizam seus links não-patrocinados sem receber ou pagar qualquer valor, que correspondem, em suma, ao resultado da busca realizada pelo usuário.
As relações econômicas existentes no negócio de sites de busca horizontal ou vertical podem ser, assim, resumidas da seguinte forma: os sites de busca desenvolvem mecanismos para captação, gratuita, de sites e informações constantes na Internet e produzidas / desenvolvidas por terceiros. A partir da captação gratuita desses sites e informações disponibilizadas na Internet, os sites de busca atraem internautas que consomem, também gratuitamente, os serviços de busca. Esses internautas são vistos pelos sites de busca e por anunciantes como um insumo indispensável (audiência) para a comercialização e contratação de espaço para publicidade virtual. Quanto maior a audiência do site, maior será a probabilidade de cobrar preços mais elevados pelos anúncios ali veiculados. Esta dinâmica também é aplicável a outros sites que disponibilizam gratuitamente ao internauta serviços ou conteúdos.
32. Portanto, a Representante caracteriza a plataforma de busca do Google como uma plataforma de três lados, em que há dois lados gratuitos e um pago. Os lados gratuitos são os seguintes: i. usuários que utilizam o site de busca; e ii. sites que são listados na plataforma de busca. Já o lado pago é constituído pelos anunciantes, que buscam aproximar seus produtos ou serviços de consumidores em potencial, ou seja, da audiência do site de buscas.
33. Já a Representada, em sede de defesa, afirma que
(...) os resultados temáticos de busca do Google não são produtos separados de forma a compor um mercado downstream em relação à busca geral do Google. Ao contrário, os resultados temáticos de busca do Google são elementos que integram os resultados de busca do Google. O fato de ser um resultado de busca temática do Google não modifica a natureza desses resultados, uma vez que esses também são resultados do Google Busca e eles desempenham o mesmo papel e possuem o mesmo objetivo que qualquer outro resultado convencional do Google, qual seja: fornecer as respostas mais relevantes para pesquisas dos usuários.
O serviço de busca do Google fornece resultados para todas as categorias de informação. Por definição, isto também inclui resultados de categorias específicas, como imagens, produtos, negócios locais ou notícias. O mero fato de o Google organizar os resultados de tais categorias em grupos, mostrá-los em formatos particulares, e confiar em algoritmos específicos para tanto, não transforma tais resultados em produtos distintos.
(...)
Ademais, e como acima exposto, os usuários procuram determinadas informações em diferentes tipos de sites, que concorrem entre si pelas pesquisas dos usuários e, portanto, fazem parte de um mesmo mercado relevante. Se as ferramentas de "busca genérica" e sites de "comparação de preços" concorrem entre si pelas buscas de "compras" (shopping) dos usuários, ambos participam do mesmo mercado. (...)
34. Depreende-se do trecho citado que a Representada considera que a busca do Google, que inclui uma “busca genérica” e uma busca temática fazem parte de apenas um produto, que costuma ser chamado pela Representada de “Universal Search”. A busca universal, lançada pelo Google em 2007, é o termo utilizado pela plataforma para indicar que os resultados temáticos ou especializados, quando relevantes, são apresentados em uma única página de resultados do Google. Nas palavras da Representada, a Universal Search se refere a “exibição de resultados de ambos algoritmos especializados e generalistas em uma única página de resultados de busca”[20]. Portanto, como se pode inferir do último parágrafo do trecho citado acima, o Google entende que a busca na internet, entendida de forma ampla para incluir buscas temáticas, comporia um único mercado relevante. Dessa forma, sites de comparação de preços participariam do mesmo mercado que o Google. Seguindo esse argumento, a lógica de definição de mercado utilizada pela Representada poderia ser extrapolada para concluir que outros sites temáticos, tais como sites de busca local, como Yelp, ou de buscas relativas a viagens, como TripAdvisor, também poderiam ser inclusos no mesmo mercado relevante. Por seu turno, a Representante entende que o mercado relevante seria mais restrito, limitado aos sites de comparação online de preços, atividade fim de seu negócio e que competiria com o serviço disponibilizado pelo Google por meio do Google Shopping.
35. Tendo em mente as considerações acerca de mercado relevante tecidas tanto pela Representante como pela Representada, esta Superintendência passa a analisar aspectos importantes dos negócios e mercados envolvidos na prática denunciada.
II.4. Plataformas de busca online II.4.1. Considerações Gerais
36. Segundo referido pelo Netcraft[21], há 171.009.994 websites ativos na internet, conforme dados de outubro de 2015. Nesse universo, achar uma informação útil e confiável pode ser uma tarefa difícil. Para auxiliar na busca de informações na internet, existem sites de busca como Google, Bing e Yahoo! que selecionam uma lista de sites relevantes para o internauta.
37. De forma geral, como discorrido acima, os sites de busca podem ser caracterizados como plataformas de múltiplos lados.
38. Isto ocorre porque – de um lado – os sites de busca permitem que internautas digitem palavras-chave e recebam – em troca e gratuitamente – uma lista de sites cujo conteúdo seja relacionado ao texto que o usuário digitou. Assim, a plataforma presta aos usuários da busca o serviço de coleta, ranqueamento e apresentação de resultados para uma determinada busca do internauta. Outro lado gratuito da plataforma é o lado que estabelece a relação entre os sites que são listados no Google e a própria plataforma, que presta e eles o serviço de exibi-los para potencial audiência, na página de busca do Google. Por sua vez, tais sites permitem que o seu conteúdo seja rastreado pelos crawlers do Google, que copiam o seu conteúdo, para então indexá-lo e ranqueá-lo, em seguida apresentando-o ao usuário do Google Busca. Esse lado é gratuito porque os sites listados no Google não pagam nem recebem quaisquer valores para serem listados no buscador. Por fim, há o lado pago da plataforma, conhecido como “busca patrocinada”, reservada à publicidade virtual. Os links pagos ou patrocinados são colocados em lugares estratégicos do site de busca, normalmente acima da busca orgânica, ou na sua lateral direita. Usualmente, os mecanismos de busca são remunerados quando os internautas clicam nos links patrocinados, forma de remuneração conhecida como CPC, ou custo por clique.[22] Há também outras formas de remuneração pela publicidade e links patrocinados, utilizadas em menor escala. Por exemplo, os sites de busca podem receber uma “taxa de sucesso” (taxa de conversão) por vendas realizadas pelos anunciantes, se tais vendas forem decorrentes de tráfego do site de busca.
39. Abaixo propõe-se um diagrama que demonstra, de forma bastante simplificada e considerando apenas a plataforma de busca do Google, sem considerar outros negócios da empresa, a relação entre os três lados sobre os quais se discorreu no parágrafo anterior.
Fonte: SG.
40. Como mencionado, a tela de busca do Google retorna dois conjuntos de resultados distintos, quando o usuário faz uma pesquisa na plataforma: (i) a “busca orgânica” e (ii) a “busca patrocinada”. A busca orgânica diz respeito ao lado gratuito da plataforma, em que os sites são ranqueados de acordo com a sua relevância para o usuário. Já a busca patrocinada se refere à publicidade virtual, ou seja, a anúncios retornados e ranqueados, especialmente, em função de sua relevância em relação à pesquisa feita pelo internauta, da qualidade do anúncio e do valor pago pelo anunciante. Constitui, portanto, o lado pago da plataforma, ou seja, o lado que a monetiza.
41. Sendo assim, discorrer-se-á, na subseção seguinte, sobre o funcionamento e os critérios de ranqueamento da busca orgânica e da busca patrocinada, separadamente.
II.4.2. Busca orgânica
42. No âmbito da busca orgânica, os sites de busca, em geral, seguem os seguintes passos para selecionar a lista a ser apresentada ao usuário:
1. Crawling – Os sites de busca usam rastreadores (crawlers) de páginas de internet, também chamados de spiders, ou web robots. Tais rastreadores são utilizados para automatizar a pesquisa, captura e extração de dados.
2. Indexação – A seguir, os mecanismos de buscas processam as páginas que foram coletadas pelos rastreadores, criando um índice, uma espécie de lista de todas as palavras das páginas encontradas na internet. Tal índice é dividido em seções gerenciáveis e armazenado em servidores de rede.
3. Ranqueamento – No momento em que o internauta digita uma consulta na caixa de pesquisa do buscador, a consulta é enviada aos processadores do buscador e comparada com todos os documentos armazenados no referido índice, para identificar as correspondências mais relevantes. Em seguida, a partir de um algoritmo, o sistema do buscador prepara uma lista de sites para apresentar ao internauta, com base em sua relevância em relação à pesquisa realizada.
Figura 2 – Ranqueamento da busca orgânica
Fonte: SG.
II.4.3. Busca patrocinada
43. Além da “busca orgânica”, os resultados de busca compreendem também a “busca patrocinada”, sendo que esta se refere à comercialização de espaço publicitário por meio dos chamados links “patrocinados”. Em vermelho, abaixo, há exemplos de espaços destinados a links patrocinados, conforme sua disposição em setembro de 2013[23]. Como se verifica, os links patrocinados eram exibidos acima dos links orgânicos, com a indicação de que eram anúncios acima do conjunto de links, e sombreados de amarelo.
44. Já em novembro de 2015[24], a apresentação é semelhante, com a apresentação de anúncios (links patrocinados) acima da busca orgânica e à direita da tela, abaixo do Google Shopping. Entretanto, há a indicação de anúncio antes de cada link, no caso daqueles que se situam acima da busca orgânica. Já os no caso dos links à direita da tela, abaixo do Google Shopping, há apenas a indicação “anúncios” antes do conjunto de links patrocinados.
45. Entretanto, como se pode verificar na reprodução da tela de resultados do Google reproduzida abaixo, a disposição sobre a qual se discorreu acima não é a única possível. Foi realizada uma segunda pesquisa pelo mesmo termo, “geladeira”, com intervalo de poucos minutos entre uma busca e outra[25]. Na segunda pesquisa, os links patrocinados aparecem acima da busca orgânica, mas imediatamente abaixo do Google Shopping, que nesse resultado apareceu no topo da tela, além de também serem apresentados à direita da busca orgânica. Nessa busca, novamente os links patrocinados apresentados acima da busca orgânica são sinalizados com o termo anúncios, um a um, enquanto os links patrocinados da direita apresentam a sinalização “anúncios” apenas uma vez, antes do conjunto de links patrocinados apresentados.
Figura 5 - Outra tela de busca do Google em 11.11.2015, com destaque dos espaços publicitários
46. Dependendo do termo procurado, e de sua procura nos leilões do AdWords[26], ocorrem também situações em que apenas o Google Shopping é apresentado na página de resultados de busca, como na tela abaixo[27].
47. O que importa notar é que, em qualquer caso, os links patrocinados e os resultados do Google Shopping aparecem, sempre que mostrados, em posições privilegiadas na página de resultados de busca.
48. Para a criação de anúncios no Google, os anunciantes devem utilizar a solução de publicidade online do Google, chamada de AdWords. Utilizando-se o AdWords são criados anúncios de texto que consistem usualmente em:
a)um título, em azul,
b)uma URL "visível”, em verde; c) uma descrição, em preto; e
d) uma URL de destino, que é a URL para a qual o navegador direciona o usuário quando este clica no anúncio[28]. 49. Abaixo é reproduzido um exemplo de anúncio real veiculado no Google[29].
Figura 7 - Exemplo de anúncio do AdWords em 11.11.2015
50. Depois de criar um ou mais anúncios, ou um grupo de anúncios (que contém um ou mais anúncios segmentados por um mesmo conjunto de palavras-chave)[30], o anunciante deve selecionar palavras-chave[31] para este grupo de anúncios. Tais palavras-chave preferencialmente devem estar relacionadas com o tipo de produtos e de serviços do grupo de anúncios[32].
51. Os grupos de anúncios são apresentados esquematicamente na ajuda do Google AdWords conforme o gráfico reproduzido abaixo. Figura 8 - Estrutura dos grupos de anúncio do AdWords
Fonte: Ajuda do Google AdWords[33].
52. Vários grupos de anúncios formam uma “campanha”, sendo possível que uma conta de um cliente específico possua várias campanhas. É na campanha que se pode definir quanto o anunciante deseja gastar com cliques ou conversões, os locais geográficos para os quais se deseja que os anúncios sejam exibidos, dentre outras informações. Portanto, de forma resumida, segundo consta da ajuda do AdWords[34],
O Google AdWords é organizado em três camadas: conta, campanhas e grupos de anúncios. 1. Sua conta é associada a um endereço de e-mail, uma senha e informações de faturamento exclusivos.
2. Sua campanha publicitária tem orçamento e configurações próprias que determinam onde seus anúncios são exibidos.
3. O grupo de anúncios contém um conjunto de anúncios semelhantes, além das palavras e frases (conhecidas como palavras-chave) que você deseja que acionem a exibição dos seus anúncios.
53. Esquematicamente, uma conta no AdWords pode ser descrita conforme a figura abaixo, com cada um de seus componentes. Figura 9 – Representação esquemática de uma conta no AdWords
Fonte: Ajuda do Google AdWords[35].
54. Portanto, uma conta fictícia de uma loja de eletrônicos, por exemplo, poderia ser organizada conforme a figura abaixo. Figura 10 – Conta fictícia no Adwords
Fonte: Elaborado pela SG.
55. É relevante mencionar que um único cliente, com uma única conta, pode ter milhares de anúncios com milhares de palavras-chaves. Também, pode o anunciante solicitar que seu anúncio apareça apenas se um conjunto exato e específico de palavras, dentro de uma determinada ordem, seja digitado pelo internauta.
56. Os anunciantes podem também determinar palavras-chave “negativas”[36] para que seus anúncios não sejam mostrados em resposta a consultas que incluem tais palavras-chave. Por exemplo, é possível que um anunciante de sapatos masculinos não queira aparecer nas buscas de usuários que digitarem
“sapatos femininos” (e vice-versa).
57. Depois que o anunciante selecionar as palavras-chave para um grupo de anúncios, ele passará a disputar pelo espaço de aparição na página do Google Busca, através de um mecanismo de leilão, com outros anunciantes que também tenham selecionado as mesmas palavras-chaves.
58. Tanto a construção das contas como o mecanismo de leilão do Google é organizado pela plataforma Adwords. Nessa plataforma, os anunciantes poderão, por exemplo, informar ao Google o valor máximo que desejam pagar por um clique em seus anúncios: o “Custo Por Clique” (CPC) máximo para cada palavra-chave ou para todos os anúncios dentro de um grupo[37]. Alternativamente, os anunciantes podem definir um orçamento para grupo de anúncios ou para vários grupos de anúncios que fazem parte de uma campanha publicitária única[38], e optar que o Google leiloe as palavras-chave automaticamente, a fim de maximizar o número total de cliques nos anúncios publicitários dentro do orçamento determinado[39]. O AdWords também calcula um "lance mínimo" para cada anúncio participante. O lance mínimo é o preço de reserva do Google para o leilão de anúncios.[40]
59. Basicamente, o mercado de busca patrocinada representa a principal maneira da qual dispõe um site de busca para monetizar sua plataforma algorítmica, ou seja, para obter uma fonte de renda. Isso ocorre porque, como mencionado na descrição de plataformas de dois lados, usualmente um dos lados da plataforma arca com os seus custos, enquanto o(s) outro(s) lado(s) da plataforma, devido às externalidades indiretas positivas geradas, paga menos do que o custo marginal ou até, muitas vezes, como ocorre no modelo de negócios do Google, usufrui do serviço gratuitamente.
60. Isso é possível porque o valor da plataforma aumenta para os anunciantes a medida em que o número de usuários do Google cresce, ou seja, à medida de que a audiência para seus anúncios se amplia.
61. Ademais, para os anunciantes, a publicidade em plataformas de busca tem diferenciais importantes, o que a torna mais atrativa. O principal diferencial pode ser considerado o fato de que os links patrocinados têm a capacidade de atingir o público alvo no momento exato em que o usuário pesquisa por palavras ou frases relacionadas aos produtos fornecidos ou aos serviços prestados pela empresa, ou seja, o usuário já está procurando pelos tipos de produtos ou serviços que a empresa oferece. Isso aumenta a eficiência do anúncio, majorando as chances de o usuário clicar no link e ser levado à página do anunciante. 62. Devido a estas características, este mercado movimenta altas quantias. Segundo informações da representante, “a busca patrocinada representa quase metade de todos os gastos com publicidade online, ou aproximadamente US$ 53 bilhões, no mundo, em 2012. Cerca de US$ 46 bilhões de todos os gastos com publicidade online será pago ao Google, o principal mecanismo de busca. No Brasil, aproximadamente US$ 1 bilhão é gasto com busca patrocinada”[41]. 63. Em conformidade com o StatCounter[42], segundo dados de maio de 2018, o Google possui, no Brasil, participação de mercado de 96,43%, no mercado de busca online, se consideradas todas as plataformas (desktop, mobile e tablet), ou 94,05%, se considerada apenas as consultas feitas através de desktop. É de se notar que tal participação lhe dá um relevante poder de influência em relação a sites verticalmente relacionados.
II.5. Plataformas de Comparação de Preços II.5.1 Considerações Gerais
64. Sites de comparação de preço permitem que os usuários vejam listas de cotações de preços de diversas lojas para um mesmo produto em uma só página.
65. Ao entrar no site Buscapé, por exemplo, o internauta tem a possibilidade de comparar e escolher dentre uma série de produtos, a partir de filtros, tais como preço, marca, avaliação de outros usuários, dentre outras características. O print do site do Buscapé, reproduzido abaixo, demonstra essa possibilidade.
Figura 11 – Página no Buscapé
Fonte: http://www.buscape.com.br/fogao.html.
66. A maior parte dos comparadores de preço não vende diretamente produtos em seus sites, mas isso não é regra. Exemplo disso é que o Buscapé passou, a partir do final de 2012, a permitir, em alguns casos, que o internauta compre produtos de determinadas lojas diretamente de seu site[43].
67. Assim, como afirmado pela Representante, a essência dos serviços ofertados pelos sites de comparação de preços é fornecer aos internautas informações sobre produtos ou serviços e as condições de comercialização de lojas virtuais, evitando que o usuário acesse vários sites para obter tais informações. Em regra, os serviços de comparação de preço são prestados de forma gratuita ao internauta. Uma vez realizada a busca no site de comparação de preço, por meio de “palavras-chave”, o internauta tem acesso a uma relação de lojas que comercializam o produto procurado, podendo ser redirecionado à loja que escolher, clicando em seu link.
68. Além do serviço de comparação de preço, os comparadores ainda forneceriam usualmente aos internautas reviews sobre o produto procurado e as lojas anunciadas. Reviews são comentários deixados pelos clientes de alguns sites (como o Buscapé e o Bondfaro), ressaltando as suas experiências de consumo, em que estes comentam as qualidades dos produtos adquiridos e dos serviços dos lojistas Ao entrar em sites como Buscapé, com o propósito de comparar produtos, por exemplo, o internauta tem a possibilidade de escolher, dentre uma série de produtos, a partir de filtros, tais como melhor preço, melhor marca, ou melhor avaliação de outros usuários (informação esta obtida por meio dos reviews), dentre outras características. Por isto, tal informação é extremamente relevante a um site que busque ter como escopo a comparação de produtos. Para incentivar os internautas a realizar avaliações sobre o produto ou loja, que serão agrupadas nos reviews, seria comum o comparador de preço investir em ações promocionais, concedendo prêmios ou descontos em compras aos internautas que contribuírem com as avaliações.
II.5.2 Google Shopping
69. O Google Shopping foi lançado, no Brasil, em 19/10/2011, como um mecanismo de comparação de preços do Google, e seus resultados passaram a ser apresentados na página de resultados do buscador, seja junto dos resultados da busca orgânica, seja como link patrocinado.
70. Assim, segundo informado no site do Google Shopping[44], o mecanismo usa a tecnologia de pesquisa do Google para encontrar e comparar produtos de lojas online, direcionando o consumidor para sites onde é possível realizar a compra. Segundo o modelo de negócios do site, no início, o Google Shopping não aceitava pagamento por listagens de produtos, sendo os resultados classificados automaticamente com base na relevância dos termos de pesquisa. 71. Para que um produto seja incluído no Google Shopping, segundo informações disponíveis no mesmo website, há duas formas: o detentor de um site que venda produtos poderá acessar diretamente o Google Merchant Center[45] e enviar informações sobre os produtos para inclusão no Google Shopping, ou o software de indexação do Google pode identificar automaticamente as páginas que oferecem produtos para venda, ao rastrear a internet, e incluí-las no Google Shopping.
72. Em 2013, o Google Shopping realizou a transição para um modelo pago, com o objetivo de fornecer uma experiência unificada de compra ao usuário. Segundo o Representado:
A transição para um modelo pago proporcionou incentivos para que os varejistas mantenham seus feeds de dados atualizados. Quando os varejistas não mantém seus feeds de dados atualizados, eles acabam pagando por diques que não levarão os usuários a efetivar suas compras em seus sites, o que ocorre, por exemplo, quando não há estoque do produto, ou o preço de venda não corresponde àquele anunciado. A alteração, portanto, do modelo gratuito para o modelo pago visou criar os incentivos necessários para que os varejistas fornecessem dados ainda mais precisos, beneficiando, com isso, os usuários que recebem melhores resultados de produtos em respostas a suas pesquisas no Google.
73. Frise-se que o site Google Shopping não fazia parte do mercado até pouco antes do oferecimento da representação, já que o mesmo foi lançado no final de outubro de 2011. As presentes denúncias referem-se ao uso, presente e/ou potencial futuro, e seus efeitos, reais e potenciais, do poder de mercado do GoogleBusca para elevar artificialmente a participação do Google Shopping neste mercado.
II.6 Conclusão acerca dos mercados relevantes envolvidos
74. As autoridades antitruste, geralmente, utilizam-se do conceito de “mercado relevante” para circunscrever uma discussão concorrencial específica a um dado mercado, possibilitando uma avaliação inicial de qual seria a participação de mercado dos agentes envolvidos[46]. De acordo com o Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal do Cade, o “teste do monopolista hipotético” é um método possível de ser empregado para o auxílio na definição do mercado relevante. O referido teste consiste na busca pela menor delimitação de mercado em que uma suposta estrutura monopolística – criada artificialmente no mercado – conseguiria impor um “pequeno, porém significativo e não transitório aumento dos preços”.
75. Ocorre que, quando se analisam condutas anticompetitivas, é possível que os efeitos da prática já tenham ocorrido no mercado, não sendo razoável supor que a análise prognóstica utilizada em atos de concentração seja a mais adequada.
76. É relevante ressaltar, ainda, que, se os efeitos da prática (como o aumento de tráfego para o Google) são verificados diretamente no mercado, estando o âmbito material e geográfico da conduta razoavelmente evidentes, não há sentido em milimetrar as fronteiras do mercado relevante, a partir de testes formais.[47]
77. Nesse sentido, deve-se considerar, em primeiro lugar, a dificuldade de delimitar, com precisão, os limites do mercado, por várias razões, seja, por exemplo, pelo fato de a denúncia envolver setores caracterizados pela existência de plataformas de múltiplos lados, o que torna a análise mais complexa, seja por se tratar de setores caracterizados por grande dinamismo e inovação, e intensivos em tecnologia, ou seja ainda porque mercados de tecnologia, em geral, são caracterizados por significativa diferenciação.
78. Nesse sentido, cabem as observações tecidas por Carol Conway[48], que ao constatar os desafios trazidos pelo surgimento do que chama de e-mercados para a defesa da concorrência, aponta alguns motivos para a complexidade de sua análise concorrencial:
(i) estratégias de competição não diretamente relacionadas a preços, como, por exemplo, o uso de dados e algoritmos;
(ii) a dinâmica de oferta é sensivelmente diferente em mundos como o dos e-mercados se comparada a compras no modelo tradicional, uma vez que as ferramentas atualmente disponíveis levam a uma reconfiguração das estruturas de mercado (normalmente são de dois lados) e de suas dimensões geográficas. A sensibilidade aos efeitos de rede é relevante, uma vez que os produtos e serviços ofertados nos e-mercados parecem ganhar utilidade na medida em que outros usuários passem a também utilizar desses produtos e serviços;
(iii) o dinamismo dos e-mercados, que são fortemente orientados pela inovação, torna o reconhecimento da dominação de mercado pela firma dominante – muito utilizada pela teoria antitruste clássica para a configuração do ilícito concorrencial – relativamente dependente de outras análises, complementares, uma vez que a estrutura de mercado pode se alterar a ponto e com tal rapidez que a empresa investigada deixe de deter poder de mercado quando da decisão;
(iv) a existência de significativas barreiras à entrada, com vantagens competitivas muito relevantes para empresas dominantes das “portas de entrada” da internet, a exemplos de detentores de infraestruturas de rede, tende a comprometer completamente a competição, o que demanda uma atenção especial em relação à neutralidade das estradas de acesso; e, por fim,
(v) é elevado o risco de determinação de padrões, uma vez que, na ausência de determinações regulatórias ou intervenções antitruste, é virtualmente possível que agentes econômicos verticalizem-se na oferta de serviços complementares, comprometendo a interoperabilidade e, em última análise, o tecido concorrencial. 79. A complexidade da definição dos mercados relevantes envolvidos na presente investigação é, de fato, complexa. Acerca da sua dimensão geográfica, esta gera menos controvérsias, devendo se considerar os mercados analisados como nacionais. Isso ocorre porque, do ponto de vista geográfico, o mercado relevante compreende a área em que os agentes ofertam e procuram produtos (bens ou serviços), levando-se em consideração, em especial, o escopo territorial no qual a conduta se deu. Assim, em relação a mercados com as características ora verificadas, o presente Conselho já entendeu ser razoável atribuir a dimensão geográfica nacional, conforme caso já decidido AC Microsoft/Yahoo!, visto que, conforme decidido pelo CADE no precedente citado, “para que um agente atue efetivamente em um mercado geográfico, é necessário que ele obtenha volume de buscas suficiente para prever o comportamento dos usuários da região”.
80. Já com relação à análise material do mercado, sua delimitação não é inequívoca. No presente caso, segundo argumentado pelo Representante, haveria uma segmentação do mercado entre sites de busca universal (mercado upstream, origem da conduta) e sites verticalmente relacionados passíveis de terem seu conteúdo “raspado”, como por exemplo o de comparação de preços (mercado downstream, alvo da conduta). O Google argumenta que se deve considerar a existência apenas um mercado, tendo em vista que os sites de busca temática do Google (como o Google Shopping, ferramenta de comparação de preço do Google), estariam integrados à busca genérica, representando apenas um produto.
81. A esse respeito, cabe considerar, em primeiro lugar, que a conduta ora analisada envolve sites de busca online, no qual a conduta é originada, e sites de comparação de preço, alvos da conduta. É de se notar que a denúncia se deu a respeito da ocorrência de scraping de reviews coletados por sites de comparação de preço, mas poderia ocorrer, em tese, em outros sites de busca temática, ou vertical, como busca local, notícias, etc.
82. Acerca da existência de um mercado de busca único, ou de mercados distintos para busca geral e busca temática (comparação de preços), a Europa, no Case No COMP/M.5727 – Microsoft/Yahoo! Search Business, se manifestou da seguinte forma:
Deve-se distinguir a busca geral na internet da busca vertical na internet, que foca em segmentos específicos de conteúdo online como por exemplo, ferramentas de busca legais, médicas ou de viagens. De maneira distinta de ferramentas de busca geral na internet, que indexam grandes porções da internet com a utilização de um crawler, ferramentas de busca vertical geralmente usam um crawler focado que indexa apenas páginas que são relevantes para um tópico ou um conjunto de tópicos pré-definidos. (Tradução livre)[49]
83. Dessa forma, ainda que se entenda que, em determinadas situações específicas, possa existir algum grau de substituibilidade entre ferramentas de busca genérica e ferramentas de busca temática, é no mínimo discutível que os dois tipos de ferramenta de busca componham um mesmo mercado. Isso ocorre porque, ao passo em que se pode alegar que um usuário buscando, por exemplo, um bom restaurante em determinado bairro, pode entender que o Google e uma ferramenta de busca local são substitutos, o mesmo não ocorre quando um usuário faz uma busca genérica, por exemplo sobre a biografia de determinado escritor, uma vez que esse tipo de informação não será encontrada na busca local, mas apenas no site de busca genérica, como o Google, ou seja, não se trata de uma substituibilidade recíproca. Ademais os próprios sites de busca temática em áreas distintas não são substitutos. Por exemplo, seria inviável entender que o Google News (notícias) é substituto do Yelp (local). Por fim, mesmo se considerarmos o caso de um usuário buscando, por exemplo, informações de viagem no Google Busca ou em um site de busca temática de viagens, é de se considerar que o site de busca temática é especializado no tema, e poderia, ao menos em tese, trazer informações mais específicas, dependendo do que deseja o usuário, uma vez que seu algoritmo é especializado. Tanto é assim que o Google desenvolveu ferramentas específicas para determinados temas, como por exemplo o Google Flights[50].
84. Assim, ainda que se considere razoável a análise empreendida pela Europa no caso acima citado, com a constatação de que sites de busca genérica e sites de busca temática comporiam mercados relevantes distintos, entende-se que essa discussão não mudaria substancialmente a análise de eventuais efeitos anticompetitivos da presente denúncia.[51]
85. Como discorrido acima, tanto sites de busca temática quanto sites de busca genérica são plataformas de múltiplos lados (dois ou mais), cuja análise deve, obrigatoriamente, considerar as interdependências entre os lados envolvidos.
86. Tendo isso em mente, no caso de plataformas de busca genérica, como o Google Busca, considera-se necessário analisar ao menos três lados, para a análise ora empreendida: o primeiro deles respeita à relação gratuita entre os usuários da busca e o site de busca (comumente nomeada busca orgânica), o segundo deles concerne à relação gratuita entre os sites da internet que têm seu conteúdo indexado e o site de busca, e por fim o terceiro deles corresponde ao lado pago da plataforma de busca online, em que se relacionam anunciantes e a plataforma de buscas (normalmente chamado de busca patrocinada). Considerando se tratarem os sites de busca de plataformas de múltiplos lados, a análise deve, necessariamente, considerar a interdependência entre eles, devido à geração de externalidades. Mais detalhes já foram apresentados na seção 2.4 desta Nota, à qual se faz referência para maiores detalhes.
87. Já com relação aos sites de busca temática, considera-se que os sites de comparação de preço devem ser considerados como componentes de um mercado distinto de outros sites de busca temática em outras áreas, por exemplo viagens ou notícias. Isso ocorre porque considerando o fato de a informação buscada pelo usuário ser distinta (por exemplo, notícias ou informações sobre restaurantes), não há substitutibilidade do ponto de vista da demanda.
88. Ademais, seguindo a mesma lógica aplicada aos sites de busca online, os sites de comparação de preço são plataformas de dois lados. O primeiro deles corresponde ao lado gratuito da plataforma, e diz respeito ao serviço de comparação de preço prestado ao usuário do site. O segundo lado concerne ao serviço de publicidade online prestado pelo site a anunciantes, que preenchem feeds para estar dentre as listagens dos sites de comparação de preços. Da mesma forma que na busca genérica, os lados mencionados dos sites de comparação de preços devem ser considerados sempre interdependentes.
89. Considerando as informações e argumentos apresentados, esta SG entende que os sites de busca universal (universal search) compõem mercado relevante distinto dos sites de busca temática (comparação de preços, viagens, notícias, local, etc), podendo ambos estarem verticalmente relacionados, como é o caso do Google, enquanto buscador universal, e o Google Shopping, seu serviço de busca temática para comparação de preços.
90. Diante dessa constatação, a conduta analisada decorreria de um suposto abuso de posição dominante, por parte do Google, por meio de seu serviço de busca universal, consubstanciada na realização de scraping (raspagem) de informações de reviews de clientes dos sites do Representante (Buscapé e Bondfaro) para então municiar seu próprio serviço de comparação de preços (Google Shopping) com tais informações. Nesse sentido, impende avaliar o eventual poder de mercado do Google no mercado de busca universal, por meio do qual a suposta prática é viabilizada.
II.7. Do poder de mercado
91. Segundo dados do StatCounter, ferramenta de análise de tráfego de sites da internet[52], se considerados apenas os acessos através de desktop, o Google detinha, em maio de 2018, 94,05% do mercado[53]. Já se forem considerados também os demais meios de acesso (mobile, tablete e console), o share do Google chega a 96,43%[54]. É inegável, pela leitura dos dados acima, que o Google detém posição dominante no mercado nacional de sites de busca online genérica, mercado de origem da conduta.
92. A participação verificada no Brasil supera, inclusive, a média mundial, o que indica a dominância do Google no mercado brasileiro. A participação mundial do Google, também em maio de 2018, chega a 86,51%[55], se considerados apenas os acessos via desktop, e 90,62%, se considerados todos os meios[56].
93. É fundamental mencionar que tal valor seria próximo do poder de monopólio, bem acima da participação de mercado de 20% necessária para presumir uma posição dominante no mercado, segundo o § 2º do artigo 36 da Lei no 12.529/11. Esse nível de dominância, por si só, já lhe daria um relevante poder de influência em relação a sites verticalmente relacionados.
III. ANÁLISE
III.1. Da conduta denunciada
94. Trata-se de representação feita pela empresa E-Commerce Media Group Informação e Tecnologia Ltda. contra a Google Brasil Internet Ltda., subsidiária da Google Inc. (ambas doravante referidas como Google).
95. A denúncia informa que o Google possui, no Brasil, tanto um “site de buscas” - GoogleBusca (mercado upstream), como também um site verticalmente integrado que compara preços de produtos – GoogleShopping (mercado downstream). Neste sentido, o GoogleBusca, no mercado upstream, estaria “raspando” os demais sites de comparação de preço (prática de “scraping”), de forma a se apropriar de seu conteúdo para utilizar a referida informação no seu site downstream de comparação de preços (ou de busca temática), chamado GoogleShopping.
96. Em linhas gerais, quanto aos potenciais efeitos da conduta de scraping, a Representante afirma que:
Teoricamente, a utilização, não autorizada e sem qualquer custo, dos reviews constantes em sites concorrentes pelos sites de busca especializada do Google garante à Representada vantagens competitivas ilegítimas associadas, por exemplo, (i) à eliminação dos custos de obtenção e organização desses reviews; e (ii) à eliminação (ou pelo menos mitigação) da competição por diferenciação de serviço e conteúdo. Como consequência, esta prática reduz os incentivos dos concorrentes à inovação e ao aperfeiçoamento de seus sites e serviços, gerando assim perdas de bem-estar aos internautas-usuários[57].
97. Segundo denúncia:
o Google se apropria, indevidamente e sem qualquer compensação financeira (ou mesmo de tráfego, como aconteceria, por exemplo, quando o Google Busca mostra um site no resultado de sua busca orgânica ou em seus links patrocinados), de um ativo relevante para a diferenciação de sites e geração de tráfego, integralmente custeado e desenvolvido por um concorrente;
esta apropriação indevida reduz os incentivos dos concorrentes do Google a continuar investindo na coleta e organização de reviews, e, por conseguinte, de diferenciação de seus respectivos sites e serviços;
a redução no número e na qualidade de reviews por parte dos concorrentes do Google pode acarretar perdas de bem-estar aos internautas; a utilização indevida de reviews de terceiros gera, a partir de um típico comportamento oportunista, um aumento artificial na qualidade dos sites da Google e, consequentemente, uma elevação em seu tráfego e em suas receitas decorrentes de anúncios publicitários; e
se for permitido ao Google capturar e utilizar em seus sites de busca especializada toda e qualquer informação constante em sites concorrentes, a tendência será que esses concorrentes não tenham incentivos a inovar, o que acabará gerando perdas de bem-estar aos consumidores e a toda a sociedade.
98. Segundo referido pelo representante e conforme Ata Notarial[58], reviews coletados e organizados pelo site Buscapé/Bondfaro foram divulgados, sem qualquer autorização, na versão norte-americana do Google Shopping (“Google Product Search” ou “GPS”), quando o usuário digitava o nome de um produto em português.
99. A Representante considera, nesse sentido, que a prática de apropriação de reviews (informação obtida e gerada ao longo do tempo) por parte do incumbente no mercado de buscas é oportunista, além de gerar apenas benefícios ao Google e sérios prejuízos a seus concorrentes. Entende o denunciante que se trata de um típico comportamento de free-rider (ou “carona”), com evidentes consequências negativas sobre a provisão do serviço.
100. A E-Commerce afirma, ainda, que o efeito carona da utilização dos conteúdos (reviews) desenvolvidos pelos sites rivais, viabilizado em razão da posição dominante da Google no mercado de sites de busca horizontal, implica uma destruição predatória do valor econômico de um ativo relevante para a prestação do serviço de busca especializada e, mais importante, para os internautas decidirem qual dos comparadores acessar para realizar a comparação de preço pretendida.
101. Segundo a Representante, a posição dominante do Google viabilizaria e potencializaria a prática alegadamente anticompetitiva. Isso ocorreria porque os sites verticais são dependentes do GoogleBusca, dado que este é o principal site de buscas na internet, amplamente acessado pela quase totalidade dos usuários.
102. Nesses termos, compreendeu a E-Commerce que a prática de scraping representa uma infração à Lei 12.529/2011, referente ao uso abusivo de posição dominante.
III.2 Processo Cível
103. Esta prática também foi investigada no âmbito do Processo Cível 583.00.2012.131958-7, em ação ordinária movida pela E-Commerce Media Group Informação e Tecnologia Ltda., ajuizada perante a 18ª Vara Cível de São Paulo[59]. No referido processo, o Juiz do caso já apresentou sua sentença, [acesso restrito às partes]. A referida sentença julgou a ação improcedente. É importante ressaltar, contudo, que o embasamento jurídico das demandas realizadas na referida ação ordinária e na Representação ao CADE são distintas das discussões essenciais trazidas nos presentes autos, relacionadas às competências do CADE na defesa da concorrência.
104. Como afirma o Google, em petição datada de 24 de agosto de 2015, “a acusação da E-Commerce foi baseada na alegada violação de direitos autorais na exibição, por parte do Google, de alguns reviews coletados pelo Buscapé – um dos sites da E-Commerce”. Nesse sentido, nota-se que o M. Juiz do caso, pautando-se pelo escopo da disputa conforme lhe foi apresentada, decidiu acerca de uma disputa cível e privada referente a Direito Autoral. Inicialmente, o juiz se questionou se reviews organizados em bancos de dados seriam protegíveis pela legislação pátria e, finalmente, concluiu que, se o Google citar a fonte dos reviews capturados, não haveria que se falar em uso indevido de informações. Abaixo está a transcrição da sentença, nesse aspecto:
A autora armazena as inúmeras avaliações de internautas usuários dos “sites” Buscapé e Bondfaro sobre a qualidade dos produtos pesquisados ou sobre a qualidade das empresas e comerciantes que vendem tais produtos “on line”. Para que uma compilação na forma de banco de dados com avaliações de consumidores sobre produtos e lojas seja considerada uma obra intelectual é necessário que o autor trate tais comentários, que não são seus, de uma forma diferenciada a ponto de oferecer ao usuário da compilação um algo a mais, uma facilidade que inexistia antes de sua intervenção e que surgiu a partir da seleção, organização ou disposição de seu conteúdo levadas a efeito pelo compilador. No caso dos autos, ainda que se considere que a organização dessas avaliações feita pela autora e que a seleção dos comentários e a sua forma de apresentação bastem para que o banco de dados a partir daí formado constitua obra intelectual passível de proteção no âmbito do direito autoral, ao abrigo do disposto no artigo 7.º, XIII, da Lei n.º 9.610/98, o fato é que não há indevida utilização desse banco de dados pela ré. A partir de uma busca por um produto qualquer (com o “tv de lcd 40 polegadas”, por exemplo) feita no “site” Google, seja uma busca genérica, seja temática (com o tema “shopping”, por exemplo), em todos os resultados, não importa aqui a ordem de aparição, vão constar, necessariamente, informações próprias das páginas desses resultados, indexadas pelo buscador, até para que o internauta visualize os resultados e tenha o mínimo de elementos para decidir em qual resultado “clicar” e para que esse “clique” seja feito em um “link” que o direcione diretamente para a página pretendida. Em outras palavras, cada resultado retornado por um buscador como o Google, necessariamente, traz partes da respectiva página (do resultado) na internet. Assim, dentre os resultados hipotéticos da pesquisa vai aparecer, por exemplo, um “link” para determinada loja ou marca, com o Sony, Samsung, SempToshiba ou Panasonic, dentre outras. E esse “link”, necessariamente, terá informações dessas lojas ou marcas, informações essas que podem ou não constituírem uma obra intelectual protegida. Porém, nem por isso haverá utilização indevida pelo Google apenas porque o usuário teve acesso a tais informações através de seu mecanismo de buscas. De todo modo, as informações continuam a ser apresentadas e tratadas como sendo da loja ou fabricante ou “site” que as produziu. A fonte não deixa de ser citada em momento algum. Daí porque não há uso indevido de obra autoral alheia no caso de uma pesquisa feita no Google retornar um resultado que direcione o usuário aos “sites” Buscapé ou Bondfaro e, a partir daí, tenha o usuário acesso à compilação de avaliações feita pela autora. Nessa hipótese, o mecanismo de busca não utiliza o banco de dados da autora, mas sim retorna “links” que permitem ao usuário acessar tais bancos de dados, que não são apresentados como sendo do Google. Ainda que o resultado a ser considerado seja a página de uma loja determinada e que, no “link” do resultado constem “estrelas”, indicando que essa loja foi avaliada pelos internautas, e ainda que essas avaliações sejam aquelas compiladas pela autora, não haverá apropriação indevida de obra intelectual, pois o usuário que pretender acessar as avaliações saberá que a fonte é o Buscapé ou o Bondfaro ou outro “site” da autora. O próprio exemplo utilizado pela autora em sua petição inicial, à fls. 13, item 46, como sendo de apropriação de seus “reviews” pela ré demonstra que os resultados com avaliações fazem expressa, visível e imediata menção à fonte das avaliações, no caso, ao Buscapé. O parecer técnico juntado pela autora também demonstra que nos resultados do buscador Google em que aparecem avaliações compiladas pela autora, tais avaliações estão devidamente creditadas para a autora, no caso, para o “site” Buscapé.
105. No Ofício 2250/2014, a Representada foi instada a se pronunciar sobre o estado atual do processo. A empresa respondeu que a [acesso restrito às partes].
106. A esse respeito, a Representada reafirmou, em petição datada de 24 de agosto de 2015,
Em sua defesa na ação judicial, o Google reconheceu que, inadvertidamente, exibiu um número bastante limitado de reviews (“snippets”) – não os reviews completos -, os quais foram exibidos em casos isolados nas páginas do Google Shopping dos Estados Unidos. O Google explicou que a exibição dos reviews de comerciantes brasileiros para consumidores dos Estados Unidos foi um erro técnico e que esse conteúdo foi prontamente removido. A E-Commerce nunca contestou esses fatos, nem apresentou provas que contradissessem a resposta do Google.
107. Nesse sentido, a Representada defende que, na ausência de violação de direitos autorais, já que o juízo de primeira instância decidiu nesse sentido, “não pode haver uma infração à ordem econômica fundamentada apenas no uso legal de conteúdo protegido por direito autoral”[60]. Saliente-se a esse respeito, entretanto, que uma análise cível tem conotações distintas de uma análise antitruste, tendo em vista que, nesta última, o que interessa saber é se há alguma forma de abuso de posição dominante em face das preocupações e impactos públicos, ou seja, no bem-estar agregado da sociedade.
108. Assim, como ressalta o Office of Fair Trading do Reino Unido (atual Competition and Markets Authority), uma empresa que detenha posição dominante em determinado mercado é sujeita a uma responsabilidade especial de não permitir que a sua conduta distorça o processo competitivo[61]. Isso ocorre porque, como ressalta Hovenkamp, “de forma geral, quanto maior o poder de mercado de uma empresa, maior o dano que pode ser causado por suas práticas exclusionárias”[62].
109. Assim, em que pese o domínio de mercado baseado na eficiência do agente econômico não seja condenado pela lei brasileira, é inegável que empresas que têm posições dominantes têm obrigações e responsabilidades que não necessariamente são compartilhadas por empresas que não têm poder de mercado. É nesse sentido que se manifesta Paula Forgioni, ao afirmar que:
Práticas que, se atuadas por empresas pequenas, quase nenhum impacto trariam, podem causar verdadeiros desastres concorrenciais quando implementadas por agentes detentores de elevado poder econômico,
Por essas razões, na União Europeia, exige-se da empresa dominante que se comporte de maneira tal a não destruir as condições de concorrência existentes no mercado. Esse agente deve oferecer concorrência saudável, baseada na superioridade real de seus produtos ou serviços (“competition on the merits”), e não alavancar-se em sua força econômica. Imputa-se-lhes responsabilidade especial para que não distorçam o campo da batalha competitiva, em detrimento daqueles de menor dimensão. O agente dominante tem o direito de atuar livremente no mercado, desde que o prejuízo infligido a seus concorrentes decorra do “mérito dos bens ou serviços que fornecem”.
Como estabelecido no caso Michelin I, a empresa não deve ser recriminada porque detém posição dominante, mas, independentemente dos fatores que a levaram a essa situação de domínio, possui uma responsabilidade especial, ou seja, um dever de não permitir que sua conduta distorça a competição no mercado comum.[63] 110. Desta forma, enquanto a análise acerca do direito autoral verifica apenas se há infração ao direito individual do detentor do direito autoral, na análise antitruste privilegia-se a preservação dos direitos da coletividade.
111. Portanto, considera-se que a discussão levantada no âmbito do CADE, órgão da Administração responsável pela tutela da concorrência com vistas a preservar os direitos da coletividade, difere do escopo de análise do processo cível ora referido.
III.3 Processos relativos à prática de scraping em outras jurisdições III.3.1. Estados Unidos