DECISÃO 1ª VRPSP
DATA: 27/2/2004 FONTE: 000.03.152901-1 LOCALIDADE: SÃO PAULO (14º RI) Relator: Venício Antonio de Paula Salles
Legislação: Lei nº 9.514/1997 e MP nº 2.223/2001.
INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. ESCRITURA DE COMPRA E VENDA. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. HIPOTECA. LEGALIDADE.
EMENTA NÃO OFICIAL: 1. A partir dos casos concretos ou das situações de concreção
presumida, a Corregedoria Permanente fixa o procedimento, a ser confirmada ou reformada pela E. Corregedoria-Geral de Justiça, admitindo-se a consulta ao juiz corregedor-permanente. 2) Nas incorporações imobiliárias, havendo garantia real, a emissão de CCI´s é possível com o registro do compromisso de compra e venda. 3) O promitente-comprador não precisa aquiescer com a
emissão das CCI´s (art. 10º - MP nº 2.223/01), pois este ato independe de sua vontade. 4) Para emissão de certificados de recebíveis imobiliários (CRI´s) emitidos em atenção ao termo autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários, não podem ter base um contrato de gaveta, entabulado e mantido entre as partes subscritoras. O contrato para permitir a emissão de títulos e a livre circulação no mercado com todas as garantias ao beneficiário, deve valer para terceiros, deve estar previamente registrado. 5) É possível a co-existência de dupla garantia (hipoteca e alienação fiduciária) devendo o registro ser denegado unicamente para que os títulos da incorporação, os contratos com os adquirentes, venham a estampar cláusulas bem nítidas, que venham a indicar o risco do comprador, não só em razão de sua inadimplência, como em face da inadimplência da empresa incorporadora.
Íntegra:
Processo nº 000.03.152901-1 Vistos, etc...
Cuida-se de procedimento administrativo de DÚVIDA REGISTRAL suscitada nos termos do art. 198, da Lei de Registros Públicos, pelo Oficial do 14° SRI da Capital, figurando como suscitada BRASCAN IMOBILIÁRIA INCORPORAÇÕES S/A. Destacou que a suscitada apresentou para registro ESCRITURA de compra e venda com financiamento imobiliário e pacto adjeto de sua alienação fiduciária em garantia, retratando a venda da suscitada para Cristina Munichhofer Fuchs e seu marido, com anuência do BRADESCO, envolvendo o apartamento 84, do Bloco II, do Edifício Paineiras, Condominium Club Moema, matricula 163.546. Destacou que o registro não pode ser conferido, pois quase todo o empreendimento foi dado em garantia hipotecária ao Bradesco, conforme registro 292 feito na matrícula 149.094. Que a constituição pelo fiduciante de novo ônus a favor da devedora hipotecária Brascan provoca onerosidade excessiva, ocorrendo um desequilíbrio contratual.
Destacou que se trata de garantias opostas, recebendo a suscitada duas vezes. Questionou a operacionalidade das garantias em face de execução. Indagou ainda sobre as companhias securitizadoras, em face do art. 14, da MP 2223/01, que veda a emissão de títulos de crédito gravados por hipoteca ou qualquer ônus. Juntou documentos e pugnou pelo processamento. A suscitada reiterou seu posicionamento, no qual sustenta que a defesa de prerrogativas do “consumidor” escapam do controle do registrador, sendo necessária o emprego de poder jurisdicional, sendo que aos oficiais só é dado afirmar nulidades absolutas. Destacou que nada obsta a venda do bem com ônus hipotecário, estando o crédito que sustenta a alienação fiduciária já caucionado. Finalizou destacando que a questão refoge à órbita registral.
O Ministério Público se posicionou pela procedência da dúvida. É o relatório.
DECIDO:
Cuida-se de DÚVIDA REGISTRAL levantada pelo Oficial Registrador titular do 14º Registro de Imóveis da Capital, que obstou o ingresso e o REGISTRO de ESCRITURA DE COMPRA E VENDA do pacto adjeto de alienação fiduciária, da unidade residencial nº 82, do Edifico Paineiras – Bloco II. Anotou o registrador, que todo o empreendimento denominado Condominium Club Moema, inclusive a unidade em referência, se encontra HIPOTECADO a favor do Banco Bradesco, gerando uma onerosidade excessiva para o adquirente da unidade.
Assim, o obstáculo registral decorre do precedente gravame sobre o imóvel (hipoteca), que deixaria a “unidade autônoma”, excessivamente onerada em face da duplicidade de ônus, constituídos com direcionamentos opostos, posto que a hipoteca tem o propósito de assegurar o crédito a favor da instituição bancária e a alienação fiduciária viria a conferir suporte à suscitada. Destacou, assim, que eventual cobrança de tais créditos viria em desfavor do promitente
comprador, gerado uma situação tipificadora de “onerosidade excessiva” do contrato. Questão próxima a esta foi debatida no processo mencionado pelo Oficial, e transcrito pelo parquet. No entanto, para que se tenha exato entendimento do precedente, necessária a
transcrição da SENTENÇA, que não teve sua fundamentação refutada pela E. Corregedoria Geral da Justiça, que apenas se posicionou na análise de eventual vício procedimental.
Pretende o requerente que seja previamente esclarecida a sistemática REGISTRAL necessária para a AVERBAÇÃO das CÉDULAS DE CRÉDITO IMOBILIÁRIO, emitidas em compasso com a Lei 9.514/99 e Medida Provisória 2.223/01.
A requerente suscita questões, basicamente de dois aspectos registrais. Em primeiro lugar indaga a requerente sobre a necessidade da CONCORDÂNCIA ou anuência dos compromissários compradores com a cessão e averbação dos títulos em referência. O segundo aspecto
questionado, diz respeito à necessidade de prévio registro dos compromissos de compra e venda. Inicialmente é de se observar que muito embora a função correcional não se estenda além da análise dos casos concretos e efetivos que envolvam questões intrínsecas registrais, é correto entender que a função fiscalizadora e correcional das CORREGEDORIAS PERMANENTES, bem como da mais alta Corte Censora da Justiça Comum, a E. CORREGEDORIA GERAL, possuem atributos de conteúdo normativo e geral, porquanto a tarefa de melhor orientar os serviços
extrajudiciais que afetam o Judiciário, bem assim, a missão de apoiar os usuários dos serviços na conquista do mais correto atendimento, voltado para a eficiência do serviço, exige a edição de atos genéricos de conteúdo regulamentar ou complementar da legislação de regência.
Aliás, não sem propósito que a E. CORREGEDORIA GERAL editou as NORMAS DE SERVIÇO, e as atualiza permanentemente.
O dinâmico procedimento de ajuste das NORMAS DE SERVIÇO, destarte, se inicia a partir de casos concretos, mas comportam acionamento através de CONSULTAS que envolvam e abarquem situações com grande potencialidade de concreção. No caso, a consulta versa sobre procedimento que representa a base das operações da REQUERENTE, o que afastada a idéia de que a consulta meramente hipotética e abstrata.
Assim, a partir dos casos concretos ou das situações de concreção presumida, a Corregedoria Permanente fixa seu posicionamento, fincando posição geral que deve ser confirmada ou reformada pela E. Corregedoria Geral. Este deve ser o percurso administrativo necessário para conferir dinamismo e fluidez ao necessário regramento complementar ou regulamentar.
Nestes termos, afasto a argüição de carência procedimental lançada pelo Ministério Público, conhecendo o conteúdo da consulta.
Assim, quanto a questão de fundo, que envolve a complexa operação imobiliária desenhada na Lei 9.514/97, complementada pela Medida Provisória 2.223/01, em que pese a minuciosa e
competente descrição de suas etapas feita na inicial, é de se destacar alguns aspectos gerais que melhor conferem embasamento para a presente decisão.
Como anotado, o início da operação envolve um INCORPORADOR, que projeta uma edificação em unidades autônomas, obtém a devida aprovação junto a Prefeitura Municipal e demais órgãos envolvidos, promovendo o registro do empreendimento no competente Registro Imobiliário, nos termos da Lei 9.591/64.
A incorporadora habilita-se para iniciar a obra e erguer o edifício, lhe sendo franqueada, neste momento, a venda das FUTURAS unidades autônomas. Como regra, estas vendas são feitas para pagamento parcelado, prevendo os COMPROMISSOS DE COMPRA E VENDA o valor de todas as parcelas, no que se refere a seu montante fixo, variação monetária e incidência de juros ou multas nos casos de atraso, bem como, as parcelas amarradas a etapas da construção, entre elas a entrada e o pagamento com a entrega das chaves (conquista da posse direta).
Junto à “matrícula mãe” todas as anotações devem ser feitas pelo Registrador, tendo início com o memorial de INCORPORAÇÃO, seguindo-se a cada uma das vendas das futuras unidades, bem como as anotações acerca das garantias reais que eventualmente onerem as unidades.
A Incorporadora, promovendo a venda das futuras unidades, passa a ostentar volumoso estoque de créditos RECEBÍVEIS, que invariavelmente envolvem difícil administração. Assim, lhe franqueia a legislação, que prevendo a alienação fiduciária nos compromissos de compra e venda, pode a Incorporadora formalizar a emissão de CÉDULAS DE CRÉDITO IMOBILIÁRIO - CCI, lastreadas nos créditos decorrentes dos compromissos.
Havendo a normal opção pela GARANTIA REAL, a INCORPORADORA somente pode emitir os títulos de crédito em havendo o REGISTRO do compromisso de venda e compra. Mesmo sendo uma obrigação que afeta o promitente comprador, é certo que a passagem do CRÉDITO com garantia sobre o IMÓVEL, somente pode ser feita com o devido registro imobiliário.
O promitente comprador não precisa AUTORIZAR a emissão das CCIs (art. 10º -MP nº 2.223/01), pois este ato independe de sua vontade e de sua participação. No entanto, a garantia real que o vincula, deve vir adequadamente instrumentalizada, e para tanto, necessário que o CONTRATO se mostre registrado ou que tenha existência erga omnes, pois tal eficácia é da essência dos direitos reais.
Portanto, a averbação da CCI depende do registro, frente a matricula-mãe, do compromisso de compra e venda que exprime o CRÉDITO que está sendo transferido para a empresa
SECURITIZADORA.
As CÉDULAS DE CRÉDITO IMOBILIÁRIO - CCI são títulos que transferem a titularidade de “crédito contratual”, e podem alicerçar a emissão dos CERTIFICADOS DE RECEBÍVEIS IMOBILIÁRIOS - CRI, que são títulos livremente negociáveis.
Assim, também os CRIs emitidos em atenção ao TERMO autorizado pela CVM, não podem ter base em um contrato de gaveta, entabulado e mantido entre as partes subscritoras. O contrato para permitir a emissão de títulos e a livre circulação no mercado com todas as garantias ao beneficiário, deve valer para TERCEIROS, deve estar previamente REGISTRADO.
Assim, às indagações formuladas pela REQUERENTE, é de se ponderar que a “transferência dos créditos do INCORPORADOR à Companhia Securitizadora, mediante a instituição da alienação fiduciária do imóvel e o registro da Cédula de Crédito Imobiliário”, independe de expressa
concordância do compromissário comprador, contudo tal previsão deverá constar do compromisso de compra e venda.
Quanto a questão das CÉDULAS DE CRÉDITO IMOBILIÁRIO, é de se anotar que estas somente poderão ser emitidas com base em contrato REGISTRADO.
Por fim, no que afeta os COMPROMISSÁRIOS COMPRADORES, flagrante que as regras previstas na Lei 9.514/97, se lhes aplicam, conquanto a confiabilidade (TRUST) que a operação deve determinar aos beneficiários finais dos títulos (investidores), não poderá ser frustrada ou diminuída pela disposição do promitente comprador. Os mecanismos junto aos REGISTROS DE IMÓVEIS aplicam-se indistintamente em se tratando de promitente comprador ou compromissário comprador.
2223/01, somente podem ser emitida validamente, lastreadas em GARANTIA REAL, se precedentemente houver o REGISTRO DO COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. A transferência das CCIs independe de autorização do promitente comprador. Quanto aos procedimentos previstos na Lei 9.514/97, estes são aplicáveis indistintamente ao promitente comprador ou ao compromissário comprador.
Dê-se ciência à requerente e aos Registros de Imóveis da Capital. P.R.I.
Venício Antonio de Paula Salles Juiz de Direito
Muito embora utilizada como paradigma pelo suscitante, a sentença transcrita apenas tangencia a questão ora enfocada e debatida nos autos, que envolve a possibilidade de dupla oneração sobre um imóvel (hipoteca e alienação fiduciária), favorecendo pessoas jurídicas distintas.
Assim, o fato daquela decisão não ter sido mantida, não cria qualquer precedente para o presente caso, conquanto aquele procedimento, iniciado a pedido de uma empresa Securitizadora, orbitava sobre a possibilidade da emissão dos TÍTULOS decorrentes da “alienação fiduciária”,
independentemente do registro dos instrumentos particulares de compromisso de compra e venda das unidades, base dos “recebíveis” que compõe a estrutura do instituto desenhado pela Lei 9.514/92.
Portanto, trata-se de questão ainda sem um direcionamento conclusivo dos órgãos censores. Quanto a questão sub examine, a primeira indagação diz respeito à extensão e conteúdo da intervenção do OFICIAL registrador, na análise e consideração das relações contratuais apresentadas para registro.
Esta questão exige que se pondere e destaque que os Registros Imobiliários, em atenção ao princípio da legalidade, que informa toda a ordem registral, devem se ater ao respeito restrito à LEI, aplicando objetivamente os comandos normativos, sem qualquer valoração ou análise subjetiva. O registrador não julga, apenas realiza um ATO de consistência ADMINISTRATIVO, despido de discricionariedade, vinculado incondicionalmente ao comando normativo.
Esta é a regra e este é o padrão legal.
Contudo, certos dispositivos legais atribuem ao Oficial Registrador tarefas e encargos que não se acomodam a uma visão mais hermética, ligada a uma tarefa registral de pura vinculação objetiva. Trata-se, por exemplo, do art. 37, da Lei 4.591/64, que exige uma certa apreciação subjetiva, devendo a qualificação registral envolver um juízo de valor, ligado ao “risco” do comprometimento do patrimônio.
No entanto, mesmo neste exemplo, a apreciação não se presta para inibir o REGISTRO, mas apenas para efeito de se exigir o devido ACLARAMENTO da situação de potencial RISCO, com a exata e correta menção de tais perigos nos documentos e no contrato padronizado.
Este mesmo direcionamento deve ser aplicado ao caso em apreciação.
Não resta dúvida que estando hipotecado para o Banco por dívida da INCORPORADORA, a unidade residencial responderá em caso de inadimplemento, pouco importando o fato do
PROMITENTE COMPRADOR ter honrado a sua parte no contrato. Portanto, existe, em hipótese, a possibilidade do comprador da unidade autônoma quitar todo o contrato, se colocando na condição de receber a ESCRITURA DEFINITIVA, e ter frustrada tal situação, em decorrência de penhora perpetrada em EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA.
O registrador, portanto, vislumbrou esta inegável potencialidade de DANO, e se preocupou com a melhor execução dos contratos, e com a excessiva onerosidade do consumidor final.
Aliás, o prof. e Desembargador aposentado, Dr. José de Mello Junqueira, revelando toda a sua compreensão sistêmica sobre o tem, indaga em sua monografia sobre o tema da Alienação Fiduciária, sobre a possibilidade de um bem hipotecado ser objeto de alienação fiduciária. A esta questão responde que “o fiduciário irá adquirir o bem com esse ônus e poderá ver frustrada sua
garantia, na hipótese de execução da hipoteca. Daí a conclusão negativa a essa indagação, porquanto a finalidade do instituto é dar maior garantia a seu crédito” (in Alienação Fiduciária de Coisa Imóvel – Lei 9.514/97 – Arisp – fls. 35).
Destaque-se que o E. STJ em situações semelhantes tem proclamado a ineficácia do crédito hipotecário, dando prevalência para o direito do promitente comprador. Este posicionamento que decide, mas não soluciona, posto que os BANCOS revertem suas perdas em JUROS direcionados ao mercado que é obrigado a absorver esta “conta”, exige um repensar da situação, para que a situação esclarecida antes de sua efetivação, não sujeite incautos e desprevenidos.
Portanto, o entendimento do 14ºSRI se mostra correto, contudo, não para impedir o registro, mas sim, para que os documentos da incorporação, os contratos com os adquirentes, venham a estampar cláusulas bem nítidas, que venham a indicar o RISCO do comprador, não só em razão de sua inadimplência, como em face da inadimplência da empresa INCORPORADORA.
Desta forma, é de se responder positivamente à dúvida, com a observação de que feito o
ACLARAMENTO, o registro não poderá ser negado, por ausência de impedimento legal específico. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a dúvida, para que o registro seja obstado para que o contrato esclareça o duplo RISCO existente na aquisição imobiliária.
P.R.I.C.
São Paulo, 27 de fevereiro de 2004. Venício Antonio de Paula Salles Juiz de Direito Titular
