AO PREGOEIRO/COMISSÃO DE LICITAÇÕES DO CONSELHO FEDERAL DE EDUCAÇÃO
FÍSICA - CONFEF
Pregão Eletrônico nº 04/2020
GOUVÊA SERVIÇOS DE APOIO ADMINISTRATIVO EIRELI,
pessoa
jurídica de direito privado, inscrito no CNPJ n° 08.594.951/0001-48,
sediada na Avenida Ulysses Guimarães, 4295Sala 310, Sussuarana,
CEP 41213-000, Salvador (BA), por seu sócio administrador e
advogados devidamente constituídos, vem perante Vossa Senhoria,
apresentar
IMPUGNAÇÃO AO EDITAL
, conforme abaixo transcritos
os fatos e fundamentos.
1. DOS FATOS
A GOUVÊA SERVIÇOS DE APOIO ADMINISTRATIVO EIRELI, interessada em
participar da licitação Pregão Eletrônico nº 04/2020 que tem por objeto a contratação de empresa
especializada na prestação continuada de serviço de limpeza, analisou as previsões do edital
encontrando os vícios a seguir expostos:
1.1. DO DESCABIMENTO DA EXIGÊNCIA DE REGISTRO NO CONSELHO REGIONAL DE
ADMINISTRAÇÃO
O edital de licitação prevê a seguinte exigência:
9.11.1. Registro ou inscrição da empresa licitante no Conselho Regional de Administração competente, em plena validade;
Esta exigência é totalmente desnecessária, visto que o edital trata de prestação
continuada de serviço de limpeza. Ora, a exigência de registro ou inscrição na entidade
profissional competente, para fins de comprovação de qualificação técnica (art. 30, inciso I, da
Lei 8.666/1993), deve se limitar ao conselho que fiscalize a atividade básica ou o serviço
preponderante da licitação, o que não se percebe neste caso.
Tal exigência não pode permanecer no instrumento convocatório por afrontar os
princípios norteadores da Lei de Licitações. Para corroborar tal entendimento, cito a lição do
mestre Marçal Justen Filho:
O elenco dos arts. 28 a 31 deve ser reputado como máximo e não como mínimo. Ou seja, não há imposição legislativa a que a Administração, em cada licitação,
exija comprovação integral quanto a cada um dos itens contemplados nos referidos dispositivos. O edital não poderá exigir mais do que ali previsto, mas poderá demandar menos” (Marçal Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13 ed. P. 386).
Nesse sentido, tal exigência só pode ser aplicada quando houver lei que restrinja o
livre exercício de alguma atividade, como no caso de atividade de engenharia, a qual é amparada
pela Lei n 5.194/66, que exige o registro no CREA.
Mais uma vez cito aqui Marçal Justen Filho:
(...) a engenharia é a única profissão que exige que o sujeito comunique cada atuação à entidade profissional. (...) Por decorrência, as entidades de fiscalização somente podem confirmar se o sujeito está regularmente inscrito em seus quadros. Não dispõem de qualquer informação acerca do efetivo exercício da profissão – ressalvadas as hipóteses de punições e questões similares. Logo não há cabimento em subordinar a prova do exercício de um serviço (que não caracteriza atividade de engenharia) ao registro da declaração no órgão de fiscalização. (...) Muito menos cabível é a instituição de registro dessa ordem através de atos sem cunho legal, adotados por parte dos conselhos de fiscalização. O registro é não apenas ilegal, mas inútil – já que o conselho não poderá confirmar a veracidade de seu conteúdo. Por decorrência, tem de interpretar-se a exigência de registro como limitada ao exercício da atividade de engenharia (em sentido amplo).” (Marçal Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13 ed. P. 386).
Observe-se que a exigência de inscrição da empresa licitante no Conselho Regional
de Administração somente seria necessária quando a atividade fim da empresa for relacionada a
do administrador, conforme se extrai do Acórdão n. 4608/2015 da 1ª Câmara do Tribunal de
Contas da União:
A jurisprudência desta Corte de Contas vem se assentando no sentido de não ser exigível das empresas de locação de mão de obra o registro nos Conselhos Regionais de Administração – CRA para a participação nas licitações da administração pública federal. Somente nos casos em que a atividade fim das empresas licitantes esteja diretamente relacionada à do administrador é que a exigência de registro junto a Conselho Regional de Administração se mostra pertinente.
No caso em tela, o objeto da licitação é contratação de empresa especializada na
prestação continuada de serviço de limpeza, ou seja, a atividade fim não está
relacionada com a de administrador, razão pela qual, não é exigível o registro nos Conselhos
Regionais de Administração.
Veja-se o entendimento jurisprudencial:
Remessa oficial não provida. (REOMS 200036000080898, JUIZ FEDERAL AVIO MOZAR JOSE FERRAZ DE NOVAES, TRF1 - QUINTA TURMA, 14/06/2007) ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. EMPRESA DE LIMPEZA E CONSERVAÇÃO. ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA REGISTRADO NO CONSELHO REGIONAL DE ADMINISTRAÇÃO. NULIDADE DO CERTAME. - Se a atividade-fim das empresas não as sujeita à inscrição no
Conselho Regional de Administração, é nula a licitação que as inabilitou na licitação por falta de apresentação de atestado de capacidade técnica registrado naquele Conselho. - Não cabe exigir registro no Conselho Regional de Administração, porquanto as atividades de limpeza e conservação não se configuram como atividades que se enquadram nas hipóteses da lei que regula a profissão de Administrador. - Desnecessária a apresentação do registro para demonstrar a habilitação técnica das empresas participantes do certame. - Licitação anulada.
Sobre o assunto a conceituada consultoria Zênite elaborou o seguinte parecer:
A terceirização e a exigência de registro junto ao CRATerceirização 01/02/2012 Por Leonardo Kominek Barrentin 10
Comumente, nos deparamos com questionamentos sobre a necessidade de exigir o registro junto ao Conselho Regional de Administração competente nas licitações para a contratação de serviços terceirizados. E não é sem motivo, pois é grande a controvérsia que envolve a questão. Vejamos.
Primeiramente, é preciso reconhecer a falta de clareza das normas vigentes que estabelecem o plexo de atividades subordinadas ao controle dos Conselhos Regionais de Administração.
A Resolução Normativa CFA nº 390, de 30 de setembro de 2010, prescreve: “Art. 30 Serão obrigatoriamente registradas nos CRAs as Pessoas Jurídicas (PJ) de direito público e privado que explorem, sob qualquer forma, atividades de Administrador.”
Especificamente sobre os serviços terceirizados, o CFA, no Acórdão nº 01/97 – Plenário, acabou por “julgar obrigatório o registro das empresas prestadoras de serviços terceirizados (limpeza e conservação, segurança e vigilância, copeiragem e outros), cuja execução requer o fornecimento de mão de obra, nos Conselhos Regionais de Administração, por ficar caracterizadas atividades típicas do profissional Administrador, tais como: recrutamento, seleção, admissão, treinamento, desenvolvimento, movimentação e supervisão de recursos humanos”. (Grifamos.)
A partir disso, é possível concluir que o Conselho Federal de Administração – CFA se considera como entidade profissional competente para exercer a fiscalização das empresas que explorem, sob qualquer forma, a atividade de administração, o que conduz ao entendimento de que a inscrição dessas empresas neste Conselho se faz obrigatória.
Em manifestações pretéritas, o Tribunal de Contas da União manifestou-se no sentido de que a exigência da inscrição junto ao CRA competente nos casos de terceirização de serviços seria válida.
É o caso, por exemplo, do Acórdão n° 2783/2003 – Primeira Câmara, oportunidade na qual ficou assentado que seria “notório que empresas de conservação e limpeza devem ter lastro na área do conhecimento sobre Administração, haja vista as atividades de gerenciamento e execução de atividades laborais, o que justifica sem maiores problemas tal exigência do registro no CRA”. (Relator: Ministro Marcos Vinicios Vilaça. Sessão em 11/11/2003.)
Já em manifestações mais recentes, o TCU vem se posicionado no sentido de que a exigência quanto ao registro em entidade profissional deve guardar estrita relação com a atividade-fim dos licitantes, indicando uma alteração de entendimento.
No Relatório do Acórdão n° 1841/2011 – Plenário (o qual foi integralmente acolhido pelo Ministro Relator), por exemplo, ficou consignado que o TCU não
concorda “com a manifestação do CRA no sentido de que os serviços objetos da licitação em tela, por envolverem atividades de administração e seleção de pessoal com locação de mão de obra, se enquadram como atribuições específicas do campo do administrador”. (Relator: Ministro Augusto Sherman Cavalcanti. Sessão em 13/07/2001.)
Esse posicionamento mais recente do TCU vai ao encontro daquele que vem sendo defendido pelo Poder Judiciário. Por todos, recomendamos a leitura dos Acórdãos n° AMS 200139000011593 – TRF 1ª Região – 5ª Turma; REO 200131000002295 –TRF 1ª Região – 5ª Turma e AMS – 39728 TRF 2ª Região – 2ª Turma.
Como se pode perceber, a questão é extremamente polêmica e controvertida. De todo modo, inclina-se a entender que não é obrigatória a inscrição das empresas no Conselho Regional de Administração – CRA, cuja atividade-fim não está relacionada com aquelas atividades típicas de administração, previstas no art. 2º da Lei nº 4.769/65 e no art. 3º do Decreto nº 61.934/67. Tal diretriz, nos moldes já expendidos, é também seguida nas manifestações mais recentes do Tribunal de Contas da União e daquelas exaradas pelo Poder Judiciário
Seguindo essa linha de raciocínio, é possível concluir, como regra, que não seria pertinente a exigência de registro junto ao Conselho Regional de Administração nas licitações para contratação de serviços que envolvam prestação de serviços terceirizados, na medida em que a atividade-fim de tais empresas não se relaciona diretamente com ações de administração.
Devidamente comprovada a ilegalidade/incoerência da exigência de registro
Conselho Regional de Administração – CRA requer-se que sejam feitas alterações no edital.
2. DA FORMA DE CÁLCULO DO PRAZO DE IMPUGNAÇÃO
Diante do recebimento de julgamentos de impugnações calculando de forma
equivocada o prazo e se antecipando a uma inesperada declaração de intempestividade da
presente peça a impugnante vem apresentar a correta forma de cálculo do prazo de impugnação,
que deve ser analisada, somente no caso de a Administração pretender considerar a presente
impugnação intempestiva.
A contagem dos prazos nos processos licitatórios e nos contratos administrativos
está disciplinada no artigo 110 da Lei 8.666/1993:
Art. 110. Na contagem dos prazos estabelecidos nesta Lei, excluir-se-á o dia do início e incluir-se-á o do vencimento, e considerar-se-ão os dias consecutivos, exceto quando for explicitamente disposto em contrário.
Parágrafo único. Só se iniciam e vencem os prazos referidos neste artigo em dia de expediente no órgão ou na entidade.
No caso da impugnação a contagem do prazo é um pouco mais complexa visto que
é um prazo “para trás”, também conhecida como contagem regressiva. Na impugnação dos
editais, o prazo é de 2 (dois) dias úteis antes do certame, (inciso II do artigo 41 da Lei 8.666/1993,
para as licitantes, nas modalidades tradicionais, e artigo 12 do Decreto 3.555/2000, para
qualquer pessoa, no pregão). Ou seja, se a licitação for marcada para quinta-feira a impugnação
deve ser apresentada na terça-feira, pois não conta a quinta-feira, que é o dia de início, e conta
a quarta e a terça-feira, que é o dia final.
Esse tema foi abordado no Acórdão n° 2.625/2008 – TCU – Plenário, cujo relator foi
o Ministro Raimundo Carreiro:
1.1.4. Todavia, cabem três ressalvas em relação à resposta da Caixa.
1.1.4.1. A primeira acerca da contagem legal dos prazos. No caso, o dia de início da contagem regressiva, a ser desconsiderado nos termos do art. 110 da Lei nº 8.666/93, foi o dia 11/7/2008. O primeiro dia útil foi o dia 10/7/2008. E o segundo dia útil, prazo limite para impugnação do edital, foi o dia 9/7/2008. Assim, equivoca-se a Caixa quando alega que “considerou de bom tom estender este prazo até as 08hs do dia 09/07”, uma vez que a lei estabelece a contagem dos prazos em dias, e não em horas.
Para facilitar a compreensão, sendo o certame no dia 20, o dia 19 é um dia antes, e
o dia 18 é dois dias antes, pois exclui o primeiro (dia 19) e inclui o último (dia 18). Estando
permitida a impugnação até dois dias antes, a impugnação deve ser aceita como tempestiva,
neste exemplo, se apresentada até o dia 18, inclusive, ou seja, até o último minuto de expediente
do dia 18.
Desta forma, caso a Administração entenda que a impugnação é intempestiva,
deverá primeiramente analisar os presentes argumentos e verificar se não está efetuando a
contagem de forma equivocada.
3. DA NECESSIDADE DE JULGAMENTO DO MÉRITO DA IMPUGNAÇÃO MESMO QUE SEJA
CONSIDERADA INTEMPESTIVA
Caso a presente impugnação seja considerada intempestiva seu mérito ainda deve
ser julgado, veja-se o entendimento da doutrina especializada:
De acordo com o art. 49 da Lei no 8.666 (BRASIL, 1993), a autoridade competente para a aprovação do procedimento poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.
Assim, a anulação decorre da existência de um vício de legalidade, ao passo que a revogação se dá no âmbito da discricionariedade administrativa, por razões de conveniência e oportunidade, e desde que haja motivo superveniente devidamente comprovado e pertinente. Observe-se que, tanto a anulação quanto a revogação poderão ocorrer no curso do procedimento licitatório. Dessa forma, no caso específico da anulação, diante da constatação de um vício de legalidade, por força do art. 49 da Lei no 8.666 e do art. 53 da Lei no 9.784 (BRASIL, 1993, 1999a), a Administração deverá realizar a anulação, porquanto se trata de um poder-dever (BRASIL, 1969b).
Quando não partir de ofício da própria Administração, a constatação do vício de legalidade poderá ser motivada mediante provocação de terceiros, não necessariamente participantes do processo licitatório. Ademais, por se tratar de questão de ordem pública, a provocação da análise do vício de legalidade por qualquer cidadão não está sujeita a preclusão. Desse modo, quanto ao vício de legalidade, a Administração deverá, ao menos, apreciar eventuais alegações advindas de cidadãos ou licitantes independentemente do prazo, seja na oportunidade da impugnação, seja durante a realização do certame. Frise-se:
qualquer alegação de vício de legalidade relativo ao ato convocatório ou mesmo aos atos praticados durante a licitação deverá ser apreciada pela Administração, ainda que formulada por cidadão que não seja licitante. Assim, mesmo que seja intempestiva a impugnação, a comissão de licitação ou o pregoeiro devem avaliar se a peça apresenta algum apontamento de ilegalidade nas disposições do edital.
Com efeito, em termos processuais, diante da inexistência de preclusão da alegação da matéria, o mais adequado é que o pregoeiro aprecie a impugnação, não a conhecendo por ausência do pressuposto da tempestividade, mas, em razão da autotutela da Administração, analisar de ofício o mérito concernente à eventual ilicitude nas exigências editalícias. (grifou-se) (Amorim, Victor Aguiar Jardim de, Licitações e contratos administrativos : teoria e jurisprudência / Victor Aguiar Jardim de Amorim. – Brasília : Senado Federal, Coordenação de Edições Técnicas, 2017 pgs.89 e 90)
