Direito Penal
Parte VIII – Teoria do Delito
Item 4 – Teoria do Tipo Penal
1.
Generalidades
Do Tipo Penal Subjetivo
Tipo Penal Subjetivo
▣
O estudo do tipo penal subjetivo leva em conta o vínculo da natureza
psicológica entre a conduta humana e o resultado consequente.
▣
Para haver responsabilidade penal, a consequência lesiva ao bem jurídico deve
ser prevista e desejada pelo agente ou, apesar de não querida, ser efeito de um ato
imprudente que poderia ser evitado.
2.
Crime Doloso
Tipo Penal Subjetivo
Crime Doloso
▣
O dolo é elemento subjetivo comum a todos os tipos penais.
□ Todas as condutas tipificadas em lei possuem modalidade dolosa, ao contrário da culpa, que requer previsão expressa.
▣
Dolo é a consciência e vontade de praticar os elementos do tipo objetivo.
□ É composto de:
▪ Um elemento cognitivo; ▪ Um elemento volitivo.
Crime Doloso
▣
O dolo é elemento subjetivo comum a todos os tipos penais.
□ Todas as condutas tipificadas em lei possuem modalidade dolosa, ao contrário da culpa, que requer previsão expressa.
▣
Dolo é a consciência e vontade de praticar os elementos do tipo objetivo.
□ É composto de:
▪ Um elemento cognitivo; ▪ Um elemento volitivo.
Crime Doloso
▣
Elemento Cognitivo
□ Cognição: ao agente decidir pela prática do crime, elabora processo cognitivo, que tem início pela escolha dos meios necessários e o resultado a ser atingido.
▪ Ex.: quando decidi matar alguém (art. 121), o agente elege uma vítima e decide o meio pelo qual a matará (tiro, facada, asfixia, veneno, etc.).
□ A consciência exige certo domínio sobre os atos praticados, que inclui, principalmente, os riscos do comportamento.
▪ O conhecimento é pressuposto da vontade, de forma que não se pode conceber vontade vazia de conteúdo.
Conhecer os elementos do
tipo não é conhecer a
descrição exata do crime
Basta que o agente tenha conhecimento aproximado do
significado jurídico ou social dos elementos típicos
Crime Doloso
▣
Elemento Cognitivo
□ Para responder por homicídio, o agente não precisa conhecer a letra do art. 121, mas sim ter consciência de que sua conduta é capaz de retirar a vida de alguém.
□ O resultado lesivo, além de desejado, deve ser previsto ou previsível.
▪ Ex.: no crime de homicídio, saber que, em decorrência de seu comportamento, é provável que alguém possa morrer ou se ferir.
□ Além da previsibilidade, o resultado deve ser desejado ou, pelo menos, reconhecido como inevitável ou necessário.
▪ Ex.: quando alguém deseja matar uma pessoa mediante explosão em área de grande circulação, o dolo elemento cognitivo do dolo abrange a probabilidade de matar a vítima, o desejo de sua morte e a probabilidade de que outras pessoas no local sejam feridas ou morram como efeitos prováveis ou necessários do comportamento.
Crime Doloso
▣
Elemento Volitivo
□ Tem o seu conteúdo na premissa psicológica da vontade, ou seja, querer a realização do tipo objetivo.
▪ Ex.: quando o agente quer matar seu inimigo, e como tal, aciona o revólver ou desfere várias facadas, deve responder porque o tipo objetivo foi realizado e decorreu de sua vontade.
□ Em alguns casos, embora não deseje diretamente, o resultado, o agente assume postura psíquica na qual está de acordo com a possível realização do tipo objetivo.
▪ Essa circunstância de aprovação interna da realização do tipo objetivo é equivalente ao querer sua realização.
▪ Art. 18. “Diz-se o crime
Crime Doloso
▣
Espécies de dolo
□ O dolo não se apresenta de forma única.
□ A doutrina reconhece três espécies de dolo, considerando as diferentes manifestações de consciência e vontade do agente. Vejamos cada uma delas.
□ Dolo Direto
▪ Quando o agente tem a consciência do risco de sua conduta e deseja o resultado lesivo e o fim diretamente proposto como um dos meios para obter esse fim.
▪ Pode assumir graus diferentes de acordo com a finalidade última do comportamento típico, pois um dos resultados pretendidos pode ser, também, meio para chegar a outro evento.
Crime Doloso
▣
Espécies de dolo
□ Dolo Direto
▪ Dolo direto de 1º grau
• Tem como conteúdo o fim proposto pelo autor, entendido como pretensão dirigida ao fim ou ao resultado típico.
• Considera-se a descrição do resultado típico e verificar se esse era o objetivo final do agente.
Ex.: a morte da vítima no homicídio, a subtração da coisa no furto, etc. • O dolo direto de 1º grau leva em consideração a finalidade última do agente, a
finalidade principal de sua conduta, sem considerar os resultados necessários.
Ex.: quando alguém explode a casa da vítima para mata-la, o dolo direto de 1º grau é a morte dessa pessoa; a destruição da casa e eventuais lesões a terceiros não integram essa espécie de dolo.
Crime Doloso
▣
Espécies de dolo
□ Dolo Direto
▪ Dolo direto de 2º grau
• A consciência sobre os resultados necessários para atingir determinado fim e a vontade de seguir adiante.
• Age com dolo direto de 2º grau quando assimila certas consequências de sua conduta como necessárias para atingir determinado fim principal.
Ex.: dono de um navio que o explode em alto-mar, com a tripulação a bordo, com a finalidade de receber o valor do seguro. Age com dolo direito de 1º grau quanto à fraude patrimonial e com dolo direto de 2º grau quanto às mortes das vítimas.
Pablo Escobar, César Gaviria
Trujillo e o voo Avianca 203
Crime Doloso
▣
Espécies de dolo
□ Dolo Eventual
▪ O agente tem consciência do risco criado por seu comportamento, considera seriamente a realização do tipo e se conforma com o resultado lesivo.
▪ Sabe da ofensividade da conduta e se mostra indiferente à ocorrência do resultado. • O resultado é previsível e o agente não se importa se ele vier a ocorrer.
• Ex.: “é provável que eu atropele alguém se atravessar o sinal vermelho, mas eu não me importo se atropelar, desde que eu chegue mais rápido ao meu destino.”.
A quer matar B e instala uma bomba em
seu carro. A sabe que C, motorista de B,
certamente será atingido pela
explosão e que há risco de que
pedestres o sejam – “Paciência!”, diz ele.
A bomba explode, vindo a morrer B, C e
os pedestres D, E e F.
3.
Crime Culposo
Tipo Penal Subjetivo
Crime Culposo
▣
A culpa é “...uma ação que causa uma lesão de bens jurídicos, em consequência da
não observância da diligência juridicamente imposta.” (Hans Welzel).
▣
“Há crime culposo quando o agente, violando o cuidado, a atenção ou a diligência
a que estava adstrito, causa o resultado que podia prever, ou que previu, supondo,
no entanto, levianamente, que não ocorreria.” (Heleno Cláudio Fragoso).
Crime Culposo
▣
É fundamental o desvalor da ação, e não do resultado, pois o que se pune é a
conduta mal dirigida, que se destina a um objetivo penalmente irrelevante, quase
sempre lícito.
□ Ex.: quando alguém dirige um veículo, a finalidade da conduta (se deseja ir a algum lugar) é irrelevante; é na escolha dos meios de forma descuidada que o condutor comete o delito (quando deixa de observar o cuidado devido).
▣
A culpa vincula o resultado ao comportamento do agente, pois este desrespeitou o
dever de cuidado.
□ O que funda a punição do crime culposo é o comportamento proibido pelas regras de prudência, que exigem cuidado do agente em relação ao bem jurídico.
Crime Culposo
▣
Princípio da legalidade
□ A culpa se constitui em espécie aberta à tipicidade em razão da infinitude de condutas reais e sem fins delitivos.
□ Art. 18, parágrafo único. “Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.”.
▪ Não basta a violação ao dever de cuidado, é necessária a previsão legal de existência da modalidade culposa do crime.
Crime Culposo
▣
Princípio da proporcionalidade
□ O grau de reprovação da conduta culposa é sempre menor que o de uma ação dolosa.
□ Assim, o tratamento legal da culpa deve ser menos severo que o dolo.
▣
Princípio da culpabilidade
□ O CP não conceitua o crime culposo, como o fez com o doloso (art. 18, I).
□ Limita-se o CP a descrever as modalidades de culpa: imprudência, negligência e imperícia (art. 18, II).
□ Sendo a culpa a violação ao dever de cuidado, como delimitar qual o limite da exigência de cuidado a alguém? Como afirmar que alguém violou ou não ou não um dever de cuidado?
“
Imaginemos os exemplos [...] em que houve um acidente
automobilístico. No primeiro exemplo, o motorista era um habilidoso
piloto de corrida e, caso tivesse utilizado suas habilidades especiais,
poderia ter evitado o acidente. No segundo caso, o motorista era pessoa
idosa e de visão fraca; caso o motorista fosse pessoa com reflexos
padrões e visão não prejudicada, poderia igualmente ter evitado o
acidente. A questão que se coloca, em poucas palavras, é: quando da
aferição da culpa, deve-se exigir o “mais” de quem “pode mais” e/ou o
“menos” de quem “pode menos”, ou deve-se exigir o “meio termo”
mesmo de quem “pode mais” ou “pode menos”?
“
Hans Welzel defende o critério de generalização, eis que generaliza a medida
objetiva do tipo de injusto: capacidades individuais diferentes não são
consideradas no tipo de injusto, devendo-se exigir o “cuidado objetivo geral”
mesmo de quem “pode mais” ou “pode menos”. Assim, no caso do piloto de
corrida, como ele possui capacidade individual superior, a imprudência exigiria
menos de quem pode mais que a medida geral: o piloto não estaria obrigado a
utilizar suas habilidades especiais para evitar o acidente, pois, segundo Welzel,
não se pode exigir de uma pessoa o que não é exigido das outras. Já no exemplo
do motorista idoso, como ele possui capacidade individual inferior, a
imprudência exige mais de quem pode menos: o idoso deveria ter atenção
redobrada ao dirigir o carro, sob o argumento de que a capacidade de agir
conforme o direito é problema de culpabilidade, e não do tipo...
“
Uma corrente minoritária, mas que ganha força nos últimos anos, conhecida
como individualização, defendida principalmente por dois alunos de Welzel,
Günther Stratenwerth [...] e Günther Jakobs [...] individualiza a medida
objetiva de injusto, de forma que as diferenças entre tal medida e a capacidade
individual devem ser consideradas no tipo de injusto. Assim, no caso do motorista
piloto de corrida, como ele possui capacidade individual superior, a imprudência
exigiria mais de quem pode mais que a medida geral: o piloto estaria obrigado a
utilizar suas habilidades especiais para evitar o acidente que poderia ser
impedido caso ele utilizasse tais habilidades. Já no caso do motorista idoso, como
ele possui capacidade individual inferior, a imprudência exigiria menos de quem
pode menos que a medida geral: seria atípica a conduta do idoso se ficasse
comprovado que outro idoso com o mesmo problema na visão também não
pudesse evitar o acidente.
“
Cremos que nenhuma das duas correntes é adequada. A generalização, por
exigir menos de quem pode mais e mais de quem pode menos, acaba por criar
situações paradoxais, como exigir do piloto de corrida que ele use menos de
sua capacidade para evitar a lesão ao bem jurídico, como que premiando a
incúria em detrimento do bem jurídico a ser lesionado por ela. A
individualização, a seu turno, ao exigir menos de quem pode menos, também
deixa a descoberto bem jurídicos importantes, ao nivelar por baixo o dever de
cuidado exigido por pessoas que possuem condições individuais inferiores,
quando justamente tais pessoas é que deveriam ter maior cuidado ao exercer
atividades para as quais possuem capacidade reduzida.
“
A corrente mais adequada, cremos, é aquela [...] que combina o rigor
dos critérios da generalização e da individualização, exigindo mais de
quem podem mais (no plano superior) e também exigindo o mais de
quem pode menos (no plano inferior). Se a capacidade individual é
superior à exigência do tipo, o autor deve empregar essa maior
capacidade para evitar a lesão ao bem jurídico. Se a capacidade
individual é inferior à exigência do tipo, prevalece a medida do tipo.
Assim, as críticas feitas no parágrafo anterior restam superadas e o
bem jurídico é protegido de forma integral.
Crime Culposo
▣
Elementos da culpa
□ Inobservância do dever de cuidado
▪ O autor deve estar ciente de que sua conduta cria um risco ao bem jurídico.
• Ex.: na direção de veículo, o agente cria risco ao bem jurídico quando transita em velocidade excessiva, na contramão, ao avançar sinal de trânsito, fazer conversões proibidas, etc.
▪ Todo dever de cuidado é estudado no caso concreto, pois não existe um dever de cuidado geral e universal.
□ Previsibilidade objetiva do resultado
▪ Somente se pode atribuir o resultado culposo ao agente se o resultado era previsto ou, ao menos, previsível.
▪ O autor deve ser capaz de prever a realização do risco no caso concreto.
▪ Acontecimentos repentinos, inesperados ou além dos padrões de normalidade não podem ser atribuídos ao sujeito.
Motorista que trafega dentro das
normas de trânsito atropela pedestre
que repentinamente tenta atravessar
a pista pode ser punido?
Crime Culposo
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Elementos da culpa
□ Resultado involuntário
▪ Não existe crime culposo sem resultado, seja esse resultado um dano ou perigo ao bem jurídico.
▪ A consequência da conduta deve ser, necessariamente, a lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico.
Crime Culposo
▣
Modalidades da culpa
□ Art. 18. “Diz-se o crime:
▪ II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.”.
□ Imprudência: ato comissivo, ação positiva que não deveria ter sido praticada e resultou em consequência lesiva.
▪ Ex.: brincar com arma de fogo municiada; guiar em excesso de velocidade, etc. □ Negligência: ato omissivo, deixar de fazer algo que gera um resultado lesivo.
▪ Ex.: pais que permitem que o filho brinque com uma faca; condutor que não repara os freios ou pneus malconservados, etc.
□ Imperícia: falta de habilidade necessária para a prática de conduta, com consequências lesivas ao bem jurídico.
▪ Ex.: o cidadão sem conhecimentos técnicos que tenta socorrer um atropelado e, em razão de manobra errada, agrava seu quadro.
Crime Culposo
▣
Espécies de culpa
□ Culpa consciente: o agente considera possível a realização do tipo, porém confia que isso não ocorrerá.
▪ O resultado é previsto.
▪ Faz parte da consciência do agente a violação do dever de cuidado, o resultado lesivo e a confiança na sua não ocorrência.
□ Culpa inconsciente: o agente não considera possível a realização do tipo, embora tal consideração fosse exigível.
▪ O resultado não é previsto, mas era previsível.
Crime Culposo
▣
Espécies de culpa
□ Na culpa consciente, a censura penal deve ser maior quando considerada a mesma violação do dever de cuidado.
▪ Ex. 1: na saída da faculdade, o condutor, vendo acadêmicos atravessando a rua, imagina que devido a sua habilidade ao volante, conseguirá desviar de todos eles, embora trafegue acima do limite de velocidade.
▪ Ex. 2.: na saída da faculdade, um condutor que trafegava em alta velocidade não percebe os alunos atravessando a rua, pois estava absorto em pensamentos sobre seus problemas pessoais.
• Considerando o tráfego em alta velocidade como violação ao dever de cuidado, a antevisão do acontecimento pelo condutor 1 deve ser mais gravemente considerada na dosimetria da pena.
4.
Dolo Eventual v. Culpa
Consciente
Distinção entre Dolo Eventual e Culpa Consciente
▣
A doutrina desenvolveu dois grandes grupos de teorias:
□ Teorias volitivas: consideram a vontade do agente.
▪ O dolo fica caracterizado quando o sujeito conhece o perigo de seu comportamento para o bem jurídico e, mesmo assim, aceita ou admite a lesão.
▪ A aceitação ou admissão da lesão equivalem a “querer” o resultado lesivo. □ Teorias normativas: se fundamentam na cognição.
▪ O que revela o dolo são os dados externos para deduzir o comportamento do autor no momento da conduta.
▪ Não é importante a atitude interna do sujeito, e sim se ele tinha em conta o perigo de seu comportamento.
▪ “Não interessa se o autor levou a sério um perigo conhecido, o que interessa é se ele conhece um perigo que deveria ser levado a sério.” (Rolf Herzberg).
Homicídio praticado por motorista
envolvido em racha?
Homicídio praticado por motorista
embriagado?
Distinção entre Dolo Eventual e Culpa Consciente
Teorias
Volitivas Considerações
Teoria do consentimento
a) Define o dolo eventual pela atitude de aprovação do resultado típico previsto como possível.
b) “Caracteriza-se o dolo [...] eventual, quando este pratica ato do qual pode evidentemente resultar o efeito lesivo (neste caso, morte), ainda que não estivesse nos seus desígnios produzir aquele resultado, mas tendo assumindo claramente, com a realização da conduta, o risco de provocá-lo” (STJ, REsp 912.060)
Teoria da indiferença
a) Há dolo eventual quando o agente é indiferente aos possíveis resultados típicos.
b) “Para que seja caracterizado o dolo eventual, é imperiosa a comprovação de que o condutor obtinha a previsão do acontecimento e indiferença quanto ao resultado lesivo.” (STJ, REsp 1.629.607).
Distinção entre Dolo Eventual e Culpa Consciente
Teorias
Cognitivas Considerações
Teoria da representação
a) Basta a representação da possibilidade de que a conduta é adequada para produção de um resultado para se afirmar o dolo eventual.
b) “O dolo eventual não é, na verdade, extraído da mente do autor, mas sim, das circunstâncias. Não se exige uma declaração expressa do agente” (STJ, REsp 249.604)
Teoria da
Dolo
5.
Elementos Subjetivos
Especiais
Elementos Subjetivos Especiais do Tipo
▣
Também chamados de dolo específico.
▣
Denotam um fim especial de agir, quando o agente realiza o tipo com certa e
determinada intenção.
▣
Art. 159. “Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer
vantagem, como condição ou preço do resgate”.
▣
Art. 319. “Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou
praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento
pessoal.”.
6.
Crimes Preterdolosos
Tipo Penal Subjetivo
Crimes Preterdolosos
▣
Há o dolo de atingir um resultado lesivo, porém, o resultado concreto extrapola
aquilo que o agente pretendia.
□ Dolo quanto ao antecedente, culpa quanto ao consequente.
▣
Ex.: Art. 129, §3º. “Se [da lesão corporal] resulta morte e as circunstâncias
evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo”.
□ Existe dolo de provocar a lesão na vítima, mas seu resultado concreto é a morte. □ O agente desfere um soco no rosto da vítima, para machucá-la, mas a pessoa
perde o equilíbrio com o golpe e cai, batendo com sua cabeça no chão, vindo a falecer em razão do impacto.
▣
Art. 19. “Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que
o houver causado ao menos culposamente.”.
7.
Mens Rea
Mens Rea
▣
A common law, como regra, não faz separação clara entre os conceitos de
dolo ou culpa, se utilizando do conceito genérico de mens rea (mente
culpada).
□ “Actus non facit reum nisi mens sit rea.” (o ato não é culpado a menos que a mente seja culpada).
▣
Mens rea é o o elemento mental da intenção de uma pessoa de cometer um crime
ou conhecimento de que a ação ou omissão ação de uma pessoa faria um crime ser
cometido.
Mens Rea
▣
A common law, como regra, não faz separação clara entre os conceitos de
dolo ou culpa, se utilizando do conceito genérico de mens rea (mente
culpada).
□ “Actus non facit reum nisi mens sit rea.” (o ato não é culpado a menos que a mente seja culpada).
▣
Mens rea é o o elemento mental da intenção de uma pessoa de cometer um crime
ou conhecimento de que a ação ou omissão ação de uma pessoa faria um crime ser
cometido.
Mens Rea
• Ação ou
omissão
voluntária
Actus reus
• Elemento
subjetivo
Mens rea
• Actus reus +
mens rea
Crime
Mens Rea
▣
A definição de Mens rea fica a cargo das legislações estaduais (ou federal),
com grande variação entre elas.
▣
Em 1962, o American Law Institute (ALI) publicou o Model Penal Code
(MPC), após dez anos de debates.
□ O MPC é um texto com objetivo de estimular e ajudar as legislaturas estaduais dos EUA a atualizar e padronizar suas leis penais.
□ Embora não seja direito positivo, é bastante influente na jurisprudência e na própria revisão da legislação. Mais de metade dos estados americanos já revisaram sua legislação se utilizando pesadamente do MPC.
Mens Rea
▣
Seção 2.01 do MPC.
□ “(1) Uma pessoa não é culpada de uma ofensa exceto se sua responsabilidade é baseada em uma conduta que inclui um ato voluntário ou a omissão de executar um ato do qual era fisicamente capaz.
□ “(2) Os seguintes não são atos voluntários para os fins desta seção: ▪ (a) um reflexo ou convulsão;
▪ (b) um movimento corporal durante a inconsciência ou sono;
▪ (c) conduta durante a hipnose ou resultante de uma sugestão hipnótica;
▪ (d) um movimento corporal que de outra forma não seja produto do esforço ou determinação do autor, seja de forma consciente ou habitual.”.
Mens Rea
▣
Seção 2.02 do MPC.
□ “(1) Requisitos mínimos da culpabilidade. Exceto nos casos da seção 2.05 [Strict liability, responsabilidade objetiva] a pessoa não é culpada de uma ofensa exceto se ele tiver agido propositalmente, conscientemente, imprudentemente ou negligentemente, conforme a lei pode exigir, com respeito ao objeto material dessa ofensa.
□ (2) Modalidades de culpabilidade definidas. ▪ (a) Propositalmente
• Uma pessoa age propositalmente em relação ao objeto material de uma ofensa quando: (i) se o objeto envolver a natureza de sua conduta ou resultado dele, seu objetivo
consciente é engajar-se na conduta dessa natureza ou causar tal resultado; e
(ii) se o objeto envolver as circunstâncias presentes, ele está ciente da existência de tais circunstâncias ou ele acredita ou espera que eles existam.
Mens Rea
▣
Seção 2.02 do MPC.
□ (2) Modalidades de culpabilidade definidas. ▪ (b) Conscientemente
• Uma pessoa age conscientemente em relação ao objeto material de uma ofensa quando: (i) se o objeto envolver a natureza de sua conduta ou a circunstâncias presentes, ele
está ciente de que sua conduta e de que a natureza ou as tais circunstâncias existem; e
(ii) se o objeto envolve um resultado de sua conduta, ele é ciente de que é praticamente certo que sua conduta causará tal resultado.
Mens Rea
▣
Seção 2.02 do MPC.
□ (2) Modalidades de culpabilidade definidas. ▪ (c) imprudentemente.
• Uma pessoa age de forma imprudente em relação a um objeto material de uma ofensa quando ele desconsidera conscientemente que um risco substancial e injustificável ao objeto material exista ou resulte de sua conduta. O risco deve ser de tal natureza e grau que, considerando a natureza e o propósito da conduta do ator e as circunstâncias conhecidas por ele, seu desrespeito envolve um desvio grosseiro do padrão de conduta que um cumpridor da lei pessoa observaria na situação do ator.
Mens Rea
▣
Seção 2.02 do MPC.
□ (2) Modalidades de culpabilidade definidas. ▪ (d) negligentemente.
• Uma pessoa age negligentemente em relação a um objeto material de uma ofensa quando ele deve estar ciente de que um risco substancial e injustificável ao objeto material exista ou resulte de sua conduta. O risco deve ser de tamanha natureza e grau que a falha do ator em percebê-lo, considerando a natureza e propósito de sua conduta e as circunstâncias conhecidas por ele, envolve um desvio grosseiro do padrão de cuidado que uma pessoa razoável observaria na situação do ator.