Débora Tamar Araújo Gomes de Freitas
A Celebração do Contrato
de Seguro à Distância
Débora Tamar Araújo Gomes de Freitas
outubro de 2015 UMinho | 2015 A Celebr ação do Contr ato de Segur o à Dis tância
Universidade do Minho
Escola de Direito
outubro de 2015
Dissertação de Mestrado
Mestrado em Direito dos Contratos e da Empresa
Trabalho efectuado sob a orientação do
Professora Doutora Maria Isabel Helbling Menéres
Campos
Débora Tamar Araújo Gomes de Freitas
A Celebração do Contrato
de Seguro à Distância
Universidade do Minho
iii
AGRADECIMENTOS
À memória dos meus pais.
À minha irmã, pela constante motivação, coragem e paciência demonstrada. À minha sobrinha, Érica, pelo carinho e inspiração.
Ao meu namorado, Vítor Hugo, pelo apoio incondicional e compreensão, durante todo este período.
Agradeço ainda, à minha amiga Jennifer, que apesar da distância, não deixou de demonstrar companheirismo e amizade.
Muito especialmente, desejo agradecer à minha orientadora Professora Doutora Maria Isabel Helbling Menéres Campos, pela atenção dispensada, disponibilidade, dedicação e profissionalismo.
v
RESUMO
A celebração do contrato de seguro à distância
O objetivo da presente dissertação consiste em analisar a celebração do contrato à distância, no quadro do Decreto-Lei n.º 95/2006, de 29 de Maio, complementado com o Decreto-Lei n.º 7/2004, de 7 de Janeiro, relativo a certos aspetos legais dos serviços da sociedade de informação, em especial o comércio eletrónico. O estudo do regime jurídico aplicável ao contrato de seguro à distância traduz-se num fator fundamental no que se refere à compreensão dos problemas suscitados, visto que é uma área que ainda suscita uma certa insegurança jurídica, uma vez que é dispensado a presença fisíca e simultânea das partes.
Antes de mais, analisamos de um modo geral o regime jurídico do contrato de seguro, visto o tomador do seguro e o segurado assumirem uma posição contratual mais débil na relação de seguros. Desta forma, observamos o contrato de seguro em geral, a formação do contrato, e no sentido de proteger o tomador do seguro, foi de igual modo analisado, a cessação do contrato na Lei do Contrato de Seguro, nomeadamente o direito de resolução do contrato de seguro, o direito de livre resolução, a resolução por justa causa e após sinistro, resolução por incumprimento de deveres de informação e a resolução por não entrega da apólice.
Posto isto, o estudo do regime jurídico do contrato de seguro celebrado à distância teve por começo os aspetos gerais do contrato à distância, onde trataremos da definição de consumidor; contrato à distância; tipos de contratos celebrados à distância; vantagens e desvantagens de contratos celebrados à distância. Curaremos, de seguida, dos deveres de informação por parte do segurador, enquanto prestador de serviços financeiros; as consequências quanto ao seu incumprimento; e do direito de livre resolução que assiste ao consumidor de seguros; do prazo do direito de livre resolução; o modo de exercício deste direito; das restrições ao exercício do direito de livre resolução; dos efeitos do contrato na pendência do prazo do direito de livre resolução e dos efeitos do exercício do direito de livre resolução pelo consumidor de seguros na contratação de seguros à distância.
Por último, faremos referência ao contrato de seguro por via eletrónica, no que respeita à sua forma, às informações a serem transmitidas ao tomador do seguro no âmbito desse contrato e, ainda, a análise do contrato de seguro celebrado em linha e por telefone.
vii
ABSTRACT
The celebration of the insurance distance contract
The present investigation consists of analyzing the celebration to the distance contract,
according to the Decree-Law n.º 95/2006, of May 29TH, complemented with the Decree-Law n.º
7/2004, of January 7th, relational to certain legal aspects of the services of the society of
information and, in particular, electronic commerce. The study of the legal system applicable to the insurance distance contract translates into a fundamental factor as regards to understanding of the problems posed, since it is an area that still raises legal uncertainty, once it is dispensed physical and simultaneous presence of the parties.
First of all, we analyze, in general, the legal system of the insurance contract, seen as the policy holder and the insured assume a weaker contractual position in the insurance relationship. This way, we will observe the insurance contract, in general, the formation of the contract and, in an effort to protect the policyholder, the termination of the contract in the Insurance Contract Law was equally analyzed, namely the right to terminate the insurance contract, the right of withdrawal, the resolution for just cause and after accident, the resolution by breach of the duty of information and the resolution for non-delivery of the policy.
Hereupon, the study of the legal system of the insurance distance contract started with the general aspects of the distance contract, where we will define various terms, like consumer; distance contract; the types of distance contracts; the advantages and disadvantages of the celebration of distance contracts. Afterwards, we will analyze the duty of information of the insurer, as a financial service provider; the consequences of the breach of that duty; the insurance consumers right of free withdrawal; the duration of this right of free withdrawal; the use of this right; the restrictions of the use of the right of free withdrawal; the effects of the contract pending the duration of the right of free withdrawal and the effects of the use of the right of free withdrawal by the insurance consumer in the hiring of insurance distance contracts.
Lastly, we will refer the insurance contract hired electronically, with respect to its form, the information that should be transmitted to the policyholder of this contract and, also, the analysis of online insurance contracts and insurance contracts by phone.
ix ÍNDICE AGRADECIMENTOS ... III RESUMO ... V ABSTRACT ... VII ÍNDICE ...IX ABREVIATURAS...XI INTRODUÇÃO ... 13 PARTE I ... 15 O CONTRATO DE SEGURO ... 15
CAPÍTULOI–OCONTRATODESEGUROEMGERAL ... 15
1. Noção ... 18
2. SUJEITOS E OBJETO DO CONTRATO DE SEGURO ... 20
3. Caraterização do contrato ... 23
CAPÍTULOII-FORMAÇÃODOCONTRATO ... 23
1. Deveres de informação na fase pré-contratual ... 23
1.1. Deveres de informação do segurador ... 28
1.2. Deveres de informação do tomador do seguro ... 33
2. A Proposta de seguro ... 36
3. Forma e apólice de seguro ... 37
CAPÍTULOIII–ELEMENTOSDOCONTRATOESINISTRO ... 40
1. Risco ... 40
2. Interesse ... 41
3. Prémio ... 41
4. Sinistro... 42
CAPÍTULOIV-CESSAÇÃODOCONTRATO ... 43
1. Direito de resolução do contrato de seguro ... 44
1.1. Resolução por justa causa e após sinistro ... 45
1.2. Resolução por não entrega da apólice ... 45
1.3. Resolução por incumprimento dos deveres de informação ... 46
2. Direito de livre resolução ... 47
PARTE II ... 51
O CONTRATO À DISTÂNCIA ... 51
CAPÍTULOI–ASPETOSGERAISDOCONTRATOÀDISTÂNCIA ... 51
1. Consumidor ... 51
2. Contrato à distância ... 54
3. Tipos de contratos celebrados à distância ... 57
4. Vantagens e desvantagens de contratos celebrados à distância ... 58
CAPÍTULOII-OSDEVERESDEINFORMAÇÃO ... 59
1. Forma e momento da prestação da informação ... 60
2. Informação obrigatória prestada ao consumidor ... 61
x
CAPÍTULOIII-DIREITOÀRESOLUÇÃO ... 64
1. No código civil português ... 64
2. Resolução e livre resolução no contrato de seguro ... 66
3. Livre resolução no contrato relativo a serviços financeiros ... 66
3.1. Prazo do direito de livre resolução ... 67
3.2. Modo de exercício do direito de livre resolução... 68
3.3. Restrições ao direito de livre resolução ... 70
4. Efeitos do contrato na pendência do prazo ... 72
4.1. Efeitos da celebração do contrato ... 72
4.2. Efeitos resultantes do exercício do direito de livre resolução ... 74
PARTE III ... 79
O CONTRATO DE SEGURO À DISTÂNCIA ... 79
CAPÍTULOI-COMÉRCIOELETRÓNICO... 79
1. Regime jurídico ... 79
2. O consumidor e o não consumidor ... 81
CAPÍTULOII-OCONTRATODESEGUROELETRÓNICO ... 83
1. A segurança jurídica no comércio eletrónico ... 85
2. A forma do contrato de seguro eletrónico ... 86
3. Informações a fornecer ao tomador do seguro ... 93
4. Incumprimento da obrigação de informação ... 99
5. Momento da conclusão do contrato ... 100
6. Contrato de seguro em linha ... 101
6.1. Regime jurídico ... 101
6.2. Momento da celebração do contrato por via eletrónica... 102
6.3. Loja virtual ... 104
6.4. Informações prévias e dispositivos de identificação e correção de erros ... 105
6.5. Direito de livre resolução... 106
7. Contrato de seguro por telefone ... 107
7.1. Regime jurídico ... 107
7.2. Conclusão do contrato de seguro por telefone ... 108
7.3. Direito de livre resolução... 108
CONCLUSÃO ... 109
BIBLIOGRAFIA ... 113
xi ABREVIATURAS AC.- Acórdão Al - Alínea Art.- Artigo Arts.- Artigos
BMJ - Boletim do Ministério da Justiça C.C - Código Civil
CEE - Comunidade Económica Europeia Cfr.- Conforme
Cit.- Citada
Ccom - Código Comercial DL- Decreto-Lei
ISP - Instituto de Seguros em Portugal
JOCE - Jornal Oficial da Comunidade Europeia LCS - Lei do Contrato de Seguro
LDC - Lei da Defesa do Consumidor n.º - Número
p.- Página pp.- Páginas
RJCS - Regime Juridíco do Contrato de Seguro
RGAS - Regime Jurídico de Acesso e Exercício da Atividade Seguradora Resseguradora TJUE -Tribunal de Justiça da União Europeia
13
INTRODUÇÃO
Da apresentação do tema e delimitação do objeto
O Decreto-Lei n.º 72/2008, de 16 de Abril, referente ao regime jurídico do contrato de seguro teve como alicerce vários diplomas avulsos, de origem comunitária e nacional que até então tratavam esta matéria e que serviram de base ao legislador português.
Com a crescente evolução das sociedades, sentiu-se a necessidade de realização de
contratos através de meios de comunicação1, que dispensa-se a presença física e simultânea das
partes. Esta forma de celebrar contratos, tem vindo a ser aceite, principalmente, por sociedades comerciais de grande dimensão, pois agilizam as trocas comerciais e a prestação de serviços, como a redução de custos.
O contrato de seguro merece uma particular atenção, pela complexidade das suas cláusulas, porém pode ser celebrado à distância. A contratação à distância dispensando a presença fisíca e similtânea das partes, envolve também uma especial proteção ao consumidor. Na verdade, este adquire o produto ou serviço sem os esclarecimentos que normalmente são obtidos, na contratação pessoal.
Desta forma, afigura-se uma enorme necessidade de adotar medidas atendentes à posição débil que o tomador do seguro, enquanto consumidor se depara numa relação de seguros à distância. Medidas essas, relacionadas com a transmissão da informação pré-contratual, atribuição do direito de livre resolução e ainda dispositivos de identificação e correção de erros, quando o contrato é celebrado por meios eletrónicos.
Com efeito, no presente trabalho de investigação, faremos referência a dois diplomas, designadamente: o Decreto-Lei n.º 95/2006, de 29 de Maio, relativo aos contratos à distância relativos aos serviços finaceiros, transpondo para a ordem jurídica nacional a Diretiva n.º 2002/65/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 23 de Setembro de 2002, relativa à comercialização à distância de serviços financeiros prestados a consumidores, (matéria que será analisada na Parte II do presente trabalho), e o Decreto-lei n.º 7/2004, de 7 de Janeiro, relativo a certos aspetos legais dos serviços da sociedade de informação, em especial do comércio
1 Jorge Morais CARVALHO et al, Direito Privado e Direito Comunitário, Alguns Ensaios, Lisboa, Âncora Editora, 2007, p. 18, refere que “ o espaço físico deixou de ser um entrave a um contacto rápido e eficaz e, como consequência, tornou-se mais simples a celebração de contratos, especialmente nos casos em que a distância é – ou será podemos dizer “era” – mais significativa.”
14
eletrónico, transpondo para o nosso ordenamento juridíco a Diretiva n.º 2000/31/CE, do Parlamento e do Conselho, de 8 de Junho de 2000, relativa a certos aspetos legais dos serviços da sociedade de informação, em especial do comércio eletrónico, no mercado interno. Como veremos é aplicado subsidiariamente, em tudo o que não estiver disposto na legislação dos serviços financeiros à distância, o Decreto-Lei n.º 7/2004, de 7 de Janeiro, diploma esse que se aplica seja o contrato realizado entre profissionais, como entre estes e consumidores.
O Decreto-lei n.º 24/2014, de 14 de Fevereiro, relativo aos contratos celebrados à distância e fora do estabelecimento comercial que vem reformular as regras aplicáveis aos contratos celebrados à distância e aos contratos celebrados fora do estabelecimento revogou o Decreto-Lei n.º 143/2001, de 26 de Abril. Aquele diploma transpõe a Directiva n.º 2011/83/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Outubro de 2011, relativa aos direitos dos consumidores. No entanto, o Decreto-Lei no art. 2.º n.º 2 al. a), manteve a exclução dos contratos relativos a serviços financeiros, tal como, sucedeu com o Decreto-Lei n.º 143/2001, de 26 de Abril.
Deste modo, com esta exclusão, surgiu a necessidade de consagrar um regime especifíco para os contratos à distância relativos a serviços financeiros, incluindo neste âmbito os seguros.
A presente dissertação visa, portanto analisar os problemas que podem suscitar a celebração de um contrato de seguro à distância, a interpretação das normas e dos interesses a estas subjacentes, visto implicar uma especial atenção pela complexidade das suas cláusulas.
O contrato de seguro pode ser celebrado por meios eletrónicos. No entanto, existem meios eletrónicos de contratação que o Decreto-Lei n.º 7/2004, de 7 de Janeiro não abrangeu.
Exposto de um modo geral, do que versará o mencionado tema de dissertação, importa referir de modo breve a descrição dos capítulos da dissertação.
Assim, numa primeira parte, será abordado o regime do contrato de seguro, numa segunda parte será exposto o regime da contratação à distância e na terceira e última parte será abordado o contrato de seguro à distância, através de meios eletrónicos.
15
PARTE I
O CONTRATO DE SEGURO
CAPÍTULO I – O CONTRATO DE SEGURO EM GERAL
O Direito dos Seguros2, enquanto ramo de direito tem natureza simultaneamente
institucional e contratual (Direito material dos Seguros).
O Direito Institucional dos seguros, com regras de direito público e direito privado, tem como objetivo a supervisão da actividade seguradora, impondo condições para o exercício dessa atividade e controlando as seguradoras. Assim, o Estado ao criar o Instituto de Seguros de Portugal (ISP), no controlo da actividade seguradora poderia-se e pode suscitar dúvidas, quanto à sua intervenção ser no âmbito do direito público. Mas, mesmo com a intervenção estadual, por via legislativa como através do ISP, as relações juridícas dos seguros integram-se no direito
privado, e não em direito público.3
Por outro lado, o Direito (material) dos Seguros tem como objecto principal o contrato de seguro, que atualmente encontra-se em vigor, no nosso no ordenamento jurídico, pelo
Decreto-Lei n.º 72/2008, de 16 de Abril.4
Todavia, antes da entrada em vigor do mencionado diploma, a legislação relativa ao contrato de seguro encontrava-se dispersa por diversos diplomas legais, desde do Código Comercial até à Lei de Mediação de Seguros, carecendo de diversas intervenções legislativas em diferentes momentos históricos.
Assim, eram os vários diplomas que regiam em geral o contrato de seguro:
Código Comercial (1888), dos artigos 425.º a 462.º 5;
2 “Disciplina juridica que estuda o sector dos seguros, equanto conjunto de normas e princípios jurídicos, de carácter unitário”- Rita Gonçalves Ferreira da SILVA, Do Contrato De Seguro De Reponsabilidade Civil Geral : Seu enquadramento e aspectos jurídicos essenciais, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, p.79.
3 Importa referir, que o Direito dos Seguros, excluindo alguns aspectos do direito institucional dos seguros, insere-se no ramo de direito privado, com base na teroria de interesse, pois não estão em causa interesses públicos. No entanto, as regras quanto ao funcionamento do ISP, são de direito público (direito administrativo),apesar deste instituto atuar no âmbito de atividades privadas.- Pedro Romano MARTINEZ, Direito dos Seguros: Relatório, Coimbra, Coimbra Editora, 2006, p. 42.
4 Entrou em vigor em 1 de Janeiro de 2009, art. 7.º do DL 72/2008 e que doravante se passará a designar de LCS ou RJCS (regime jurídico do contrato de seguro).
16
Decreto-Lei de 21 de Outubro de 1907 (Bases para o exercício da actividade
Seguradora);6
Lei n.º 2/71, de 12 de Abril (Lei de Bases da Actividade de Seguros);7
Decreto-Lei n.º 176/95, de 26 de Junho, alterado pelo Decreto-Lei n.º 60/2004, de 22 de Março e 357-A/2007, de 31 de Outubro e objecto da Rect. n.º 117-A/2007, de 28 de Dezembro (Regime da Transparência nos Contratos de
Seguros);8
Decreto-Lei n.º 94-B/98, de 17 de Abril, (Regime Jurídico de Acesso e Exercício
da Actividade Seguradora Resseguradora)9 com as alterações introduzidas pelos
Decretos-Leis n.os 8-C/2002, de 11 de Janeiro (anteriormente publicado como Decreto-Lei n.º 8-A/2002), 169/2002, de 25 de Julho, 72-A/2003, de 14 de Abril, 90/2003, de 30 de Abril, 251/2003, de 14 de Outubro, 76-A/2006, de 29 de Março, 145/2006, de 31 de Julho, 291/2007, de 21 de Agosto, 357-A/2007, de 31 de Outubro, 72/2008, de 16 de Abril, e 211-A/2008, de 3 de Novembro, Lei n.º 28/2009 de 19 de Junho (com alteração do Decreto-Lei n.º 157/2008 de 24 de Outubro) e alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 2/2009, de 5 de Janeiro. Alterado ainda pelo Decreto-lei n.º 91/2014, de 20 de Junho.
Decreto-Lei n.º 142/2000, de 15 de Julho, alterado pelo Decretos-Lei n.º 248-B/2000, de 12 de Outubro, pelo Decreto-Lei n.º 150/2004, de 29 de Junho e pelo Decreto-Lei n.º 122/2005, de 29 de Junho, que o republicou. Mais tarde, foi alterado pelo Decreto-Lei n.º 199/2005, de 10 de Novembro. (Regime de
Pagamento de Prémios).10
Decreto-Lei n.º 144/2006, de 31 de Julho (Regime jurídico da Mediação de Seguros).
Deste modo, o contrato de seguro teve por base três sedes legais, nomeadamente os art.ºs 425.º a 462.º do Código Comercial, atualmente revogados; art. 443.º e seguintes do
6 São revogados os arts. 11.º, 30.º, 33.º e 53.º, corpo, 1.ª parte, pelo art. . 6.º n.º 2 al. b) do DL n.º 72/2008. 7 Igualmente revogadas as bases xviii, n.º1, alíneas c) e d), e n.º 2, e base xix, pelo art. 6.º n.º 2 al. c) do DL n.º 72/2008. 8 Revogados os arts. 1.º a 5.º e 8.º a 25.º, pelo art. 6.º n.º 2 al. c) do DL 72/2008.
9 Adiante denominado por RGAS. Art.ºs 132.º a 142.º e 176.º a 193.º revogados pelo art. 6.º n.º 2 al. d) do DL n.º 72/2008. 10 Este diploma foi totalmente revogado pelo art. 6.º n.º 1 DL n.º 72/2008.
17
Código Civil11; Lei das Cláusulas Contratuais Gerais12; Decreto-Lei n.º 94-B/98, de 17 de Abril,
(RGAS) e Decreto-Lei n.º 176/95, de 26 de Junho (regime de transparência). Assim, as soluções preconizadas nos mencionados diplomas, permitiram a construção de um regime globalmente positivo.
Contudo, o primeiro Código que regulamentava o contrato de seguro, embora apenas no domínio marítimo, era o Código Ferreira Borges (1833), tal como sucedera com o Código de Comércio francês. Com isso, os contratos terrestres careciam de regulamentação, e como tal
ficaram sob a alçada da autonomia privada e aos principios gerais.13
Surge então o Código Comercial14 (1888) de Veiga Beirão, que seguiu a Lei Belga de
1874 e o Código Comercial Italiano de 1882, dedicando-se a regulamentar a matéria dos seguros terrestre, no Título XV do seu Livro II.
Do que foi exposto do regime jurídico do contrato de seguro, entendemos como ENGRÁCIA ANTUNES que é um contrato caraterísticamente comercial, pois além do Direito dos
Seguros ter surgido no âmbito do Direito Comercial15, esse contrato permaneceu mais de um
século, no elenco legal dos contratos especiais do comércio, continuando atualmente a lei comercial a ser para o contrato de seguro uma lei subsidiária geral, nos termos do art. artigo 4.º
do Decreto-Lei n.º 72/2008, de 16 de Abril.16
Além, dos mencionados diplomas, existem outros relativamente ao regime específico de seguros. Porém, não serão objeto do presente trabalho.
11 O contrato de seguro de vida é um contrato a favor de terceiro, sendo definido como “aquele em que um dos contraentes (promitente) se compromete perante o outro (promissário ou estipulante) a atribuir certa vanatgem a uma pessoa estranha ao negócio (destinatário ou beneficiário).” –Mário Júlio de Almeida COSTA, Direito das Obrigações, Coimbra, Almedina, 12.º ed. rev. e act., 2013, p. 350.
12 Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro.
13 António Menezes CORDEIRO, Direito Comercial, 3.ª edição,Coimbra, Almedina, 2012, p.832.
14Fundava-se na perspetiva liberal, em que vigorava a autonomia dispositiva das partes, em que atuação do legislador era suplectiva e neutra quanto à igualdade formal das partes - Documento de consulta pública n.º 8/2007, de 26 de Julho de 2007- Anteprojecto de Lei do Contrato de Seguro, p.3.
15 Como refere MENEZES CORDEIRO sobre a natureza do Direito dos Seguros, “como um Direito comercial especializado.” – António Menezes CORDEIRO, “Direito dos seguros: Perspetivas de Reforma”, in António Moreira e M. Costa Martins (coordenadores), I Congresso Nacional de Direito dos Seguros, Coimbra, Almedina, 2000, p. 22.
18
Para que houvesse uma consolidação e adaptação do direito do contrato de seguro17,
num único diploma foi necessário 120 anos, desde do Código Comercial (1888) até à aprovação da LCS.
De acordo, como o Decreto n.º 17 555, de 5 de Novembro de 1929, no seu art. 7.º, foi atribuída a tarefa à Inspecção de Seguros de eleborar um Código de Seguros, de forma onde se constassem todas as disposições relativas à constituição e funcionamento das sociedades seguradoras e ao contrato de seguro. Assim, foram tidos em conta pela Comissão três projectos portugueses referentes à revisão do regime do contrato de seguro: projecto (1971) do Dr. Moitinho de Almeida; projecto (1991) do Dr. Mário Raposo, que foi revisto em 1996, que constava uma codificação de todos os tipos de seguros e o projecto (1999) do Prof. Doutor Menezes Cordeiro. Posto isto, em 1998 foi nomeada uma Comissão de Reforma do Contrato de Seguro. Por último, em 2006, foi constituída a Comissão de Revisão do Regime Jurídico do
Contrato de Seguro.18
Atualmente, como já mencionamos, dispomos de uma Lei sobre o Contrato de Seguro, (LCS).19
1. Noção
Exposto o regime jurídico do contrato de seguro, importa agora defini-lo. Apesar do art.
1.º da LCS, não definir o contrato de seguro, MENEZES CORDEIRO20 entende que é “ uma boa
técnica legislativa prevenir definições estritas”. Como o atual contrato de seguro reúne figuras surgidas ao longo do tempo, em locais destintos e visando enfrentar siuações diversas. Assim “as várias “definições” são levadas a priveligiar ora um ora outro dos aspetos em presença,
consoante as visões ou os propósitos dos seus autores”.21
17 Consolidação e adaptação essa, que teve por base as soluções mencionadas no direito comunitário, já transpostas para o direito nacional, com especial atenção para a protecção do tomador de seguro (segurado) nos designados seguros de massa – Idem, p.8.
18 Idem, p.6 e 7.
19 Cfr. Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 72/2008, de 16 de Abril.
20 António Menezes CORDEIRO, Direito dos Seguros, Coimbra, Almedina,2013, p.428. 21 Ibidem.
19
No entanto, vários autores definem o contrato de seguro, recorrendo à indicação de
elementos caraterísticos, evitando assim definições precisas.22 PEDRO MARTINEZ, considera que
é o “Contrato aleatório em que uma das partes se obriga, mediante um certo pagamento, a
indemnizar outra de um perigo ou eventual prejuízo. Se substituirmos “pagamento” por “prémio” e “perigo” por “risco” teremos a definição requerida, que deve ser clara e breve.”
23MOITINHO DE ALMEIDA, menciona que “o contrato de seguro como aquele em que uma das
partes, o segurador, compensando segundo as leis da estatística um conjunto de riscos por ele assumidos, se obriga, mediante o pagamento de uma soma determinada, a, no caso de realização de um risco, indemnizar o segurado pelos prejuízos sofridos, ou, tratando-se de evento relativo à vida humana, entregar um capital ou renda, ao segurado ou a terceiro, dentro dos limites convencionalmente estabelecidos ou a dispensar o pagamento de prémios
tratando-se da prestação a realizar em data determinada”.24
Desta forma, preconizamos a definição de MOUTINHO DE ALMEIDA e de EUGÉNIA
ALVES25, por ser na nossa opinião a mais elucidativa, uma vez que o segurador assume a
cobertura de risco mediante pagamento do respetivo prémio e consequentemente terá que realizar a prestação devida ao tomador do seguro ou outrem, esteja em causa um seguro de danos ou de pessoas.
22 O contrato de seguro, segundo ROMANO MARTINEZ é o “contrato aleatório por via do qual uma das partes (o segurador) se obriga, mediante o recebimento de um prémio, a suportar um risco, liquidando o sinistro que venha a correr”. – Pedro Romano MARTINEZ, Direito dos Seguros – apontamentos, Cascais, Principia, 2006, p. 51. PINHEIRO TORRES define o contrato de seguro como “seguro é a operação pelo qual uma das partes (o segurado) obtém, mediante certa remuneraação (prémio) paga à outra parte (segurador), a promessa de uma indmnização para si ou para terceiro, no caso de se realizar um risco”. – Arnaldo Pinheiro TORRES, Ensaio sobre o contrato de seguro, Tipografia Sequeira, Porto, 1939,p.17 e 18. Ainda nesse sentido ROBERT H. JERRY, II, “(...) a contract of insurance is an agreement in which one party (the insurer), in exchange for a consideration provided by the other party (the insured), assume the other party´s risk and distributes it across a group of similarly situated persons, each oh whose risk has been assumed in similar transaction.”- Robert H. JERRY,II, Understanding Insurance Law, Legal Texts Series, USA, Matthew Bender, 1996, p.17; GUARDÍOLA LOZANO “ (…) el contrato de seguro es aquél por el que el segurador se obliga, mediante el cobro dde una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo risgo es objeto de cobertura, a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado, o a satisfacer un capital, una renta u outras prestaciones convenidas.” – A. Guardíola LOZANO, Manual de Introducccion Al Seguro, Fundacion Mapfre Estudios, Instituto de Ciencias del Seguro, Madrid, Editoria Mapfre, 1990, p.17. 23 Pedro MARTINEZ, Teoria e Prática dos Seguros, Lisboa, 1953, p.1.
24 José Carlos Moitinho de ALMEIDA, O Contrato de Seguro no Direito Português e Comparado, Lisboa, Livraria Sá da Costa, 1971, p. 23 25 EUGÉNIA ALVES, “o contrato de seguro é o acordo escrito entre uma entidade (seguradora) que se aobriga a, mediante o recebimento de determinada quantia (prémio ou prestação), indemnizar outra entidade (segurado ou terceiro), pelos prejuízos sofridos no, caso de ocorrência de um risco, ou trantando-se de um acontecimento respeitante a pesssoa humana, entregar um montante ou renda (ao segurado ou beneficiário).”– Eugénia ALVES, Guia do consumidor de seguros, 2.ª edição revista, Lisboa, Instituto de Seguros de Portugal, 2002, p.7.
20
2. Sujeitos e objeto do contrato de seguro
Os negócios jurídicos em geral, nomeadamente o contrato de seguro comporta
elementos essenciais.26
Os elementos essenciais do contrato de seguro, são requisitos ou condições gerais de validade, do qual sem eles, o contrato de seguro, será inválido.
Os seus elementos essenciais são compostos: por sujeitos (segurador e tomador do seguro), pelo objeto do contrato (risco e interesse), e por obrigações recíprocas das partes contratantes, em que o segurador assume cobrir determinado risco, e como tal fica adstrito a realizar a prestação convencionada em caso de ocorrência, total ou parcial dos eventos compreendidos no risco coberto pelo contrato (art. 1.º, 99.º e 102.º do RJCS); e o tomador de seguro, tem o dever de pagar o prémio, que representa a contrapartida daquela cobertura (art. 1.º e 51.º do RJCS).
Como podemos analisar da noção do contrato de seguro, este é celebrado por
determinados sujeitos, entre o segurador27 que nos termos dos arts. 2.º n.º 1 b), 7.º, 11.º e segs,
22.º e segs do RGAS, pode assuimir a forma de uma “sociedade pública de seguros”, “mútuas de seguros”, “sucursais de empresas de seguros com sede no território de outros Estados membros”, “sucursais de empresas de seguros com sede fora do território da Comunidade Europeia” e “empresas de seguros públicas” e o tomador do seguro.
No contrato de seguro, o segurador é aquela parte em que fica adstrita a cobrir um determinado risco económico, obrigando-se a efetuar a prestação devida em caso de sinistro,
art. 1.º da LCS. Esta parte poderá ser singular ou plural.28
26 Além de elementos naturais e acidentais – Cfr. Carlos Alberto da Mota PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, 4.ª edição, por António Mota Pinto e Paulo Mota Pinto, Coimbra, Coimbra Editora, 2005, p.384
27 De acordo o art. 16.º n.º 1 LCS “ o segurador deve estar legalmente autorizado a exercer a actividade seguradora em Portugal, no âmbito do ramo em que atua, nos termos do regime jurídico de acesso e exercício da actividade seguradora. Assim, o segurador deve ser um profissional/empresa.
28Estaremos perante um co-seguro, (arts.62.º e segs. da LCS, arts. 132.º e segs. do RGAS) “quando vários seguradores assumem conjuntamente um determinado risco, dividindo entre si as percentagens do capital seguro e também, na mesma proporção, o valor do prémio a receber. O segurador que chama para si a maior proporção do risco a segurar denomina-se líder do contrato”.- João Valente MARTINS, Notas Práticas sobre o Contrato de Seguro, 2.ª edição, Lisboa, Quid Juris, 2011, p. 48. Assim estamos perante uma obrigação conjunta ou parciária entre os co-seguradores – Nesse sentido, Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 26 de Novembro de 2002, Processo n.º2688/02 Relator: Nuno Cameira, in www.dgsi.pt. Figura diversa é o Resseguro, previsto nos arts. 72.º e segs. da LCS, “ contrato através do qual um ressegurador assume, mediante uma determinada comissão, uma parte ou a totalidade dos riscos aceites por um segurador ou por outro segurador”.- Idem, p. 49. No entanto, estas duas figuras jurídicas, apesar de diferentes, têm um ponto em comum: visam proteger os seguradores, contribuindo para a dispersão dos riscos, e assim podem assumir riscos de grande dimensão.
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Importa referir, que o contrato de seguro, além de ser caraterísticamente comercial, como já anteriormente mencionamos, é de igual modo normativamente comercial. Como refere ENGRÁCIA ANTUNES, o aparecimento destes contratos devem-se ao facto de a empresa surgir como condição necessária da própria categoria contratual, já que o segurador para poder celebrar o contrato de seguro, tem de assumir a forma de empresa, como anteriormente foi
referido, sob pena de nulidade.29
Deste modo, o art. 16.º n.º 2 da RJCS prevê uma invalidade mista. Portanto, apesar de o contrato ser nulo, deverá ser cumprido pelo segurador aparente. MENEZES CORDEIRO, entende que a solução é adequada, dado que o segurador aparente pode ser uma sociedade de prestigío ou, até uma entidade seguradora que não obteve a devida autorização. Na verdade, se
o contrato fosse irremediavelmente nulo, deparávamos perante uma incapacidade verdadeira.3031
Por outro, o tomador do seguro poderá ser uma pessoa singular ou coletiva, pública ou
privada, como ainda corresponder a uma pluralidade de pessoas 32, que transfere o risco, isto é,
a responsabilidade de se verificar na esfera própria ou alheia, a troco do pagamento de um prémio, art. 1.º do RJCS.
O contrato de seguro, pode ainda ser celebrado por representante do tomador do
seguro, nos termos do art. 17.º do RJCS.33 Nas relações de seguro, aplicam-se as regras gerais
da representação do Código Civil e, se necessário as do mandato, pois o que art. 17.º visa é mencionar algumas especificidades deste regime. Importa referir que no n.º 1 do mencionado preceito, afastou-se do art. 259.º n.º 1 do C.C, optando pela teoria do dono do negócio e da representação. Por outro lado, o n.º 2 do art. 259.º do C.C, menciona apenas a má fé do representado, enquanto que o n.º 1 do art. 17.º, parece ser mais abrangente, e englobar todos os tipos de conhecimento do tomador do seguro. Assim, constata-se que o legislador teve a
29 José Engrácia ANTUNES, Direito dos Contratos Comerciais, cit., p.682. 30 António Menezes CORDEIRO, Direito dos Seguros, cit., p.472.
31 As incapacidades protegem o próprio e não terceiros – Carlos Alberto da Mota PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, cit., p.222.
32 Estaremos perante um contrato de seguro de grupo (art. º 76.º e seguintes do RJCS) “ao contrário do comum seguro individual, caracterizam-se por permitir a cobertura dos riscos de um conjunto ou pluralidade orgânica de caracterizam-segurados (v.g., trabalhadores de uma empresa, membros de uma associação, etc.). Embora não se possa falar aqui numa verdadeira parte plural, estes seguros contradistinguem-se por ser celebrados por um tomador por conta de uma pluralidade de terceiros segurados (seguro de grupo em sentido estrito), ou, como é mais frequente, por se limitar a enquadrar a celebração futura de uma pluralidade de contratos de seguro individuais pelos próprios tomadores-segurados (seguro de grupo em sentido lado). - José Engrácia ANTUNES, Direito dos Contratos Comerciais, cit., p.691. E ainda nesse sentido José VASQUES, Contrato de Seguro, Notas para uma teoria geral, Coimbra, Coimbra Editora, 1999, p.48.
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intenção de proteger o segurador, dado a possibilidade de existir combinações e fraudes.3435 O
n.º 2 tem a mesma finalidade que a disposição prevista no art.º 268.º do C.C, que o representado sem poderes ratifique, apenas depois de saber se o negócio lhe foi proveitoso. Enquanto não houver ratificação do negócio celebrado por representante sem poderes, o segurador pode revogar o contrato. A ratitificação, nos termos da 1.ª parte do n.º 2 pode ocorrer depois do sinistro, exceto com dolo do tomador, do representante, do segurado ou do beneficiário. Esta parte, deverá ser lida conjuntamente com as restrições dispostas no art.º 46.º
por não cobertura de actos dolosos.36 Para proteção do segurador, é fixado um prazo para a
ratificação não inferior a cinco dias, determinado pelo segurador e antes da verificação do sinistro, expirado esse prazo, a ratificação fica sem efeito (2.ª parte do n.º 2). Por último o n.º 3, esclarece uma falta de esclarecimento do representante da ausência de poderes de representação. No entanto, e uma vez mais para protecção do segurador, apesar de não ter havido ainda ratificação do negócio, “o representante fica obrigado ao pagamento do pro rata temporis até ao momento em que o segurador receba ou tenha conhecimento da recusa de ratificação.”
Além destas partes contratuais (segurador e tomador do seguro), surgem terceiros na relação contratual de seguro. Desde logo, no art. 1.º do RJCS prescreve que“Por efeito do contrato de seguro, o segurador cobre um risco determinado do tomador de seguro ou de outrém...”, assim o legislador teve a intenção de incluir terceiros na relação contratual de seguros. Surge, o segurado como sujeito que está coberto pelo seguro, que nos termos do art. 47º e 48.º do RJCS, pode ser o próprio tomador do seguro, como um terceiro determinado ou determinável. No contrato de seguro, por exemplo nos seguros de vida, é regra identificar na
apólice a denominada pessoa segura37, cuja vida representa o objecto material do seguro
realizado e sobre o qual o segurador irá assegurar o pagamento de uma indminização em caso
34 António Menezes CORDEIRO, Direito dos Seguros, cit., pp.475 e 476.
35 Relativamente às informações prestadas ao tomador, sem o conhecimento do representante, ROMANO MARTINEZ levanta a seguinte questão: “se num contrato negociado e celebrado pelo representante, o segurador tiver prestado algumas das informações directamente ao tomador, sem que elas viessem a chegar ao conhecimento do representante, deverá considerar-se que o dever de informação foi cumprido?” Assim, segundo este autor a resposta deverá ser negativa, da qual partilhamos a mesma posição, exceto se o tomador tiver retido a informação maliciosamente.”- Pedro Romano MARTINEZ, “Anotação ao art.º 17.º”, in Pedro Romano MARTINEZ, et al, Lei do Contrato de Seguro Anotada, 2.ª edição, Coimbra, Almedina, 2011,p.98
36 Idem, p.99.
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de morte.38 Por último, ainda podem surgir os terceiros beneficiários39, pessoas singulares ou
coletivas, que serão titulares do direito de exigir a prestação convencionada em caso de ocorrência do evento aleatório previsto no contrato.
Além dos sujeitos, fazem também parte do contrato do seguro, como elementos essenciais objetivos: risco e interesse (objeto do contrato de seguro) e o prémio.
3. Caraterização do contrato
Analisada a noção do contrato de seguro, e os sujeitos que fazem parte da relação
contratual de seguros, constata-se que o contrato de seguro “é um contrato bilateral, de
execução continuada, aleatório e de adesão, pelo qual uma das partes se obriga a cobrir um
risco e, no caso da sua concretização, a indemnizar o segurado pelos prejuízos sofridos.”40
Como teremos oportunidade de referir, o contrato de seguro é um contrato consensual. Por último, é um contrato típico, porque o seu regime jurídico é estabelecido pelo Decreto-Lei n.º 72/2008 e nominado, uma vez que a sua categoria jurídica é reconhecida pela lei.
CAPÍTULO II - FORMAÇÃO DO CONTRATO
1. Deveres de informação na fase pré-contratual
Existem deveres de informação que impendem sobre o segurador e o tomador do seguro que surgem antes da formação do contrato de seguro. Contudo, procedeu-se a uma “uniformização tendencial dos deveres de informação prévia do segurador ao tomador do seguro, que são depois desenvolvidos em alguns regimes especiais, como o seguro de vida. Na sequência dos deveres de informação é consagrado um dever especial de esclarecimento a cargo do segurador. Trata-se de uma norma de carácter inovador, mas em que o respectivo conteúdo surge balizado pelo objecto principal do contrato de seguro, o do âmbito da cobertura.”41
38 João Valente MARTINS, Notas Práticas sobre o Contrato de Seguro, cit.,p. 34.
39 VALENTE MARTINS, entende que a existência de terceiros interessados, é um elemento essencial do contrato. Cfr. Idem, p.33. 40 Acordão da Relação de Coimbra de 30 de Junho de 2015, Processo n.º 20/10.7TBPPS.C1, Relator: Fonte Ramos, in www.dgsi.pt 41 Cfr. Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 72/2008, de 16 de Abril, que aprovou a LCS, ponto V.
24
Na base dos deveres de informação na fase pré-contratual relativos a qualquer contrato,
encontramos o instituto geral da culpa in contrahendo.42
Surgiram várias orientações dos tribunais comerciais alemães, das quais instituto geral da culpa in contrahendo veio dar corpo, dado que, por questões práticas, as mesmas não podiam ficar sem solução. Assim, com base numa alargada experiência jurisprudencial surgiram três categorias de deveres que se podem distinguir na fase pré-contratual, nomeadamente:
deveres de proteção, deveres de informação e deveres de lealdade.43
É importante mencionar, que os deveres de informação são determinantes para a decisão de contratar ou não contratar. Pois, ninguém é obrigado a contratar, no entanto se a decisão for a de contratar, será pautada pela honestidade.
Acresce ainda dizer, que o instituto geral da culpa in contrahendo “pode ser negativamente delimitada por acordos preliminares que as partes entendam concluir.” Esses acordos podem consistir no método de negociações ou na forma, entre outros aspetos que hajam acordado. MENEZES CORDEIRO menciona numa eventual contratação mitigada. No entanto, a boa-fé deve estar sempre presente na execução como na conclusão desses acordos preliminares.44
No âmbito dos seguros, mais propriamente a celebração do contrato de seguro, fica depende das informações, que as partes venham a trocar, e que irão delinear a situação concreta a que o contrato de seguro se vai inserir, sendo nesses termos uma realidade imaterial.45
O art. 429.º do Código Comercial (1888) de Veiga Beirão, prescrevia o seguinte:
“ Toda a declaração inexacta, assim como toda a reticência de factos ou circunstâncias conhecidas pelo segurado ou por quem faz o seguro e que teriam podido influir sobre a existência ou condições do contrato tornam o seguro nulo.
§ único. Se da parte de quem fez as declarações tiver havido má fé, o segurador terá direito ao premio.”
42 A culpa in contrahendo “explica-nos que, antes da conclusão eventual de um contrato e independentemente da validade do que venha a ser concluído, há entre as partes, determinados deveres que cumpre respeitar, sob pena de responsabilidade.” - António Menezes CORDEIRO, Direito dos Seguros, cit., p.549 e 550.
43 Idem, p. 550. 44 Idem, p.551. 45 Ibidem.
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Desta forma, já se verificava uma necessidade de troca de informações que deviam de anteceder a fase da conclusão de um contrato de seguro.
No plano dos deveres de informação pré-contratuais dos seguros, importa mencionar o limite temporal, isto é, aplicação desses deveres antes e depois da entrada em vigor da LCS.
Antes de 2008, os deveres de informação do segurador na fase pré-contratual, estavam
consagrados no Decreto-Lei n.º 102/94, de 20 de Abril46, no seu art. 171.º. O Decreto-Lei n.º
176/95, de 26 de Junho, relativo ao regime de transparência nos contratos de seguros veio nos seus arts. 2.º a 7.º ampliar esses deveres de informação a prestar ao tomador do seguro. Igualmente nos arts. 8.º a 16.º prescreviam ainda mais informações relativas à transparência dos seguros. Por último, o Decreto-Lei n.º 94-B/98, de 17 de Abril, sucessor do mencionado
RGAS de 1994, veio nos seus arts. 176.º a 181.º prosseguir com os deveres de informação.47
Em 2008, com aprovação da LCS, os deveres de informações que estavam previstos nos art.ºs 176.º a 181.º do RGAS, em transposição de regras comunitárias estão atualmente previstos nos art.ºs 18.º, 20.º, 91.º, n.º 1, 185.º e 186.º do RJCS.
Além dos mencionados deveres de informação, existem outros dispersos em diplomas e que são importantes analisar para o presente trabalho.
O Decreto-lei n.º 24/2014, de 14 de Fevereiro, quanto ao novo regime aplicável aos contratos celebrados à distância e fora do estabelecimento comercial reformulando as regras aplicáveis aos mesmos, revoga o Decreto-Lei n.º 143/2001, de 26 de Abril, alterado pelos Decretos-Leis n.os 57/2008, de 26 de Março, 82/2008, de 20 de Maio, e 317/2009, de 30 de Outubro. Este diploma transpõe a Diretiva n.º 2011/83/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Outubro de 2011, relativa aos direitos dos consumidores. No entanto, o Decreto-Lei no art.º 2.º n.º 2 al. a), exclui os contratos relativos a serviços financeiros, tal como sucedeu com o Decreto-Lei n.º 143/2001, de 26 de Abril.
Destarte, o Decreto-Lei n.º 95/2006, de 29 de Maio, relativo aos serviços financeiros à
46 Foi o primeiro o Decreto-Lei que aprovou o RGAS. “ Procedeu à reformulação dos aspectos essenciais da legislação portuguesa em matéria de acesso e exercício da actividade seguradora e resseguradora, tendo em vista dois objectivos essenciais: a «codificação» da legislação dispersa relativa ao acesso e exercício da actividade seguradora e resseguradora e a transposição para o ordenamento jurídico português das directivas de terceira geração, relativas à criação do «mercado único» no sector segurador—Directiva n.o 92/49/CEE, de 18 de Junho, para os seguros «Não vida», e Directiva n.o 92/96/CEE, de 10 de Novembro, para o seguro «Vida»”. –Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 94-B/98, de 17 de Abril, que aprovou o regime jurídico de acesso e de exercício da actividade seguradora e resseguradora.
47 Como já foi anteriormente mencionado, os artigos indicados foram revogados pela LCS. No entanto, o RGAS de 1998, ainda está em vigor, exceto as normas indicadas.
26
distância, transpõe a Diretiva n.º 2002/65/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Setembro, relativa à comercialização à distância de serviços financeiros prestados a consumidores, aplicando-se ao contrato de seguro celebrado à distância, nos termos do art.º 2.º alíneas c), d) e e). A informação pré-contratual encontra-se regulamentada nos art.ºs 11.º a 18.º
do mencionado DL.48
O DL n.º 57/2008, de 26 de Março, alterado pelo DL n.º 205/2015, de 23 de
Setembro,49 estabelece o regime jurdíco aplicável às práticas comerciais desleais das empresas
nas relações com os consumidores, ocorridas antes, durante ou após uma transação comercial relativa a um bem ou serviço, transpondo a Diretiva n.º 2005/29/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Maio, relativa às práticas comerciais desleais das empresas nas relações com os consumidores no mercado interno.
Desde logo, o art.º 5.º n.º 1 desse diploma, refere que “é desleal qualquer prática
comercial desconforme à deligência profissional, que distorça ou seja susceptível de distorcer de maneira substancial o comportamento económico do consumidor seu destinatário ou que afecte esse relativamente a certo bem ou serviço.” Deste preceito resulta, que prática comercial desleal será aquela que seja desconforme à deligência profissional; que distorça ou seja suscetível de distorcer de maneira substancial o comportamento económico do consumidor seu destinatário; ou que afete o consumidor relativamente a bem ou serviço. O critério para aferir o caráter leal ou
desleal da prática comercial é através da referência ao consumidor médio50, ou ao membro de
um grupo, quando a prática comercial for destinada a um determinado grupo de consumidores, nos termos do n.º 2 do art.º 5.º.
No âmbito das práticas comerciais enganosas, o art.º 9.º n.º 1 al. a) e b) do mencionado
48 Matéria que adiante será objeto de estudo.
49 Altera os art.ºs 1.º, 7.º, 8.º e 21.º do DL n.º 57/2008, de 26 de Março.
50 “(...)a fim de possibilitar a aplicação efectiva das protecções previstas na mesma, a presente directiva utiliza como marco de referência o critério do consumidor médio, normalmente informado e razoavelmente atento e advertido, tendo em conta factores de ordem social, cultural e linguística, tal como interpretado pelo Tribunal de Justiça, mas prevê também disposições que têm por fim evitar a exploração de consumidores que pelas suas características são particularmente vulneráveis a práticas comerciais desleais (...) O critério do consumidor médio não é estatístico. Os tribunais e as autoridades nacionais terão de exercer a sua faculdade de julgamento, tendo em conta a jurisprudência do Tribunal de Justiça, para determinar a reacção típica do consumidor médio num determinado caso”.- Considerando n.º 18 da Diretiva 2005/29/CE. Nesse sentido, MARÍA KRÜGER, faz menção que “ao consumidor ideal ou hipotético a quem é imposto o dever de uma certa conduta ou atitude, o que faz lembrar-com as suas diferenças, evidentemente - as noções ou modelos do “bom pai de família”, “comerciante deligente” ou “gestor ordenado””.- MARÍA KRÜGER, “O consumidor de referência para avaliar a deslealdade da publicidade e de outras práticas comerciais”, in Estudos em homenagem ao Professor Doutor Carlos Ferreira de Almeida, Coimbra, 2011, p. 535.
27
DL n.º 57/2008, de 26 de Março, estabelece a proibição da omissão ou insuficiência de informação, este tipo omissão dolosas são consideradas práticas comerciais desleais em especial, nos termos do art.º 6.º al. b).
Exposto alguns do diplomas referentes às trocas de informações na fase pré-contratual,
é importante conciliar com outras referências51 que se aplicam ao contrato de seguro,
nomeadamente: o art.º 227.º n.º 1 e 573.º do CC, respetivamente sobre a cic e a obrigação legal de informação; art.ºs 5.º e 6.º da LCCG; art.º 7.º e 8.º da Lei n.º 24/96, de 26 de Junho,
Lei de Defesa dos consumidores52; art.ºs 31.º, 32.º e 33.º do DL n.º 144/2006, de 31 de Julho,
relativamente aos deveres de informação do mediador ao tomador e por último o art.º 2.º do DL n.º 221-A/2008, de 3 de Novembro, quando está em causa o seguro como produto financeiro complexo.
No entanto, para articular todas as referências relativas aos deveres de informação na fase pré-contratual do seguro, é essencial observar a natureza das normas concorrentes e a sua finalidade.
Assim, para dar uma resposta quanto ao modo como se articula as presentes fontes aplicáveis às informações pré-contratuais a prestar, MENEZES CORDEIRO refere três teorias: a
teoria da consumpção, a teoria da especialização e a teoria do escopo das normas.53
Apesar das teorias da consumpção e da especialização serem importantes para a conclusão como se articula as mencionadas fontes, apenas iremos explicar a teoria do escopo
das normas em presença.54
A teoria do escopo das normas em presença, explica que perante uma norma jurídica relativa a um dever de informação, é fundamental observar qual a finalidade que pretende atingir. De tal modo, essa observação só é possível com ajuda da interpretação jurídica que se
realiza através de elementos, neste caso, o elemento racional ou teleológico.55 O mesmo
51 Ter em conta ainda os preceitos do RGAS e na LCS, como também com regras mobiliárias e com as normas do ISP. - António Menezes CORDEIRO, Direito dos Seguros, cit., pp.559.
52 O tomador do seguro beneficia da LDC, pois “... é muitas vezes, o elo final do circuito económico, apresentando-se como consumidor.”- António Menezes CORDEIRO, Direito dos Seguros, cit., p.553.
53 Idem, pp. 560 e 561.
54 Para melhor análise sobre as teorias da consumpção e da especialização –Ibidem.
55 “Este elemento constitui a ratio legis, ou seja, a razão-de-ser, o fim ou objetivo prático que a lei se propõe a atingir. A ratio legis revela a valoração ou ponderação dos diversos interesses que a norma jurídica disciplina e, sendo o intérprete um colaborador do legislador, a sua importância é fundamental.” - A. Santos JUSTO, Introdução ao Estudo do Direito, 3.ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2006, p.331.
28
acontece com as normas específicas do seguro, em que deve interrogar a lei sobre o seu
objetivo.”Se for o de proteger o consumidor de produtos de seguros, a regra aplica-se, em
detrimento das de defesa do consumidor; se se tratar da tutela da confiança, ela opera com
sacrifício da própria cic.”56 Como exemplo, observa-se o art.º 19.º n.º 1 do RJCS, “... às
informações referidas no artigo anterior acrescem as previstas em regime especial.” E o n.º 2...”às informações indicadas no número anterior acrescem as previstas noutros diplomas, nomeadamente no regime de defesa do consumidor”. Ressalva-se no mencionado preceito que as informações previstas no art.º 18.º concorrem em simultâneo com outras fontes. Tal como ensina a teoria do escopo das normas em presença, deve-se atender qual o objetivo que as normas concorrentes pretendem atingir.
1.1. Deveres de informação do segurador
Os deveres de informação por parte do segurador estão previstos nos art.ºs 18.º a 23.º do RJCS.
Desde já, o art. 18.º do RJCS57 estabelece a título exemplificativo (“nomeadamente”),
determinadas informações pré-contratuais a serem prestadas ao tomador do seguro.
Nos termos do art. 18.º do RJCS, impende sobre o segurador um dever geral de esclarecimento e informação a ser prestado ao tomador do seguro, a fim de que este compreenda todas as condições do contrato, além dos elementos de informação que devem obrigatoriamente constar na apólice e previamente disponibilizados ao tomador. Sucede que, como acontecia com o regime anterior, o segurador está obrigado a prestar os esclarecimentos exigíveis e ainda um conjunto de mínimo de informações, que vão além dos preceitos estabelecidos nas Directivas Comunitárias, principalmente nos seguros «Não vida» e ainda generaliza a todos os contratos de seguro a todos os tomadores do seguro, quer pessoas singulares, quer colectivas, esses esclarecimentos e informações a serem prestados a estes últimos.58
56 António Menezes CORDEIRO, Direito dos Seguros, cit., p.561.
57 No anteprojecto de Regime Geral do Seguro elaborado por MENEZES CORDEIRO, no art.º 24.º que serviu parcialmente de fonte ao art.º 18.º, já prescrevia um conjunto de informações comuns a serem fornecidas pelo segurador a todos os contratos de seguro. - António Menezes CORDEIRO, “A Reforma do Direito Material de Seguros: o Anteprojecto de 1999”, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, XLII, n.º 1, 2001, p. 491.
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O dever de informação patente no art. 20.º, teve como regime anterior os art.ºs 176.º
n.º 1 e 179.º n.º 1 alíneas b) e c) do RGAS. Trata-se de um dever com origens comunitárias.59
Além, de o segurador estar adstrito a prestar informações, deve estas serem fornecidas antes do tomador do seguro se vincular, parte final do art.º 21.º n.º 1 do RJCS. E como prova, que estas informações foram prestadas pelo segurador ao tomador antes da sua vinculação, deve na própria proposta de seguro, conter uma menção comprovativa, art.º 21.º n.º 5.
O dever especial de esclarecimento, disposto no art.º 22.º do RJCS, sendo uma novidade na atual LCS, é portanto um regime especial face aos deveres gerais, de esclarecimento e informação, dispostos nos art.ºs 18.º e 185.º, este último sobre o seguro de vida. É desta forma, um dever geral de esclarecimento pré-contratual do segurador sobre as
modalidades de seguro mais convenientes para a concreta cobertura pretendida.60 Estamos
perante um dever de aconselhamento.
Porém, é importante observar que este dever especial de esclarecimento apesar de grande utilidade, representa um perigo para o tomador, uma vez que, o segurador é parte no contrato e como tal não é imparcial. Assim, para que a liberdade de escolha do tomador do seguro não seja afetada, este aconselhamento deve ser claramente objetivo.
O n.º 1 do art. 22.º estabelece o princípio da modelação do dever de esclarecimento em função da complexidade do contrato e da relevância económica, pois como dispõe o artigo “Na
medida em que a complexidade da cobertura e o montante do prémio a pagar o justifiquem...” 61
59 Dado que, existe uma transposição para o ordenamento jurídico português do prescrito no art.º 43.º n.º 2 da Diretiva n.º 92/49/CEE (Terceira Diretiva), do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes ao seguro direto não vida e que altera as Diretivas n.º 73/239/CEE e n.º 88/357/CEE e dos pontos a.2 e a.3 do Anexo III da Diretiva n.º 2002/83/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de Novembro de 2002, relativa aos seguros de vida. No entanto, Foi publicada no Jornal Oficial da União Europeia, no dia 17 de Dezembro de 2009, a Diretiva n.º 2009/138/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Novembro, relativa ao acesso à actividade de seguros e resseguros e ao seu exercício, também designada de Solvência II. Esta Diretiva regula o acesso à actividade não assalariada deseguro direto e resseguro e o seu exercício na Comunidade, a supervisão dos grupos de seguros e resseguros e o saneamento e a liquidação das empresas de seguro direto e é aplicável a partir de 1 de Novembro de 2012, revogando as demais Diretivas. No entanto, nos art.ºs 184.º e 185.º n.º 2, alíneas b e c) da Diretiva n.º 2009/138/CE, preveem as seguintes informações a serem prestadas no seguro não vida e seguro vida nomeadamente: “... ser informado do nome do Estado-Membro onde se situa a sede e, se for caso disso, da sucursalcom a qual o contrato será celebrado.” “b) Nome do Estado-Membro onde se situa a sede e, se for caso disso, a sucursal com a qual o contrato será celebrado; c) Endereço da sede e, se for caso disso, da sucursal com a qual o contrato será celebrado.” – Autoridade de Supervisão de Seguros e Fundos de Pensões, disponível em
http://www.asf.com.pt/NR/exeres/0C658565-716F-4478-8E65-55B12548B004.htm , consultado em 31/07/2015.
60 Arnaldo Costa OLIVEIRA e Eduarda RIBEIRO,”Anotação ao art.º 22.º”, in Pedro Romano MARTINEZ, et al, Lei do Contrato de Seguro Anotada, cit., p. 121.
30
Por estarmos no âmbito dos contratos relativos a riscos de massa e não seguros de
grandes riscos 62, como a própria norma indica no n.º 4 “ O dever especial de esclarecimento
previsto no presente artigo não é aplicável aos contratos relativos a grandes riscos...”, e como tal para que haja uma delimitação e forma de exercício do dever especial de esclarecimento, de modo adequar o seguro deve-se atender as condições de entendimento e de discernimento do
próprio tomador do seguro, enquanto consumidor.63
Conclui-se ainda, que “O esclarecimento previsto na lei é pró-activo e incide sobre o
objecto principal do contrato de seguro, i.e., o âmbito da cobertura fornecida, seja negativa (exclusões, períodos de carência, franquias, regime de cessação do contrato por vontade do segurador e, nos casos de sucessão ou modificação de contratos, riscos de ruptura de cobertura - Riscos estes que evidentemente podem ser de molde a relativizar eventuais ganhos do tomador do seguro ao nível do montante do prémio do novo contrato), seja positiva.
Implica, pois, do segurador uma atenção às necessidades e conveniências em concreto do tomador do seguro e segurado relativas à operação de seguro, à conveniência do casamento daquela cobertura com aquele risco, por contraposição, p.e., ao aconselhamento sobre gestão patrimonial ou fiscal, ou mesmo sobre a necessidade de cumprimento da lei (mormente fiscal), que frequentemente integra o aconselhamento global que precede a contratação de seguro e operações do ramo “Vida”.
Trata-se de aconselhamento restrito às modalidades disponibilizadas pelo segurador, não pelos demais seguradores, mas inclui, parece, no limite, sinalização de inadequação da oferta disponibilizada caso as necessidades concretas do candidato a tomador do seguro/segurado, tal como fluam do declarado a propósito por estes, assim o ditem.64
Ainda no n.º 2 do mesmo normativo, constata-se que impende sobre o segurador o
dever de “chamar atenção” ao tomador de seguro sobre determinados pontos das garantias
62 No ordenamento jurídico nacional, o conceito de grandes riscos e de riscos de massas encontra-se definido no art.º 2.º n.º 3 a 5 e respetivamente no art.º 4.º n.º 6 do RGAS. “Esta classificação baseia-se, quer na identificação de alguns ramos quer pela sua natureza necessariamente correspondem a riscos de grande dimensão, quer, relativamente a outros ramos, à qualidade ou natureza do tomador do seguro, quer ainda ao preenchimento pelo tomador do seguro de determinados critérios que atende, basicamente ao volume de negócio. O legislador optou por uma classificação que identifica os grandes riscos, pelo que serão riscos de massa os dos ramos que em concreto não possam ser classificados como grandes riscos”. – José VASQUES, Contrato de Seguro: Notas para uma teoria geralcit., pp.48, 99 e 101. 63 Arnaldo Costa OLIVEIRA e Eduarda RIBEIRO,”Anotação ao art.º 22.º”, in Pedro Romano MARTINEZ, et al, Lei do Contrato de Seguro Anotada, cit., p. 122.
64 “Novo Regime Jurídico do Contrato de Seguro, Aspectos mais relevantes da perstectiva do seu confronto com o regime vigente”, in Fórum – Revista semestral do Instituto de Seguros de Portugal, Ano XII, n.º 25, Junho 2008, p. 20.
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contratuais. O segurador ao proceder desta forma, ou seja, a chamada de atenção por parte deste ao tomador do seguro sobre determinados pontos da cobertura da garantia contratual irá
precludir a sua responsabilidade sobre eventuais más opcções do tomador de seguro.65
Por último, o n.º 4 do art.º 22.º exclui o dever especial de esclarecimento em duas situações, nomeadamente: a contratos relativos a grandes riscos ou quando intervenha o mediador de seguros.
Assim, o mediador de seguros ao intervir na negociação ou na celebração de um contrato de seguro, nos termos do art.º 800.º n.º 1 do CC, o segurador é civilmente responsável, pelos actos ou omissões culposos nesta fase pré-contratual a ele impútaveis. Deste modo, impende sobre o mediador de seguros deveres específicos nos termos do regime jurídico de acesso e de exercício da actividade de mediação de seguros, ficando o segurador inibido de
respeitar o dever especial de esclarecimento. MOITINHO DE ALMEIDA, menciona “que no
domínio do contrato de seguro passa a vigorar um regime diferentemente aplicável a outros contratos, designadamente de prestação de serviços financeiros, sem qualquer justificação objectiva. Esta solução parece violar o princípio da igualdade de tratamento, do que resultaria a inconstitucionalidade do preceito (artigo 13.º, n.º 1, da Constituição) – É certo que importa reconhecer ao legislador uma margem de apreciação e que só as desigualdades arbitrárias caem no âmbito do aplicação artigo 13.º, n.º 1 (sobre a matéria, J. G. Canotilho, Direito
Constitucional e Teoria da Constituição, 4.ª Edição, Coimbra).66
Por último, o não respeito dos deveres de informação e de esclarecimento por parte do segurador, faz o incorrer em responsabilidade civil, nos termos gerais (art.º 23.º n.º 1 do RJCS). Como estamos perante deveres específicos, a responsabilidade em questão é contratual, nos termos do art.º 798.º e seguintes do CC e não a extracontratual, art.º 483.º e seguintes do CC.
Além, da previsão do regime da responsabilidade civil existe outro regime,67
nomeadamente a aplicação do direito de resolução por parte do tomador do seguro, mas apenas
65 Arnaldo Costa OLIVEIRA e Eduarda RIBEIRO,”Anotação ao art.º 22.º”, in Pedro Romano MARTINEZ, et al, Lei do Contrato de Seguro Anotada, cit., p. 125.
66 José Carlos Moitinho de ALMEIDA, “O novo regime jurídico do contrato de seguro. Breves considerações sobre a protecção dos segurados”, Cadernos de Direito Privado, n.º 26 (2009); p. 4.
67 “O distinto tratamento conferido ao incumprimento do dever de informação e do dever de esclarecimento parece resultar do reconhecimento do carácter mais objectivo da apreciação do incumprimento do primeiro, em contrapartida de uma maior necessidade de valoração subjectiva das circunstâncias concretas que impõem o especial dever de esclarecimento e a sua configuração.”- Arnaldo Costa OLIVEIRA e Eduarda RIBEIRO, in Pedro Romano MARTINEZ, Lei do contrato de seguro: Anotada, cit., p. 128.
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quando está em causa deveres de informação pré-contratuais, de acordo com o n.º 2 do art.º
23.º. O direito que o n.º 3 dispõe é que deve ser exercido no prazo de 30 dias após a receção da
apólice, tendo a cessação efeito retrativo e o tomador direito à devolução da totalidade do prémio pago. Este direito de resolução aplica-se ainda por analogia, aos deveres específicos de informação pré-contratuais, previstos no art.º 185.º do RJCS.68
Diferentemente do que acontecia com o regime anterior, o direito de resolução “abrange todos os contratos – não se socorrendo já portanto o legislador das limitações que hoje o levam a restringir o direito: 1) aos seguros e operações do ramo “Vida” e “contratos de acidentes pessoais ou doença de longo prazo”; 2) aos contratos singulares, ou cujo tomador do seguro seja uma pessoa singular; 3) aos contratos com duração superior a 6 meses - Cf., respectivamente, n.º 2 do art. 179.º e n.º 2 do art. 182.º do DL 94-B/98, de 17 Abr., e n.º 2 do art. 3.º do DL 176/95, de 26 Jul.; e art. 184.º do DL 94-B/98, e n.º 4 do art. 3.º do DL 176/95.”69
Porém, além da extensão a todos os contratos de seguro do ramo «não vida», também estabelece uma restrição, como dispõe a última parte do art.º 23.º n.º 2 “ salvo quando a falta do segurador não tenha razoalmente afectado a decisão de contratar da contraparte ou haja sido accionada a cobertura por terceiro.”
Por último, é importante analisar se o regime disposto no art.º 23.º do RJCS, protege a posição do tomador do segurador.
Nos termos do art.º 14.º n.º 1 do DL n.º 57/2008, de 26 de Março, “Os contratos celebrados sob a influência de alguma prática comercial desleal são anuláveis a pedido do consumidor, nos termos do art.º 287.º do Código Civil”. Assim, poder-se-ia colocar a questão, se o regime de anulabilidade do CC, não acautelava melhor a posição do tomador?
Ora, vejamos: nos termos dos art.ºs 251.º a 254.º do C.C, a prestação de uma inadequada informação ou dever de aconselhamento poderá conduzir a erro simples ou doloso. Assim, nos termos do n.º 1 do 287.º do CC, o contrato de seguro é anulável no prazo de um ano. Deste modo, comparando o prazo do regime da anulabilidade com o regime do direito de resolução, constata-se que o regime da anulabilidade é mais favorável do que o da resolução. De
68 António Menezes CORDEIRO, Direito dos Seguros, cit., p.572.
69 “Novo Regime Jurídico do Contrato de Seguro, Aspectos mais relevantes da perstectiva do seu confronto com o regime vigente”, Fórum – Revista semestral do Instituto de Seguros de Portugal, cit., p. 20.
