Clipping Tributário. Data de Criação: 18/03/2021. Criado por: Biblioteca SP

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Data de Criação: 18/03/2021

Criado por: Biblioteca SP

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Sumário das

Matérias:

Inconstitucionalidade do Difal pode beneficiar contribuintes do ICMS

JOTA ––17 de março...01

O que muda na gestão da dívida tributária das empresas com a Lei 14.112/2020

STF julga inclusão dos serviços de capatazia no cálculo do Imposto de Importação

O caráter confiscatório das autuações fiscais

O absurdo de se tributar assistência médica e a Súmula 646 do STJ

O protagonismo do modelo federal de transação tributária

Carf poderá julgar casos de até R$ 36 milhões de forma virtual

O protagonismo do modelo federal de transação tributária

Fux orienta TRFs a deixar de remeter recursos sobre ICMS na base do PIS-Cofins

Conjur ––18 de março...35

Notícias

Imposto de Importação de eletrônico tem corte de 10%

Valor ––18 de março...35

STJ nega exclusão do ICMS-ST da base do PIS/Cofins

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Cobrança arbitrária do ITBI nas holdings rurais

Valor ––18 de março...42

Estimulado por Bolsonaro, Congresso derruba veto e perdoa dívida bilionária de igrejas

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Inconstitucionalidade do Difal pode beneficiar

contribuintes do ICMS

Poder Judiciário deve superar o entendimento de que é prescindível lei complementar para Difal-Contribuintes

• LAURA DINIZ SILVA SANTOS

• NAÍLA RADTKE HINZ DOS SANTOS

17/03/2021 07:12

Fachada do Supremo Tribunal Federal / Crédito: Rosinei Coutinho/SCO/STF

Em 24 de fevereiro de 2021, os contribuintes conquistaram uma importante vitória no Supremo Tribunal Federal (STF): a declaração de inconstitucionalidade do diferencial de alíquota de ICMS devido nas operações interestaduais com destinatários não

contribuintes do ICMS, o chamado “Difal-Não Contribuintes”.

O Difal-Não Contribuintes foi previsto na Emenda Constitucional 87/2015, com o propósito de repartir, entre os estados de origem e destino, o ICMS nas remessas interestaduais a não-contribuintes, que até então ficava inteiramente com a unidade federativa de origem.

Sua cobrança foi, então, diretamente disciplinada pelo Convênio ICMS 93/2015, celebrado entre os Secretários de Estado de Fazenda dos estados e Distrito Federal. As regras gerais de instituição do tributo, no entanto, não foram objeto de lei complementar,

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como determina a Constituição da República para todas as formas de cobrança do ICMS (art. 155, §2º, XII).

Conforme explica a doutrina[1]_{, embora a cobrança do ICMS seja estadual, “não há}

dúvida de que a legislação que o condiciona é necessariamente nacional, exatamente porque as operações mercantis em grande parte se sucedem numa cadeia que começa e termina em diversas unidades da Federação”. A exigência de lei complementar, nesse

sentido, constitui instrumento de preservação do pacto federativo.

Diante da ausência de lei complementar na regulação do Difal-Não Contribuintes, o STF declarou sua inconstitucionalidade por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário 1.287.019. Na oportunidade, fixou a seguinte tese: “a cobrança do

diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais“.

Há, porém, a nosso ver, bons argumentos para sustentar a extensão da mesma tese também ao diferencial de alíquota de ICMS devido nas operações interestaduais com adquirentes contribuintes do ICMS, o “Difal-Contribuintes”.

Ao contrário da autorização para instituição do Difal-Não Contribuintes, que, como visto, veio à luz por emenda constitucional em 2015, a autorização para instituição do Difal-Contribuintes é iniciativa do constituinte originário. Da mesma forma, consta da redação original da Constituição da República a exigência de lei complementar para veiculação das normas gerais sobre o ICMS.

O constituinte originário autorizou, provisoriamente, a disciplina do Difal-contribuintes por meio de convênio. Ciente da complexidade do processo legislativo, estabeleceu no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT que, caso a lei complementar não fosse editada no prazo de sessenta dias da publicação do texto constitucional, os estados e o Distrito Federal poderiam celebrar convênio para regular provisoriamente o tema (art. 34, §8º do ADCT).

Não sobrevindo lei complementar no prazo, os estados e o Distrito Federal celebraram então, em 16 de dezembro de 1988, o Convênio ICMS 66/1988, que instituiu as normas gerais concernentes ao ICMS e tratou expressamente do Difal-Contribuintes.

Anos depois, o Congresso Nacional finalmente editou a Lei Complementar 87/1996, destinada a estabelecer as regras gerais de cobrança do ICMS. A Lei Complementar 87/1996, contudo, nada dispôs sobre o Difal-Contribuintes.

Independentemente do motivo[2]_{, fato é que o silêncio do Congresso Nacional a respeito}

do Difal-Contribuintes retirou dos estados e do Distrito Federal a possibilidade de cobrança do tributo.

A edição de lei complementar pelo Congresso Nacional, como determinado pela Constituição da República, implicou exaurimento da autorização conferida pelo ADCT aos Estados e Distrito Federal para disciplina do ICMS por meio de convênio.

Conforme explica a doutrina[3]_{, o art. 34, §8º do ADCT possuía “aplicabilidade}

transitória, temporária e limitada, afastada pela edição da Lei Complementar nº 87/96, que definiu o regramento geral do ICMS”.

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Desde a publicação da Lei Complementar 87/1996, portanto, todas as normativas que a contrariavam ou extrapolavam perderam seu fundamento de validade, estando, por conseguinte, maculadas pelo vício da inconstitucionalidade.

A exigência constitucional de início do fluxo de positivação em matéria tributária por meio de lei complementar já havia sido tratada pelo STF em diversas oportunidades. Em 2013, no Recurso Extraordinário 439.796, o Pleno analisou a cobrança do ICMS-Importação de não contribuintes, oportunidade em que apontou as três etapas legislativas para a instituição de tributos: (a) previsão da competência material na Constituição da República; (b) edição de lei complementar veiculando as regras gerais; e (c) edição de norma local pelo ente federativo instituindo a exação.

Em 2015, no Recurso Extraordinário 580.903 AgR, a Primeira Turma consignou expressamente que a instituição do Difal depende de previsão em lei complementar. Daí ser possível afirmar que a conclusão a que o STF chegou no Recurso Extraordinário 1.287.019 pode, ou melhor, deve ser aplicada ao Difal-Contribuintes. Seus respectivos cenários normativos são, naquilo que importa, idênticos: ambos têm previsão

constitucional; ambos estão disciplinados em convênio ICMS; nenhum deles tem previsão em necessária lei complementar.

A única diferença é que o Difal-Contribuintes tem previsão no ADCT, a qual, porém, perdeu eficácia com a edição da Lei Complementar 87/1996.

Diante do exposto, espera-se que o Poder Judiciário supere posicionamentos como o esposado, por exemplo, pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no Agravo de Instrumento nº 2264587-52.2019.8.26.0000, em que considerou prescindível a edição de lei complementar para a exigência do Difal-Contribuintes.

No caso, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) entendeu que o fundamento de validade do Difal-Contribuintes seria extraído diretamente do texto constitucional, o que, como visto, o STF rechaça veementemente.

O episódio 52 do podcast Sem Precedentes discute os bastidores e as desconfianças envolvendo o caso Lula no Supremo Tribunal Federal. Ouça:

[1]_{ATALIBA, Geraldo. Eficácia dos convênios para isenção do ICMS. Revista de Direito}

Tributário, nº 11-12, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980. p. 122.

[2]_{Hugo de Brito Machado e Hugo de Brito Machado Segundo sustentam que tal silêncio}

do legislador não foi por acaso. A nova lei nacional instituiu uma sistemática de apuração do ICMS segundo a qual os contribuintes poderiam registrar créditos sobre as aquisições de mercadorias destinadas ao consumo e ao ativo permanente, o chamado crédito financeiro. Assim, a figura do Difal teria se tornado dispensável, já que, numa saída interestadual subsequente, o respectivo creditamento seria menor, assegurando-se uma justa distribuição da carga tributária entre Estado de origem e de destino. (ICMS. Lei

Complementar nº 87/96. Operações interestaduais com bens destinados ao consumo ou ao ativo fixo do contribuinte. Diferencial de alíquota. Inexigibilidade. In: Revista

Dialética de Direito Tributário nº 74. São Paulo: Dialética, 2001, pp. 119/130).

[3]_{Misabel Abreu Machado Derzi In: BALEEIRO, Aliomar. Limitações Constitucionais}

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LAURA DINIZ SILVA SANTOS – Mestre em Finanças Públicas, Tributação e

Desenvolvimento pela UERJ; pós-graduada em Direito Tributário pela Faculdade Milton Campos; graduada em Direito pela UFMG; advogada no Fialho Salles Advogados.

NAÍLA RADTKE HINZ DOS SANTOS – Especialista em Direito Tributário pela

USP; graduada em Direito pela USP, advogada no Fialho Salles Advogados.

Os artigos publicados pelo JOTA não refletem necessariamente a opinião do site. Os textos buscam estimular o debate sobre temas importantes para o País, sempre prestigiando a pluralidade de ideias.

https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/inconstitucionalidade-do-difal-pode-beneficiar-contribuintes-do-icms-17032021

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O que muda na gestão da dívida tributária das

empresas com a Lei 14.112/2020

Mudanças terão forte impacto na elaboração e na aprovação dos planos de Recuperação Judicial

• EDUARDO GONZAGA OLIVEIRA DE NATAL

• ROSSIANA DANIELE GOMES NICOLODI

17/03/2021 06:12

Imagem: Pixabay

A recente publicação da Lei nº 14.112/2020 alterou diversos dispositivos da Lei de Recuperação Judicial (Lei 11.101/2005) e da Lei do CADIN (Lei 10.522/2002), e seus efeitos já começaram a valer a partir de 23 de janeiro deste ano.

Tendo em vista os importantes impactos na gestão da dívida tributária pelos contribuintes de tributos federais, é possível apresentar uma síntese das principais alterações.

O primeiro ponto relevante é a limitação da regra do “período de permanência”, o qual diz respeito à possibilidade de suspensão da prática de atos constritivos contra a empresa devedora (por exemplo, penhora e arresto de bens), pelo período de 180 dias contados do ajuizamento da recuperação judicial. Com a nova legislação, esse prazo só poderá ser

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estendido uma vez, desde e apenas na hipótese de a empresa em recuperação apresentar plano alternativo.

Além disso, o Juízo da recuperação judicial passou a ter maior competência e autonomia no trato das medidas de constrição de bens do devedor, ainda que as cobranças estejam sendo feitas em execuções fiscais distribuídas a outros Juízos (por exemplo, Varas das Execuções Fiscais). E quanto à efetivação das referidas cobranças tributárias, o contribuinte deve se atentar que o regime jurídico das recuperações judiciais contempla um período de suspensão das cobranças dos débitos em geral (“período de espera”). Trata-se do período de 180 dias, que começa a contar da data do ajuizamento da ação de Recuperação Judicial, para que o contribuinte possa elaborar o seu plano de recuperação sem ser surpreendido por medidas constritivas de seu patrimônio. Entretanto, não obstante o período de suspensão não atinja os credores extraconcursais e o curso das execuções fiscais, qualquer tentativa de constrição do patrimônio do devedor em recuperação judicial estará vedada durante o “período de espera”, na medida em que a decisão de suspensão proferida pelo Juízo da Recuperação Judicial é mandatória quanto aos demais processos judiciais.

As recentes alterações também trazem expressa vedação à distribuição de lucros e dividendos aos sócios e acionistas enquanto não aprovado o plano de recuperação judicial.

Além disso, os requerimentos de venda de ativos no curso da recuperação judicial implicarão na necessária intimação dos Fiscos (Federal, Estadual ou Municipal) interessados na ação.

Quanto à necessidade de apresentação de Certidão Negativa de Débitos – Tributários – CND (ou Positiva com efeitos de Negativa – CPEN), foi mantida a regra do art. 57 da Lei de Recuperação. E para reverter a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que se assentou no sentido da flexibilização dessa regra, houve a regulamentação dos parcelamentos e transações em recuperações judiciais por meio da introdução dos artigos 10-A, 10-B e 10-C na Lei nº 14.112/2020. Na prática, isso implicará na efetiva necessidade de apresentação de CND ou CPEN tributárias para efeito de aprovação do plano de recuperação judicial.

Outro ponto que chama a atenção são as condições beneficiadas para acordos de parcelamento dos débitos tributários das empresas em recuperação judicial, conforme as novas disposições fixadas com a introdução dos artigos 10-A, 10-B e 10-C na Lei 10.522/2002. Por exemplo: o parcelamento dos débitos tributários (ou não) existentes perante a Fazenda Nacional, vencidos ou não, inscritos em Dívida Ativa (ou não) até a data do protocolo inicial da recuperação judicial poderão ser parcelados em até 120 prestações mensais, distribuindo-se 0,5% da dívida nas 12 primeiras prestações, 0,6% da dívida entre as 13ª a 24ª prestações, e o saldo remanescente em 96 parcelas.

Há ainda a possibilidade de liquidação de até 30% da dívida consolidada referente aos débitos administrados pela Receita Federal por meio da utilização de prejuízo fiscal acumulado de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da utilização do saldo negativo de CSLL, e parcelamento do restante em até 84 prestações mensais. Do mesmo modo, a lei prevê o pagamento de 0,5% da dívida das parcelas um a 12, e de 0,6% da 13ª a 24ª, com o saldo remanescente quitado nas 60 prestações mensais subsequentes.

Também está previsto o parcelamento de tributos incidentes sobre os ganhos de capital havidos nas alienações de ativos da empresa, desde que comprovada a necessidade dessas alienações para a manutenção das atividades da empresa em recuperação. Assim

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como o parcelamento em até 24 vezes mensais e consecutivas de débitos (constituídos ou não, inscritos ou não em dívida ativa) referentes a tributos passíveis de retenção na fonte, descontados de terceiros ou sub-rogados, relativos a IOF retido e não recolhido. A fruição desses parcelamentos requer do contribuinte a apresentação de “termo de compromisso”, prevendo: o fornecimento à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil e à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional de informações bancárias, incluídas aquelas sobre extratos de fundos ou aplicações financeiras e sobre eventual comprometimento de recebíveis e demais ativos futuros; o dever de amortizar o saldo devedor do parcelamento de que trata este artigo com percentual do produto de cada alienação de bens e direitos integrantes do ativo não circulante realizada durante o período de vigência do plano de recuperação judicial; o dever de manter a regularidade fiscal; o cumprimento regular das obrigações para com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).

Apesar da previsão de necessidade de inclusão da totalidade dos débitos em aberto da empresa, fica ressalvada a possibilidade de excluir os débitos sujeitos a outros parcelamentos ou que comprovadamente sejam objeto de discussão judicial com oferecimento de garantia idônea e suficiente, aceita pela Fazenda Nacional em juízo; ou apresentação de decisão judicial em vigor e eficaz que determine a suspensão de sua exigibilidade. São previstas como causas de exclusão/revogação: a falta de pagamento de seis parcelas consecutivas ou de nove parcelas alternadas; a falta de pagamento de uma até cinco parcelas, conforme o caso, se todas as demais estiverem pagas; a constatação de qualquer ato tendente ao esvaziamento patrimonial do sujeito passivo como forma de fraudar o cumprimento do parcelamento, a decretação de falência ou extinção, pela liquidação, da pessoa jurídica optante; a concessão de medida cautelar fiscal; declaração de inaptidão da inscrição no CNPJ; a extinção sem resolução do mérito ou a não concessão da recuperação judicial, bem como a convolação desta em falência; o descumprimento de quaisquer das condições previstas no termo de compromisso. Também são previstas situações excepcionais para a realização de transação tributária com a fixação de prazo aumentado de até 120 meses (84 meses na Lei 13.988/2020) e redução de 70% (em contrapartida a de 50% prevista originalmente), a ser analisada pela Procuradoria de acordo com a sua conveniência, análise da recuperabilidade do crédito, proporção entre passivo fiscal e restante das dívidas da empresa, sem prejuízo do atendimento das condições dispostas no Termo Compromisso exigido para fins de parcelamento.

Também no bojo das recentes alterações, fica expressamente assegurada a possibilidade do Fisco de requerer a falência do devedor em recuperação Judicial quando este deixar de honrar os parcelamentos fiscais aderidos, as transações tributárias firmadas ou se constatar esvaziamento patrimonial que remeta à liquidação da empresa em prejuízo da Fazenda Pública e demais credores. O mencionado esvaziamento patrimonial se caracteriza quando se constata a falta de reserva de bens, direitos ou fluxo de caixa capazes de suportar a manutenção das atividades da empresa.

Outras consequências estão previstas ao contribuinte que descumprir os acordos com o Fisco, que são: a exigibilidade imediata da totalidade do débito confessado e ainda não pago, com o prosseguimento das execuções fiscais; a execução automática das garantias; o restabelecimento em cobrança dos valores liquidados com os créditos de prejuízo fiscal e base negativa de CSLL.

Ainda que sucintamente dissecadas, as recentes alterações na Lei de Recuperação Judicial e na Lei do CADIN terão forte impacto na elaboração e na aprovação dos planos

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de Recuperação Judicial, bem como na condução de todo o processo de turnaround das empresas inseridas nesta situação.

EDUARDO GONZAGA OLIVEIRA DE NATAL – Mestre em Direito Tributário pela

PUC-SP, Presidente da Comissão de Meios Alternativos para Solução de Litígios Tributários da Associação Brasileira da Advocacia Tributária (ABAT), Sócio de Natal e

Manssur Sociedade de Advogados.

ROSSIANA DANIELE GOMES NICOLODI – Membro da Comissão de Meios

Alternativos para Solução de Litígios Tributários da associação Brasileira da Advocacia Tributária da ABAT, advogada coordenadora da área de Contencioso Tributário de Natal e Manssur Sociedade de Advogados.

https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/o-que-muda-na-gestao-da-divida-tributaria-das-empresas-com-a-lei-14-112-2020-17032021

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STF julga inclusão dos serviços de capatazia no

cálculo do Imposto de Importação

É imprescindível que Corte dê a última palavra sobre a controvérsia que afeta diretamente comércio brasileiro

• TATIANA REZENDE TORRES ZELLER

• JÚLIA GOULART SWERTS

18/03/2021 06:54

Luiz Fux preside sessão do plenário / Foto: Nelson Jr./SCO/STF

No dia 12 de março de 2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) iniciou o julgamento virtual dos Agravos em Recurso Extraordinário (ARE) nºs 1.305.313 e 1.298.840, nos quais se discute a viabilidade da análise da arguição de inconstitucionalidade da inclusão das despesas com capatazia no cálculo do valor aduaneiro (base de cálculo dos tributos incidentes na importação).

A abertura de sessão virtual, que tem previsão de encerramento no dia 19 de março de 2021, deu-se com a disponibilização do voto do relator, o ministro Luiz Fux, que votou pelo desprovimento dos recursos dos contribuintes, por entender que seria infraconstitucional a questão acerca da possibilidade da inclusão das despesas com capatazia no cálculo do valor aduaneiro.

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Entretanto, consideramos que a matéria comporta a análise pelo âmbito constitucional, sendo imprescindível que o STF dê a última palavra sobre a controvérsia que afeta diretamente o custo das importações efetuadas pelas empresas brasileiras.

A controvérsia reside no entendimento da Receita Federal, de que “os gastos relativos à descarga da mercadoria do veículo de transporte internacional no território nacional serão incluídos no valor aduaneiro, independentemente da responsabilidade pelo ônus financeiro e da denominação adotada” (§3º do artigo 4º da IN SRF nº 327/03).

Os contribuintes defendem que a exigência de inclusão, no cálculo do valor aduaneiro, das despesas com capatazia extrapoa o conceito delimitado pelo Acordo de Valoração Aduaneira (AVA) e reproduzido pelo Regulamento Aduaneiro.

Nos termos do art. 8 do AVA e do art. 77 do Regulamento Aduaneiro, somente é admitida a inclusão das despesas incorridas até o porto ou o aeroporto alfandegado de descarga ou o ponto de fronteira alfandegado, dentre as quais não se incluem as despesas realizadas em território nacional, como é o caso das despesas com a movimentação das mercadorias dentro do porto ou recinto alfadengado.

Em abril de 2020, a Primeira Seção do STJ, por maioria de votos, decidiu pela legalidade da inclusão das despesas de capatazia na base de cálculo do Imposto de Importação. A tese firmada no Tema 1.014 foi a seguinte: “Os serviços de capatazia estão incluídos na composição do valor aduaneiro e integram a base de cálculo do Imposto de Importação”. O resultado do julgamento do STJ causou surpresa aos contribuintes, uma vez que, até então, a jurisprudência de ambas as turmas de Direito Público do STJ reconhecia que a exigência da inclusão dos gastos com capatazia extrapola o conceito de valor aduaneiro estabelecido Acordo de Valoração Aduaneira – GATT e incorporado pelo Decreto nº 6.759/2009.

A controvérsia foi levada ao STF, uma vez que os contribuintes defendem que a inclusão das despesas com capatazia no cálculo do valor aduaneiro viola o princípio da legalidade, previsto no art. 150, I, da CF/88.

Considerando que o valor aduaneiro constitui a base de cálculo dos tributos federais incidentes sobre a importação (II, PIS/Cofins importação e IPI), a previsão do §3º do artigo 4º da IN SRF nº 327/03 implica a majoração da carga tributária ao determinar a inclusão de grandezas não previstas na legislação para o cálculo do valor aduaneiro, ultrapassando o seu caráter regulamentar.

Tendo em vista que a base de cálculo constitui elemento da reserva legal e apenas a lei poderia alterar o conceito de valor aduaneiro, cabe ao STF avaliar se o entendimento do Fisco, formalizado na IN/SRF 327/2003, viola ou não o princípio constitucional da legalidade.

Inclusive, no julgamento do Tema 1.014 pelo STJ, os Ministros cujos votos foram vencidos destacaram o caráter constitucional da matéria, que demanda a análise da contrariedade da IN SRF nº 327/03 ao art. 150, I, da CF/88.

Deve-se destacar que o STF já tratou da inconstitucionalidade de se pretender alterar o conceito de valor aduaneiro, enquanto base de cálculo dos tributos aduaneiros, no julgamento do RE nº 559.937, julgado em repercussão geral, cuja discussão era referente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins Importação.

Naquela oportunidade, o STF reconheceu, nos termos do voto da relatora, ministra Ellen Gracie que:

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a) “a referência ao valor aduaneiro, no art. 149, § 2º, III, a, da CF, implicou utilização de expressão com sentido técnico inequívoco, porquanto já era utilizada pela legislação tributária para indicar a base de cálculo do Imposto sobre a Importação”;

b) “(…) o Decreto Legislativo 30/94 aprovou Acordo sobre a implementação do artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio – GATT 1994, constante do Anexo 1A ao Acordo Constitutivo da Organização Mundial de Comércio, e que o Decreto 1.344/94 o promulgou, incorporando os resultados da Rodada Uruguai de Negociações Comerciais Multilaterais do GATT.”;

c)“ (…) e o valor aduaneiro compreende também os custos de transporte, de carga, descarga e manuseio e de seguro, de modo que corresponda ao valor do produto posto no país importador, ou seja, ao preço CIF (cost, insurance and freight) e não ao simples preço FOB (free on board).”

O STF, portanto, reconheceu que o valor aduaneiro é o preço CIF, de entrega da mercadoria no porto ou lugar de entrada no país, não devendo ser incluídos no seu cálculo os gastos incorridos após o atracamento do navio, pouso do avião ou estacionamento do caminhão no recinto alfandegário.

Nesse contexto, pretender incluir valores que extrapolam o conceito positivado de valor aduaneiro implica extrapolar a competência constitucional outorgada à União Federal pelos artigos art. 149, § 2º, III, “a” e 153, I da CF.

Apesar do voto do ministro Luiz Fux, espera-se que a maioria dos ministros reconheça que se trata de questão constitucional, com repercussão geral, já que envolve diretamente a delimitação do âmbito da competência da União Federal em tributar as operações de importação.

TATIANA REZENDE TORRES ZELLER – Sócia do Rolim, Viotti, Goulart, Cardoso

Advogados.

JÚLIA GOULART SWERTS – Advogada sênior do Rolim, Viotti, Goulart, Cardoso

Advogados.

https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/stf-julga-inclusao-dos-servicos-de-capatazia-no-calculo-do-imposto-de-importacao-18032021

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O caráter confiscatório das autuações

fiscais

Em que momento a quantificação da multa pelo Fisco esbarra no princípio do ‘não confisco’?

• FERNANDO FACURY SCAFF

• BRUNA CHAN

18/03/2021 07:49

Crédito: Pixabay

Não raro nos deparamos com multas altíssimas aplicadas pelas autoridades fiscais quando da lavratura de autos de infração. Dentre outros aspectos, chama atenção o caráter confiscatório das referidas sanções, pois, apesar de estipuladas legalmente, podem alcançar patamares quase inacreditáveis, apontando para a inconstitucionalidade.

A Constituição Federal prevê em seu artigo 150, IV, a vedação à União, aos estados, Distrito Federal e municípios de utilizarem tributo com efeito de confisco.

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Além disso, o caput do artigo 150 dispõe que o Poder Público deverá respeitar as garantias asseguradas ao contribuinte. Dentre outras, o artigo 5º, XXII prevê o direito de propriedade, o qual resguarda o indivíduo de ter seu patrimônio dilapidado sem prévia indenização ou de maneira desproporcional.

Quando da atuação fiscal do Estado, o princípio do não confisco deve andar lado a lado com o direito de propriedade do contribuinte, conforme leciona Bernardo Ribeiro de Moraes[1]_.

Seguindo essa lógica, a cobrança tributária deve respeitar o patrimônio do contribuinte, não afetando a propriedade particular de forma confiscatória, em especial no que tange às penalidades.

Em respeito ao direito à propriedade e ao princípio do não confisco, a Administração Tributária deve levar em consideração a dosagem da punibilidade a ser aplicada em atenção ao descumprimento da obrigação tributária constatada no caso concreto. Outro não é o entendimento de Paulo César Baria de Castilho[2]_:

Ao cobrar multas exorbitantes do contribuinte, o Fisco, embora cumpra a lei, descumpre a Constituição, pois acaba por confiscar expressiva parte do patrimônio do particular. Com isso, além de muitas vezes a suposta infração cometida não fazer jus à tamanha sanção, a multa adquire caráter confiscatório.

É comum observar a lavratura de autos de infração nos quais são arbitradas multas que correspondem a 500%, chegando até 900% do valor do imposto, superando (e muito) a razoabilidade e o montante do tributo devido.

Assim, para se ater aos ditames constitucionais, é necessário calibrar as multas legalmente estipuladas, de modo que respeitem um limite que somente puna o contribuinte, sem significar confisco, em estrita observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

De outra parte, a vedação do caráter confiscatório da atuação tributária tem estreita relação com a capacidade contributiva.

O Supremo Tribunal Federal já pacificou entendimento acerca da invalidade da imposição de multa que ultrapasse o valor do tributo na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 551/RJ, sob a relatoria do ministro Ilmar Galvão, bem como no julgamento do Recurso Extraordinário nº 582.461/SP, relatado pelo ministro Gilmar Mendes, sob a sistemática da repercussão geral.

Quando do julgamento da ADI 551/RJ, restou assentado que “a desproporção entre o

desrespeito à norma tributária e sua consequência jurídica, a multa, evidencia o caráter confiscatório desta, atentando contra o patrimônio do contribuinte, em contrariedade ao mencionado dispositivo do texto constitucional federal”.

Observe-se que a limitação ao poder de tributar também deve estar presente em relação às multas decorrentes de obrigações tributárias, sob risco de o contribuinte ter sua propriedade afetada.

Segundo o ministro Ilmar Galvão, é necessário existir uma evidente proporcionalidade entre a violação da norma jurídica tributária em debate e a sua consequência jurídica, qual seja, a própria multa – caso contrário, é notório o efeito de confisco.

Além de respeitar as noções de proporcionalidade, a aplicação da multa ainda deve ponderar a razoabilidade. Não pode ao contribuinte de boa-fé que descumpriu a

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obrigação tributária por falta de caixa ser imputada a mesma sanção imposta ao devedor contumaz.

Não se pode perder de vista a célebre frase dita pelo ministro Sepúlveda Pertence no julgamento em questão: (…) não sei a que altura um tributo ou uma multa se torna

confiscatório; mas uma multa de duas vezes o valor do tributo, por mero retardamento de sua satisfação, ou de cinco vezes, em caso de sonegação, certamente sei que é confiscatório e desproporcional.

Já no acórdão proferido pela composição Plena da Suprema Corte, em ocasião do RE nº 582.461[3]_{, foi reafirmada a importância da aplicação da multa para o fiel cumprimento}

das obrigações tributárias, desde que observados os limites de sua utilização.

Veja-se que no acórdão em discussão foi levantado o debate acerca do principal objetivo da cobrança da multa moratória que é estimular o cumprimento pelo contribuinte das obrigações tributárias em dia.

No entanto, também foi exposta a tênue linha que separa o encorajamento ao adimplemento do tributo pontualmente do efeito confiscatório de sua aplicação ao imputar valores que ultrapassam o valor do tributo originalmente devido.

A aplicação da multa moratória em patamares excessivos acaba por desvirtuar o seu propósito original, tornando a sanção flagrantemente inconstitucional e, assim, dando ensejo ao seu afastamento.

Exemplo disso se deu em recentíssima decisão proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública de Rio Claro nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal nº 1001348-29.2021.8.26.0510 que cancelou o protesto de CDA de ICMS de uma empresa por entender como abusiva a multa aplicada acima de 50% do valor do principal e de juros cobrada pela Fazenda, denotando, assim, seu caráter confiscatório.

Infere-se do julgado acima que o valor cobrado a título de multa não necessita se igualar ou ultrapassar o valor do principal para apontar o caráter confiscatório da sanção. Na mencionada decisão, o Juízo entendeu ser suficiente a multa aplicada em 50% do valor do tributo para restar caracterizado o seu excesso e, consequentemente, o caráter confiscatório da cobrança.

Para concluir pela inconstitucional quantificação da multa pelo Fisco, o autuado não deve se ater a valores fixos. A situação deve ser analisada no caso concreto, levando-se em consideração diversas questões particulares do contribuinte que resultaram na lavratura do Auto de Infração.

Portanto, apesar de existir previsão infralegal permitindo a aplicação de multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido, é necessário estar atento aos patamares imputados nos autos de infração pelas autoridades fiscais para que não seja cobrada do contribuinte multa confiscatória e desproporcional, em direta violação ao comando da Constituição Federal.

Logo, embora no artigo 150, IV, CF conste apenas a vedação ao uso de tributo com efeito confiscatório, a jurisprudência do STF corretamente inseriu as multas nesse contexto. Diante desse cenário, vale a reflexão: caberia a repetição de indébito dos valores pagos a título de multa que depois vierem a ser considerados confiscatórios? Tudo indica que sim, nos termos do artigo 165 do Código Tribunal Nacional.

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[1]_{“O confisco por meio de tributos está ligado aos direitos de propriedade. Esta não pode}

ser transferida, sem razão, por ação das autoridades públicas, do patrimônio do particular para o de outro, nem mesmo para o poder Público, sem a vontade do proprietário”. MORAES, Bernardo Ribeiro de. Compêndio de Direito

Tributário. 3ª ed. 2° vol. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999. p. 126.

[2]_{“(…) embora a multa não seja tributo (art. 3º do CTN), tanto a moratória, quanto}

aquela por sonegação, também pode ser confiscatória quando extrapola os limites da razoabilidade e desvirtua sua finalidade, uma vez que nossa Carta Política de 1988 veda tanto o confisco tributário (art. 150, inc. IV), quanto o confisco de forma geral (art. 5º, inc. XXII, e art. 170, inc. II)“. CASTILHO, Paulo César Baria de. Confisco

Tributário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 133.

[3]_{A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não}

cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos.

FERNANDO FACURY SCAFF – Professor titular de Direito Financeiro da USP e

sócio do Silveira, Athias, Soriano de Melo, Guimarães, Pinheiro & Scaff Advogados.

BRUNA CHAN – Pós-graduada em Direito Processual Civil pela PUC-SP e associada

do Silveira, Athias, Soriano de Melo, Guimarães, Pinheiro & Scaff Advogados. COMPARTILHEFACEBOOKTWITTERWHATSAPP

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O absurdo de se tributar assistência

médica e a Súmula 646 do STJ

Não-incidência sobre o valor total da verba de saúde privilegia e realiza o direito fundamental à saúde

• ONOFRE ALVES BATISTA JÚNIOR

• PAULO ROBERTO COIMBRA SILVA

18/03/2021 07:49Atualizado em 18/03/2021 às 07:51

Crédito: Pixabay

Recentemente, uma questão tormentosa vem sendo enfrentada aos montes pelos tribunais do país, gerando grave insegurança jurídica. Trata-se da tentativa da Receita Federal do Brasil (RFB) de fazer incidir Contribuições Previdenciárias Patronais (CPP) e Contribuições de Terceiros (Contribuições Sociais do “Sistema S”) sobre despesas custeadas pelas empresas com a assistência à saúde e odontológica dos trabalhadores e que são descontadas da remuneração do empregado.

Os tribunais vinham atendendo ao mandamento expresso da lei até que a questão foi desvirtuada pela RFB por meio de soluções de consulta. Como ressabido, muitas vezes, as soluções de consulta, ao invés de solucionar as dúvidas dos contribuintes e consolidar

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um entendimento mais consentâneo com os mandamentos de legalidade e de justiça, acabam passando a servir aos interesses meramente arrecadatórios do Erário, funcionando como uma espécie de mecanismo indutor da jurisprudência administrativa e judicial. Foi assim que a jurisprudência que ia se pacificando em uma direção, começou a vacilar.

A Súmula 646 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), aprovada no dia 12 de março de 2021, trata de tema similar e que lança luzes sobre a análise da questão, devendo ajudar a se colocar uma pedra por sobre essas discussões, como se pretende mostrar.

A questão diz respeito ao debate acerca da não incidência das CPP e das Contribuições de Terceiros por sobre DESCONTOS destinados ao custeio de assistência médica e odontológica do trabalhador brasileiro.

O imbróglio se formou, sobretudo, com a Solução de Consulta COSIT nº 04/2019, segundo a qual “o valor descontado do trabalhador fez parte de sua remuneração e não pode ser excluído da base de cálculo das CP”.

Em outras palavras, o Fisco argumenta que a assistência médica/odontológica custeada por meio de desconto (de coparticipação) é efetuado no próprio salário do trabalhador, portanto, está sujeito à incidência dos tributos referidos.

Como consabido, diversos brasileiros buscam se filiar diariamente a planos de saúde para obter uma assistência de melhor qualidade para sua família. Foi buscando harmonizar as relações entre capital e trabalho que o Direito Tributário Previdenciário pátrio, em boa hora, passou a incentivar as empresas a disponibilizarem para seus empregados assistência médica e odontológica custeada em regime de coparticipação, de forma que parte da despesa é assumida pelo empregador, e parte dela custeada pelo empregado, por meio de dedução em sua folha de pagamento.

O Direito Tributário, assim, cumprindo sua finalidade extrafiscal, passou a favorecer a tributação das empresas (no caso CPP e Contribuição de Terceiros) para que elas passassem a custear a assistência à saúde do trabalhador.

Por outro giro, cabe registrar que o benefício tributário alivia o próprio Poder Público do cumprimento de seu dever constitucional de garantir saúde para os cidadãos, como determina o art. 196 da CRFB/1988.

Como se sabe, as CPP e as contribuições de terceiros, nos termos do art. 195, I, “a”, da CRFB/1988, recaem sobre a “folha de salários” e sobre os “rendimentos pagos ou creditados” ao trabalhador.

Nesse sentido, o tributo incide apenas sobre a verba paga para o empregado como “contraprestação pelo trabalho”. Ficam, assim, afastadas da possibilidade de incidência da CPP as verbas de cunho não-remuneratório (seja por expressa determinação de lei, seja por se tratar de valores dispendidos “para o trabalho”).

A Lei 8.212/91 definiu, em seu art. 22, I, que a CPP deve incidir sobre o total das remunerações pagas aos segurados destinadas a retribuir o trabalho. O § 2º do art. 22 determina expressamente que “não integram a remuneração” as parcelas de que trata o § 9º do art. 28.

O art. 28, § 9º, “q”, determina que “não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente, o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de

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despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares.”

Conclui-se, assim, a toda evidência, que a base de cálculo da CPP é composta pelas verbas remuneratórias e as parcelas de que trata o § 9º do art. 28, independentemente de sua natureza, não são consideradas remuneração (para fins tributários) em razão de previsão expressa de lei.

Seja porque esses valores dizem respeito a verba não-remuneratória por natureza, seja porque cumprem função extrafiscal relevante, o art. 28, § 9º, “q”, exclui expressamente essas parcelas da remuneração.

Portanto, elas não fazem parte da base de cálculo das CPP nem das Contribuições de Terceiros. A base de cálculo, assim, vem expressamente determinada pela lei, deixando de fora essas parcelas.

Nessa mesma sintonia, o art. 458, § 2º, da CLT determina que, para seus efeitos, “não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: […]; IV – Assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; […].”

O § 5o arremata a questão firmando que “o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio ou não, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares, mesmo quando concedido em diferentes modalidades de planos e coberturas, não integram o salário do empregado para qualquer efeito nem o salário de contribuição, para efeitos do previsto na alínea q do § 9º do art. 28 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991.”

As leis tributárias e trabalhistas são muito claras!

É como se o direito pátrio firmasse que, de jeito nenhum, as importâncias pagas a título de assistência à saúde do trabalhador podem integrar a remuneração para fins tributários!

Essas verbas não constituem base de incidência de qualquer encargo previdenciário. A não-incidência por sobre as verbas de saúde está consonante com o direito social garantido pelo art. 6º da CRFB/1988, uma vez que a SAÚDE é direito fundamental de índole constitucional e seu provimento exsurge como dever de Estado, que tem a incumbência de promovê-lo e garanti-lo.

Enfim, não incide tributo sobre as VERBAS DE SAÚDE porque a saúde é DEVER DO ESTADO e quem a promove favorece o atendimento a um DIREITO FUNDAMENTAL SUBJETIVO PÚBLICO DO CIDADÃO.

A não-incidência sobre o valor total da verba de saúde (valores suportados pelos empregados ou pelos empregadores) privilegia e realiza o direito fundamental, viabilizando sua efetivação.

É sabido que toda interpretação das leis infraconstitucionais deve privilegiar o atendimento dos direitos fundamentais, razão pela qual se impõe a necessidade de interpretar extensivamente as normas que favoreçam o atendimento ao direito social à saúde. E estamos falando de formatação da base de cálculo e não de isenção.

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Ao tratar da não-incidência de CPP sobre as verbas de saúde, a lei não faz qualquer distinção entre a parcela a cargo da empresa e aquela descontada da remuneração dos colaboradores.

Em nenhuma dessas hipóteses, os valores participam da base de cálculo da CPP, uma vez que a lei não firma qualquer limitação com relação ao sujeito responsável por custear os valores a serem exonerados da incidência fiscal. A Lei 8.212/91 e a CLT afastam todas as parcelas relativas às verbas de saúde indistintamente.

Tal como em uma isenção objetiva, a definição da base de cálculo é aqui dada tomando-se em consideração uma situação material e objetiva, tomando-sem que tomando-se tenha de considerar qualquer condição pessoal dos sujeitos a ela relacionados.

Para fins de aplicação da norma, importa apenas a destinação dos valores a serem excluídos da incidência fiscal, independentemente de quem arca com o seu custo. A parcela descontada da remuneração do empregado tem a mesma finalidade dos valores suportados pela empresa. Não cabe ao intérprete criar discriminação em relação a circunstância em que a lei não o fez.

As verbas de saúde são retiradas da base de cálculo da CPP em razão de sua destinação, e não por causa do sujeito que suporta economicamente o ônus. A lei não discrimina a parte suportada pela empresa daquela eventualmente custeada pelo segurado, ou seja, ambas são desoneradas para que se favoreça o atendimento do direito fundamental à saúde.

Na verdade, os recursos financeiros só saem de um lado (CAPITAL), e é ele que paga a remuneração para os trabalhadores (TRABALHO). Em última análise, é apenas da empresa que saem os recursos destinados a SAÚDE do trabalhador.

Não se pode decotar nada desse dinheiro destinado a esse fim. O legislador buscou, evidentemente, incentivar as empresas a participarem do custeio da saúde de seus trabalhadores, complementando os esforços do Estado.

A confusa fundamentação trazida pela RFB é a de que a parcela das verbas de saúde custeados pelo empregado (descontada de seu salário) teriam natureza remuneratória porque já integraram o salário do empregado.

A RFB simplesmente ignora o que determina expressamente a norma de (não) incidência tributária. Custeados pela empresa ou pelo empregado, não se pode onerar com tributos esses valores direcionados para a realização do direito fundamental à saúde.

A RFB não pode meter a mão no dinheiro destinado à saúde do trabalhador. Isso é o que expressamente manda a lei. O Estado deve proporcionar saúde ao cidadão e não onerar a empresa (ou o empregado) fazendo incidir tributos por sobre verbas destinadas a custeá-los.

O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar descontos absolutamente similares, relativos à previdência privada, também previstos no art. 28, § 9º, já pacificou que os valores destinados a assegurar direito fundamental do trabalhador, seja custeado pelo empregador, seja descontado do empregado, por expressa previsão legal nesse sentido, não sofrem a incidência de CPP.

Frise-se que já há reiteradas decisões, no âmbito dos tribunais pátrios, nesse sentido, tomando como precedente, sobretudo, decisão muito bem relatada pelo ministro Mauro Campbell.

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Nessa mesma toada, a recentíssima Súmula 646 do STJ parece sinalizar para um entendimento que ponha fim a essas discussões. O Superior Tribunal de Justiça firmou que as parcelas que vêm expressamente previstas no art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991, devem ser excluídas da base de cálculo das exações, não cabendo ao intérprete perquirir sequer a natureza jurídica das verbas.

Vale reproduzir: “É irrelevante a natureza da verba trabalhista para fins de incidência da contribuição ao FGTS, visto que apenas as verbas elencadas em lei (artigo 28, parágrafo 9º, da Lei 8.212/1991), em rol taxativo, estão excluídas da sua base de cálculo, por força do disposto no artigo 15, parágrafo 6º, da Lei 8.036/1990.”

Embora tratando de FGTS, o que fica marcado é que não cabe perquirir a natureza jurídica da verba trabalhista quando a lei expressamente, a retira da base de cálculo da exação.

Enfim, o entendimento do Fisco causa repulsa, porque, em última análise, decota, sob a forma de tributos, valores que são destinados pelos empregadores à satisfação de direitos fundamentais dos empregados. A RFB quer que tributos sejam pagos com a saúde do trabalhador.

ONOFRE ALVES BATISTA JÚNIOR – Sócio consultor do Coimbra & Chaves

Advogados, professor associado de Direito Público da Graduação e Pós-graduação da UFMG, Pós-doutor em Democracia e Direitos Humanos pela Universidade de Coimbra, doutor em Direito pela UFMG e mestre em Ciências Jurídico-Políticas pela Universidade

de Lisboa.

PAULO ROBERTO COIMBRA SILVA – Sócio fundador do Coimbra & Chaves

Advogados, professor associado de Direito Tributário e Financeiro da UFMG, doutor e mestre em Direito Tributário pela UFMG e pós-graduado pela Harvard Law School.

https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/o-absurdo-de-se-tributar-assistencia-medica-e-a-sumula-646-do-stj-18032021

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O protagonismo do modelo federal de

transação tributária

Um caminho único para estados e municípios?

• JÚLIA SILVA ARAÚJO CARNEIRO

18/03/2021 07:49

Crédito: Marcos Oliveira/Agência Senado

No último ano, o modelo de transação tributária adotado pela União por meio da MP nº 899/19 e, posteriormente, da Lei nº 13.988/20, além de suscitar importantes reflexões sobre o instituto descrito no art. 171 do CTN[1]_{, figurou como fonte de inspiração para}

outras esferas federativas.

Por um lado, muitos estados e municípios contavam, à época da normatização em nível federal, com sistemáticas próprias de transação tributária[2]_{, em regra muito distantes do}

regime da Lei nº 13.988/20, dedicadas principalmente a hipóteses vinculadas a ações antiexacionais, i.e., ao contencioso tributário.

Por outro, a partir do presente ano, os regimes de transação tributária instituídos pelos entes estaduais e municipais seguiram diretrizes muito semelhantes à federal, como

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ocorreu no município e no estado de São Paulo por intermédio da edição das Leis nº 17.324/20 e 17.293/20.

Portanto, hoje, coexistem dentro do espaço de conformação permitido pelo art. 171 do CTN modelos díspares entre si, que nos conduzem a algumas considerações sobre as possíveis modelagens da transação tributária nas esferas estadual e municipal.

A primeira diz respeito à conformação desejada por estados e municípios em relação às hipóteses de cabimento da transação. Na legislação vigente, é possível vislumbrar duas principais categorias: modelos fechados e abertos de transação.

Os modelos fechados compartilham como característica principal a prévia e exauriente delimitação normativa das hipóteses de cabimento da transação.

Como exemplo, cite-se o modelo adotado pelo estado do Rio Grande do Sul nos arts. 130 a 133 da Lei nº 6.537/73, ainda não regulamentado pelo Poder Executivo.

Em síntese, no referido estado, a celebração da transação tributária é possível em dois casos, ambos condicionados ao pagamento à vista do crédito: (i) opção, pelo devedor, por não interpor recurso contra sentença de improcedência em ação ajuizada a fim de desconstituir o crédito; e (ii) não oposição de embargos à execução fiscal e satisfação do crédito durante o respectivo prazo judicial.

Também a lei do estado do Amapá (Lei nº 400/97) delimita previamente as hipóteses de transação tributária aos seguintes casos: (i) existência de sentença judicial ou acórdão reconhecendo o direito do contribuinte à restituição ou compensação de ICMS e (ii) renúncia, pelo contribuinte, ao correspondente a ao menos 50% do valor do crédito a que tem direito.

No estado do Espírito Santo (Lei nº 10.869/18), a transação é restrita à extinção de crédito tributário mediante utilização (i) de saldo credor acumulado de ICMS e (ii) de valores referentes a créditos de ICMS reconhecidos por sentença judicial transitada em julgado proferida contra o ente.

Por sua vez, o modelo federal de transação por adesão no contencioso enquadra-se, de certa forma, nessa categoria. Apesar da delegação conferida por lei à Administração tributária para publicação de editais, não pode o administrador se desviar do quadro normativo existente, ainda que vislumbre ser oportuna e conveniente a celebração de transação em hipótese não compreendida em edital.

Já nos modelos abertos, a lei delimita de forma não exaustiva as hipóteses de cabimento da transação, conferindo ao administrador maior margem de apreciação sobre a conveniência e a oportunidade da celebração de acordo no caso concreto.

A título exemplificativo, no estado de Goiás, a Lei nº 16.675/09 condiciona, de forma genérica, a celebração de transação à existência de litígio judicial. Em sentido semelhante, a legislação do estado de Minas Gerais (Lei nº 6.763/75 e Decreto nº 41.417/00), embora apresente textura menos aberta, possibilita a celebração de acordo quando, em razão de precedentes judiciais ou da complexidade fático-jurídica ou exclusivamente jurídica da matéria discutida, houver fundada dúvida quanto ao êxito da ação, conceito indeterminado a ser preenchido pelo administrador.

Seguindo lógica similar, no município do Rio de Janeiro a Lei nº 5.966/15 permite a transação sobre “matéria de fato sobre a qual haja controvérsia” ou “interpretação da legislação relativa a obrigação tributária conflituosa ou litigiosa, no todo ou em parte”.

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O segundo ponto digno de destaque conecta-se às concessões recíprocas possíveis, que podem ser predeterminadas em lei ou, ao contrário, decididas no caso concreto. Três caminhos são possíveis nessa matéria: a predefinição total, a parcial e a ampla discricionariedade do administrador.

Como exemplo de predefinição absoluta, no estado do Rio Grande do Sul, a literalidade do texto da Lei nº 6.537/73 indica estar o administrador vinculado a um percentual específico de desconto na multa.

Outros regimes vinculam o administrador a patamares máximos, como o modelo de transação federal (arts. 11, §§ 2º e 3º, 17, § 2º, e 25 da Lei nº 13.988/20). Entre um e outro modelo, há textos normativos em que o desconto se vincula a um sistema de cálculos, a exemplo do estado de São Paulo, no qual a avaliação do grau de recuperabilidade do débito considera diversos fatores, como as garantias ofertadas pelo sujeito passivo (art. 54, V, da Lei n. 17.293/20), e reflete no desconto a ser concedido ao final pela Fazenda Pública.

Destaca-se, ainda, o interessante modelo adotado pelo município de Blumenau (Lei nº 8.532/17), recentemente vencedor do Prêmio Innovare[3]_{, que abriga um sistema de}

pontuação, com base em múltiplos fatores, tais como o tempo de duração da demanda, para apuração do percentual máximo de desconto a ser ofertado ao sujeito passivo. Em relação ao último caminho, são exemplos de modelos em que as concessões possíveis não são delimitadas por lei aqueles adotados pelos estados de Minas Gerais e Goiás. Por fim, outro aspecto relevante para reflexão repousa no órgão competente para o exame da transação. A criação de Câmaras de Transação compostas por procuradores e/ou auditores é uma interessante via, adotada, v.g., pelo município de Blumenau. Já na sistemática da Lei nº 13.988/20, a assinatura do termo de transação individual incumbe, via de regra, às chefias regionais da PGFN (artigos 44 a 47 da Portaria PGFN nº 9.917/20).

No estado de São Paulo, de maneira semelhante à regra federal, a decisão incumbe ao procurador chefe da dívida ativa (art. 4º, § 1º, da Resolução PGE nº 27/20).

Não obstante a variedade acerca da autoridade responsável pelo exame e celebração do termo, o ponto crucial reside em garantir a independência dos procuradores envolvidos na transação, bem como reforçar que eventual responsabilização apenas decorra de dolo ou fraude, seguindo o exemplo da União (art. 29 da Lei nº 13.988/20) e do município de Blumenau (art. 6º, parágrafo único, da Lei nº 8.532/17). A correta compreensão da transação pelos órgãos de controle é de suma importância para o sucesso do instituto em nível estadual e municipal.

Como visto, a transação tributária pode assumir inúmeras facetas. O marco federal, embora de inegável relevância, não corresponde a um caminho único para os demais entes.

Há aspectos previstos na Lei nº 13.988/20 muito positivos e que, independentemente do modelo de transação adotado, podem ser replicados, como a vedação de celebração de transação com o devedor contumaz[4]_{e a possibilidade de proposição de temas por}

representantes da sociedade civil.

Outras, como a restrição da transação à modalidade de adesão – no caso da transação no contencioso – e as limitações valorativas impostas às iniciativas individuais, devem sofrer reflexão mais profunda.

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Sem pretensão de esgotamento, algumas observações devem ser consideradas na escolha por replicar o regime da Lei nº 13.988/20. A uma, a adoção de modalidade semelhante à transação na cobrança da dívida ativa permite que estados e municípios afastem as constantes pressões pela edição de sucessivos programas de remissão e anistia, possibilitando o equacionamento de débitos de forma permanente e isonômica, à luz do respectivo grau de recuperabilidade.

Esse possível resultado é apto a restabelecer um cenário mais adequado de conformidade voluntária, extinguindo o processo disruptivo criado pela expectativa de edição de programas de anistia e remissão de natureza transitória, embora de realidade cíclica. A duas, os entes estaduais e municipais devem, antes de replicar o modelo federal, considerar suas limitações de acesso a informações fiscais e suas restrições tecnológicas. A União, hoje, conta com avançado sistema de cálculo do grau de recuperabilidade do crédito e, como efeito, dos descontos conferidos ao sujeito passivo, baseado nos múltiplos documentos fiscais a que tem acesso.

Além disso, o ente federal tem condições mais favoráveis para desenvolver sistemas de jurimetria com vistas à classificação de teses e risco dos processos[5]_{. Estados e}

municípios devem ter consciência de suas próprias deficiências para que a normatização da transação não se transforme em frustração, mas sem que tampouco o medo nesse tema os paralise.

A três, a sistemática de transação por adesão, apesar de garantir isonomia entre os sujeitos passivos, não permite maior interlocução com a outra parte, tornando mecânico um instituto essencialmente dialógico. Esse viés deve ser ponderado ao se eleger um sistema de transação majoritariamente concentrado na publicação de editais.

Por fim, conforme visto, o rating do crédito pode ser um critério relevante para o cálculo do montante do desconto a ser concedido ao sujeito passivo, mas também pode assumir, tal qual ocorre na União, parâmetro para acesso do devedor ao próprio desconto em si. A nosso ver, ao formular um regime de transação, os entes devem pensar previamente nos possíveis efeitos reflexos relacionados à conformidade, a exemplo de planejamentos voltados à modificação do rating atribuído ao crédito.

Importante frisar que tal assertiva não implica, de modo algum, a defesa do afastamento da transação tributária. Apenas se chama atenção para a necessária reflexão sobre os critérios de rating a serem adotados e sua abrangência, de forma que não sejam criados, inconscientemente, incentivos contrários à conformidade no campo tributário.

[1]_{Para um estudo detalhado do modelo federal, sugerimos a leitura dos recentes artigos}

publicados na coluna Pauta Fiscal e da seguinte obra: CONRADO, Paulo Cesar; ARAUJO, Juliana Furtado Costa (coords.). Transação tributária na prática da Lei nº

13.988/2020. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2020.

[2]_{São exemplos os estados do Amapá (Lei nº 400/97), do Rio Grande do Sul (Lei nº}

6.537/73 c/c Lei nº 11.475/00), de Minas Gerais (Lei nº 6.763/75 e Decreto nº 41.417/00), de Goiás (Lei nº 16.675/09 e Decreto nº 7.026/09) e do Espírito Santo (Lei

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nº 10.869/18), bem como os municípios de Belo Horizonte (Lei nº 9.158/06), de Campinas (Lei nº 12.920/07), de Curitiba (Lei complementar nº 68/08), do Rio de Janeiro (Lei nº 5.966/15), de Recife (Lei nº 18.364/17) e de Blumenau (Lei nº 8.532/17).

[3]_{Para mais informações sobre a transação no município de Blumenau:}

< https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/pauta-fiscal/transacao-de-creditos-municipais-em-blumenau-um-balanco-06112020>.

[4]_{Sobre o tema, ver CARNEIRO, Júlia Silva Araújo. A transação tributária na Lei nº}

13.988/2020: repercussões sobre a livre concorrência e o papel do devedor contumaz. In: Transação tributária na prática da Lei nº 13.988/2020. CONRADO, Paulo Cesar; ARAUJO, Juliana Furtado Costa (coords.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2020, p. 105-128 e CARNEIRO, Júlia Silva Araújo. O devedor contumaz no Direito Tributário: premissas teóricas, conceito e regime jurídico, no prelo, que reflete dissertação de mestrado defendida na FGV/SP em 24/09/2020 perante os profs. drs. Paulo Cesar Conrado (orientador), Betina Grupenmacher Treiger, André Mendes Moreira e Tathiane dos Santos Piscitelli.

[5]_{No ponto, sugere-se a leitura de recente artigo publicado no JOTA:}

< https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/pauta-fiscal/o-uso-da-jurimetria-na-transacao-de-contencioso-tributario-17122020>.

JÚLIA SILVA ARAÚJO CARNEIRO – Procuradora do estado do Rio de Janeiro,

aluna do Mestrado Profissional em Direito Tributário da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas e membro do Núcleo de Direito Tributário da mesma instituição.

https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/pauta-fiscal/o-protagonismo-do-modelo-federal-de-transacao-tributaria-18032021

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Carf poderá julgar casos de até R$ 36

milhões de forma virtual

Norma publicada pelo Ministério da Economia entra em vigor em 1º de abril e tem validade até 30 de junho

• ALEXANDRE LEORATTI

• FERNANDA VALENTE

BRASÍLIA

18/03/2021 11:36Atualizado em 18/03/2021 às 11:47

Sede do Carf / Crédito: JOTA Imagens

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) poderá julgar casos de até R$ 36 milhões de forma virtual. O novo valor para os processos não presenciais foi publicado nesta quinta-feira (18/3) em portaria do Ministério da Economia. Além disso, a norma, que entra em vigor em 1º de abril e tem validade até 30 de junho de 2021, permite o julgamento virtual de pedidos de nulidade de processos.

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Antes da portaria o limite para o julgamento virtual era de R$ 12 milhões. A norma publicada pelo Ministério da Economia representa o terceiro aumento de valores de julgamentos virtuais desde agosto de 2020.

A possibilidade de julgamento virtual para pedidos de nulidade já era regulamentada pelo Carf desde janeiro de 2021. Os requerimentos foram instituídos no tribunal após a Operação Zelotes, e podem ser propostos pela Receita Federal, pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), pelo Ministério Público ou pelo Ministério da Economia. O objetivo é apurar situações em que um conselheiro não se declarou impedido ou tinha interesse econômico ou financeiro no processo analisado.

Para a advogada Thabitta Rocha, sócia do Mauler Advogados, a portaria é um indicativo de que o Carf continuará julgando virtualmente. Entretanto ela também questiona o atual formato das sessões. “Os julgamentos são públicos e [quando julgava-se] presencialmente todos tinham a oportunidade de assistir às sessões. Continuará dessa forma? Advogados e partes não poderão assistir [ao vivo] os julgamentos de outros processos?”, questiona.

Segundo a advogada, o Carf poderia implementar o modelo utilizado pelos tribunais superiores e outros órgãos do Judiciário, em que as partes e advogados podem assistir às sessões em tempo real, inclusive com transmissão pelo YouTube.

Atualmente, o Carf disponibiliza os vídeos das sessões virtuais em seu canal do Youtube, normalmente mais de uma semana após a data dos julgamentos.

O tributarista Tiago Conde Teixeira, sócio do Sacha Calmon Misabel Derzi Advogados e Consultores, acredita que o aumento de valor dos casos não prejudica os contribuintes. Isso porque, segundo o advogado, o Carf “tem sido extremamente democrático quando o contribuinte ou a Fazenda pedem para retirar o processo de pauta”.

Atualmente, com o julgamento virtual no Carf, contribuintes e a PGFN têm retirado de pauta os principais processos e teses. Algumas turmas tiveram, em 2021, metade dos casos sem possibilidade de julgamento. O receio é que a forma não presencial de julgamento possa prejudicar a defesa dos casos mais importantes.

Para Diana Piatti Lobo, sócia da área tributária do Machado Meyer Advogados, a ampliação do limite para julgamentos não presenciais tem a intenção de manter o ritmo de funcionamento do Carf durante a fase de restrições de sessões presenciais.

“Um ponto extremamente relevante da sistemática de julgamento do Carf e que foi mantido foi a possibilidade de retirada de pauta a pedido das partes. Isso garante que o exercício da defesa seja pleno e que as partes possam avaliar e adotar as medidas pertinentes para a melhor exposição da controvérsia jurídica, a depender dos aspectos fáticos e jurídicos do caso”, explicou a tributarista

Produtividade

De acordo com números do Carf, o julgamento virtual gerou um ganho de produtividade. No primeiro mês da nova sistemática, em junho de 2020, houve aumento de produtividade de 100% de casos julgados em relação ao ano de 2019, totalizando 5,2 mil processos analisados.

O tribunal também alcançou a marca de 4 mil acórdãos por mês. O número faz com que o órgão tenha uma finalização maior de processos em comparação com os casos que entram no tribunal.

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Entretanto, as maiores teses do Carf, como ágio, PLR e Stock Options não estão sendo julgados virtualmente, já que esses temas, normalmente, possuem valores bilionários, ultrapassando o limite do valor para o julgamento virtual.

De acordo com Vivian Casanova, sócia do BMA Advogados, a redução do estoque de processos relativos a débitos de baixo valor pode fazer com que o Carf aumente, cada vez mais, o limite de alçada para não ficar na situação de não ter processos para serem pautados.

“Contudo, quanto mais se eleva o limite de alçada, mais se atinge os processos que tem por objeto matérias complexas e controvertidas, para as quais tanto contribuintes como Fazenda preferem um julgamento presencial”, afirmou a tributarista.

As sessões virtuais começaram no Carf após o início da pandemia causada pela Covid-19. No dia 21 de julho de 2020, o tribunal administrativo também permitiu a sustentação oral por videoconferência, uma demanda de advogados, já que eram autorizadas somente sustentações gravadas.

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ALEXANDRE LEORATTI – Repórter em Brasília. Faz parte da equipe de Tributário,

com foco na cobertura do Carf, PGFN e Receita Federal. Antes de atuar em Brasília, foi repórter do JOTA em São Paulo. Email: alexandre.leoratti@jota.info

FERNANDA VALENTE – Repórter em Brasília. Jornalista especializada na cobertura

do Poder Judiciário, é responsável pela cobertura do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). Trabalhou na revista eletrônica ConJur em São Paulo e em Brasília e tem passagem pela redação da Rede TV! E-mail: fernanda.valente@jota.info https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/carf-casos-virtual-18032021