UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO
ESPECIALIZAÇÃO DE DIREITO ADMINISTRATIVO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
ADRIANA CONCEIÇÃO DA SILVA
ÉTICA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
CUIABÁ 2017
ADRIANA CONCEIÇÃO DA SILVA
ÉTICA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Monografia apresentada pela acadêmica do curso de Pós-Graduação da Universidade Federal do Estado de Mato Grosso, em Direito Administrativo e Administração Pública.
Orientação: Professor esp. Gonçalbert Torres Paula
CUIABÁ 2017
ADRIANA CONCEIÇÃO DA SILVA
ÉTICA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Monografia apresentada ao Curso de Especialização em Direito Administrativo e Administração Pública, como requisito à obtenção do certificado de especialista.
(A) Aprovado
(B) Aprovado com restrição (C) Reprovado
________________________ em ____/_____/_______
BANCA EXAMINADORA
Professor esp. Gonçalbert Torres Paula Orientador
Professora Doutora Silvia Regina Siqueira Loureiro Oliveira Membro Interno - UFMT
“Dedico este trabalho aos meus amados pais, filho e irmã Cristiany (in memoriam), que no aconchego do lar e no seio do amor, me ensinaram, em Deus, que ‘...estreita é a porta, e apertado o caminho que leva à vida, e poucos há que a encontrem’”.
AGRADECIMENTOS
Agradeço em primeiro lugar a Deus, o único digno de toda honra e de toda glória. Meu refúgio, minha fortaleza, a quem confio minha vida e a salvação da minha alma.
Agradeço aos meus pais – Neuza e Benedito – instrumentos de Deus na construção do meu caráter, minha base e espelho do ético, do justo, do honesto, do humano, mas, acima de tudo, meu lugar seguro, águas tranquilas, aonde encontro aconchego, cuidado, segurança e amor.
Agradeço ao meu filho – Joaquim –, presente tão generoso de Deus, minha melhor parte, com quem descobri o amor antes de mim.
Agradeço ainda ao meu professor e orientador, Gonçalbert Torres Paula pela paciência na orientação e pelo incentivo que tornaram possível a conclusão desta monografia.
Por fim, agradeço a todos os professores e colegas do curso, que foram tão importantes para o desenvolvimento deste trabalho.
“Porque Dele e por Ele, e para Ele, são todas as coisas; glória, pois, a Ele eternamente. Amém.”
RESUMO
O presente trabalho monográfico tem por escopo abordar o estudo da ética na Administração Pública, voltado ao esclarecimento acerca do seu influxo e repercussão na atividade de gestão do Estado. O conteúdo é conciso, sem maiores prolongamentos, cujo objetivo é apresentar um esboço singelo quanto às questões ligadas à ética e à moralidade administrativa. O procedimento adotado para coleta de dados foi a pesquisa de documentação indireta, mediante exame bibliográfico e documental. Trata-se, portanto, de uma pesquisa bibliográfica, onde foram pesquisados diversos aspectos que se referem ao tema, abordando, especialmente, os princípios que o regem. A última etapa retrata as considerações finais acerca da ética na Administração Pública, sendo feita reflexão sobre a necessidade de realização de um estudo aprofundado sobre a moral na gestão pública, visando assegurar a prestação de um serviço de qualidade à sociedade através da conscientização do servidor público sobre a seriedade e importância de um comportamento orientado por valores éticos no exercício da função pública como único meio de manifestação legítima da vontade do Estado-Administração.
ABSTRACT
The present monographic work is about studying ethics in public administration, aimed at clarifying ethics and morality in public administration. The content is concise, without major extensions, whose objective is to present a simple study on issues related to ethics and administrative morality. The procedure adopted for data collection was indirect documentation research, through bibliographical and documentary examination. It is, therefore, a bibliographical research, where several aspects were researched that refer to the subject, focusing especially on the principles that govern it. The last stage portrays the final considerations about ethics in public administration, discussing the need for ethics in public administration to be intensely studied, aiming to ensure a quality service provided to society and also the public servant's awareness of the seriousness and the practice of ethics in public administration.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 10
CAPÍTULO I PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ... 12
1.1 Princípios Constitucionais Expressos ... 19
1.1.1 Princípio da Legalidade ... 19 1.1.2 Princípio da Impessoalidade ... 25 1.1.3 Princípio da Moralidade ... 29 1.1.4 Princípio da Publicidade ... 34 1.1.5 Princípio da Eficiência ... 36 CAPÍTULO II DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ... 39
2.1 Conceito de Administração Pública ... 39
2.2 Classificação da Administração Pública ... 41
2.2.1 Administração Direta ... 41
2.2.2 Administração Indireta ... 42
2.3 Controle da Atuação da Administração Pública ... 42
2.4 Agente Público ... 44
2.4.1 Espécie de Agentes Públicos ... 45
2.4.1.1 Agentes Políticos ... 46
2.4.1.2 Servidores Públicos ... 48
2.4.1.3 Militares ... 49
2.4.1.4 Particulares em Colaboração com o Poder Público ... 49
CAPÍTULO III ÉTICA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ... 51
3.1 Conceito de Ética ... 51
3.2 Ética na Administração Pública ... 52
3.3 Ética e Moral ... 55
3.4 A Implementação da Ética na Administração Pública ... 57
3.5 Adoção de Códigos de Ética ... 60
3.5.1 O Código de Ética da Administração Pública na Esfera Federal ... 61
3.6 Mecanismos de ação Ética e Transparente para a Administração Pública. 65 CONCLUSÃO ... 68
INTRODUÇÃO
O presente trabalho de conclusão de curso tem por objeto o estudo da ética na Administração Pública, tendo por parâmetro os princípios norteadores da atividade administrativa expressamente previstos na Constituição Federal. O conteúdo é sucinto, sem pretensão de esgotar o tema. O procedimento adotado para coleta de dados foi a pesquisa de documentação indireta, mediante exame bibliográfico e documental. Trata-se, portanto, de pesquisa bibliográfica, onde foram pesquisados diversos aspectos acerca do assunto, em especial, os princípios que o regem.
O cenário político no Brasil está passando por uma reestruturação ética e moral. O espaço que antes era de estabilidade, passa a ser movido pelas incertezas que a busca da moralidade e da ética no serviço público tem gerado, inaugurando um novo panorama político, objeto de repulsa pelos beneficiários da apatia do sistema anterior.
A atual conjuntura social exige agentes públicos idôneos e com postura que lhe proporcione credibilidade. Não há espaço para representantes sem compromisso com o meio e com a sociedade tendo em vista a regra inexorável que lhes imputa a responsabilidade de gerir o que é do povo, para o povo.
Partindo dessa reflexão, sob o paradigma dos princípios da Administração Pública expressos no artigo 37 da Constituição Federal de 1988, a saber, Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência, vetores axiológicos da atividade administrava, a ética passa a ser reconhecida como um valor indispensável a nortear os atos do gestor público, cuja conduta deve refletir higidez, transparência e honestidade.
Observa-se, com frequência, através das denúncias dos meios de comunicação de massa, a atuação cada vez mais incisiva da sociedade civil quanto à exigência de uma atuação administrativa proba, fato que legitima e impõe uma nova postura no desempenho da função pública.
Por sua vez, essa “nova postura” encontra na ética seu embasamento, pois, sob seu crivo, criam-se mecanismos de atuação e controle capazes de tornar a Administração Pública mais adequada ao modelo democrático, estabelecendo os parâmetros de atuação esperada por toda a sociedade.
Com esse escopo, compreende-se ser a ação ética, o modelo de conduta apto a atender ao interesse coletivo, sendo o único modus faciendi legítimo ao administrador por atender aos valores e anseios do Estado Democrático de Direito, traduzindo o exercício da função pública de forma legal, na acepção mais completa do termo.
Sob tal perspectiva, ratifica-se a necessidade do cotejo entre a ação ética e os princípios constitucionais expressos que regem todo o arcabouço administrativo do Estado, para elucidar o significado e alcance desse valor vinculante da atividade administrativa, e, assim, ser concretizado um serviço eficaz e com excelência, apto a satisfazer aos anseios e conquistar a credibilidade do seu cliente final: a coletividade.
CAPÍTULO I
PRINCÍPIOS NORTEADORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
O vocábulo princípio admite várias acepções, ou seja, é uma palavra polissêmica, variando de significado de acordo com a perspectiva em que for analisada. Dessa forma, sua acepção terá tantas definições quantas forem as perspectivas analisadas.
Assim, Plácido e Silva conceitua princípio como:
Derivado do latim ‘principium’ (origem, começo), em sentido vulgar quer exprimir o começo de vida ou o primeiro instante em que as pessoas ou as coisas começam a existir. É, amplamente, indicativo
do começo ou a origem de qualquer coisa1.
Em seguida, o mesmo autor pontua o significado jurídico do conceito:
No sentido jurídico, notadamente no plural, quer significar as normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa. E, assim, princípios revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixaram para servir de normas a toda espécie de ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica. Desse modo, exprimem sentido mais relevante que o da própria norma ou regra jurídica. Mostram-se a própria razão fundamental de ser das coisas jurídicas, convertendo-se em perfeitos axiomas. Princípios jurídicos, convertendo-sem dúvida, significam os pontos básicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do próprio direito. Indicam o alicerce do Direito.E, nesta acepção, não se compreendem somente os fundamentos jurídicos, legalmente instituídos, mas todo axioma jurídico derivado da cultura jurídica universal. Compreendem, pois, os fundamentos da Ciência Jurídica, onde se firmaram as normas originárias ou as leis científicas do direito, que traçam as noções em que se estrutura o próprio Direito. Assim, nem sempre os princípios se inscrevem nas leis. Mas, porque servem de base ao Direito são tidos como preceitos
fundamentais para a prática do Direito e proteção aos direitos2.
Nessa ordem de ideias, extrai-se o conteúdo normativo dos princípios, cuja dimensão ética e política ganha contornos significantes, constituindo o parâmetro valorativo do ordenamento jurídico. Nas palavras de Willis Santiago Guerra Filho:
... devem ser entendidos como indicadores de uma opção pelo favorecimento de determinado valor, a ser levado em conta na apreciação jurídica de uma infinidade de fatos e situações possíveis,
1
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 447. 2
juntamente com outras tantas opções dessas, outros princípios igualmente adotados, que em determinado caso concreto podem se conflitar uns com os outros, quando já não são mesmo, ‘in abstracto’, antinômicos entre si. (...)Os princípios jurídicos fundamentais, dotados também de dimensão ética e política, apontam a direção que se deve seguir para tratar de qualquer ocorrência de acordo com o direito em vigor...3
Por sua vez, o consagrado constitucionalista José Afonso da Silva pondera que:
Os princípios são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas, ‘são [como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira] núcleos de condensações nos quais confluem valores e bens constitucionais’. Mas, como disseram os mesmos autores, ‘os princípios, que começam por ser a base de normas jurídicas, podem estar positivamente incorporados, transformando-se em
normas-princípio e constituindo preceitos básicos da organização
constitucional4.
Celso Antônio Bandeira de Mello, com acuidade, conceitua:
Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, dispositivo fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a
tônica e lhe dá sentido harmônico5.
Infere-se, pois, que princípios, no Direito, são as linhas diretivas que vão nortear a aplicação de todas as normas jurídicas. Possuem uma maior abrangência em comparação às regras que compõem o ordenamento jurídico. Como farol, eles iluminam a compreensão e auxiliam na interpretação do conteúdo das normas que lhes estão subordinadas. Hierarquicamente superior em relação às demais regras, proporcionam unidade ao sistema, pois resolvem conflitos entre normas, harmonizando-as e promovendo a conexão entre elas. Sob esse prisma, a lesão a um princípio é a mais relevante de todas as lesões, pois conforme ensina Paulo Bonavides:
A lesão a um princípio é indubitavelmente a mais grave das inconstitucionalidades, porque sem princípio não há ordem constitucional e sem ordem constitucional não há garantia para as
3
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da constituição. 2. ed. São Paulo: Celso Bastos Editor. 2002. p. 17.
4
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 91.
5
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 747 e 748.
liberdades, cujo exercício somente se faz possível fora do reino do
arbítrio e dos poderes absolutos6.
Nesse contexto, os princípios assumem status superior no sistema de normas, pois consubstanciam parâmetro para o ordenamento jurídico como um todo. Direcionando o enfoque para a Administração Pública, pode-se afirmar que os princípios são postulados estruturantes que norteiam todo o modo de agir do administrador, lastreando a conduta do Estado quando no exercício de atividades administrativas.
Sendo o Direito Administrativo de elaboração pretoriana e não codificado, os princípios assumem papel fundamental nesse ramo do direito, permitindo o estabelecimento do necessário equilíbrio entre os interesses dos administrados e as prerrogativas da Administração.
Segundo a clássica lição de Hely Lopes Meirelles “os princípios da
administração pública são regras de observância permanente e obrigatória para o bom administrador e constituem os fundamentos da atividade pública”7.
Reconhecendo a importância e buscando melhor regular o controle da gestão pública, a ordem jurídica instaurada pela Constituição Republicana de 1988 insculpiu em seu texto, expressamente, o que denominou de princípios de observância obrigatória da Administração Pública. Tais princípios estão inseridos no caput do art. 37, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 04/06/1998, in verbis:
Art. 37 CF. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência...8
Exatamente por estarem literalmente previstos no corpo da Constituição, esses princípios são chamados de expressos, em oposição a outros que, por não estarem elencados categoricamente na Carta Política, embora por ela acolhidos, são chamados de princípios reconhecidos ou implícitos.
6
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13ª edição. São Paulo: Malheiros Editora Ltda., 2003. p. 435.
7
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. ed. Malheiros. 2005.p.19. 8
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de
outubro de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 01 set. 2017.
Acerca dos princípios expressos, paradigma do presente trabalho, José dos Santos Carvalho Filho assevera que “revelam eles as diretrizes fundamentais da
Administração, de modo que só se poderá considerar válida a conduta administrativa se estiver compatível com eles”9
.
Em que pese não serem objeto de análise da presente dissertação, importante consignar, valendo-nos da consagrada lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, que são reconhecidos como princípios da Administração Pública, além dos dispostos na Constituição Federal: o princípio da Supremacia do Interesse Público Sobre o Interesse Privado; o princípio da Finalidade; princípio da Razoabilidade; o princípio da Proporcionalidade; o princípio da Motivação; o princípios do Devido Processo Legal e da Ampla Defesa; o princípio do Controle Judicial dos Atos Administrativos; o princípio da Responsabilidade do Estado por Atos administrativos e princípio da Segurança Jurídica10.
Neste ponto, por constituírem os pilares estruturantes de todo o sistema jurídico-administrativo, sendo, portanto, indissociáveis de qualquer estudo acerca da Administração Pública e do Direito Administrativo, pois o sistema deles decorre, necessário tecer, de forma despretensiosa, breves considerações acerca do princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado e do princípio da indisponibilidade do interesse público.
A noção de supremacia do interesse público sobre o particular desenvolveu-se no Brasil a partir da obra Princípios Gerais de Direito Administrativo, de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, da qual destacamos a seguinte passagem:
No ordenamento jurídico, há normas para a satisfação do bem comum que compete ao Estado-poder, ou a quem faça suas vezes, realizar em cada comunidade. Essas regras lhe conferem direito subjetivo de exigir dos administrados certo comportamento social, aos quais incumbe, correlativamente, o dever de prestações, no interesse coletivo, com o sacrifício de determinada vantagem particular. Cria a relação jurídica de sujeição das outras pessoas existentes no Estado-sociedade ao Estado-poder, como súditos, ante
os seus direitos de supremacia11.
Nesse contexto, tendo em vista a natureza de pilares estruturantes de todo o sistema jurídico-administrativo, e, portanto, indissociáveis de qualquer estudo acerca
9
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2009. p. 18.
10
MELLO. op.cit. p. 57-92. 11
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios Gerais de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1969. p. 146.
da Administração Pública e do Direito Administrativo, pois o sistema deles decorre, necessário tecer, despretensiosamente, posto não ser o enfoque do presente trabalho, considerações gerais sobre o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado e o princípio da indisponibilidade do interesse público.
Posteriormente, Celso Antônio Bandeira de Mello, em seus trabalhos sobre Direito Administrativo, dá continuidade aos estudos sobre o tema, que passa a ser amplamente reconhecido pela doutrina e jurisprudência do país como princípio integrante do ordenamento jurídico. Para o autor, o Direito Administrativo, enquanto disciplina normativa peculiar fundamenta-se, essencialmente, na consagração do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e do princípio da indisponibilidade dos interesses públicos, que possuem importância fundamental em razão das consequências por eles produzidas no sistema, na medida em que a ordem jurídica administrativa foi erigida justamente em torno deles12.
Para Mello, a prevalência dos interesses da coletividade sobre os interesses dos particulares é pressuposto lógico de qualquer ordem social estável e justifica a existência de diversas prerrogativas em favor da Administração Pública, tais como a presunção de legitimidade e a imperatividade dos atos administrativos, os prazos processuais e prescricionais diferenciados, o poder de autotutela, a natureza unilateral da atividade estatal, entre outras13.
Sob tal perspectiva, deste “supraprincípio” decorre que havendo conflito entre o interesse coletivo e o privado, prevalecerá o primeiro, tutelado pelo Estado, respeitando-se, contudo, os direitos e garantias individuais expressos na Constituição, ou dela decorrentes.
Ou seja, sempre que se estiver diante de um estado de disparidade entre as partes, prevalecerá o interesse público, pois a vontade do ente estatal manifesta-se com a finalidade de atingir o interesse geral, confrontando com o interesse individual dos particulares atingidos por suas decisões.
Autores tradicionais como Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Hely Lopes Meirelles, compartilham desse entendimento e defendem a observância obrigatória do princípio da supremacia do interesse público na interpretação do direito administrativo.
12
MELLO. op. cit. p. 16. 13
Maria Sylvia Zanella Di Pietro14, ressalta a importância de se observar tal princípio no momento tanto de elaboração da lei quanto de sua execução pela Administração Pública. Para Di Pietro, todas as normas de direito público têm a função específica de resguardar interesses públicos, mesmo que reflexamente protejam direitos individuais. Firme na premissa de que a Constituição da República de 1988 está em sintonia com as conquistas do Estado Social, Di Pietro entende que a defesa do interesse público corresponde ao próprio fim estatal. Por tal razão, o ordenamento constitucional contemplaria inúmeras hipóteses em que os direitos individuais cedem diante do interesse público.
Em que pese a influência dos doutrinadores acima citados, o entendimento por eles defendido é hoje questionado por estudiosos de relevância no Direito Público, que contestam a compatibilidade do princípio da supremacia com a ordem constitucional vigente, de modo a suscitar um importante debate na doutrina administrativista.
Importante representante da divergência, Marçal Justen Filho tece incisivas críticas à “teoria da supremacia e indisponibilidade do interesse público”, atacando a fluidez conceitual do termo “interesse público”, cuja utilização no direito administrativo geralmente legitima “arbitrariedades ofensivas à democracia e aos
valores fundamentais”15 .
O autor chama atenção para relevância do estabelecimento de balizas bem claras para diferenciar o interesse público do interesse do Estado, do interesse do aparato administrativo e do interesse dos agentes públicos. Ressalta a impossibilidade de se identificar o interesse público com interesse da maioria, dado o caráter contramajoritário das democracias constitucionais, que visa justamente a proteger os direitos das minorias. Por fim, conclui ser impossível precisar um conteúdo próprio para a expressão interesse público em sociedades fragmentadas e plurais como as contemporâneas, tendo em vista não haver um único interesse público, mas diversos e muitas vezes antagônicos interesses públicos16.
De outro norte, abordando, agora, o correlato princípio da indisponibilidade do interesse público, é imprescindível, antes de mais nada, destacar que toma-se aqui o interesse público em seu sentido amplo, abrangendo todo o patrimônio
14
DI PIETRO, op. cit. p. 68-70. 15
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 36. 16
público e todos os direitos e interesses da coletividade. Deste princípio derivam todas as restrições especiais impostas à atividade administrativa. Elas existem pelo fato de a Administração Pública não ser proprietária da coisa pública, e sim mera gestora de bens e interesses, que pertencem, em verdade, à coletividade, ao povo.
Em razão do princípio da indisponibilidade do interesse Público “são
vedados ao administrador quaisquer atos que impliquem renúncia a direitos do Poder Público ou que injustificadamente onerem a sociedade”17
. A partir de tal restrição, verifica-se o desdobramento de diversos princípios expressos que norteiam a atividade administrativa, tais como da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da eficiência.
Meirelles, quando trata do princípio da supremacia do interesse público afirma que dele decorre o da indisponibilidade, segundo o qual:
... a Administração Pública não pode dispor desse interesse geral nem renunciar a poderes que a lei lhe deu para tal tutela, mesmo porque ela não é titular do interesse público, cujo titular é o Estado, que, por isso, mediante lei poderá autorizar a disponibilidade ou a renúncia18.
Imperioso destacar que, diferentemente do que ocorre com o princípio da supremacia, o princípio da indisponibilidade do interesse público está diretamente presente em toda e qualquer atuação da Administração Pública. Nesse sentido, pontuam Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo que é possível dizer que este princípio:
Manifesta-se (...) tanto no desempenho das atividades-fim, quanto no das atividades-meio da Administração, tanto quando ela atua visando ao interesse público primário, como quando visa ao interesse público secundário, tanto quando atua sob regime de direito público, como quando atua sob regime predominantemente de direito privado (a
exemplo da atuação do Estado como agente econômico)19.
Por fim, colacionamos a sempre bem-vinda lição de Celso Antônio Bandeira de Mello que, ao ponderar sobre o princípio da indisponibilidade do interesse público, assim dispõe:
Sendo interesses qualificados como próprios da coletividade –
internos ao setor público – não se encontram à livre disposição de
quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão
17
PAULO, Vicente Marcelo Alexandrino. Direito Administrativo Descomplicado. 19 ed. rev. e atual. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011. p. 186.
18
MEIRELLES, op. cit. p. 101. 19
administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles,
no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los – o que é também
um dever – na estrita conformidade do que dispuser a ‘intentio
legis’20. E continua:
...as pessoas administrativas não têm, portanto, disponibilidade sobre os interesses públicos confiados à sua guarda e realização. Esta disponibilidade está permanentemente retida nas mãos do Estado (e de outras pessoas políticas, cada qual na própria esfera) em sua manifestação legislativa. Por isso, a Administração e a pessoa
administrativa, autarquia, têm caráter instrumental21.
Feita a necessária introdução acerca dos princípios que regem a atividade administrativa, em especial aos postulados estruturantes do regime jurídico-administrativo, passaremos a análise dos princípios constitucionais expressos da Administração Pública, paradigma de estudo do presente trabalho na abordagem da ética na gestão pública, a saber, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
1.1 Princípios Constitucionais Administrativos Expressos
1.1.1 Princípio da Legalidade
O princípio da legalidade, conforme amplamente consagrado nas ciências políticas, consiste em um dos mais significantes preceitos do regime jurídico-administrativo. É uma norma jurídica que confere identidade própria ao Estado de Direito, o que, por si só, demonstra a sua especial importância, vez que o Direito Administrativo costuma ser compreendido como uma consequência desse tipo de Estado22.
Ao analisar a origem histórica do aludido princípio, Di Pietro, com precisão afirma:
Este princípio, juntamente com o de controle da Administração pelo Poder Judiciário, nasceu com o Estado de Direito e constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. Isto porque a lei, ao mesmo tempo em que os define, estabelece também os
20
MELLO. op. cit. 31-33. 21 IDEM.
22
limites da atuação administrativa que tenha por objeto a restrição ao
exercício de tais direitos em benefício da coletividade23.
José dos Santos Carvalho Filho, por sua vez, afirma que:
O princípio da legalidade é a diretriz básica da conduta dos agentes da Administração. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo, a atividade é ilícita24.
Doutrinariamente, admitem-se duas feições ao princípio da legalidade: a primeira dirige-se aos particulares tendo por fundamento o artigo 5º, inciso II da Constituição de 1988, cuja compreensão aponta que nenhum particular pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude da lei.
Já a segunda acepção do princípio seria a legalidade administrativa, estatuída pelo caput do artigo 37 da Constituição Federal. Sobre essa temática, o professor Lucas Rocha Furtado bem resume o posicionamento da doutrina tradicional:
De acordo com a visão tradicional, e dominante em nossa doutrina, a legalidade administrativa, denominada de legalidade restrita, ou estrita, cria a situação de que a Administração Pública somente pode agir se e quando a lei autorizar a atuação. De acordo com essa interpretação dominante, ainda que a atividade estatal não importe em impor qualquer conduta positiva ou negativa de qualquer cidadão,
a Administração estaria impedida de agir25.
Verifica-se que, sob o manto do direito público, a legalidade traduz o critério de subordinação ou vinculação positiva à lei, uma vez que a atuação dos agentes públicos, direta ou indiretamente, depende de previsão legal. Consoante as lições de Alexandre Mazza:
A característica fundamental da função administrativa é a sua absoluta submissão à lei. O principio da legalidade consagra a subordinação da atividade administrativa aos ditames legais. Trata-se de urna importante garantia do Estado de Direito: a Administração Pública só pode fazer o que o povo autoriza, por meio de leis promulgadas por seus representantes eleitos. É o caráter infralegal
da função administrativa26.
23
DI PIETRO. op. cit., p. 67. 24
CARVALHO FILHO. op. cit., p. 20. 25
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 83.
26
Sob tais premissas, a legalidade deve ser entendida como a diretriz básica e necessária das condutas dos agentes da Administração, e, por consequência, toda e qualquer atividade administrativa deve estar autorizada por lei, sob pena de ser ilícita. Significa dizer, que o princípio se revestiria de “[...] uma compostura muito
estrita e rigorosa, não deixando válvula para que o Executivo se evada de seus grilhões [...]”27
.
Assim, determinado um agir, inexoravelmente, atrelado a lei, o princípio da legalidade condiciona a validade dos atos administrativos. Na lição Diógenes Gaspani “Qualquer ação estatal sem o correspondente calço legal, ou que exceda o
âmbito demarcado pela lei, é injurídica e se expõe a anulação”28 .
Dessa forma, esse postulado imporia total submissão da Administração às leis, de modo que o exercício de suas atividades restringir-se-ia à obediência e ao cumprimento dessas normas jurídicas, colocando-as em prática, ou seja, encerraria a realização das disposições gerais estabelecidas pelo Poder Legislativo29.
Por outro lado, a partir da determinação constitucional de que ninguém pode ser obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa a não ser por força de lei, Celso Antônio Bandeira de Mello observa que a Administração não poderá proibir ou impor qualquer comportamento ao particular, se não estiver alicerçado em lei que lhe legitime a ingerência na esfera de liberdade do indivíduo.
Insta ressaltar, que a legalidade relaciona-se, indissociavelmente, à moralidade e finalidade administrativa, conforme bem observa Meirelles:
Além de atender a legalidade, o ato do administrador público deve conforma-se com a moralidade e a finalidade administrativa para dar plena legitimidade a sua atuação. Administração legítima só é aquela que se reveste de legalidade e probidade administrativa no sentido de que tanto atende às exigências da lei como se conforma com os preceitos da instituição pública. A administração, por isso deve ser orientada pelos princípios do Direito e da Moral, para que ao Legal se
ajuste o honesto e o conveniente aos interesses sociais30.
Mais a frente, nessa mesma obra, comenta o professor:
As leis administrativas são, normalmente, de ordem pública e seus preceitos não podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo ou vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários, uma vez que contêm verdadeiros poderes-deveres, irrelegáveis pelos agentes públicos. Por outras palavras, a natureza a função pública e a
27
MELLO. op. cit., p. 102. 28
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 10ª ed. São Paulo, Editora Saraiva, 2005. p.7-8. 29
IDEM. 30
finalidade do Estado impedem que seus agentes deixem de exercitar os poderes e de cumprir os deveres que a lei lhe impõe. Tais poderes, conferidos a Administração Pública para serem utilizados em benefício da coletividade, não podem ser renunciados ou descumpridos pelo administrador sem ofensa ao bem comum, que é
o supremo e único pelo objetivo de toda ação administrativa31.
Nesse contexto, conclui-se que o cumprimento da letra fria da lei não reflete o mandado de otimização nela insculpido, pois não significa o atendimento do espirito que a informa.
Por fim, mister mencionar a notada influência do movimento de constitucionalização do Direito Administrativo, que dá nova roupagem ao princípio da legalidade, que passa a ser visto como princípio da juridicidade ou constitucionalidade, mediante a adoção do sistema de direitos fundamentais e do sistema democrático como verdadeiros instrumentos axiológicos, reunidos em princípios e regras constitucionais, que fundamentam a atuação da Administração Pública.
Nessa nova perspectiva, a Constituição, e não mais a lei, passa a situar-se no cerne da vinculação administrativa, de modo que as feições jurídicas da Administração Pública passam a encontrar fundamento na própria estrutura do texto constitucional.
Vale dizer, que sob o influxo da constitucionalização do Direito Administrativo, a lei deixa de ser o fundamento de validade único e último dos atos da Administração, de modo que:
... a análise da validade dos atos e contratos administrativos celebrados pela Administração Pública não mais se limitaria à verificação da existência de norma permissiva, devendo-se, antes de mais nada, levar em consideração o fato de a conduta do administrador público estar ou não em consonância com o sistema
normativo criado pela Constituição Federal32.
Desse modo, em face da superação do dogma da imprescindibilidade da lei como intermediadora da relação entre a Lei Fundamental e a Administração Pública, o paradigma adequado para o regime de Direito Público se assenta na Constituição
31
IBID., p. 88. 32
CASTRO, Leonardo Freitas de Moraes e; MONTEIRO, Alexandre Luiz Moraes do Rêgo. Direito Tributário e Arbitragem: uma análise da possibilidade e dos óbices ao juízo arbitral em matéria tributária no Brasil. Revista de Arbitragem e Mediação. n. 23. p. 60-88. out/dez. 2009. p. 65.
como fundamento primeiro da atuação administrativa, definidora, pois, de verdadeiras competências administrativas33.
Sob tal perspectiva, o ente público pode atuar quando não proibido pelas normas jurídicas, isto é, em conformidade com o direito, e, em geral, desde que a sua atuação não resulte em obrigação de fazer ou deixar de fazer aos administrados, visto que, nos termos do aludido dispositivo constitucional, apenas lei pode trazer tal resultado.
Nesse sentido, Lucas Rocha Furtado ensina que quando a Constituição estabelece que ninguém é obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa, a não ser em virtude de lei, “[...] ela dirige o postulado tanto aos particulares quanto ao
Estado [...]”34 .
A partir da noção de juridicidade administrativa, passa a se admitir a prática de atos administrativos praeter legem. Caso emblemático que obteve enorme repercussão na sociedade foi a declaração de constitucionalidade da Resolução nº 7, editada pelo Conselho Nacional de Justiça, a qual vedava a prática do nepotismo.
Na ocasião, o Supremo Tribunal Federal, através da ADC nº 12, de Relatoria do Ministro Ayres Britto, decidiu que mesmo sendo um ato administrativo, o Conselho Nacional de Justiça tem competência para dar densidade normativa ao texto constitucional sem a necessidade de intermediação de uma lei em sentido estrito:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, AJUIZADA EM PROL DA RESOLUÇÃO Nº 07, de 18.10.05, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. ATO NORMATIVO QUE "DISCIPLINA O EXERCÍCIO DE CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES POR PARENTES, CÔNJUGES E COMPANHEIROS DE MAGISTRADOS E DE SERVIDORES INVESTIDOS EM CARGOS DE DIREÇÃO E ASSESSORAMENTO, NO ÂMBITO DOS ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS". PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. Os condicionamentos impostos pela Resolução nº 07/05, do CNJ, não atentam contra a liberdade de prover e desprover cargos em comissão e funções de confiança. As restrições constantes do ato resolutivo são, no rigor dos termos, as mesmas já impostas pela Constituição de 1988, dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade. 2. Improcedência das alegações de desrespeito ao princípio da separação dos Poderes e ao princípio federativo. O CNJ não é órgão estranho ao Poder Judiciário (art. 92, CF) e não está a
33
BINENBOJM, Gustavo. A constitucionalização do direito administrativo no Brasil: um inventário de avanços e retrocessos. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE). Salvador. Instituto Brasileiro de Direito Público. n. 13. mar./abr./mai. 2008. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br/rere.asp>. Acesso em: 02 set. 2017.
34
submeter esse Poder à autoridade de nenhum dos outros dois. O Poder Judiciário tem uma singular compostura de âmbito nacional, perfeitamente compatibilizada com o caráter estadualizado de uma parte dele. Ademais, o art. 125 da Lei Magna defere aos Estados a competência de organizar a sua própria Justiça, mas não é menos certo que esse mesmo art. 125, caput, junge essa organização aos princípios "estabelecidos" por ela, Carta Maior, neles incluídos os constantes do art. 37, cabeça. 3. Ação julgada procedente para: a) emprestar interpretação conforme à Constituição para deduzir a função de chefia do substantivo "direção" nos incisos II, III, IV, V do artigo 2° do ato normativo em foco; b) declarar a constitucionalidade
da Resolução nº 07/2005, do Conselho Nacional de Justiça35.
Ampliada a noção tradicional de legalidade para
constitucionalidade/juridicidade, a doutrina criou o chamado “Bloco de Legalidade”, devendo os agentes públicos observância às leis ordinárias, às leis complementares, às leis delegadas, à Constituição, às medidas provisórias, aos tratados e convenções internacionais, atos administrativos normativos, dentre outros.
Alexandre Mazza, com maestria, discorre a respeito da questão:
O princípio da legalidade não se reduz ao simples cumprimento da lei em sentido estrito. A Lei federal n. 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo), no art. 2°, parágrafo único, I, define a legalidade como o dever de atuação conforme a lei e o Direito. A redação do dispositivo permite contemplar o que a doutrina estrangeira tem chamado de princípio da juridicidade, isto é, a obrigação de os agentes públicos respeitarem a lei e outros instrumentos normativos existentes na ordem jurídica. A juridicidade é uma ampliação do conteúdo tradicional da legalidade. Além de cumprir leis ordinárias e leis complementares (lei em sentido estrito), a Administração está obrigada a respeitar o denominado bloco da legalidade. Significa dizer que as regras vinculantes da atividade administrativa emanam de outros veículos normativos, a saber: a) Constituição Federal, incluindo emendas constitucionais; b) Constituições Estaduais e Leis Orgânicas; c) medidas provisórias; d) tratados e convenções internacionais; e) costumes; f) atos administrativos normativos, como decretos e regimentos internos; g) decretos legislativos e resoluções
(art. 59 da CF); h) princípios gerais do direito36.
Assim, se por um lado constata-se uma tendência na utilização de conceitos abertos pelo legislador e na concessão de maior liberdade ao administrador, por
35
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. ADC nº 12. Número Único: 0000440-54.2006.0.01.0000. Direito Administrativo e outras Matérias de Direito Público. Relator: Ministro Ayres Britto. publicado no
DJe 18.12.2009. Disponível em: <
www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoTexto.asp?id=2886941&tipoApp=RTF>. Acesso em: 13 set. 2017.
36
outro, os mecanismos de controle da administração são intensificados com a observância dos princípios constitucionais.
Sob esses aspectos, verifica-se a consagração do princípio da juridicidade coadunando-se ao novo momento do direito, em que o administrador deve, sobretudo, atuar com fundamento não apenas na legislação ordinária, mas também vinculado diretamente às regras e princípios da Constituição, em defesa dos direitos fundamentais como finalidade a ser perseguida pelo Estado.
Essa é a essência da mudança de perspectiva do princípio da legalidade, adotando-se uma visão mais adequada, porquanto expande a possibilidade de atuação da Administração Pública à proporção da expansão das necessidades da coletividade – as quais, em geral, por determinação constitucional, devem ser por ela concretizadas.
1.1.2 Princípio da Impessoalidade
Alicerçado expressamente na literalidade do texto constitucional, o princípio da impessoalidade ultrapassa as barreiras de sua topologia, na medida em que é corolário direto dos princípios que fundam a República Federativa do Brasil e que podem ser extraídos dos artigos 1º ao 4º da Carta da Política. Neste sentido, a doutrina é praticamente unânime em afirmar que não se trata de princípio específico da Administração Pública, como sua previsão pode sugerir, mas de norma a qual estão vinculados todos os poderes do Estado.
Na lição de Gomes Canotilho37, a impessoalidade, na ordem constitucional vigente no Brasil, tem como princípios constitucionais estruturantes: o princípio do Estado de Direito, o princípio republicano, o princípio democrático, o princípio a inafastabilidade da jurisdição, o princípio da dignidade da pessoa humana e o que se poderia denominar de princípio de construção social.
Este postulado é ínsito à estrutura ideológica do Estado Democrático de Direito na medida em que significa a superação das monarquias absolutistas, onde a vontade do Estado nada mais era que a vontade do soberano, contexto sintetizado na emblemática frase de Luís XIV "L'État c'est moi" (o Estado sou eu), proferida no ano de 1655, tornando-se símbolo do despotismo do “ancien regime”.
37
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Edição. Coimbra: Edições Almedina, 2003. p. 1173.
Como contraponto a tal realidade, nasce a concepção de Estado de Direito, tendo como um de seus pilares a impessoalidade na medida em que a atividade estatal é pautada pela lei e deve levar em conta os interesses individuais e coletivos de todos os administrados, e não de pessoas determinadas.
Traçada tais premissas, e passando ao enfoque de sua concepção teórica, a análise do princípio da impessoalidade na doutrina brasileira revela que a ele tem sido atribuído diferentes significados e alcances, conforme o autor estudado, inexistindo consenso sobre seu conceito.
Hely Lopes Meirelles compreende o princípio da impessoalidade como o princípio da finalidade.
Segundo o autor, a impessoalidade “nada mais é que o clássico princípio da
finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal”38
.
Celso Antônio Bandeira de Melo o reconhece como sendo o próprio princípio da isonomia ou igualdade, se manifestando nos seguintes termos:
Nele se traduz a idéia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O princípio em causa não é
senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia39.
Após asseverar que à primeira vista seria possível inferir que o princípio da impessoalidade se consubstancia no princípio da igualdade, Lúcia Valle Figueiredo toma outra direção e, com apoio na doutrina de Massimo Severo Giannini, estabelece que “a impessoalidade caracteriza-se, pois, na atividade administrativa,
pela valorização objetiva dos interesses públicos e privados envolvidos na relação jurídica a se formar, independentemente de qualquer interesse público”40
.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, concebe o princípio, em síntese, sob dois enfoques: o primeiro com relação a igualdade de atuação em face dos administrados, por meio da qual busca-se a satisfação do interesse público; o
38
MEIRELLES. op. cit. p. 92. 39
IDEM. 40
FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo. 8ª ed. Revista, ampliada e atualizada até a emenda Constitucional 52/2006. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 63-64.
segundo com referência a própria Administração, de modo que os atos não são atribuídos aos seus agentes, mas ao órgão ou entidade. Segundo sua compreensão: Exigir impessoalidade da Administração tanto pode significar que esse atributo deve ser observado em relação aos administrados como à própria Administração. No primeiro sentido, o princípio estaria relacionado com a finalidade pública que deve nortear toda a atividade administrativa. Significa que a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento. (...) No segundo sentido, o princípio significa, segundo José Afonso da Silva [...], baseado na lição de Gordillo que ‘os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa da Administração Pública, de sorte que ele é o autor institucional do ato. Ele é apenas o órgão que formalmente manifesta a vontade estatal’. Acrescenta o autor que, em consequência “as realizações governamentais não são do funcionário ou autoridade, mas da entidade pública em nome de quem as produzira. A própria Constituição dá uma consequência expressa a essa regra, quando, no § 1º do artigo 37, proíbe que conste nome, símbolo ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridade ou servidores públicos em publicidade de atos programas, obras, serviços e
campanhas dos órgãos públicos41.
Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Branco42 afirmam que o princípio da impessoalidade se consagra no sentido de que à Administração não é permitido fazer diferenciações que não sejam justificáveis juridicamente, já que não é dado ao administrador o direito de utilizar as suas opiniões e convicções pessoais na formação das decisões relativas ao exercício de suas atribuições.
José dos Santos Carvalho Filho compreende o princípio sob dois aspectos: como uma faceta do princípio da isonomia e com o princípio da finalidade. Observa que:
Esse princípio objetiva a igualdade de tratamento que a administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica e que a administração deve voltar-se exclusivamente ao interesse público sendo vedado o favorecimento
de alguns indivíduos em detrimento de outros43.
Para Odete Medauar o princípio da impessoalidade de algum modo se identifica e confunde com os princípios da moralidade e da publicidade.
41
DI PIETRO. op. cit. p. 68. 42
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 9ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 832.
43
Argumentando que o postulado em questão recebe várias interpretações na doutrina, a autora, aduz que:
Os princípios da impessoalidade, moralidade e publicidade apresentam-se intrincados de maneira profunda, havendo, mesmo, instrumentalização recíproca; assim, a impessoalidade configura-se meio para atuações dentro da moralidade; a publicidade, por sua vez, dificulta medidas contrárias à moralidade e impessoalidade; a moralidade administrativa, de seu lado, implica observância da impessoalidade e da publicidade. Embora nem sempre possível afastar as implicações recíprocas desses princípios desses
princípios, o estudo em separado atende a requisitos didáticos44.
Enfatiza, ainda, a respeitada autora, que a Constituição persegue a predominância do chamado objetivo de função, ou seja, a ideia de que os poderes conferidos visam ao interesse da coletividade, portanto, renegam favorecimentos de cunho pessoal em detrimento do todo. No que tange a situações que invocam interesses coletivos, a impessoalidade visa a ponderar equilibradamente todos os interesses envolvidos, para que não sejam editadas decisões oriundas de preconceitos ou radicalismos de qualquer natureza45.
Ana Paula Oliveira Ávila sobre o princípio da impessoalidade, disserta que: A impessoalidade restará como o princípio que impõe á Administração Pública o dever de respeitar o direito de igualdade dos Administrados e de não se valer da máquina pública para lograr proveito pessoal ou de outrem; o dever de proceder com objetividade na escolha dos meios necessários para a satisfação do bem comum; o dever de imparcialidade do administrador quando da prática de atos e decisões que afetem interesses privados perante a Administração, e, inclusive, na decisão sobre o conteúdo dos interesses públicos em concreto; o dever de neutralidade do administrador, que deve caracterizar a postura institucional da Administração e determinar aos agentes públicos o dever de não deixar que suas convicções políticas, partidárias ou ideológicas interfiram no desempenho de sua atividade funcional; e, ainda, na
sua exteriorização, o dever de transparência46.
Em síntese, existem aqueles que o compreendem como expressão única de um princípio já conhecido – como finalidade, igualdade ou como imparcialidade; outros que mesclam noções destes princípios com as de outros também já
44
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 136 e 141.
45
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 141.
46
ÁVILA, Ana Paula Oliveira. O Principio da Impessoalidade da Administração: Para uma Administração Imparcial. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 210.
conhecidos – como moralidade e publicidade – ou ainda com alguma outra característica – imputação, neutralidade, objetividade.
De toda forma, em que pese as várias acepções acerca do princípio, é certo que, a função administrativa, à vista da nova ordem constitucional, somente se exerce no âmbito de impessoalidade, ideia indissociável ao Estado Democrático de Direito.
1.1.3 Princípio da Moralidade
No âmbito do direito administrativo, a doutrina atribui aos estudos de Maurice Hauriou, os primeiros passos no desenvolvimento do princípio da moralidade administrativa. Num contexto em que predominava o marco teórico positivista e, especialmente, a concepção de que a Administração Pública estaria vinculada a uma legalidade estrita, o autor francês buscou uma espécie de saída que lhe permitisse corrigir iniquidades decorrentes da aplicação positivista da lei.
Juarez de Freitas apresenta a seguinte definição para o principio da moralidade:
Segundo tal princípio constitucional, estão vedadas condutas eticamente transgressoras do senso moral médio superior da sociedade, a ponto de não comportarem condescendência ou leniência. Exige-se a "atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé". Não se confunde, está claro, a moralidade pública com o repulsivo moralismo, este último intolerante, imoral e não-universalizável, por definição. Decerto, o princípio determina que se trate a outrem do mesmo modo ético pelo qual se apreciaria ser tratado, isto é, de modo virtuoso, honesto e leal. O "outro", aqui, é a sociedade inteira, motivo pelo qual o princípio da moralidade exige que, fundamentada e intersubjetivamente, os atos, contratos e procedimentos administrativos sejam contemplados e controlados à base do dever de a Administração Pública observar, com pronunciado vigor e com a máxima objetividade possível, os referenciais valorativos da Constituição. Tudo no combate contra qualquer modalidade de corrupção ou de lesão exclusivamente moral e imaterial provocada por intermédio das condutas omissivas ou comissivas dos agentes públicos, destituídas de probidade ou
honradez47.
Extrai-se de tal conceito, que a moralidade administrativa estaria violada quando se verificasse uma conduta incompatível com o senso moral médio da
47
FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 87-88.
sociedade, apesar do cuidado que se deve ter para não incorrer na intolerância do moralismo. O fundamental é que o administrador deve dispensar ao outro, no caso, à própria sociedade, tratamento idêntico ao que esperaria receber. Faz-se também uma alusão aos padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé, na mesma direção apontada pelo art. 2º, parágrafo único, inciso IV da Lei nº 9.784/99, a Lei de Processo Administrativo.
Por sua vez, Celso Antônio Bandeira de Mello, em igual sentido, sustenta: De acordo com ele, a Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos. Violá-los implicará violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, na conformidade do art. 37 da Constituição. Compreendem-se em seu âmbito, como é evidente, os chamados princípios da lealdade e boa-fé [...]. Segundo os cânones da lealdade e da boa-fé, a Administração haverá de proceder em relação aos administrados
com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer
comportamento astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos48.
José dos Santos Carvalho Filho explana que:
O princípio da moralidade impõe que o administrador público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve não só averiguar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas também distinguir o que
é honesto do que é desonesto49.
Hely Lopes Meirelles, citando Maurice Hauriou, que define a moralidade administrativa como, “o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior
da Administração.” De acordo com o jurista, não se trata da moral comum, mas, sim,
de uma moral jurídica, ou seja, o Administrador, ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto. “A moral comum é imposta
ao homem para sua conduta externa; a moral administrativa é imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve e a finalidade de sua ação: o bem comum”50
.
Da supracitada definição, depreende-se a necessidade de que o agir
48
MELLO. op. cit., p. 122-123. 49
CARVALHO FILHO, op. cit., p. 19. 50
administrativo esteja guiado por determinados padrões éticos, sob pena de invalidade do ato. Ele engloba as exigências de lealdade e boa-fé, havendo aqui uma nítida aproximação ao princípio da proteção à confiança.
O fundamento o referido princípio, parte da possibilidade de divergência entre a intenção do agente público na prática do ato administrativo e os respectivos conteúdos e finalidades desse ato. Verificou-se ser pratica comum o abuso na aplicação da lei, principalmente, nos atos de competência discricionária em que o agente poderia optar por um dos parâmetros previstos na norma, tendo como critério a conveniência e oportunidade.
Nesse contexto, a ideia de moralidade foi fundamental para instaurar-se um mecanismo de controle não só da forma ou legalidade externa do ato, mas também do conteúdo do mesmo, ampliando a possibilidade de verificação da legalidade e da pertinência dos atos administrativos, sendo essa sua primeira função reconhecida doutrinariamente.
Em que pese a predominância do pensamento acerca da autonomia conceitual da moralidade administrativa, é recorrente a invocação da moral comum em precedentes judiciais e na doutrina quando se pretende invocar tal postulado. Com efeito, ao tratar do princípio da moralidade administrativa, Maria Sylvia Zanella Di Pietro escreve que:
... quando o conteúdo de determinado ato contrariar o senso comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, respeito à dignidade do ser humano, à boa-fé, ao trabalho, à ética das instituições. A moralidade exige proporcionalidade entre os meios e os fins a atingir; entre os sacrifícios impostos à coletividade e os benefícios por ela auferidos; entre as vantagens usufruídas pelas autoridades públicas e os encargos impostos à maioria dos cidadãos. Por isso mesmo, a imoralidade salta aos olhos, quando a Administração Pública é pródiga em despesas legais, porém inúteis, como propaganda ou mordomia, quando a população precisa de assistência médica, alimentação, moradia, segurança, educação, isso sem falar no mínimo indispensável à existência digna. Não é preciso, para invalidar despesas desse tipo, entrar na difícil análise dos fins que inspiram a autoridade; o ato em si, o seu objetivo, o seu conteúdo, contraria a ética da instituição, afronta a norma de conduta aceita como legítima pela coletividade administrada.Na aferição da
imoralidade administrativa, é essencial o princípio da
razoabilidade...51
51
DI PIETRO. Maria Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988, p. 111 apud CAMMAROSANO, Márcio. O princípio constitucional da moralidade e o exercício da função pública. Belo Horizonte: Fórum, 2006. p.96.
Em outra obra, pontua a mesma autora:
O princípio da moralidade, exige da Administração comportamento não apenas lícito, mas também consoante com a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de equidade, a idéia comum de honestidade. Além de previsto nos art. 37, caput, e 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal, o Decreto-lei n. 2.300/86 o incluía no art. 3º com o nome de princípio da probidade, que da mais é do que honestidade no modo de proceder. A lei n. 8.666/93 faz referência a moralidade e à probidade, provavelmente porque a primeira, embora prevista na Constituição Federal ainda constitui um conceito vago, indeterminado, que abrange uma esfera de comportamento ainda não absorvidos pelo Direito enquanto a probidade ou, melhor dizendo, a improbidade administrativa já tem contornos bem mais definidos no direito positivo, tendo em vista a Constituição estabelece sanções para punir os servidores que nela incidem (art. 37§ 4º). O crime de improbidade administrativa está definido na Lei n. 8.429/92; no que se refere à licitação, não há dúvida de que, sem usar a expressar improbidade administrativa a Lei n. 8.666/99, nos art. 88 a 99, está
punindo, em vários dispositivos, esse tipo de infração52 .
Por sua vez, José Guilherme Giacomuzzi entende “a substancia do princípio da moralidade a partir de um elemento objetivo (boa-fé objetiva) e um elemento subjetivo (dever de probidade). No que toca à boa-fé objetiva, referido autor afirma a possibilidade de, à primeira vista, aproveitar-se, no direito administrativo, o desenvolvimento doutrinário existente no direito privado sobre esse instituto”53
.
A escolha da boa-fé objetiva e não subjetiva para preencher o conteúdo da moralidade tem sua razão de ser consubstanciada na desnecessidade de indagação acerca do elemento psicológico na conduta do agente, o ato administrativo que fere a boa-fé objetiva é ato da Administração, pouco importando de quem partiu e quais suas intenções.
Por outro lado, se a boa-fé consubstancia o viés objetivo da moralidade administrativa, o viés subjetivo que se relaciona com o dever de probidade, o qual determina que o administrador seja honesto no sentido de destituído de má-fé. Aquele que descumpre com esse dever de probidade, de honestidade, poderá incorrer nas sanções da Lei nº 8.429/92.
Ressaltando a natureza autônoma do princípio da moralidade administrativa, Juarez Freitas vincula o seu conteúdo não apenas ao conjunto de regras extraídas do interior da Administração Pública, mas também aos padrões éticos da sociedade:
52 IBID. 53
GIACOMUZZI, José Guilherme. A moralidade administrativa e a boa-fé da Administração Pública: o conteúdo dogmático da moralidade administrativa. 1ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p.241.
