O Poder Judiciário Nacional e a. Diálogo ou indiferença?

(1)

O P

Oder

J

udiciáriO

N

aciONal

e

a

c

Orte

i

NteramericaNa

de

d

ireitOs

H

umaNOs

(2)

(3)

O P

Oder

J

udiciáriO

N

aciONal

e

a

c

Orte

i

NteramericaNa

de

d

ireitOs

H

umaNOs

Diálogo ou indiferença?

PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA

Mestre em Direito pela Universidade Federal do Pará

Pós-graduado em Direito Internacional e Estudos Diplomáticos pelos Centro de Direito Internacional - CEDIN

Professor de Direito Constitucional da Faculdade Estácio, Unidade Pará Juiz Federal

Belo Horizonte

2020

(4)

341.114105 Cabacinha, Paulo Máximo de Castro.

C112i O Poder Judiciário nacional e a Corte Interamericana de 2020 Direitos Humanos diálogo ou indiferença? / Paulo Máximo de Castro Cabacinha. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2020. 244 p.

ISBN: 978-65-86138-91-7 ISBN: 978-65-86138-86-3 (E-book)

1. Direitos humanos. 2. Direitos humanos internacionais. 3. Dualismo. 4. Monismo nacionalista. 5. Pluralismo institucionalista. 6. Corte Internacional de Direitos Humanos. I. Título.

CDDir – 341.114105 CDD(23.ed.)– 341.48

Belo Horizonte 2020

CONSELHO EDITORIAL

Elaborada por: Fátima Falci CRB/6-700

É proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio eletrônico, inclusive por processos reprográficos, sem autorização expressa da editora.

Impresso no Brasil | Printed in Brazil

Arraes Editores Ltda., 2020.

matriz

Av. Nossa Senhora do Carmo, 1650/loja 29 - Bairro Sion Belo Horizonte/MG - CEP 30330-000

Tel: (31) 3031-2330

Filial

Rua Senador Feijó, 154/cj 64 – Bairro Sé São Paulo/SP - CEP 01006-000

Tel: (11) 3105-6370

www.arraeseditores.com.br [email protected]

Álvaro Ricardo de Souza Cruz André Cordeiro Leal André Lipp Pinto Basto Lupi Antônio Márcio da Cunha Guimarães Bernardo G. B. Nogueira Carlos Augusto Canedo G. da Silva Carlos Bruno Ferreira da Silva Carlos Henrique Soares Claudia Rosane Roesler Clèmerson Merlin Clève David França Ribeiro de Carvalho Dhenis Cruz Madeira Dircêo Torrecillas Ramos Edson Ricardo Saleme Eliane M. Octaviano Martins Emerson Garcia Felipe Chiarello de Souza Pinto Florisbal de Souza Del’Olmo Frederico Barbosa Gomes Gilberto Bercovici Gregório Assagra de Almeida Gustavo Corgosinho Gustavo Silveira Siqueira Jamile Bergamaschine Mata Diz Janaína Rigo Santin Jean Carlos Fernandes

Jorge Bacelar Gouveia – Portugal Jorge M. Lasmar

Jose Antonio Moreno Molina – Espanha José Luiz Quadros de Magalhães Kiwonghi Bizawu

Leandro Eustáquio de Matos Monteiro Luciano Stoller de Faria

Luiz Henrique Sormani Barbugiani Luiz Manoel Gomes Júnior Luiz Moreira

Márcio Luís de Oliveira Maria de Fátima Freire Sá Mário Lúcio Quintão Soares Martonio Mont’Alverne Barreto Lima Nelson Rosenvald

Renato Caram

Roberto Correia da Silva Gomes Caldas Rodolfo Viana Pereira

Rodrigo Almeida Magalhães Rogério Filippetto de Oliveira Rubens Beçak

Sergio André Rocha Vladmir Oliveira da Silveira Wagner Menezes William Eduardo Freire

Coordenação Editorial: Produção Editorial e Capa:

Imagem de Capa: Revisão:

Fabiana Carvalho Danilo Jorge da Silva Jlenhard (Pixabay.com) Fabiana Carvalho

(5)

V Compreender significa, em suma, encarar a realidade espontânea e atentamente, e resistir a ela – qualquer que seja, venha a ser ou possa ter sido.

(6)

(7)

VII

a

gradecimeNtOs

Uma conquista nunca é solitária, mas sim consequência de uma série de acontecimentos e contribuições de um conjunto de pessoas que contribuiu direta e indiretamente ao resultado final.

Por isso agradeço minha esposa pela compreensão do mal humor prove-niente do cansaço das noites mal dormidas. Meus pais, por terem concedido a honra de ser seu filho e propiciado condições para que pudesse estar onde estou, sem me acomodar ou me vislumbrar. Minha orientadora, por suportar minha teimosia sem deixar de me guiar ao resultado almejado. Meus colegas e professores (que não nomearei individualmente para evitar injustiças), que direta e indiretamente moldaram meus pensamentos para que pudesse chegar ao presente trabalho.

Agradeço ainda meu amado companheiro Tobias que, enquanto presen-te, sempre esteve ao meu lado nos momentos de estudo, inclusive quando escrevia este livro.

(8)

(9)

IX

s

umáriO

PREFÁCIO ... XIII INTRODUÇÃO ... 1

Capítulo 1

OS DIREITOS HUMANOS E SUA PROTEÇÃO MULTINÍVEL ... 7 1. A coexistência de múltiplas fontes de proteção dos Direitos Humanos .. 7 2. As teorias de proteção multinível dos Direitos Humanos ... 11 2.1. Contornos iniciais desenvolvidos por René Urueña ... 11 2.2. Monismo, dualismo/pluralismo e a base para a construção de

um sistema de proteção multinível de Direitos Humanos ... 14 2.2.1. O dualismo de Triepel ... 14 2.2.2. O pluralismo institucionalista de Santi Romano ... 16 2.2.3. O monismo nacionalista: a unidade do ordenamento jurídico

e a primazia do Estado soberano ... 22 2.2.4. Monismo internacionalista: a primazia do Direito Internacional ... 24 2.2.5. Monismo moderado e o monismo dialógico: uma saída

aos conflitos formais e a preponderância da norma mais favorável

ao ser humano ... 30 2.3. Retorno crítico à descrição de René Urueña sobre as teorias

de proteção multinível dos Direitos Humanos ... 33 2.4. O Constitucionalismo Multinível de Ingolf Pernice ... 34 2.5. A Teoria do Interconstitucionalimo de J. J. Gomes Canotilho ... 41 2.6. A proteção multinível dos direitos humanos na realidade

latino-americana ... 43

Capítulo 2

A RESPONSABILIZAÇÃO DO ESTADO NA MÁ-PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE SAÚDE. DISSONÂNCIA ENTRE O CASO

(10)

X

1. Elementos fáticos do caso... 55

2. Principais pontos fixados na sentença da Corte IDH ... 57

3. Fatos ocorridos após o julgamento da Corte IDH ... 58

4. A jurisprudência brasileira após a condenação ... 61

4.1. Citações diretas ... 61

4.2. Aspectos relevantes da jurisprudência nacional aos principais pontos decididos pela Corte IDH ... 64

4.2.1. Responsabilidade do Estado para a prestação deficitária de serviços públicos de saúde ... 64

4.2.2. Responsabilidade do Estado na hipótese de erro médico em unidades de saúde conveniadas ao SUS ... 69

4.2.3. Responsabilidade do Estado nos casos de erro médico praticados em hospitais públicos ... 71

5. Síntese analítica ... 73

Capítulo 3 AS ASSIMETRIAS SOBRE O PODER INVESTIGATIVO E A FORMA DE REALIZAÇÃO DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS – ANÁLISE DO CASO ESCHER E OUTROS VS. BRASIL ... 75

4. A jurisprudência brasileira após a condenação ... 83

4.1. Da ausência de citações diretas ao caso ... 83

4.2. Contraste jurisprudencial entre os pontos decididos pela Corte IDH e a jurisprudência nacional ... 83

4.2.1. Da exclusividade do exercício da função investigatória à polícia judiciária ... 83

4.2.2. Da fundamentação idônea nas decisões de deferimento de interceptações telefônicas ... 92

4.2.3. Da transcrição do material gravado nas interceptações telefônicas .. 97

Capítulo 4 A FALTA DE ADEQUAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INTERNA APÓS A SENTENÇA CONDENATÓRIA NO CASO GARIBALDI VS. BRASIL ... 101

4. A jurisprudência nacional após a condenação ... 108

(11)

XI

4.2. Inexistência de manifestação jurisdicional sobre o tema ... 108

Capítulo 5 A RESISTÊNCIA INTERNA SOBRE VALIDADE DA LEI DE ANISTIA. MANUTENÇÃO DA SITUAÇÃO INCONVENCIONAL DECLARADA NO CASO GOMES LUND E OUTROS (“GUERRILHA DO ARAGUAIA”) VS. BRASIL ... 111

4.2. Da inexistência de impactos do julgado nos processos de natureza cível e administrativa ... 128

Capítulo 6 CONTRASTE ENTRE O CUMPRIMENTO PARCIAL DA SENTENÇA NO CASO TRABALHADORES DA FAZENDA BRASIL VERDE VS. BRASIL E A MANUTENÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA NACIONAL SOBRE A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO CRIME DE CONDIÇÃO ANÁLOGA À ESCRAVIDÃO ... 135

4.2. Da ausência de repercussões da condenação na jurisprudência nacional ... 150

4.2.1. Da tipificação da condição análoga à de escravo ... 151

4.2.2. Da (im)prescritibilidade delitiva ... 152

CASO VII: A SIMILITUDE DE MÉRITO E A REABERTURA DAS INVESTIGAÇÕES E PROCESSO PENAL DOS FATOS RELACIONADOS AO CASO FAVELA NOVA BRASÍLIA VS. BRASIL ... 153

(12)

XII

4.2. A similitude da jurisprudência nacional à decisão da Corte IDH .... 165

4.2.1. Da possibilidade de reabertura de inquérito por fraude processual .. 165

4.2.2. Da necessidade de prova pericial nos casos de estupro ... 167

CONCLUSÕES ... 171

REFERÊNCIAS ... 175

ANEXOS ... 183

ANEXO 1: CASO XIMENES LOPES VS. BRASIL ... 183

ANEXO 2: CASO ESCHER E OUTROS VS. BRASIL... 186

ANEXO 3: CASO GOMES LUND E OUTROS VS. BRASIL ... 219

ANEXO 4: CASO TRABALHADORES DA FAZENDA BRASIL VERDE VS. BRASIL ... 227

(13)

XIII

P

reFáciO

A obra que tenho a honra de prefaciar corresponde à dissertação de Mestra-do defendida por Paulo Máximo de Castro Cabacinha junto à Universidade Fe-deral do Pará, aprovada com merecido conceito excelente, abordando tema atual de extrema relevância global para a proteção multinível dos direitos humanos.

O autor se dedica a estudar os impactos das condenações do Brasil pela Corte Interamericana de Direitos Humanos sob a ótica da proteção multinível de direitos, que consiste, particularmente nesta obra, em analisar o diálogo entre a jurisdição brasileira e a jurisdição interamericana para melhor proteção de direitos fundamentais em nosso país.

O primeiro capítulo traz uma reflexão desafiadora sobre o conceito de proteção multinível dos direitos humanos ainda pouco difundido no Brasil. Ao abordar a Teoria das Fontes o autor destaca a coexistência de múltiplas fontes de proteção aos direitos humanos, em especial, a partir da Declaração Universal de Direitos Humanos, de 1948, que influenciará decisivamente a chamada “terceira onda de redemocratização” nos países ocidentais. A Consti-tuição Brasileira, de 1988, incorporará garantias reforçadas à proteção de direi-tos fundamentais no sistema constitucional brasileiro e a respectiva ampliação do rol de direitos consagrados, de modo atento à mudança de paradigma desta nova configuração internacional.

Ademais do sistema global de proteção aos direitos humanos com o ad-vento da Organização das Nações Unidas, sugiram os chamados “sistemas regionais de proteção” como o Europeu, o Interamericano e o Africano, bem como outros mecanismos que integram de modo mais localizado a grande orquestra de fontes produtivas de direitos das gentes, cujo reconhecimento positivado, costumeiro ou jurisprudencial estabelece o desafio de vários níveis

(14)

XIV

de proteção que passam a demandar diálogo entre Cortes, Órgãos intérpretes e Conciliadores nestas garantias.

Atento a essas questões o autor se dedica a analisar o conceito de proteção multinível dos direitos humanos partindo das ideias teóricas de René Urueña, Triepel e Santi Romano sobre monismo, dualismo e pluralismo enquanto alternativas às bases integrativas para a proteção multinível. Volve-se nesta esteira às diferenças e similitudes deste repensar dialógico com o constitu-cionalismo e o interconstituconstitu-cionalismo propostos por Ingolf Pernice e J. J. Gomes Canotilho, refletindo com propriedade sobre um pensar crítico para a especificidade Latino-americana.

Lançar-se à difícil tarefa teórica na qual imergiu o autor possibilitou afirmar a necessidade de os intérpretes assumirem uma posição dialógica para reconhecerem as múltiplas fontes do Direito e a consequente multiplicidade de interpretações jurídicas que urge harmonizar-se para melhor garantia do Jus Cogens. Portanto, a proteção jurisdicional dos direitos humanos e dos direitos fundamentais evidencia o diálogo entre as Cortes como premissa irrefutável da proteção multinível de direitos humanos.

Neste contexto, ao avaliar o cenário brasileiro se poderia dizer que as ju-risprudências condenatórias do Brasil, proferidas pelo Sistema Interamericano de Direitos Humanos no exercício interpretativo dos Tratados Internacionais, foram tomadas como precedentes pela jurisdição nacional, em contexto de diálogo proposto pela proteção multinível dos direitos humanos?

Para responder a essa pergunta o autor desenvolveu o trabalho hercúleo de pesquisar na jurisdição federal brasileira o impacto das decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos e sua reverberação nas decisões dos Tri-bunais Regionais Federais tendo por base os casos Ximenes Lopes vs. Brasil, Escher e outros vs. Brasil, Garibaldi vs. Brasil, Gomes Lund e outros vs. Brasil, os quais suscitaram temas de extrema relevância sobre a responsabilização do Estado na má-prestação dos serviços de saúde, as assimetrias sobre o poder investigativo e a forma de realização das interceptações telefônicas, a falta de adequação da legislação interna após sentenças condenatórias, e a resistência interna sobre validade da Lei de Anistia e a manutenção da situação inconven-cional declarada em razão da Guerrilha do Araguaia.

A obra que Paulo nos presenteia à leitura marca um estudo paradigmáti-co à proteção multinível de direitos humanos.