Direito Tributário Alexandre Lugon

Direito Tributário

Alexandre Lugon

Relação

Processo Administrativo

X

1. Relação Triangular- (Administração judicante x Administraçao

Ativa x sujeito passivo) ; (Juiz x autor x réu)

2. A eficácia das decisões (somente há coisa julgada na decisão

judicial)

3. O caráter expropriatório (somente em sede de ação de

execução fiscal – esfera judicial)

4.

Informalismo

(melhor:

formalismo

moderado-

com

a

drastificação dos ritos procedimentais administrativos e com a

adoção de prazos preclusivos para a prática da maior parte dos

atos processuais, não há mais informalismo no processo

administrativo, e sim, quando muito, formalismo moderado)

5. Condução do processo. Na Administraçao (oficialidade) x No

judiciário (inércia inicial da jurisdição).

No contencioso administrativo a ausência da parte dará ensejo a

definitividade da decisão.

6. A busca da verdade. Verdade formal x Verdade Material. Com

o crescente enrijecimento do processo administrativo – operado

por disposições como a que prevê prazos preclusivos para a

apresentação de provas -, há hoje o reconhecimento de que a

verdade material é um mito em qualquer seara, e que o julgador,

seja o judicial ou seja o administrativo, na expressiva maioria das

vezes acaba chegando apenas a um juízo de verossimilhança, a

uma verdade parcial, portanto a uma verdade que é verdade a

partir da realidade restrita dos autos que compõem fisicamente o

processo

Concomitância entre o Processo

Administrativo e o Processo

O Primeiro Conselho de Contribuintes, atual Primeira Seção do

Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, firmou seu

entendimento acerca da materia no verbete da sua Sumula de

n°1, abaixo transcrita:

“Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura

pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade

processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o

mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a

apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria

distinta da constante do processo judicial.

Havia dificuldade de aplicação nos casos concretos em razão da

falta de mecanismos que garantissem as autoridades fazendárias

o conhecimento quanto ao ajuizamento da ação por parte do

contribuinte.

Solução veio com a Lei no 11.196, de 21 de novembro de 2005, a

qual introduziu um inciso V no art. 16 do Decreto no 70.235/72, o

qual elenca, como um dos requisitos formais da impugnação

administrativa fiscal o esclarecimento “se a matéria impugnada foi

submetida a apreciação judicial, devendo ser juntada copia da

petição”..

Instância Administrativa de

Curso Forçado

O principio da inafastabilidade da jurisdição, insculpido no

inciso XXXV do art. 5 da Constituição Federal, não permite

instancia administrativa de curso forcado, como requisito de

admissibilidade do questionamento judicial da legalidade ou

legitimidade de determinado ato administrativo.

A Impetração de Mandado de Segurança Coletivo (impetrado por

por sindicato, entidade de classe ou associação legalmente

constituída e em funcionamento há pelo menos um ano), em

defesa dos interesses de seus membros e associando-se seus

efeitos sobre o Processo Administrativo.

O mandado de segurança coletivo pode ser considerado como o

principal instrumento para a defesa de direitos individuais

homogêneos no campo fiscal: evita a proliferação de demandas

individuais, concentrando em um processo tema de interesse de

vários contribuintes.

PERGUNTA-SE: O ajuizamento de mandado de segurança

coletivo, por qualquer das entidades acima mencionadas,

acarreta a renuncia, por parte do membro ou associado das

mesmas,

de

impugnar,

administrativamente,

eventual

autuacao fiscal lavrada pelas autoridades fazendárias?

Até a edição da Lei no 12.016, de 07 de agosto de 2009,

concordava a doutrina que, no que se refere a coisa julgada,

seriam aplicáveis ao mandado de segurança coletivo as regras

previstas no Código de Defesa do Consumidor (Lei no

8.078/91), em seus arts. 103 e 104.14

Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:

(...)

III – erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.

Assim, aplicando-se a disposição em comento ao mandado de segurança coletivo tributário, era possível afirmar que a decisão proferida neste somente produzira coisa julgada material para os substituídos processuais (contribuintes) em caso de julgamento de procedência do pedido. Já para a entidade ou associação que tiver impetrado o mandado de segurança a coisa julgada material produzira plenos efeitos. (Sérgio Andrea, Processo Administrativo Fiscal)

Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

Assim, segundo o dispositivo acima transcrito a existência de ação coletiva não impede o ajuizamento de demanda individual, como vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça, acompanhado pelos Tribunais Regionais Federais.

A lógica desses dispositivos foi replicada nas regras previstas na Lei no 12.016/09 sobre o mandado de segurança coletivo. Com efeito, segundo o art. 22 da referida lei:

Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante.

§ 1º O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva.

Conclusão acerca dos limites subjetivos da coisa julgada no mandado de segurança coletivo tributário:

Mandado de segurança coletivo julgado procedente: A decisão faz coisa julgada para a organização sindical, entidade de classe ou

associação impetrante bem como para todos seus membros e associados, com exceção daqueles que, tendo ajuizado demandas individuais, não tenham requerido sua

suspensão no prazo de 30 dias contado da data em que tiveram ciência quanto ao ajuizamento da demanda coletiva. Tal decisâo deve alcançar, inclusive, aqueles que não se encontravam filiados ao ente impetrante na época da impetração ou os que jamais foram filiados ao mesmo. (Sérgio Andrea, Processo Administrativo Fiscal)

Mandado de segurança coletivo julgado improcedente: A decisão faz coisa julgada material para a entidade ou associação impetrante.

Todavia, tal decisão não faz coisa julgada para os associados substituídos na demanda coletiva, que poderão buscar tutela de seus direitos individualmente, independentemente do resultado da ação coletiva, ou mesmo para outras entidades legitimadas. (Sérgio Andrea, Processo Administrativo Fiscal)

Conclui-se que mero o ajuizamento da demanda coletiva por

sindicato, entidade de classe ou associação legalmente

constituída

não pode representar a renuncia do direito ao

processo administrativo por parte do contribuinte.

O ajuizamento de mandado de segurança coletivo não tem

qualquer efeito sobre as ações individuais ajuizadas, salvo no

caso de o contribuinte solicitar a suspensão de seu pleito

individual.

MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO INTERPOSTO POR ASSOCIAÇÃO. EFEITOS.

O provimento judicial em mandado de segurança coletivo impetrado por associação gera efeitos sobre todos os filiados, caracterizando a concomitância entre as esferas de demanda e a renúncia à esfera administrativa. DECADÊNCIA. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. No caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, na ausência de pagamento antecipado o prazo decadencial deve ser contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele no qual o lançamento poderia ser efetuado.(STJ, Resp 973.733/SC) (CARF. Acórdão nº 1402-001.655. Data da Sessão: 09/07/2014).

PROCESSUAL. OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. FEDERAÇÃO A QUE PERTENCE O AUTUADO.

A fundamentação da defesa em decisão judicial prolatada em Mandado de Segurança Coletivo, impetrado por Sindicato a que está filiada, implica opção pela via judicial e renúncia à via administrativa, e impede o conhecimento do recurso. (Terceiro Conselho de Contribuintes. Recurso nº 127047. Data da Sessão: 07/11/2003).

Vale lembrar aqui as decisões do Supremo Tribunal Federal acerca do papel das entidades e associações legitimadas pela Constituição para a impetração de mandado de segurança coletivo, as quais figuram como substitutas processuais que independem de qualquer manifestação de vontade de seus membros ou associados para procederem ao ajuizamento da ação coletiva (ver Mandado de Segurança no 21.514 – DJU, de 18 de junho de 1993, Recurso Extraordinário no 141.733 – DJU, de 01 de setembro de 1995 – e Mandado de Seguranca no 23.769 – DJU, de 30 de abril de 2004).

Em assim sendo, independendo a impetração coletiva de autorização dos substituídos processuais (no caso, os sujeitos passivos de deveres fiscais), que podem muito bem desconhecer a própria impetração, não ha como sustentar que tal impetração implica em renuncia, por parte do contribuinte, de seu direito fundamental ao processo administrativo. (Sérgio Andrea, Processo Administrativo Fiscal)

Por fim, vale a pena observar que o Conselho excepciona seu posicionamento, no sentido da renuncia do processo administrativo individual quando da impetração de mandado de segurança coletivo, isso nos casos em que a afiliação do contribuintes a entidade tiver se dado posteriormente ao ajuizamento da ação. Nesse sentido, veja-se a decisão abaixo transcrita:

NORMAS PROCESSUAIS. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. FILIAÇÃO SINDICAL POSTERIOR À APRESENTAÇÃO DA AÇÃO. RENÚNCIA ÀS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. NÃO OCORRÊNCIA. O mandado de segurança coletivo somente abrange, no pólo ativo, como substituído processual, a empresa filiada ao substituto até a data da apresentação da ação, não se configurando a renúncia às instâncias administrativas. (Segundo Conselho de Contribuintes. Recurso nº 125.506. Data da Sessão: 11/08/2004)

STJ

Tal posição esta em contradição com o entendimento manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que não apenas aqueles que sejam filiados ao ente impetrante, mas toda a coletividade que poderia ser, embora não o seja, ou que venha a se filiar a tal entidade posteriormente ao ajuizamento do mandado de segurança coletivo devem ser alcançados pelos efeitos da decisão.

Nesse sentido foi a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento no 435.851 (DJU de 19 de maio de 2003), relatado pelo Ministro Luiz Fux, cuja ementa encontra-se transcrita a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. CONSTRUTORAS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. DECRETO-LEI

406/68.

1. As empresas de construção civil não estão sujeitas ao ICMS Complementar ao adquirir mercadorias em operações interestaduais. (Precedentes da 1ª Seção) 2. O mandado de segurança coletivo constitui inovação da Carta de 1988 (art. 5º, LXX) e representa um instrumento utilizável para a defesa do interesse coletivo da categoria integrante da entidade de classe, associativa ou do sindicato.

3. Por ser indivisível, o interesse coletivo implica em que a coisa julgada no writ coletivo a todos aproveitam, sejam aos filiados à entidade associativa impetrante, sejam aos que integram a classe titular do direito coletivo.

4. A empresa que visa beneficiar-se de direito concedido em mandado de segurança coletivo anteriormente impetrado por entidade de classe ou associação deve comprovar tao-somente que pertence ao grupo, à categoria ou à classe que se beneficiou do writ coletivo, e não que é associada à entidade que atuou no pólo ativo do mandamus.

A Prejudicialidade do Processo Administrativo

Fiscal em Face da Ação Penal.

Destaca-se o art. 83 da Lei no 9.430/96, que estabelece que:

“A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1º e 2º da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.”

STF- Recurso Extraordinário no 230.020 (publicação no Diário da Justiça em 25/06/2004), abaixo transcrita:

“... 5. Crime material contra a ordem tributária (L. 8.137/90, art. 1º): lançamento do tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo: falta de justa causa para a ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição enquanto obstada a sua propositura pela falta do lançamento definitivo: precedente (HC 81.611, Pleno, 10.12.2003, Pertence, Inf. STF 333).”

Sumula Vinculante no 24, do Supremo Tribunal Federal: “não se tipifica crime material contra a ordem tributaria, previsto no art. 1o, incisos I a IV , da Lei no 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tribute”.

Exceção: Destaca-se a existência de decisão onde o Supremo Tribunal Federal manifestou entendimento de que a exigência de conclusão do processo administrativo fiscal cede quando evidente a existência de fraude. Veja-se, neste sentido, a ementa abaixo transcrita:

CRIME FISCAL – FRAUDE – PROCESSO ADMINISTRATIVO – PRESCINDIBILIDADE. Versando a imputação a prática de fraude, mediante constituição de empresas de fachada, para fugir-se às obrigações fiscais, mostra-se

dispensável aguardar-se desfecho de processo administrativo. CRIME DE QUADRILHA – ARTIGO 288 DO CÓDIGO PENAL. O tipo do artigo 288 do Código Penal. (Habeas Corpus nº 95.086. Publicação no Diário da Justiça em 28/08/2009).

PORTARIA RFB Nº 1750, DE 12 DE NOVEMBRO DE 2018

Dispõe sobre representação fiscal para fins penais referente a crimes contra a ordem tributária, contra a Previdência Social, e de contrabando ou descaminho, sobre representação para fins penais referente a crimes contra a Administração Pública Federal, em detrimento da Fazenda Nacional ou contra administração pública estrangeira, de falsidade de títulos, papéis e documentos públicos e de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores, e sobre representação referente a atos de improbidade administrativa.

Art. 1º Esta Portaria dispõe sobre:

I - representação fiscal para fins penais referente a fatos que configuram, em tese, crimes contra a ordem tributária, contra a Previdência Social, e de contrabando ou descaminho;

II - representação para fins penais referente a fatos que configuram, em tese, crimes contra a Administração Pública Federal, em detrimento da Fazenda Nacional ou contra administração pública estrangeira, de falsidade de títulos, papéis e documentos públicos e de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores; e

III - representação referente a ilícitos que configuram, em tese, atos de improbidade administrativa de que tratam os arts. 9º a 11 da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, relacionados às atividades e competências da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB).

Art. 2º A representação fiscal para fins penais deverá ser feita por Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil sempre que, no exercício de suas atribuições, identificar fatos que configuram, em tese:

I - crime contra a ordem tributária ou contra a Previdência Social; ou II - crime de contrabando ou de descaminho.

§ 1º Se a constatação do fato a que se refere o caput se der em momento posterior ao da constituição do crédito tributário, a representação fiscal para fins penais deverá ser formalizada no prazo máximo de 10 (dez) dias, contado da data da ciência do fato.

Art. 15. As representações fiscais para fins penais serão encaminhadas ao órgão do MPF competente para promover a ação penal, mediante ofício do titular da unidade responsável pela formalização da representação, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data:

I - do encerramento do prazo legal para cobrança amigável, depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário relacionado ao ilícito penal, sem que tenha havido o correspondente pagamento;

II - da decisão administrativa definitiva referente a auto de infração do qual não tenha resultado exigência de crédito tributário;

III - da decisão definitiva do chefe da unidade que aplicou a pena de perdimento, na hipótese prevista no art. 12;

IV - de formalização da representação fiscal, na hipótese prevista no § 2º do art. 12; ou

V - de exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento do crédito tributário.

§ 1º As representações fiscais para fins penais de que trata o art. 7º serão processadas em lote e encaminhadas ao MPF até o último dia do mês subsequente ao de seu processamento.

§ 2º Nas hipóteses previstas nos incisos I a III do caput, deverão ser juntadas à representação fiscal a ser encaminhada ao MPF cópia da decisão definitiva proferida no processo administrativo e a informação sobre o valor do crédito tributário exigível, se for o caso.

§ 3º Na hipótese prevista no inciso V do caput, deverão ser juntada à representação fiscal para fins penais os documentos que instruíram o procedimento de exclusão do parcelamento.

As regras constantes da Portaria RFB gera reflexos sobre a prejudicialidade do processo administrativo em relação aos crimes previstos no art. 2° da Lei no 8.137/90.

Com efeito, se o entendimento de que o fim do processo administrativo fiscal e um requisito para a propositura da ação penal e claro e se tornou pacifico em relação aos crimes previstos no art. 1° Lei no 8.137/90, tem-se, em principio, conclusão diversa em relação aos crimes previstos no art. 2° da mesma lei. De fato, neste caso tratamos de crimes formais, que se consumam com a mera realização da conduta típica, independentemente de qualquer dano efetivo ao erário publico.

Tendo o Ministério Publico elementos de prova que justifiquem o ajuizamento da ação penal não seria necessário aguardar o desfecho de qualquer procedimento ou processo administrativo fiscal. Nas palavras de Gustavo Kelly Alencar, “quaisquer elementos de convencimento dão ensejo ao oferecimento da denuncia pelo Ministério Publico, relativamente aos delitos de mera conduta, que independam da supressão ou redução de tributo, como aqueles previstos no art. 2° da Lei 8.137/90”. Todavia, e importante observar que a Portaria RFB determina que, em relação a todos os crimes tributários previstos na Lei no 8.137/90 as autoridades fiscais aguardarão o fim do processo administrativo antes de comunicar ao Ministério Publico a ocorrência de um crime, independentemente, portanto, de se tratar de um crime material (art. 1°) ou formal (art. 2°). (Sérgio Andrea, Processo Administrativo Tributário)

Fundamentos do processo

administrativo fiscal

Fundamento constitucional

Art. 5° LV da C.F “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Art. 5° LIV da CF.- ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

Art. 5° XXXIV da CF - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

Decreto n° 70.235/1972 e as demais leis sobre processo administrativo

A seguir, confira a legislação relacionada ao processo administrativo:

• Decreto nº 70.235/1972: é a lei básica que rege o processo administrativo fiscal. Visava uniformizar a legislação processual administrativa tributária.

Como não versou explicitamente acerca dos princípios da atividade administrativa julgadora, utiliza-se subsidiariamente a Lei nº 9.784/99.

O Decreto-Lei nº 822, de 5 de setembro de 1969, foi apoiado em ato institucional, delegando competência para o Poder Executivo legislar sobre processo fiscal. Daí surgiu o Decreto nº 70.235/1972 com a finalidade de regular o processo administrativo relativo à determinação e à exigência de créditos tributários federais, de empréstimos compulsórios e de consulta. Em razão da mencionada delegação de competência, atualmente a jurisprudência confere a esse Decreto o status de lei.

O antigo Tribunal Federal de Recursos, por meio do AMS 106.747-DF, estabeleceu que o Decreto nº 70.235/1972 tem status de lei.

Lei nº 9.784/1999: regula o processo administrativo no âmbito da administração pública federal, direta e indireta.

Por via deste diploma federal, introduziram-se normas gerais para o processo administrativo, estabelecendo critérios processuais e direitos e deveres dos administrados. Essa lei, que dispões no seu art. 2º vários princípios aplicáveis aos processos administrativos e estabelece, em seu art. 69, que “os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei”.

Código de Processo Civil – CPC: também de aplicação subsidiária, o CPC orienta o julgador para os casos omissos.

O novo CPC (Lei nº 13.105/2015) entrou em vigor em 16 de março de 2016.

• Lei nº 11.457/2007: estabelece a fusão entre a Secretaria da Receita Federal e a Secretaria da Receita Previdenciária, fazendo surgir a Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB).

• Decreto nº 7.574/2011: regulamenta o processo de determinação e exigência de créditos tributários da União, o processo de consulta sobre

a aplicação da legislação tributária federal e outros processos que especifica, sobre matérias administradas pela RFB.

• Lei nº 13.140/2015: dispõe sobre a mediação entre particulares como

meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública; altera a Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997, e o Decreto nº 70.235/1972; e revoga o § 2º do art. 6º da Lei nº 9.469/1997. Essa lei entrou em vigor no dia 26 de dezembro de 2015.

• Lei nº 11.457/2007: estabelece a fusão entre a Secretaria da Receita Federal e a Secretaria da Receita Previdenciária, fazendo surgir a Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB).

• Decreto nº 7.574/2011: regulamenta o processo de determinação e exigência de créditos tributários da União, o processo de consulta sobre

a aplicação da legislação tributária federal e outros processos que especifica, sobre matérias administradas pela RFB.

• Lei nº 13.140/2015: dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de

conflitos no âmbito da administração pública; altera a Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997, e o Decreto nº 70.235/1972; e revoga o § 2º do art. 6º da Lei nº 9.469/1997. Essa lei entrou em vigor no dia 26 de dezembro de 2015.

Lei nº 9.784/1999: regula o processo administrativo no âmbito da administração pública federal, direta e indireta.

Essa lei, que dispões no seu art. 2º vários princípios aplicáveis aos processos administrativos e estabelece, em seu art. 69, que “os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei”.