AULA DE
DIREITO ADMINISTRATIVO I
Profª Lúcia Luz Meyer
atualizado em 03.2010
PONTO 19 – REL
AÇÃO
JURÍDICO-ADMINISTRATIVA.
SIT
UA
ÇÕES
J
URÍDICAS
Roteiro de Aula (10 fls)
SUMÁRIO: 19.1. Relação jurídico-administrativa. 19.2. Situações jurídicas dos administradores. Tutela. 19.3. Direito Público subjetivo. 19.4. Graus de aperfeiçoamento das situações jurídicas de poder. 19.5. Interesses Legítimos. 19.6. Interesses coletivos. 19.7. Interesses difusos. 19.8. Direitos condicionados.
Cabe recordar, aqui, a conhecidíssima imagem suscitada por Hans Kelsen, no sentido de que a Administração Pública opera da mesma forma que o rei Midas: este,
tudo que tocava transformava em ouro; aquela, tudo em que toca, publiciza.
Basta que a Administração Pública esteja presente numa relação jurídica para que aí estejam presentes, necessariamente, requisitos ou condições inerentes ao direito público.
(ADILSON ABREU DALLARI, apud Egon Bockman Moreira, Processo Administrativo – Princípios Constitucionais e a Lei nº 9.784/1999,
2ª ed, São Paulo: Malheiros, 05.2003, p. 26)
19.1. RELAÇ Ã O JURÍDICO-ADMINISTRATIVA:
Na relação jurídico-administrativa temos um vínculo entre o Estado e o administrado, especificado ou não, em torno de uma prestação qualificada como obrigatória, proibida ou permitida; é uma relação regida pelo Direito Administrativo, obedecendo a regras próprias do Direito Público.
Tratando do assunto, HELY LOPES MEIRELLES (Direito Administrativo Brasileiro, atualizado por Eurico Andrade Azevedo e outros, 29ª ed, São Paulo: Malheiros, 2004 - grifo original), leciona que:
Com efeito, enquanto o Direito Privado repousa sobre a igualdade das partes na relação jurídica, o Direito Público assenta em princípio inverso, qual seja, o da supremacia do Poder Público sobre os cidadãos, dada a prevalência dos interesses coletivos sobre os individuais. Dessa desigualdade originária entre a Administração e os particulares resultam inegáveis privilégios e prerrogativas para o Poder Público, privilégios e prerrogativas que não podem ser desconhecidos nem desconsiderados pelo intérprete ou aplicador das regras e princípios desse ramo do Direito. Sempre que entrarem em conflito o direito do indivíduo e o interesse da comunidade, há de prevalecer este, uma vez que o
objetivo primacial da Administração é o bem comum. As leis administrativas visam, geralmente, a assegurar essa supremacia do Poder Público sobre os indivíduos, enquanto necessária à consecução dos fins da Administração. Ao aplicador da lei compete interpretá-la de modo a estabelecer o equilíbrio entre privilégios estatais e os direitos individuais, sem perder de vista aquela supremacia.
Nas palavras de EGON BOCKMAN MOREIRA (05.2003:26):
A essencial diferença entre a atividade das pessoas privadas e dos entes públicos resultou na elaboração doutrinária dos conceitos de ‘função’ e ‘relação administrativa’, que explicam a magnitude jurídica da atividade administrativa pública e afastam impregnações indevidas de direito privado. Inicialmente, frise-se que o exercício de função é inerente a toda a atividade da Administração Pública. Pouco importa se há pessoas privadas envolvidas; se o ato é unilateral e se exaure em si mesmo; se o tema é ‘interna corporis’; se se trata de contratação entre pessoas jurídicas de direito público; se se cuida de mero processo burocrático da atividade administrativa do Estado, etc. (...). Por outro lado, e como em toda relação jurídica, a administração exige a presença de, pelo menos, dois sujeitos, unidos por vínculo normativo. É relação intersubjetiva, correspondente à hipótese legal previamente estabelecida.
19.2. SITUAÇÕES JURÍDICAS DOS ADMINISTRADORES. TUTELA:
O agente público tem o dever de atuar de acordo com os princípios que regem a Administração Pública, fazendo apenas aquilo que a lei permite ou autoriza.
Ainda citando EGON BOCKMAN MOREIRA (05.2003:24-25) diz o mesmo que:
Pretendemos analisar o processo administrativo como uma das formas nas quais se exterioriza a atividade da Administração Pública. Operação que, devido à sua natureza jurídica, não pode ser compreendida dentro dos mesmos parâmetros disciplinadores da conduta dos entes privados. Isto porque o particular atua em liberdade, podendo realizar todas as condutas que não lhe sejam positivamente vedadas; e o administrador público deve pautar-se pelas regras de Direito com rigor determinista, concretizando o previamente previsto em lei. Por outro lado, ao particular, em relações de direito privado, é juridicamente possível a busca dos mais diversos fins, ainda que reprováveis pela Moral. Já ao agente público a finalidade normativa é imperativa. Seria inútil celebrar-se a obrigatoriedade do cumprimento da lei caso fosse permitido relevar-se o fim legal. Assim se dá porque a Administração Pública concretiza atividade qualificada pela tutela de interesses públicos indisponíveis, titularizados pela coletividade. Ao revés, o sujeito privado maneja, de regra, interesses particulares, por si imediatamente titularizados e disponíveis. Daí a assertiva de que a Administração subsume-se a regime jurídico específico, resultante de conjunto de normas e princípios disciplinadores da atividade administrativa do Estado.
19.3. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO:
Pode-se considerar o Direito sob dois aspectos diferentes: objetivo e subjetivo. a) objetivo:
No sentido objetivo “direito” é a própria regra imposta ao proceder humano; é norma de comportamento (norma agendi); é a norma escrita. O direito objetivo concede a alguém uma mera faculdade, permite-lhe fazer algo, mas não lhe dá força para exigir que outrem faça alguma coisa.
b) subjetivo:
No aspecto subjetivo o “direito” é a faculdade de exercer, em favor do indivíduo, o comando emanado do Estado; é a faculdade de agir (facultas agendi); é a permissão dada por meio da norma jurídica para fazer ou não alguma coisa, para ter ou não algo; é a autorização para exigir, por meio dos órgãos competentes do Poder Público, o cumprimento da norma infringida ou a reparação do mal sofrido; é a permissão que tem o ser humano de agir conforme o direito objetivo.
O direito subjetivo é, antes de tudo, a faculdade de exigir de alguém um fazer (facere) ou um não fazer (omittere). E ter a faculdade de é poder fazer - facultas agendi -; assim, se eu posso entregar o que é meu, eu tenho a faculdade de fazê-lo; ter direito é poder exigir que outrem faça (facultas exigendi), o que implica dizer que se posso exigir que meu devedor me entregue o que é dele, tenho direito subjetivo. Então, pode-se dizer que o direito
subjetivo liga pelo menos duas pessoas:
a) a que pode exigir (titular do direito); b) a que deve fazer (obrigado, lato sensu).
Do direito subjetivo decorre a pretensão (ou exigência); aquele que tem direito pode exigir, pode pretender alguma coisa (um facere, lato sensu) de outrem, e deste se diz que tem dever, isto é, que deve fazer (omitir e tolerar são formas de fazer em sentido amplo). A pretensão, portanto, está para o direito, assim como a prestação está para o dever.
Para JHERING: “Direito subjetivo é o interesse juridicamente protegido”.
Segundo WINDSCHEID, “Direito subjetivo é o poder, ou domínio da vontade, conferido pela ordem jurídica”.
Classificação do direito subjetivo quanto a eficácia: a) absolutos - os direitos reais e os da personalidade; b) relativos - os direitos pessoais e os de família.
Classificação do direito subjetivo quanto ao conteúdo: a) públicos;
b) privados.
O direito subjetivo tem raízes históricas no Direito Romano, mas o direito público subjetivo encontra suas raízes na Alemanha (criação da literatura germânica). Refere-se a uma relação entre o Estado e o indivíduo; é o direito do cidadão contra o Estado – quando o ente administrativo se constitui em obrigação para com o particular.
Se a norma que deu a permissão jurídica é de Direito Público, temos aí um direito público
subjetivo, vale dizer, ele se caracteriza em função da norma que o autoriza.
19.4. GRAUS DE APERFEIÇOAMENTO DAS SITUAÇÕES JURÍDICAS DE PODER:
HECTOR JORGE ESCOLA (Compendio de Derecho Administrativo, Buenos Aires: De Palma, 1990, vol. I, p. 192) diz que:
Los interesses jurídicos, en efecto, pueden ser amparados por el ordeniamento normativo vigente de diferentes maneras, que implicam una gradación em cuanto a la intensidad de dicha protección, y a la modalidad como se presta a cada indivíduo.
Por sua vez, diz-nos XISTO TIAGO DE MEDEIROS NETO em artigo intitulado “Os Interesses Jurídicos Transindividuais: Coletivos e Difusos” (TEXTO Nº 0123) que:
Quando a ordem jurídica confere proteção a determinado interesse, dada a sua importância para a organização e convívio social, surge o interesse jurídico, suscetível de ser invocado perante terceiros e de ser objeto de tutela jurisdicional. Assim, qualifica-se o interesse como jurídico em face da sua inserção no campo de disciplina do direito, o que significa o poder de ser exigido perante outrem e a possibilidade de seu resguardo pelos instrumentos que, para tal fim, a lei disponibiliza.
Sobre o assunto recomenda-se também a leitura de RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO (Interesses Difusos – conceito e legitimação de agir, 4ª ed, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 78), que indica uma ordem escalonada dos interesses, considerando o menor ou maior número de titulares – individuais, sociais ou pessoais, coletivos, públicos ou gerais e, finalmente, os difusos:
Os interesses podem ser visualizados numa ordem escalonada, uma ‘escala crescente de coletivização’. Assim concebidos, os interesses são agrupados em planos diversos de titularização, isto é, eles aparecem ordenados pelo critério de sua atribuição a um número maior ou menor de titulares. Sob esse enfoque, caminha-se desde os interesses “individuais” (suscetíveis de captação e fruição pelo indivíduo isoladamente considerado), passando pelos interesses “sociais” (os interesses pessoais do grupo visto como pessoa jurídica); mais um passo temos os interesses “coletivos” (que depassam as esferas anteriores, mas se restringem a valores concernentes a grupos sociais ou categorias bem definidos); no grau seguinte temos o interesse “geral” ou “público” (referido primordialmente à coletividade representada pelo Estado e se exteriorizando em certos padrões estabelecidos, ou
standards sociais, como o Bem comum, Segurança pública, Saúde pública). Todavia, parece que
há ainda um grau nessa escala, isto é, haveria certos interesses cujas características não permitiriam, exatamente, sua assimilação a essas espécies. Referimo-nos aos interesses ‘difusos’.
19.5. INTERESSES LEGÍTIMOS:
Considera-se o interesse legítimo como uma gradação das situações subjetivas de poder; é um interesse jurídico, garantido pelo direito objetivo, mas sem a proteção tão forte quanto a do direito público subjetivo.
O interesse legítimo é o interesse particular que, a depender de determinadas situações fáticas, é protegido pelo ordenamento jurídico não como um direito subjetivo próprio, mas como
reflexo de outro interesse protegido por uma norma que tem como característica o fato de não conferir a qualquer administrado um direito público subjetivo perante o Estado, mas sim o objetivo de anteceder ao interesse coletivo e ao bem comum.
JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA (In: Revista de Direito Administrativo – FGV, nº 156, p. 174 – grifo original) entende que:
Nenhum texto constitucional ou legal de nosso país emprega a locução interesses legítimos, que não é sequer muito encontradiça em obras doutrinárias. (...). Trata-se, porém, de saber se se concebe ou não o nascimento do direito próprio para alguém cujo interesse a norma unicamente de maneira indireta, secundária, visa a tutelar – e a essa pergunta o direito pátrio não nos força a dar resposta negativa.
Para HELY LOPES MEIRELLES (apud José Carlos Barbosa Moreira, p. 175) dá o seguinte exemplo:
(...) as limitações urbanísticas, conquanto expressas em limitações de ordem pública, geram direitos subjetivos (interesses legítimos) para os proprietários que delas se beneficiam ‘uti singuli’, e que por isso mesmo podem compelir juridicamente os vizinhos a observá-las nas suas construções.
Outros exemplos:
(1) se em determinada rua existe uma árvore centenária, e determinado particular está na iminência de derrubá-la, qualquer morador dessa rua, invocando Lei Municipal que proíbe derrubada de árvores centenárias, pode, invocando um interesse legítimo, recorrer ao Judiciário ou à própria Administração Pública para impedir essa conduta.
(2) se o gabarito de uma via pública só permite construção de prédios até três andares e determinado indivíduo construir um prédio de quatro andares, a lei não dá a nenhum vizinho o direito de obstar a conduta desse indivíduo, mas esses vizinhos podem, invocando a Lei Municipal, proteger seus interesses legítimos, desde que esse interesse resulte em uma vantagem de ordem pessoal.
Jurisprudência:
(1) ‘Julga-se procedente ação em que se pede a decretação de nulidade de licença concedida pela Prefeitura Municipal, com violação do disposto em Código de Obras da Municipalidade’ (20/04/1954, Apelação Cível nº 65.937, in Revista dos Tribunais, vol. 225, p. 242).
(2) ‘O particular pode pleitear a obediência às normas de edificação, desde que demonstre lesão ou ameaça de lesão a direito seu’. (18/09/1975, Apelação Cível n 244.790, in Revista dos Tribunais, vol. 483, p. 93).
Instrumentos de controle:
a) reclamação administrativa; b) direito de representação;
c) recursos administrativos; d) fiscalização hierárquica;
e) a Ação Popular (Lei nº 4.717/65).
19.6. INTERESSES COLETIVOS:
Leciona HUGO NIGRO MAZZILLI (A defesa dos interesses difusos em juízo, 7ª ed, São Paulo: Saraiva, 1995, p. 8) que:
Em sentido lato, ou seja, de maneira mais abrangente, podemos dizer que os interesses coletivos compreendem uma categoria determinada, ou pelo menos determinável de pessoas, distinguindo-se dos interesses difusos, que dizem respeito a pessoas ou grupos de pessoas indeterminadamente dispersas na coletividade.
Segue dizendo o citado autor, mais adiante (1995:543 – grifo original) que:
Interesses coletivos, em sentido estrito, referem-se a uma categoria determinada ou determinável de
pessoas (grupo, categoria ou classe), ligadas por uma relação jurídica básica comum. São também indivisíveis, como os interesses dos condôminos de um edifício, dos sócios de uma empresa, dos empregados do mesmo patrão, em matérias que digam respeito, por exemplo, à validade ou invalidade de um contrato que os unam (trata-se de interesse compartilhado por todos em igual medida).
Sobre o assunto enfatiza o já citado XISTO TIAGO DE MEDEIROS NETO (Os
Interesses Jurídicos Transindividuais: Coletivos e Difusos”, p. 04 – grifamos) que:
Inicialmente, parte da doutrina chegou até a considerar como sinônimos os termos coletivo e difuso, posição que não poderia lograr aceitação, diante das diferenças observadas na configuração de ambos os interesses, principalmente quanto ao universo de afetação concernente a cada um: os interesses
difusos espraiam-se em um campo de maior abrangência e grau de indeterminação dos sujeitos e
respectivo âmbito de identificação; os interesses coletivos, em sentido estrito, circunscrevem-se a uma esfera menor, numa extensão delimitada, afeta a grupo, categoria ou classe de pessoas, passíveis de determinação.
A Lei nº 7.853, de 24 de outubro de 1989, já previa a tutela jurisdicional dos interesses
coletivos ou difusos de pessoas portadoras de deficiência; cita-se também a Lei nº 7.913, de 07 de
dezembro de 1989, que cuidava da Ação Civil Pública de responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de valores imobiliários; depois a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente - ECAD, que deixa expressamente consignado o cabimento de
“ações cíveis fundadas em interesses coletivos ou difusos” (art. 210) para apurar as
responsabilidades por ofensa aos direitos da criança e do adolescente (art. 208); com a edição da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 - Código de Defesa do Consumidor - CDC, o direito processual coletivo ganha regulamentação mais adequada.
O parágrado único do art. 81 do CDC elenca as espécies do gênero direito coletivo :
Art. 81 – A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
Assim, novas categorias jurídicas foram incorporadas ao cenário jurídico nacional: a) interesses individuais homogêneos (art. 81, PU, III do CDC, retro-transcrito); b) ação civil coletiva destinada à sua tutela ( Capítulo II - arts. 91- 100 do CDC):
CAPÍTULO II
Das Ações Coletivas Para a Defesa de Interesses Individuais Homogêneos
O caput do art. 127 da CF/88 afirma incumbir ao Ministério Público a defesa “dos
interesses sociais e individuais indisponíveis”:
Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
O legislador utiliza um termo genérico, interesses sociais, preferindo não falar em interesses coletivos, ou interesses metaindividuais, ou interesses transindividuais, como era comum à época da Constituinte, por força não só da então recente Lei da Ação Civil Pública; o legislador se refere a
interesses individuais indisponíveis.
19.7. INTERESSES DIFUSOS:
Sobre os interesses difusos leciona HUGO NIGRO MAZZILLI (1995: XIII) que:
Com o advento da Lei nº 7.347, de 24/07/1985, disciplinou-se a ação civil pública para tutela em juízo dos interesses difusos relacionados com o meio ambiente, o consumidor e os bens e valores que compõem o patrimônio cultural do País. A defesa desses valores constitui, na verdade, um dos maiores desafios da atualidade.
O citado HUGO NIGRO MAZZILLI define, mais adiante (1995:543), os interesses difusos como aqueles
… em que seus titulares não são previamente determinados ou determináveis, e se encontram ligados por circunstâncias de fato. São interesses indivisíveis e, embora comuns a uma categoria mais ou menos abrangente de pessoas, não se pode afirmar com precisão a quem pertencem, nem em que medida quantitativa são por elas compartilhados, como o ar que respiramos ou a paisagem apreciada pelos moradores de uma região.
Vale ainda citar, desse renomado autor, na mesma obra, às pp. 543-544 – grifo original -, que já os
pessoas que se encontram unidas pela mesma situação de fato. Trata-se aqui de interesses divisíveis, ou sejam quantificáveis em face dos titulares, que integram grupos determinados ou determináveis de pessoas, como os consumidores que compraram um produto fabricado em série, com o mesmo defeito.
O art. 127 da CF/88, antes transcrito, incumbiu o MP da defesa da ordem jurídica, do regime democrático, dos interesses sociais e individuais indisponíveis; já o art. 129, III atribuiu ao MP função institucional para a tutela de pretensões de massa, sob a rubrica de interesses difusos e coletivos:
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; […];
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
[…].
Essa tutela será processada por intermédio de dois instrumentos nascidos com a Lei n° 7.347/85 (Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e dá outras providências):
a) o inquérito civil; b) a ação civil pública.
Vale citar algumas leis promulgadas em defesa aos direitos: a) metaindividuais: Lei 7.347/85, art. 1º;
b) por meio de ações coletivas, de que são exemplos os diplomas editados à tutela
do meio ambiente: Lei 6.938/81, art. 14, § 1º;
c) do consumidor (Lei 8.078/90, art. 82);
d) da probidade administrativa: Lei 8.429/92, art. 17;
e) do patrimônio público e da moralidade administrativa: Lei 8.625/93, art. 25, IV, "b" - LOMP;
f) dos direitos da criança e do adolescente: Lei 8.069/90, art. 210; g) dos deficientes físicos: Lei 7.853/89, arts. 3º e 7º;
h) dos investidores do mercado de valores mobiliários: Lei 7.913/89, arts. 1º e 3º; i) do mercado financeiro: Lei 6.024/74, art. 46;
k) do patrimônio genético: Lei 8.974/95, art. 13, § 6º.
Os interesses difusos se caracterizam por alguns elementos, tais como: a) indeterminação dos sujeitos;
b) indivisibilidade do objeto; c) intensa litigiosidade;
d) duração efêmera e contigencial. 19.8. DIREITOS CONDICIONADOS:
Direitos condicionados são direitos que possuem um caráter mais restrito e decorrem dos
acidentes que os diferenciam, como o direito de acumular bens, que pressupõe condições prévias; é onde a igualdade fica condicionada a pré-requisitos para o seu exercício; é o direito condicionado a alguma atuação do Estado.
• D OUTRINA CITADA: •
• DALLARI, Adilson Abreu - apud Egon Bockman Moreira, ‘Processo Administrativo –
Princípios Constitucionais e a Lei nº 9.784/1999’, 2ª ed, São Paulo: Malheiros, 05.2003.
• ESCOLA, Hector Jorge - ‘Compêndio de Derecho Administrativo’,Buenos Aires: De Palma, 1990, vol. I.
• MANCUSO, Rodolfo de Camargo – ‘Interesses Difusos – conceito e legitimação de
agir’, 4ª ed, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
• MAZZILLI, Hugo Nigro - ‘A defesa dos interesses difusos em juízo’, 7ª ed, São Paulo: Saraiva, 1995.
• MEIRELLES, Hely Lopes - ‘Direito Administrativo Brasileiro’, 29ª ed. (atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho), São Paulo: Malheiros, 1.2004.
• MOREIRA, Egon Bockman - ‘Processo Administrativo – Princípios Constitucionais e a
Lei nº 9.784/1999’, 2ª ed, São Paulo: Malheiros, 05.2003.
• TEXTOS RECOMENDADOS COMO LEITURA COMPLEMENTAR: •
• CORREIA, Maurício (Ministro) – “Direitos e interesses difusos, coletivos e individuais
homogêneos ação civil pública. Legitimidade ativa do ministério público”, (disponível em
<http://www.mp.pe.gov.br/procuradoria/caops/caop_consumidor/doutrina/dir_difuso
s.html) - TEXTO Nº 0121.
• GUASQUE, Luiz Fabião – “O Ministério Público e a defesa dos Interesses Difusos”, (disponível em: < http://www.femperj.org.br/artigos/intdif/ai05.htm) - TEXTO Nº
0120.
• MEDEIROS NETO, Xisto Tiago – “Os Interesses Jurídicos Transindividuais: Coletivos
e Difusos”, (disponível em: - http://www.prt21.gov.br/dt_2_01.htm) - TEXTO Nº 0123. • GONCALVES, Marcos Fernandes - “Diferenças entre direitos difusos, coletivos e
individuais homogêneos”, (disponível em: <
http://www.juslaboral.net/2009/04/diferencas-entre-direitos-difusos.html) - TEXTO N
° 0282.
• DALLARI, Adilson Abreu - “Os poderes administrativos e as relações
jurídico-administrativas”, (disponível em: <
http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_141/r141-06.pdf >) - TEXTO N° 0283.
Osnabrück, Niedersachsen - Deutschland, revisto e atualizado em 04 de marco de 2010 Profª LUCIA LUZ MEYER
meyer.lucia@gmail.com
