Anais do I Congresso Acadêmico de Direito Constitucional Porto Velho/RO 23 de junho de 2017 P. 545 a 572 O PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA FIXAÇÃO DE INDENIZAÇÃO EM
SENTENÇA PENAL
Hildeny Fernandes Costa da Silva 1 Túlio Anderson Rodrigues da Costa 2
RESUMO
O presente artigo se propõe a demonstrar uma nova perspectiva da aplicabilidade do art. 387, IV, do Código de Processo Penal, no tocante as garantias constitucionais do réu. A importância desse estudo dá-se porque com a reforma processual ocorrida em 2008, ocorreu a mitigação da separação das instâncias cível e criminal, posto que possibilitou o pagamento de indenização em esfera penal pelo dano sofrido em decorrência do delito. Porém, tal restruturação procedimental atenta, contra as garantias fundamentais do réu no tocante a ampla defesa e ao contraditório. Na medida em que a legislação atribuiu ao juiz da causa penal arbitrar o valor de indenização, independentemente de manifestação prévia do réu ou solicitação da vítima, sustenta-se que tal deliberação constituirá uma sentença surpresa e extra petita. Some-se a isso, como sendo de suma importância, diante de tamanha mudança, a necessidade de uma análise do papel do Ministério Público, pois como defensor do ordenamento jurídico, do regime democrático e dos direitos individuais indisponíveis, deve trabalhar de forma a assegurar ao réu as garantias constitucionais.
Palavra-chave: Indenização. Dano. Sentença Penal. Ministério Público.
ABSTRACT
This article proposes to demonstrate a new perspective on the applicability of art. 387, IV, of the Code of Criminal Procedure, regarding the constitutional guarantees of the defendant. The importance of this study is due to the fact that with the procedural reform occurred in 2008, mitigation of the separation of the civil and criminal courts took place, since it enabled the payment of compensation in the criminal sphere for the damage suffered as a result of the crime. However, this strict procedural restructuring, against the fundamental guarantees of the defendant regarding the ample defense and the contradictory. To the extent that the law has assigned the judge of the criminal case to arbitrate the amount of compensation,
1 Graduando em Direto na Faculdade Católica de Rondônia – FCR, Porto Velho-RO, hildenyfernandes9@gmail.com.
2 Doutorando em ciência política pela UFRGS em convênio com a Faculdade Católica de Rondônia, tulioanderson1@gmail.com.
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regardless of the victim's previous manifestation or request, it is maintained that such a decision will constitute a surprise and extra petita decision. Adding to this, the need for an analysis of the role of the Public Prosecutor's Office, as a defender of the legal system, of the democratic regime and of the unavailable individual rights, must be worked on in order to ensure To the defendant the constitutional guarantees.
Keywords: Indemnity. Damage. Related searches Public ministry.
INTRODUÇÃO
O advento da lei 11.719/08 trouxe várias alterações para o Código de Processo Penal – CPP, e uma delas é a possibilidade do juiz, ao proferir a sentença, fixar valor mínimo de indenização, com a finalidade de garantir uma maior celeridade processual, proporcionando à vítima um ressarcimento imediato e mínimo pelo do dano sofrido, mitigando, dessa forma, a separação das jurisdições cível e criminal.
Como se pode notar, a sentença penal ganhou contornos de sentença cível, podendo a vítima ter a liquidez parcial de sua indenização em jurisdição criminal, conforme estabelece o art. 387, IV do Código de Processo Penal- CPP.
Art. 387.O juiz, ao proferir sentença condenatória:
IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido;
Questionamentos sobre a aplicabilidade do referido artigo, portanto, demonstra-se de suma importância, pois a sua prática, aparentemente, tem afrontado as garantias constitucionais de ampla defesa e contraditório do réu. Tornou-se, assim, tema de debates e sua aplicação tem causado grande repercussão jurídica.
O embate jurídico incide sobre a forma de avaliação dos parâmetros e como podem servir de base para mensurar o valor mínimo de indenização. A reforma processual não estabeleceu meios de procedimento para debater essa controvérsia, acerca do dano no processo criminal, trazendo, teoricamente, em consequência disso, a violação ao devido processo legal.
Diante dessa possibilidade, de indenizar, a doutrina jurídica diverge sobre a forma de aplicabilidade do referido artigo, trazendo, inevitavelmente à discussão dois posicionamentos divergentes quanto a forma de proceder frente ao instituto em
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comento. Inicialmente, há o entendimento de que para se aplicar o artigo é necessária a formulação do pedido na inicial acusatória pelo Ministério Público ou advogado, no caso de assistente de acusação. O segundo consiste em que a aplicabilidade do artigo é de natureza mandamental, sendo, portanto, um poder/dever do juiz, independentemente da necessidade do pedido formulado na inicial acusatória. O principal argumento dessa corrente é o fato de que o artigo versa sobre direito patrimonial da vítima, e que não é atribuição do Ministério Público pleitear tal direito em inicial acusatória.
Nesse contexto, principalmente para os adeptos da segunda corrente, o debate jurídico imerge às funções do Ministério Público, e questiona se a atuação do Parquet seria legítima ou não, vez que o direito versado abrange direito disponível.
1 O PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO
A carta magna de 1988 em seu artigo 127 qualifica o Ministério Público como instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, com incumbência da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
Dessa forma, a constituição de 1988 buscou consolidar o Ministério Público como uma instituição vocacionada à defesa da sociedade e das leis, de modo a viabilizar e garantir a eficácia dos direitos individuais indisponíveis, direitos sociais e difusos, de acordo com a Constituição da República Federativa do Brasil-CRFB:
Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
§ 1º São princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional.
Além disso, a constituição assegurou ao órgão ministerial, Parquet, autonomia administrativa, financeira e funcional, bem como atribuiu aos seus membros as mesmas garantias outorgadas aos magistrados.
Nesse passo, caberá ainda ao Ministério Público, de acordo com o Código de Processo Penal, em seu art. 257, incisos I e II, promover privativamente a ação
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penal pública, bem como fiscalizar a execução da lei.
Art. 257. Ao Ministério Público cabe:
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma estabelecida neste Código; e
II - fiscalizar a execução da lei.
É evidente, portanto, que a atuação institucional em todas as causas que envolvam a defesa da ordem pública, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, conforme preceitua a Carta magna.
Dada a essa característica, de órgão independente, é que a atuação do Ministério Público em interesses indisponíveis é discricionária, vez que sua avaliação dependerá da análise do caso concreto. Assim menciona Barboza (2015, p.632).
Tem o Ministério Público, como decorrência natural do Princípio de independência funcional, constitucionalmente assegurado e que rege suas atividades, o poder discricionário de avaliar a necessidade ou não de intervenção no processo. Na área penal, com titular da ação penal, esse poder é indiscutível, formando livremente a opinio delicti.
Vale ressaltar, que o sentido da palavra discricionário não é o mesmo utilizado pela administração pública de ser uma avaliação quanto a oportunidade e conveniência. Mas sim, compreende o sentido literal: discrição, livre de restrições ou condições, atuando como custos iuris, fiscal do ordenamento jurídico, respeitando o princípio da independência funcional do Ministério Público, que permite analisar livremente os fatos que lhe são submetidos, primando pela solução que se amolde mais adequada ao ordenamento jurídico. Em consequência desse princípio, pode o Membro assumir postura favorável ao réu ao final da instrução processual, nesse sentido dispõe o art. 385 do Código de Processo Penal – CPP.
Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.
Como se pode notar, a atuação do Ministério Público vai além da posição técnica processual e atinge maior amplitude ao atuar como garantidor do
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ordenamento jurídico. E, nesse diapasão, diante de qualquer infringência às garantias constitucionais de defesa do réu, deve o Membro dedicar-se em impedir tal situação. Nesse sentido discorre Garcia (2004, p. 69).
O Ministério Público, como instituição, não é acusador, no sentido vulgar do termo. Tecnicamente, por imperativo constitucional, faz a imputação, para averiguar, presentes o contraditório e a defesa plena, o fato, com todas as circunstâncias. Juridicamente, não está jamais contra o réu. Ao contrário, confluem interesses, a fim de evitar o erro judiciário. Busca a verdade real, a decisão justa. Em consequência, evidencia-se a legitimidade para recorrer em favor do réu.
Portanto, à instituição Ministério Público não cabe apenas o papel acusador, mas sim a observância do ordenamento jurídico e, principalmente, das garantidas constitucionais. Em função desse papel, atribuído pela constituição ao parquet, em determinadas circunstâncias atuará em favor do réu, de modo a lhe garantir a fiel execução da lei.
2 DAS GARANTIDAS CONSTITUCIONAIS:
O Estado Democrático de Direito, constitui a forma de organização do Estado em que se limita o poder estatal, tornado vinculante dos direitos fundamentais. Em virtude disso, as garantias fundamentais estão devidamente asseguradas em todos os ramos do direito por meio da Constituição pelo fato de serem inerentes a organização do Estado.
Por esse motivo, o Direito Processual Penal se submete à Constituição Federativa do Brasil, ao passo que as garantias constitucionais individuais do réu são asseguradas na instância processual penal, de forma viabilizar o devido processo legal insculpido na carta magna em seu artigo 5º, inc. LIV, bem como a ampla defesa e o contraditório, artigo 5º, inc. LV da CF.
O “processo” é meio pelo qual o Estado compõe a lide entre as partes, gerando uma relação caracterizada pela bilateralidade, no qual as partes instruem o processo e o juiz, em posição equidistante, pelo conhecimento motivado, avalia o conjunto probatório para daí dizer o direito (CAPEZ, 2003). Logo, o “processo” é meio de construção de provas, em que é oportunizado às partes contradizer e contra-argumentar o que se alega, é decorrente do brocardo latim audiatur et altera pars, significa a possibilidade das partes praticar os atos tendentes a convencer o
545 juiz (CAPEZ, 2003).
O Processo Penal, como se pode notar, versa sobre direitos indisponíveis, consubstanciados na Constituição, quais sejam, da ampla defesa e do contraditório, além de outros. Nesse sentido, leciona Capez (2003, p.29)
Como se vê, o sistema processual penal, ao contrário do processual civil, que versa direitos em sua maioria disponíveis, exige a efetiva contrariedade à acusação, como forma de atingir os escopos jurisdicionais, tarefa que só é possível com a absoluta paridade de armas conferidas às partes. É por este motivo que o réu não habilitado não é permitido fazer a sua defesa técnica. O Contraditório é um princípio típico do processo acusatório, inexistindo no inquisitivo.
Por consequência, o Estado tem o dever de proporcionar ao acusado a mais completa defesa, inclusive prestar assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados, além de que sendo a parte ausente ou foragida, essa não será processada e nem julgada sem defensor, conforme estabelece o art. 261 do CPP.
Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor.
Nesse diapasão, pode se perceber que no sistema acusatório possui como característica fundamental a ampla defesa e o contraditório, visto que o acusador, ao elaborar a denúncia, deve narrar claramente os fatos que imputa ao réu, possibilitando à defesa a melhor produção de provas possíveis sobre a imputação feita.
2.1 DA INICIAL ACUSATÓRIA.
O Ministério Público formará o opinio delicti, oferecendo a denúncia, sendo esta a petição inicial para a futura Ação Penal Pública. A denúncia deve deixar claro os seguintes quesitos: o suposto sujeito ativo do crime; os autores e meios empregados; o mal produzido; o lugar do crime; os motivos do crime; a maneira pelo qual foi praticado e o tempo do fato. Porém, cabe ressaltar, que algumas circunstâncias, não a invalidam, desde que, é claro, tais ausências não implique na compreensão do delito, podendo, portanto, serem objeto de emenda, antes da
546 sentença (MIRABETE, 1993).
Todos os elementos acima descritos são de suma relevância, vez que a tipificação do delito pode ser modificada, dependendo de alguma alteração em determinados elementos da ocorrência do fato. Portanto, o Juiz não está adstrito à titulação do delito formulado na denúncia, mas sim aos fatos. Daí porque o réu se defende dos fatos contra ele imputados, pois nessa fase busca-se esclarecer todas as circunstâncias do delito para sua melhor tipificação, bem como permitir ao réu o exercício da mais ampla defesa.
Por este motivo, um dos princípios do processo penal consiste no Ne eat judex ultra petita partium. O juiz não pode ir além dos pedidos das partes, sob pena de emitir uma sentença ultra, citra ou extra petita (CAPEZ, 2003). Além disso, exige-se ainda da exige-sentença penal obediência ao princípio da correlação entre o pedido e a sentença penal, de modo a permitir ao réu o devido exercício do contraditório e ampla defesa. Nesse sentido, leciona Moraes (2016, p. 186).
Por ampla defesa entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário,3 enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação caberá igual direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar opor-se-lhe a versão que melhor opor-se-lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor. Portanto, é de se convir que ante a ausência de conexão entre a acusação e a sentença penal, por certo, acarretará o prejuízo da ampla defesa e do contraditório do réu.
3 DOS PRINCÍPIOS DO DIREITO PROCESSUAL PENAL
Vigora no Brasil o sistema acusatório, que possui como característica marcante o contraditório e assegura ao réu a ampla defesa. Possui, ainda, a repartição de funções: de acusar, de defender e de julgar, distribuídas em órgãos distintos. Esse sistema, de separação de funções permite maior imparcialidade na análise dos casos.
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magistrado engessado ante a construção do processo, podendo, portanto, solicitar diligências com escopo de dirimir dúvidas em determinados pontos do fato.
Da oficialidade: Parte do bem da vida tutelado pelo Estado. Portanto, o Estado utilizará do aparelhamento estatal, órgão oficial, para condução do Processo Penal: Polícia, Juiz e Ministério Público.
Da oficiosidade: Sendo que a condução do processo penal é de interesse estatal, as autoridades devem agir ex ofício, ressalvados os casos condicionados à representação.
Da imparcialidade do Juiz: Infere-se que a atuação do juiz deva ser equidistante das partes, revelando uma preocupação do Estado para que as decisões dos Magistrados sejam livres de quaisquer influências de cunho subjetivo, objetivando, dessa forma, garantir ao cidadão um julgamento com equidade, exigência do Estado Democrático de Direito, conforme leciona Távora (2016).
Da Igualdade Processual/ Paridade de Armas: A igualdade processual consiste no desdobramento da garantia constitucional esculpida no artigo 5º, caput, de que todos são iguais perante a Lei. Essa igualdade processual permite que as partes possam argumentar serem ouvidas sendo tratadas de forma igualitária.
Contudo, no Direito Processual Penal a igualdade processual sofre relativização, em razão do princípio favor rei, ou como também é conhecido in dubio pro reo, em que o direito do acusado tem preponderância em relação ao interesse punitivo Estatal. Diante da dúvida constante dos autos, está deverá ser interpretada e analisada de forma mais favorável ao réu.
Da obrigatoriedade: Aos agentes incumbidos da persecução penal, não cabe avaliar conveniência, devem agir ante aos indícios da ilegalidade.
Do princípio da motivação das decisões: O juiz é livre para formular seu posicionamento no processo, porém deve o magistrado fundamentar suas decisões.
De acordo com o estabelecido na Constituição Federal, art. 93, IX:
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
(…) IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (BRASIL, 1988)
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Ne eat judex ultra petita partirum: Brocardo jurídico em latim, o juiz não pode ir além dos pedidos das partes. O que efetivamente vincula o juiz criminal, definindo a extensão do provimento jurisdicional, são os fatos submetidos à sua apreciação (CAPEZ, 2003).
Do contraditório:
É o princípio mais preponderante do sistema acusatório, no qual as partes têm a garantia da bilateralidade no processo em contradizer a imputação sofrida em tempo hábil e oportuno, para sua efetiva defesa. Sendo consagrado como garantia Constitucional Processual Penal:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…) LV- aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (BRASIL, 1988).
Nesse sentido, Pacelli (2011, p 94) apresenta a estrutura dialética do processo, como potencialização da ampla defesa:
Assim, o processo penal assume os contornos de um verdadeiro lócus (lugar) argumentativo, no sentido de tornar possível o sonho pós-positivistas de que a decisão judicial não seja obra única daquele que detém a autoridade para fazê-lo. É dizer: o juiz não pode e não deve decidir segundo suas preferências e convicções pessoais, mas, sim, a partir do diálogo e da interlocução mantida no processo com as partes. Com isso, obtém-se algo mais próximo do que, em doutrina, se afirma tratar-se do justo processo, encerrado por uma decisão democraticamente construída.
Da ampla defesa: Trata-se de um desdobramento do contraditório, porém com a sutileza no tocante ao direito do réu. Para que possa atingir o contraditório é necessário que possua meios de construir provas a seu favor. Por este motivo, o sistema processual penal garante ao réu defesa técnica e, mesmo sendo foragido, ainda assim a defesa lhe será garantida.
4 DA INDENIZAÇÃO EM SENTENÇA PENAL:
No Brasil, tem-se o sistema de independência relativa de jurisdições, em razão da subordinação temática entre cível, penal e administrativa, existindo, entre elas, maior o menor grau de independência. Como exemplo, tem-se o advento da
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Lei 11.719/08, que trouxe várias alterações para a jurisdição criminal.
A Lei 11.719/08 inseriu o inciso, IV, ao artigo 387 do CPP, a possibilidade do juiz, ao proferir a sentença, fixar um valor mínimo de indenização à vítima em decorrência do delito. Veja-se:
Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:
(...) IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido.
Verifica-se que o artigo possui natureza mandamental, no sentido de que o juiz deverá arbitrar valor de indenização à vítima do delito. Tal mandamento visa tornar mais célere a indenização da vítima, garantindo, assim, uma resposta mais eficaz do Estado. (MENDONÇA, 2009).
A intenção do legislado ao alterar o CPP, por meio da lei 11.719/08, consistia em garantir a celeridade processual, dando à vítima um ressarcimento mínimo pelo do dano sofrido e, com isso, mitigou-se a separação das jurisdições civil, criminal e administrativa brasileira. Ganhou, assim, a sentença penal status de sentença cível, podendo a vítima ter, parcialmente liquidada, sua indenização material, antes mesmo de ter que requerer e aguardar a morosidade das demandas cíveis, por meio de ação civil ex-delicto. Quanto ao valor total do dano, este será pleiteado posteriormente via jurisdição cível, área de maior amplitude cognitiva e apropriada para discussão das indenizações de toda ordem, seja ela material ou moral decorrente do delito penal.
A mudança do Código de Processo Penal, já obedece a uma simetria com o ordenamento jurídico, pois em vários pontos do Código Penal, pode-se perceber o interesse estatal no ressarcimento do dono. A título de exemplo, têm-se alguns artigos elucidativos do Código Penal – CP (CABRAL, 2009).
Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.
Art. 78 - Durante o prazo da suspensão, o condenado ficará sujeito à observação e ao cumprimento das condições estabelecidas pelo juiz.
§ 1º - No primeiro ano do prazo, deverá o condenado prestar
serviços à comunidade (art. 46) ou submeter-se à limitação de fim de semana (art. 48).
(..) § 2° Se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, e se as circunstâncias do art. 59 deste Código lhe forem inteiramente favoráveis, o juiz poderá substituir a
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exigência do parágrafo anterior pelas seguintes condições, aplicadas cumulativamente:
a) proibição de freqüentar determinados lugares;
b) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz;
c) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.
Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:
(..) IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração .
Consta ainda, no Código de Trânsito Brasileiro - CTB, em seu artigo 297, a multa reparatória, vejamos:
Art. 297. A penalidade de multa reparatória consiste no pagamento, mediante depósito judicial em favor da vítima, ou seus sucessores, de quantia calculada com base no disposto no § 1º do art. 49 do Código Penal, sempre que houver prejuízo material resultante do crime.
§ 1º A multa reparatória não poderá ser superior ao valor do prejuízo demonstrado no processo.
Como se pode notar, a força mandamental do art. 387, inc. IV do CPP permite ao juiz a quo a fixação de indenização em valor mínimo, sendo dos efeitos da condenação penal, dando a liquidação parcial do dano.
Em que pese a mitigação das instâncias, o magistrado, ao proferir a sentença, falará do delito penal e sobre a indenização, em capítulos distintos, de modo que ambos podem sofrer impugnações, além de possuírem caráter diverso. No entanto, se o réu recorrer apenas do capítulo penal, a indenização não será devida, pois a condenação penal torna certo o dever de indenizar, por lógico, sendo pressuposto necessário para o pagamento da indenização. O Contrário, não é verdadeiro, se o réu recorrer apenas dos efeitos cíveis, a parte penal será executada naturalmente.
4.1 DA AÇÃO ex delicto:
A ação ex-delicto, é o meio pelo qual a vítima de um delito pode requer junto ao poder judicial a indenização de seus danos, mas para tanto é necessário haver
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uma condenação prévia em âmbito penal, pois a condenação penal com trânsito em julgado é um título executivo judicial, conforme art. 64 do CPP.
Art. 64. Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, a ação para ressarcimento do dano poderá ser proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se for caso, contra o responsável civil.
Parágrafo único. Intentada a ação penal, o juiz da ação civil poderá suspender o curso desta, até o julgamento definitivo daquela.
Além da mitigação da separação das instâncias cível e criminal, percebe-se uma certa subordinação daquela a esta, pois se em trâmite civil, esta poderá ser suspensa até o término do curso da ação penal e, uma vez provado na instância criminal a autoria e existência do fato, esse não será mais objeto de conhecimento da instância cível. Porém, se a esfera criminal reconhecer causas excludentes de ilicitude, faz coisa julgada no cível, conforme dispõe o art. 65 do CPP e 935 do Código Civil- CC.
Art. 65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.
A referida ação apurará o quantum debeatur procederá a liquidação da sentença, pois a sentença penal já tornou certa a obrigação de indenizar, porém não efetivou a sua indenização em toda a extensão, dano material e moral.
O procedimento de liquidação na esfera cível oferece espaço para discussão, dada a amplitude cognitiva da jurisdição cível, de acordo com o artigo 63 do CPP.
Art.63.Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.
Parágrafo único. Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo
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da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido.
Merece atenção a análise dos casos de absolvição dos casos do artigo 386 do CPP, a seguir:
Art. 386.O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
(...) IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal;
Nos casos de absolvição do inciso IV, está provado que no réu não praticou o fato, deverá a instância cível se submeter aos fundamentos da sentença, não restando responsabilização civil do agente sob o fato, isso se deve ao postulado da unidade da jurisdição (PACELLI, 2011).
5 DA DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL.
A reforma processual é motivo da grande repercussão jurídica quanto a devida aplicação da indenização do artigo 387, IV do CPP. Levando-se em conta a natureza mandamental do artigo, conclui-se que o juiz tem o poder/dever de aplicar valor mínimo de indenização em decorrência do dano.
Contudo, há algumas divergências no campo doutrinário e jurisprudencial, quanto a forma de aplicação da indenização, a seguir expostas:
A primeira corrente, defendida por parte da doutrina, consiste na necessidade do pedido na inicial acusatória pelo Ministério Público ou do advogado assistente de acusação. Nesse sentido, é o entendimento de Nucci, (2016, p. 660):
É fundamental haver, durante a instrução criminal, um pedido formal para que se apure o montante civilmente devido. Esse pedido deve partir do ofendido, por seu advogado (assistente de acusação), ou do Ministério Público. A parte que o fizer precisa indicar valores e provas suficientes a sustentá-los. A partir daí, deve-se proporcionar ao réu a possibilidade de se defender e produzir contraprova, de modo a indicar valor diverso ou mesmo a apontar que inexistiu prejuízo material ou moral a ser reparado.
O referido autor defende a tese da necessidade do pedido na inicial acusatória, pois seria mais eficaz a produção de provas sobre o valor do dano, de modo a quantificar e estabelecer parâmetro para o magistrado sobre o valor mínimo da indenização devida. Além de proporcionar ao réu o contraditório do valor e outras
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A segunda corrente fundamenta-se no fato de haver no processo dados da comprovação do dano, ao contrário da primeira. Assim, não necessitando de pedido formulado na inicial acusatória, seja pelo Ministério Público, seja pelo advogado assistente de acusação.
Esse posicionamento, que entende não haver necessidade de pedido expresso na inicial acusatória, entende que para o magistrado quantificar o valor mínimo da indenização esse deverá ser discutido na instrução criminal, de modo a permitir o contraditório do réu. Esse entendimento é ponderado por Pacelli (2011, p 187):
Por isso, o valor que entendemos possível à sua fixação desde logo na sentença penal condenatória será: a) aquele que tiver sido objeto de discussão ao longo do processo, prescindindo, porém, de pedido expresso na inicial; b) aquele relativo aos prejuízos materiais efetivamente comprovados, ou seja, em que haja certeza e liquidez quanto à sua natureza.
Igual entendimento apresenta Cabral, (2015, p 1590)
A quantificação do valor mínimo indenizatório depende da existência de provas nos autos que permitam ao juiz aferir a extensão do dano ou ao menos ter algum parâmetro para tanto. E não poderá o juízo criminal ampliar demais a atividade probatória a respeito do dano civil para não causar desvios procedimentais ou subverter a correta condução do processo para a solução da pretensão punitiva
Conclui-se, portanto, pelo argumento dos autores, o que deverá ser respeitado para correta aplicação do instituto é a comprovação do dano por meio de provas na instrução do processo, de forma a fornecer elementos para a aplicação do instituto.
A discussão acerca da não necessidade do pedido pelo Ministério público, defendida pelos autores da segunda corrente, atinge questão da legitimidade do referido órgão para requer tal pedido, vez que o pedido é de interesse patrimonial do ofendido, não sendo, portanto, interesse do Parquet. Defendendo essa tese, o autor Borges (2009, p.238) argumenta que:
Quem deve discutir se o valor deveria ser fixado ou, ainda, se o quantum foi ou não corretamente fixado, são o ofendido e o
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acusado. Não pode o Ministério Público se imiscuir nesta seara, por se tratar de questão cujo interesse é exclusivamente patrimonial e, portanto, disponível.
Diferentemente da primeira corrente, Borges defende a tese da natureza mandamental do artigo, sem a necessidade de formas de aplicabilidade. Posiciona-se contrariamente à opinião de Nucci (2016), enfatizando que a indenização é de interesse privado, podendo as partes dispor desse direito, não podendo ser legítima a atuação do Ministério Público em requerer tal pedido na exordial acusatória.
De acordo com o autor Borges (2009 ), em que pese a indenização ocorrer em esfera penal, o interesse é patrimonial, podendo a vítima abrir mão da devida indenização, caso queira. Sendo um direito disponível.
Nesse mesmo sentido, é a opinião do Promotor de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Lai (2011, p. 262) diz: “Penso que não cabe ao Parquet se manifestar sobre este assunto, pois, incontroversamente, cuida-se de matéria patrimonial, havendo proibição constitucional na atuação ministerial nos casos de interesses individuais disponíveis, conforme art. 127 da CF (BRASIL, 1988)”.
6 DOS DIREITOS DISPONÍVEIS E INDISPONÍVEIS ENVOLVIDOS:
A repercussão da aplicabilidade da indenização vai além da mitigação da separação das instâncias cível e penal e adentra, também, no conflito de direitos envolvidos na demanda. É de se convir que a indenização em valor mínimo é de fato direito patrimonial da vítima, podendo dispor desta conforme sua conveniência.
Contudo, o dispositivo trata de um dever do magistrado em aplicar a indenização, sem consultar a vítima sobre o interesse no ressarcimento patrimonial, afetando o princípio da inércia jurisdicional, uma vez que o juiz se manifestará sobre direito não requerido pela parte ofendida, bem como a disponibilidade do direito.
Analisando esta conjuntura, pode-se concluir que a discussão envolve conflitos de direitos no instituto em comento, por um lado o direito patrimonial (disponível), contudo, nessa fase está sendo tratado como indisponível. E por outro tem-se o contraditório e ampla defesa (indisponível). Dessa forma, o pedido na inicial acusatória seria o meio hábil para impulsionar a discussão processual, de modo a permitir a construção de provas além de promover o contraditório e a ampla defesa do réu. Por esse motivo, seria legitimado o Ministério Público a formular o
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pedido de indenização na inicial acusatória, pois não atuaria em nome do interesse patrimonial da vítima, mas sim em garantia ao interesse do exercício do contraditório do réu, direito indisponível.
7 DA ANÁLISE JURISPRUDENCIAL
Verifica-se com isso, que as alterações do CPP trazidas pela Lei 11.719/2008, não surtiu somente os efeitos esperados, pois, na prática, os magistrados, respeitando a natureza mandamental do artigo em estudo, têm aplicado a indenização em valor mínimo. Contudo, em sede de recuso, a indenização vem sendo afastada pela ausência de construção de provas ou por falta de formulação de pedido.
Com isso, o efeito prático da indenização tem perdido força, visto que no recurso da defesa, conforme veremos, as condenações indenizatórias têm sido afastadas, com base na ofensa o princípio do contraditório e da ampla defesa, mas as decisões divergem quanto a legitimidade do ministério Público na formulação do pedido.
Adotando o primeiro posicionamento, relativo a necessidade de formulação do pedido na inicial acusatória pelo Ministério Público.
A seguir as decisões dos Tribunais de Justiça de Pernambuco; Distrito Federal e Rondônia e Tribunal Regional Federal da 5ª região. Além desses, os tribunais dos Estados de São Paulo e Mato Grosso do Sul seguem o mesmo posicionamento.
APELAÇÃO ART. 303, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO III e 305, CTB. LESÃO CORPORAL CULPOSA E FUGA DO LOCAL DO ACIDENTE. ABSOLVIÇÃO. ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DECOTE DA SUSPENSÃO DA HABILITAÇÃO. INVIABILIDADE. DIMINUIÇÃO DO PRAZO. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME. I - A despeito da negativa do réu, diga-se, inconsistente, ante as contradições, nada há nos autos a indicar, por parte da vítima e da testemunha, qualquer motivo, para, indevidamente, prejudicar o apelante ou a presença de qualquer elemento de prova ou circunstância a infirmar a prova oral da acusação. A condenação, nos moldes em que se deu em primeiro grau de jurisdição, era de rigor. II - No que se refere ao pedido de decote da pena de suspensão do direito de dirigir, este é incabível, por se tratar de pena cumulativa, imposta obrigatoriamente, a teor das disposições dos art. 302 e 303 do Código de Trânsito Brasileiro. Porém, no que se refere ao prazo
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estipulado para a pena de proibição para obtenção da habilitação, o d. Magistrado definiu patamar superior ao da pena privativa de liberdade, merecendo pequeno reparo a r. sentença condenatória, neste tópico. EXCLUSÃO, EX OFFICIO, DA REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS PELO AGENTE, NOS TERMOS DO ART. 387, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. DECISÃO, POR MAIORIA. III - Afigura-se imprescindível que o
titular da ação penal formalize o pedido de fixação da indenização civil decorrente da infração, prevista no inc. IV do art. 387 CPP, além de consignar o valor que entende devido e, ainda, juntar provas a fim de sustentar o 'quantum' indicado, assegurando ao réu o direito de questionar a cifra pretendida, mostrando-se inaceitável possa o juiz, sem observar tais exigências, fixar valor para a reparação dos danos sofridos pela parte ofendida. (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO-
Apelação nº: 2881454; 2015) Negritei.
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. CONTRAVENÇÃO PENAL DE VIAS DE FATO. TESE DE NÃO-RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. IMPROCEDÊNCIA.AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. INDENIZAÇÃO POR REPARAÇÃO DE DANOS CAUSADOS À VÍTIMA. ARTIGO 387, IV DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A conduta descrita no art.21 do Decreto-Lei n.º 3.688/41 é considerada contravenção penal. Enquanto a citada norma legal não for revogada, está ela em plena vigência, sendo passível de sanção aquele que a infringir. O fato de as contravenções penais albergarem delitos de menor gravidade, não as torna irrelevantes para o Direito Penal. Precedentes. 2. Para que seja
fixado na sentença o valor mínimo para reparação dos danos causados à vítima (art. 387, inc. IV, do CPP), imprescindível a existência de pedido formal, a tempo e modo, sob pena de violação aos princípios da ampla defesa, do contraditório e da correlação entre a denúncia e a sentença. Nada obsta que a
vítima venha a reivindicar, na esfera cível, a indenização correspondente a eventuais danos morais experimentados, ocasião em que as partes poderão exercer amplamente o contraditório e a ampla defesa. 3. Recurso conhecido e PARCIALMENTE PROVIDO.
(TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS
TERRITÓRIOS. Apelação nº. 20120610097823; 2016 p.188).
Negritei.
PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE ROUBO QUALIFICADO. SENTENÇA FUNDAMENTADA EM PROVA EFETIVA DE EXISTÊNCIA DA AUTORIA. RECONHECIMENTO DO ACUSADO POR MEIO FOTOGRÁFICO. VALIDADE DO PROCEDIMENTO SE REFEITO EM JUÍZO ASSEGURANDO-SE O CONTRADITÓRIO. FIXAÇÃO DE INDENIZAÇÃO MÍNIMA NO PROCESSO PENAL. INTERPRETAÇÃO DA NOVA REGRA DO ART. 387, IV, DO CPP AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO
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DA MEDIDA NA DENÚNCIA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA .
1. Não deve ser acolhido o apelo que abstratamente alega não haver o Ministério Público Federal conseguido demonstrar a autoria delitiva quando a sentença apresenta-se fundamentada em provas concretas contra o réu.
2. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem como pacificado em sua orientação jurisprudencial que "É válido o reconhecimento feito por fotografia, quando confirmado em juízo." (AgRg no REsp 1245193/DF, 5a. Turma, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, julgado em 05/02/2013, DJe 15/02/2013).
3. A fixação de uma indenização mínima "para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido" já na sentença penal condenatória, providência constante do art. 387, IV, do CPP, com a redação que lhe deu a Lei no. 11.719/08, deve ser ajustada ao princípio da congruência.
4. De conseguinte, nulo vem a ser o capítulo da sentença que fixa
reparação civil em demanda criminal, nos termos da regra em referência, sem que a denúncia, ou eventualmente a queixa, o tenha expressamente requerido.
5. Apelação conhecida e parcialmente provida. (TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO- Apelação nº 0004025-82.2013.4.05.8000; 2015) Negritei.
DELITO DE TRÂNSITO. HOMICÍDIO CULPOSO. IMPRUDÊNCIA. ABSOLVIÇÃO, IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÃO CORPORAL CULPOSA. INVIABILIDADE. EXCLUSÃO DA MULTA REPARATÓRIA. AUSÊNCIA DE PEDIDO E DE COMPROVANTES. DEFERIMENTO. Ficando caracterizado que o agente agiu com imprudência, violando o dever de cuidado objetivo, vindo a dar causa ao acidente que resultou na morte da vítima, a condenação é medida que se impõe, não havendo falar-se em desclassificação para lesão corporal culposa. À aplicação da multa
reparatória, são imprescindíveis o pedido e a demonstração do valor dos danos sofridos. (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE
RONDÔNIA, Apelação nº. 0013502-85.2012.822.0005: 2016). Negritei.
Decisões alinhadas ao segundo posicionamento, no sentindo de ser necessária somente comprovação de danos no processo. Tribunal do Rio Grande do Sul.
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE TRÂNSITO. LESÃO CORPORAL CULPOSA (ART. 303, § ÚNICO C/C ART. 302, § ÚNICO, INCISO III). EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. FUGA DO LOCAL DO ACIDENTE (ART. 305). INCONSTITUCIONALIDADE. DECISÃO REFORMADA. REDUÇÃO DA PENA. MULTA REPARATÓRIA AFASTADA.
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Apesar de a nova redação do art. 306 do CTB prever modo diverso para que seja constatada a alteração da capacidade psicomotora, a condenação foi amparada tão somente em frágeis declarações de apenas uma testemunha, devendo o decisium ser reformado, ante a inexistência de certeza probatória. Afastar-se do local do acidente, fugindo da responsabilidade penal ou civil que lhe pudesse ser atribuída. Dispositivo declarado inconstitucional no Tribunal Pleno desta corte. Vencido o Des. Pitrez, no ponto. Inviável o afastamento da suspensão do direito de dirigir, uma vez que referida penalidade decorre de imposição legal, como parte integrante do preceito secundário do tipo penal, mostrando-se inviável a isenção pretendida. Apesar de o art. 297 do CTB prever a possibilidade de
condenação do réu à multa reparatória, entendo que a fixação de um valor a título de reparação dos danos causados depende da comprovação desses danos, mediante contraditório judicial e com a observância da garantia da ampla defesa, o que não ocorreu no caso concreto, motivo pelo qual deve ser afastada esta pena de multa. Recurso parcialmente provido. Por maioria.
(TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL, Apelação Nº 70066757899; 2015) Negritei.
APELAÇÃO CRIME. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. CONCURSO DE AGENTES. USO DE ARMA. 1. ÉDITO CONDENATÓRIO. MANUTENÇÃO. Prova amplamente incriminatória. Relatos da vítima, coerentes e convincentes, nas duas fases de ausculta, no sentido de que o réu, no interior da Cooperativa em que trabalhava, exigiu a entrega do malote que carregava, o qual continha o valor total de R$ 94.953,33, fugindo do local na companhia de um assecla que o aguardava em via pública, tripulando uma motocicleta. Funcionários da Cooperativa que confirmaram a narrativa do lesado. Reconhecimento pessoal, realizado durante as investigações pela vítima e por 4 testemunhas, reafirmados em pretório. Testemunha que visualizou o increpado e o assecla tripulando a motocicleta pertencente ao codenunciado, carregando um malote, momentos após a empreitada criminosa. Tese exculpatória incomprovada. Prova segura à condenação, que vai mantida. 2. MAJORANTE. CONCURSO DE AGENTES. Concurso de agentes demonstrado pela prova oral coligida, dando conta do concurso de atividades de, no mínimo, duas pessoas à perpetração do delito. Coautoria configurada. Conjugação de vontades destinadas a um fim comum. Prescindibilidade de prova do prévio ajuste entre os agentes. Majorantes mantidas. 3. MULTA. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O critério para fixação da multa é o mesmo utilizado para definição da pena-base, qual seja, as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP . Havendo circunstâncias judiciais desfavoráveis, a fixação da pecuniária em 20 dias-multa não comporta alteração. 4. VERBA REPARATÓRIA. ART. 387 , INC. IV
DO CPP . Assim como as sanções carcerárias e pecuniárias, a fixação da verba reparatória é efeito da condenação, e, portanto, de aplicação cogente, não sendo exigido pedido expresso das partes para que seja fixada. Os critérios orientadores são os
contidos no dispositivo legal em questão: "...valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando-se os
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prejuízos sofridos pelo ofendido;...".A discussão cabível é sobre o "quantum" definido no ato sentencial, aferível à luz dos elementos de prova colhidos ao longo de todo o processo, postos estes à disposição das partes desde o início, com o que não se pode falar em violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Hipótese na qual o valor mínimo reparatório foi determinado a partir do auto de avaliação produzido pelos peritos nomeados e compromissados para o ato, inclusive constando da denúncia, o que não foi contraditado pela defesa. No entanto, a verba reparatória fixada em R$ 149,90, com base no auto de avaliação, não condiz com o montante do prejuízo referido pelo Ministério Público na exordial acusatória (R$ 149,00), lembrando que o réu defende-se da descrição fática contida na denúncia. Redução da verba para R$ 149,00. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. VERBA
REPARATÓRIA REDUZIDA.(TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO
GRANDE DO SUL, Apelação nº 70056331705; 2013). Negritei.
Verifica-se em análise aos julgados acima colacionados, que a reforma processual não trouxe o efeito esperado, pois, como visto nas decisões dos tribunais, as condenações ao pagamento de indenizações vêm sendo afastadas em sede de recurso de apelação, quer seja pelo primeiro argumento, a ausência do pedido na inicial acusatória, quer pelo segundo pautado na comprovação do dano no processo. Dessa forma, como entendimento majoritário jurisprudencial, verificamos a adoção da primeira corrente, entendendo como necessário o pedido na inicial acusatória.
Como se pode ver, as inovações trazidas pelo legislador, no tocante a indenização, merecem ser revistas, devendo fazer constar a necessidade do pedido formulado pelo Ministério Público, sendo o meio necessário para promover a correta defesa do réu e permitir a segurança da decisão ao pagamento da indenização. Corroborando com esse entendimento, segue abaixo a decisão do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul- MS, que ao contrário das demais decisões dos outros tribunais, manteve a condenação ao pagamento de indenização à vítima, justamente pelo fato de conter na inicial acusatória, pedido formal de indenização pelo Parquet, o que proporcionou ao réu o exercício da ampla defesa e do contraditório.
Acórdão proferido pela 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul.
E M E N T A – APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PENA-BASE – PEDIDO DE REDUÇÃO – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DECOTADA – REDUÇÃO OPERADA – PENA DE MULTA – REDUÇÃO PROPORCIONAL – REPARAÇÃO DO DANO – ALMEJADO AFASTAMENTO DA SENTENÇA – IMPOSSIBILIDADE – PLEITO DEDUZIDO NA DENÚNCIA – CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA RESPEITADOS
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– EFEITO AUTOMÁTICO A TEOR DA NOVA DISPOSIÇÃO DO ART. 387, IV, DO CPP – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Extirpada da pena-base uma circunstância judicial prevista no art. 59 do Código Penal, opera-se a sua redução.
Reduzida a pena corporal é de ser reduzida a pena de multa na mesma proporção.
A teor da nova disposição do art. 387, IV, do CPP, trazida pela Lei n. 11.719/08, é efeito automático de toda sentença penal
condenatória transitada em julgado, o dever de indenizar o dano causado. Assim, é de ser mantida a condenação à reparação do dano, sobretudo quando pleiteado na denúncia, inexistindo qualquer afronta ao contraditório e ampla defesa, eis que o valor do prejuízo fora disponibilizado nos autos, e desta importância teve ciência a defesa, dela não divergindo. (TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO MATO GROSSO DO SUL, Apelação nº 0045467-72.2012.8.12.0001; 2015) Negritei.
Além da divergência em comento, acerca da necessidade ou não do pedido na inicial acusatória, merece atenção a análise de julgado recente que traz a baila outra repercussão do artigo. Essa também nos interessa, pois de acordo com a fundamentação da decisão do Resp. 1.585.684-DF, o artigo 387, IV, do CPP, o juiz pode fixar indenização moral e não apenas material, subsidiado na leitura do artigo 387, IV, do CPP, fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido. De acordo com a interpretação dada pela relatora do Resp. a Min. Maria Thereza de Assis Moura, a palavra “dano”, não apenas se refere ao material, mas ao dano moral também. Argumentando ainda em sua decisão, que a Lei não regulou como seria a mensuração do dano. Dessa feita, a análise do Resp 1.585.684-DF, julgado em 9/8/2016, traz nova repercussão jurídica ao artigo 387, IV, do CPP, no tocante a possibilidade de indenização por dano moral, mantendo a decisão da condenação. Segue decisão abaixo:
RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. REPARAÇÃO CIVIL DO DANO CAUSADO PELA INFRAÇÃO PENAL. ART. 387, IV, DO CPP. ABRANGÊNCIA. DANO MORAL. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.
1. Considerando que a norma não limitou e nem regulamentou
como será quantificado o valor mínimo para a indenização e considerando que a legislação penal sempre priorizou o ressarcimento da vítima em relação aos prejuízos sofridos, o juiz que se sentir apto, diante de um caso concreto, a quantificar, ao menos o mínimo, o valor do dano moral sofrido pela vítima, não poderá ser impedido de faze-lo.
2. Ao fixar o valor de indenização previsto no artigo 387, IV, do CPP, o juiz deverá fundamentar minimamente a opção, indicando o quantum que refere-se ao dano moral.
3. Recurso especial improvido. . (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, REsp 1585684/DF, 2016). Negritei
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Em consequência, novas decisões sobre fixação indenização de dano moral vêm sendo aplicadas, após a decisão no Resp. mencionado, como veremos abaixo:
E M E N T A – APELAÇÃO CRIMINAL – LESÃO CORPORAL EM VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – PEDIDO DE CONDENAÇÃO EM INDENIZAÇÃO À VÍTIMA – ART. 387, IV, CPP – PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA – LESÃO A DIREITOS DA PERSONALIDADE – DANO MORAL CONFIGURADO – DESNECESSIDADE DE INSTRUÇÃO ESPECÍFICA ACERCA DA EXTENSÃO DO PREJUÍZO MORAL – JUROS DE MORA – SÚMULA 54 DO STJ – CORREÇÃO MONETÁRIA – SÚMULA 362 DO STJ – RECURSO PROVIDO. Conforme entendimento manifestado pelo STJ, "Considerando que a norma não limitou e nem
regulamentou como será quantificado o valor mínimo para a indenização e considerando que a legislação penal sempre priorizou o ressarcimento da vítima em relação aos prejuízos sofridos, o juiz que se sentir apto, diante de um caso concreto, a quantificar, ao menos o mínimo, o valor do dano moral sofrido pela vítima, não poderá ser impedido de fazê-lo. Ao fixar o valor de indenização previsto no artigo 387, IV, do CPP, o juiz deverá
fundamentar minimamente a opção, indicando o quantum que refere-se ao dano moral." (REsp 1585684/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
09/08/2016, DJe 24/08/2016). Em se tratando de responsabilidade
extracontratual, os juros de mora fluem a partir do evento danoso (artigo 398 do CC e Súmula 54 do STJ), ao passo que a correção monetária conta-se da data do arbitramento (Sumula 362 do STJ). (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO MATO GROSSO DO SUL, Apelação nº 00178731520148120001; 2017)Negritei.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante desse cenário, como efeito prático, a fixação de indenização em sentença penal tem perdido força ante aos prejuízos das garantidas constitucionais do réu. Em análise dessas garantias, conclui-se que o Ministério Público agiria como fiscal do ordenamento jurídico ao formular o pedido na inicial acusatória. Fomentando, dessa forma, a dialética processual, na construção de provas na persecução penal acerca do dano, bem como permitiria ao réu o contraditório e a ampla defesa.
Com base nesses argumentos e nos embates doutrinários, a jurisprudência vem aderindo a tese da formulação de pedido na inicial pelo Ministério Público, o que garantiria os direitos constitucionais do réu.
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surtiram somente os efeitos esperados, pois como demonstrado nos julgados analisados, no plano de eficácia prática, os magistrados, respeitando a natureza mandamental do artigo, estão efetivando a condenação ao pagamento de indenização em valor mínimo. O réu, posteriormente, recorre da decisão de primeiro grau para afastar a condenação. Os tribunais, por sua vez, afastam a indenização, seja pela falta de construção de provas ou pela falta de formulação de pedido na inicial pelo Ministério Público. Vale ressaltar, no entanto, que um único caso foi encontrado em que a condenação foi mantida em 2º grau. A decisão do Tribunal do Mato Grosso do Sul, que teve como fundamento a presença do pedido na inicial acusatória pelo Parquet.
Como visto, a indenização em sentença penal tem perdido força ante a ausência da formulação do pedido de indenização. Tal requerimento, formulado pelo órgão acusador, em uma maior acuidade do papel do Ministério Público, não seria o caso de uma legitimidade extraordinária, se não considerada a tese de que o Parquet agiria em garantia patrimonial da vítima, mas sim, de fiscal do ordenamento jurídico, em garantia dos direitos constitucionais do réu da ampla defesa e do contraditório. A atuação do Ministério Público ao formular o pedido de indenização na inicial acusatória, trata-se de desempenho ordinário da função de fiscal do ordenamento jurídico, permitindo, dessa maneira, a construção de provas na persecução penal, bem como exporia ao Magistrado parâmetros para aferição do valor mínimo da indenização. Permitindo assim, uma maior segurança para a aplicabilidade do artigo 387, IV, do CPP, o que impediria uma possível reforma da sentença em sede de recurso. Dessa forma, estariam protegidas as garantias constitucionais do réu por meio da consagração da dialética processual, pois o processo é o local do diálogo e por meio desse será possível a construção do processo, de modo a vincular o juiz criminal e evitar uma sentença Ne eat judex ultra petita partirum. Além disso, a indenização em sentença penal atingiria a eficiência planejada.
A ordem jurídica constituída em um Estado Democrático de Direito, exige maior eficácia dos direitos fundamentais, devendo esses serem sobrepostos em todos os ritos processuais. No caso em comento, embora o artigo 387, IV, do CPP, não regulamente o procedimento a ser adotado para se quantificar o valor do dano, deve-se respeitar, imprescindivelmente, as garantias constitucionais do réu. Por esse
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motivo, as decisões dos Tribunais em posição majoritária, alinham o entendimento para formulação do pendido na inicial acusatória, sendo meio necessário para permitir a ampla defesa e o contraditório, bem como estabelece parâmetros para o magistrado fixar a indenização mínima.
Em contrapartida, ainda que sejam minoria, as decisões pautadas na fundamentação da não necessidade do pedido na inicial acusatória, bastando, para isso, apenas a instrução do processo com provas efetivas, também não tem surtido efeito, visto que em um processo criminal, para que seja considerado devidamente instruído, convém que as partes sejam intimadas para tal atuação processual, fato este que não ocorre pela ausência de pedido. Inevitavelmente, ao passo que desconhece a possível indenização, a vítima não arrolaria provas dos danos e sabendo que o processo é de esfera criminal, e que a persecução penal é competência do Ministério Público, dificilmente a vítima atuaria ativamente no processo, a menos que fosse provocada, ou que tivesse um assistente de acusação.
No caso do réu, o mesmo ocorreria. Como comprovaria que não causou danos, visto que a primeira manifestação no processo consiste na resposta a acusação feita pelo Ministério Público, em que se defende dos fatos criminais alegados contra ele.
Logo, resta demonstrado que o pedido na inicial acusatória é de suma importância, pois somente dessa forma se provocaria a dialética processual. Dando suporte, assim, tanto para ampla defesa e contraditório do réu, quanto para fornecer parâmetros para o magistrado fixar indenização, garantia da vítima.
A tese da ilegitimidade do Ministério Público para formular pedido na inicial acusatória perde amparo com a sistemática penal, visto que em vários pontos indica o interesse estatal no ressarcimento do dano a vítima. É por esse motivo que a redação do artigo 387, IV, do CPP, não confere ao magistrado avaliar o interesse da vítima, mas tão somente a ordem de aplicar a indenização.
Conforme apontado em vários julgados colacionados no estudo, o referido instituto traduz um dever para o juiz, devendo o magistrado aplicar a condenação ao réu pelo dano causado. Não se vislumbra interesse patrimonial da vítima, mas tão somente dever do réu em indenizar a vítima pelo dano causado. Muito embora persista o argumento de o pedido ser de interesse patrimonial da vítima, que poderá dispor deste, é sabido que como demonstra todas as decisões no tocante a
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aplicabilidade do referido artigo, o mesmo possui força mandamental para o juízo a quo, não sendo, a vítima consultada sobre isso na sentença.
O que demonstra o claro interesse estatal no ressarcimento do dano, como bem relatou a ministra Maria Thereza de Assis Moura: “considerando que a legislação penal sempre priorizou o ressarcimento da vítima em relação aos prejuízos sofridos, o juiz que se sentir apto, diante de um caso concreto, a quantificar, ao menos o mínimo, o valor do dano moral sofrido pela vítima, não poderá ser impedido de fazê-lo” (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, Resp, 1585684, 2016)
Oportuno esclarecer, ante a opinião da formulação do pendido pelo Ministério Público, que o pedido não deverá abrir espaço para discussão ampla, visto que a via criminal é célere, mas tão somente trazer aos autos, tanto pela intimação da vítima, quanto pela intimação do réu, em resposta a acusação, provas e dados mínimos da comprovação do dano. Tanto porque a indenização a ser feita em esfera criminal é mínima. Logo, não há razão para ampla discussão cognitiva acerca do dano, o importante é fornecer base para parâmetros para fixação da indenização mínima.
Pois, após sentença com a referida condenação ao pagamento de indenização, tanto a vítima, quanto ao autor poderão, em jurisdição apropriada, a cível, discutir o valor integral do dano.
Em suma, a alteração não regulamentou o meio procedimental para se conferir o valor mínimo da indenização do dano, porém em análise as divergências doutrinárias e jurisprudenciais concluem-se pela reforma do artigo em estudo, para fazer constar em sua redação a necessidade do pedido formulado pelo Ministério Público, com o propósito de garantir eficácia prática ao ressarcimento do dano à vítima, como almejado pelo legislador.
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______.TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO MATO GROSSO DO SUL, Apelação nº
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