Direito Civil Parte Especial Livro I Do Direito das Obrigações 1 / 19. Motivação inerente ao projeto destes encontros:

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Texto

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Os cursos de graduação em Direito devem formar profissionais que revelem, entre outras, as seguintes competências e habilidades: • interpretação e aplicação do Direito;

• utilização de raciocínio jurídico, de argumentação, de persuasão e de reflexão crítica;

• julgamento e tomada de decisões; e

• domínio de tecnologias e métodos para permanente compreensão e aplicação do Direito.

Fonte: DCN dos cursos de Direito – MEC. Adimplemento e Extinção das Obrigações – Pagamento

1. Pagamento

1.1. Pressupostos para o Pagamento 1.2. Formas de Pagamento

2. Quem Deve Pagar

3. Pagamento com sub-rogação 4. Pagamento ao Credor Putativo

5. Artigos do Código Civil acompanhados de exercícios 6. A quem se deve pagar

7. Objeto e prova do pagamento

8. Artigos selecionados do Código Civil sobre o objeto e prova do pagamento 9. Lugar do Pagamento

10. Tempo do Pagamento

11. Exercício Prático – Teoria Estrutural do Direito 12. Exercício Prático – Teoria Funcional do Direito

1. Pagamento

Pagamento é a satisfação do ajustado em uma obrigação livremente contraída, que a ex-tingue (extinção do vínculo obrigacional com realização do direito do credor).

Três são os elementos do pagamento:

1. Vinculo obrigacional: é a ligação de natureza jurídica entre credor e devedor que

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relacio-na à coisa considerada como fonte do vínculo, mas ao comportamento de ação ou omis-são específico e obrigatório exigido do devedor pelo credor;

2. Sujeito ativo do pagamento: Devedor (sujeito passivo da obrigação); 3. Sujeito passivo do pagamento: Credor (sujeito ativo da obrigação).

O pagamento pode ocorrer de modo espontâneo ou de modo forçado via mediação do Judiciário. Existe a possibilidade, também, de a obrigação ser extinta pela superveniência de algum instituto jurídico que a extingue sob determinadas condições.

REMEMORANDO: Estrutura das Relações Obrigacionais (fonte: CARVALHO NETO,

Inacio de. Extinção indireta das obrigações. Curitiba: Juruá, 2005, 3ª ed., p. 23). As relações obrigacionais são formadas pela seguinte estrutura:

Sujeito Ativo: Sujeito que possui o direito de crédito e uma pretensão associada;

Sujeito Passivo: Sujeito que possui o dever de satisfazer um débito e sua consequente

responsabilidade;

Objetos da obrigação: Imediato (tipo de obrigação entre as partes e a consequente

pres-tação) e Mediato (coisa objeto da prespres-tação);

Vínculo Jurídico (e sua garantia): Relação jurídica que liga o Sujeito Ativo ao Sujeito

Passivo e que determina o poder do credor em exigir do devedor determinada prestação (poder potestativo) representada em um comportamento de dar, fazer ou não-fazer.

1.1. Pressupostos para o Pagamento

1. Existência de dívida (vínculo obrigacional) em decorrência do negócio jurídico ou lei,

sob pena de, caso contrário, o pagamento caracterizar-se como indevido;

2. Intenção espontânea de pagar (animus solvendi), pois a coação torna o pagamento

anulável (Artigo 171, II, do Código Civil: “é anulável o negócio jurídico por vício resultante

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1. Pagamento pelo cumprimento espontâneo da obrigação: Mediante pagamento

propria-mente dito (entrega da prestação), pagamento em determinada modalidade (consignação, sub-rogação, imputação e dação em pagamento) ou pagamento de modo indireto (nova-ção, compensa(nova-ção, confusão e remissão da dívida);

2. Pagamento via execução forçada judicial: Mediante ação judicial do credor face ao

de-vedor;

3. Pagamento ausente o cumprimento da obrigação: Dá-se quando a obrigação deixa

de existir pela prescrição, pela impossibilidade de execução sem culpa do devedor, ou pela superveniência de condição ou termo extintivos.

2. Quem Deve Pagar

A obrigação de cumprir com a prestação é do devedor (solvens), mas é possível que pessoa diversa deste (terceiro) cumpra com a obrigação, seja ou não juridicamente inte-ressado. Exemplo de terceiro juridicamente interessado é a figura do fiador.

O terceiro interessado pode utilizar-se dos meio necessários para cumprir a obrigação na recusa do credor em recebê-la, como a consignação em pagamento, exonerando-se si e ao devedor principal.

O terceiro não interessado é aquele que realiza o pagamento sem estar juridicamente in-teressado. É o caso, por exemplo, do familiar que paga pelo devedor.

Se o terceiro não interessado pagar em nome e conta do devedor será, então, seu gestor

de negócios, a exemplo do artigo 861 do Código Civil (“Aquele que, sem autorização do interessado, intervém na gestão de negócio alheio, dirigi-lo-á segundo o interesse e a vontade presumível de seu dono, ficando responsável a este e às pessoas com que tra-tar”), e poderá reembolsar-se do que despendeu se não o tiver feito por mera liberalidade.

Se o terceiro não interessado pagar em nome próprio então terá direito de reembolso na data de vencimento da dívida, mas sem sub-rogação nos direitos do credor, pois poderia, opcionalmente, impor maiores exigências que este.

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Se o terceiro não interessado pagar sob justa oposição do devedor então subsistirá so-mente o direito de ressarcimento do quanto resultou em benefício deste, para evitar o

lo-cupletamento (enriquecimento sem causa).

3. Pagamento com sub-rogação

O pagamento com sub-rogação (artigos 346 – 351 do Código Civil) é o negócio jurídico em que o credor, mediante pagamento, é substituído por outro, seja ele um credor na hi-pótese de múltiplos credores ou terceiro interessado. Ao novo credor são transferidos os direitos, ações, privilégios e garantias do substituído até o limite do pagamento que tiver efetuado. Ocorre substituição de credores, mas inexiste extinção da dívida ou liberação do devedor.

Existem dois tipos de sub-rogação:

1. Sub-rogação legal, que pode assumir três formas:

1.1. Credor que paga a dívida de devedor comum nas obrigações complexas com

múlti-plos credores;

1.2. Devedor de imóvel hipotecado que paga ao credor hipotecário para não ser privado

do direito sobre o imóvel;

1.3. Terceiro interessado que paga a dívida em que era ou podia ser obrigado de forma

to-tal ou parcial.

2. Sub-rogação convencional, que pode assumir duas formas:

2.1. O credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os

di-reitos;

2.2. O terceiro empresta ao devedor a quantia para solver a dívida sob a condição

ex-pressa de sub-rogar-se nos direitos do credor que teve a dívida paga.

Se a dívida tiver sido parcialmente quitada, o credor terá preferência de recebimento so-bre o sub-rogado.

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Credor Putativo é o sujeito que aparenta ser credor, mas não o é (em linguajar popular, é

o credor “fake”). Ao verdadeiro credor, que não recebeu o pagamento, resta somente

ado-tar as medidas cabíveis contra o credor putativo, como preconiza o artigo 309 do Código Civil: “O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido, ainda provado depois que não era credor”.

Se o devedor ser intimado da penhora do valor devido ao credor em favor de terceiros e, ainda assim, realizar o pagamento ao credor original (credor putativo), esse pagamento não terá validade (“quem paga mal, paga duas vezes”). Fundamento: artigo 312 do Códi-go Civil: “Se o devedor pagar ao credor, apesar de intimado da penhora feita sobre o

crédito, ou da impugnação a ele oposta por terceiros, o pagamento não valerá contra es-tes, que poderão constranger o devedor a pagar de novo, ficando-lhe ressalvado o re-gresso contra o credor”.

5. Artigos do Código Civil acompanhados de exercícios

Art. 304. Qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la, usando, se o credor

se opuser, dos meios conducentes à exoneração do devedor.

Parágrafo único. Igual direito cabe ao terceiro não interessado, se o fizer em nome e à

conta do devedor, salvo oposição deste.

Terceiro Interessado: Sujeito passível de sofrer consequência jurídica ou econômica

caso o pagamento não seja realizado. Ex.: O fiador, que será chamado a pagar a dívida caso o devedor não o faça.

Pagamento por terceiro não interessado: Sujeito que paga a dívida sem ter vínculo

ju-rídico obrigacional com as partes.

Art. 305. O terceiro não interessado, que paga a dívida em seu próprio nome, tem direito

a reembolsar-se do que pagar; mas não se sub-roga nos direitos do credor.

Parágrafo único. Se pagar antes de vencida a dívida, só terá direito ao reembolso no

vencimento.

Art. 306. O pagamento feito por terceiro, com desconhecimento ou oposição do deve-dor, não obriga a reembolsar aquele que pagou, se o devedor tinha meios para ilidir

[afastar] a ação [ação no sentido de conduta e com significado que o devedor tinha

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Art. 307. Só terá eficácia o pagamento que importar transmissão da propriedade,

quan-do feito por quem possa alienar o objeto [não apresente impedimentos legais] em que ele consistiu.

Parágrafo único. Se se der em pagamento coisa fungível, não se poderá mais reclamar

do credor que, de boa-fé, a recebeu e consumiu, ainda que o solvente não tivesse o direi-to de aliená-la.

Obrigação fungível vs Coisa fungível: esclarecimento sobre o Parágrafo Único do Art. 307.

Coisa fungível é coisa que pode ser substituída por outra de mesmo espécie, quantidade

ou qualidade. A definição está contida no Art. 85 do Código Civil de 2002: “ São fungíveis

os móveis que podem substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantida-de”. A contrassenso, coisa infungível é que não pode ser substituída por outra de mesma

espécie, quantidade e qualidade, a exemplo das obras de arte.

Fungibilidade das obrigações

Obrigação de fazer: Na obrigação fungível de fazer, é considerado o resultado da

presta-ção, que deve atender ao combinado. A pessoa de quem presta a obrigação é secundária. Se o devedor recursar-se a cumprir obrigação, poderá ser executada, mediante ordem ju-dicial, por terceiro às custas daquele, salvo na hipótese de comprovada urgência, quando a autorização judicial poderá ser obtida posteriormente.

Artigo 249 do Código Civil: “Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao

cre-dor mandá-lo executar à custa do devecre-dor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível.

Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido”.

Obrigação de dar: “O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa” (artigo 313 do Código Civil).

Obrigação Infungível

Obrigação de fazer: A prestação por parte pessoal do devedor é tão essencial quanto a

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Exercício prático

1. Assinale a(s) opção(opções) correta(s) a respeito do direito das obrigações.

A) O verdadeiro credor que não adota as medidas cabíveis contra o credor putativo

supor-tará os efeitos da decadência.

B) O tutor que compra do tutelado o imóvel deve proceder a transferência no cartório de

imóveis apropriado.

C) As obrigações de fazer fungíveis são aquelas em que terceiros podem realizar a

pres-tação em lugar do devedor, assim como as coisas fungíveis são as de mesma espécie e qualidade.

D) O terceiro não interessado que paga a dívida em seu próprio nome sub-roga-se nos

di-reitos do credor.

E) A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias

do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores.

2. Assinale a opção correta no que se refere ao adimplemento das obrigações.

A) O pagamento feito por terceiro ao credor não obriga o reembolso pelo devedor, se este

tiver ciência da prescrição da pretensão do credor e se opuser ao adimplemento.

B) Caso haja dúvida quanto ao fato de o terceiro ter efetuado pagamento em nome

pró-prio ou do devedor, presume-se que o tenha feito em nome do devedor.

C) O terceiro interessado que sub-roga-se de dívida poderá estabelecer nova data para

vencimento da prestação.

D) O credor que recebe coisa fungível em pagamento poderá reclamar da qualidade após

consumi-la.

E) O terceiro não interessado que paga dívida, em nome próprio, sub-roga-se nos direitos

do credor.

A reprodução de questões aplicadas em concursos públicos segue a Lei de Direitos Autorais (Lei 9.610/1998), em especial os incisos III e VIII do artigo 46:

"Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais: (…)

III – a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicação, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indi-cando-se o nome do autor e a origem da obra; (...)

VIII – a reprodução, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plásticas, sempre que a reprodução em si não seja

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o objetivo principal da obra nova e que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores."

Concurso: Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região – Analista Judiciário –

Área Judiciária Especialidade Oficial de Justiça Avaliador Federal

Ano: 2017

Caderno: Tipo 001

Questão: 52

Aplicação: Fundação Carlos Chagas

Sobre o adimplemento e extinção das obrigações:

A) Considera-se sub-rogação legal quando o credor recebe o pagamento de terceiro e

ex-pressamente lhe transfere todos os seus direitos.

B) O terceiro não interessado, que paga a dívida em seu próprio nome, tem direito a

reembolsar-se do que pagar, sub-rogando-se nos direitos do credor.

C) O pagamento feito por terceiro, com desconhecimento ou oposição do devedor, obriga

a reembolsar aquele que pagou, mesmo se o devedor tinha meios para ilidir a ação.

D) O pagamento feito a credor putativo, ainda que de boa-fé, não é válido.

E) Se o devedor pagar ao credor, apesar de intimado da penhora feita sobre o crédito e

ação executiva promovida por terceiro, o pagamento não valerá contra este, que poderá constranger o devedor a pagar de novo, ficandolhe ressalvado o regresso contra o cre -dor.

6. A quem se deve pagar

O pagamento deve ser realizado ao credor ou a seu representante (por exemplo, o ad-vogado devidamente constituído pelo credor), ao sucessor do credor, a saber o herdeiro ou legatária na mortis causa ou ao cessionário de crédito, ao cocredor, na hipótese de obrigação solidária (artigo 267 do Código Civil: “Cada um dos credores solidários tem

di-reito a exigir do devedor o cumprimento da prestação por inteiro”) e obrigação indivisível

(artigo 260 do Código Civil: “Se a pluralidade for dos credores, poderá cada um destes

exigir a dívida inteira”) ou ao portador (títulos ao portador).

O pagamento feito ao credor incapaz de quitar, quando o devedor tem ciência da incapa-cidade, não é válido, a menos que o devedor prove que o pagamento reverteu em benefí-cio dele.

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7. Objeto e prova do pagamento

A principal prova do pagamento é o comprovante de quitação, sob pena de o devedor ser considerado inadimplente.

Pagamento na obrigação de dar coisa certa: o pagamento efetuar-se-á pela entrega ou devolução da exata coisa devida (artigo 313 do Código Civil: “O credor não é obrigado a

receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa”), sob pena de

ca-racterizar-se a figura da dação em pagamento (artigo 356 do Código Civil: “O credor pode

consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida”). Nas prestações indivisíveis,

o pagamento deve ser por inteiro (artigo 314 do Código Civil: “Ainda que a obrigação

te-nha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber, nem o deve-dor a pagar, por partes, se assim não se ajustou”).

Pagamento da obrigação em dinheiro: O pagamento deve ser efetuado em moeda cor-rente nacional (primeira parte do artigo 315 do Código Civil: “As dívidas em dinheiro

deve-rão ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal”) ou em moeda

es-trangeira nos contratos de importação e exportação de mercadorias e nos contratos de câmbio em geral (DL n° 857/69:

“Art. 1º São nulos de pleno direito os contratos, títulos e quaisquer documentos, bem

como as obrigações que exequíveis no Brasil, estipulem pagamento em ouro, em moeda estrangeira, ou, por alguma forma, restrinjam ou recusem, nos seus efeitos, o curso legal do cruzeiro.

Art. 2º Não se aplicam as disposições do artigo anterior:

I – aos contratos e títulos referentes a importação ou exportação de mercadorias;

II – aos contratos de financiamento ou de prestação de garantias relativos às operações de exportação de bens e serviços vendidos a crédito para o exterior;

III – aos contratos de compra e venda de câmbio em geral;

IV – aos empréstimos e quaisquer outras obrigações cujo credor ou devedor seja pessoa residente e domiciliada no exterior, excetuados os contratos de locação de imóveis situa-dos no território nacional;

V – aos contratos que tenham por objeto a cessão, transferência, delegação, assunção ou modificação das obrigações referidas no item anterior, ainda que ambas as partes con-tratantes sejam pessoas residentes ou domiciliadas no país.

Parágrafo único. Os contratos de locação de bens móveis que estipulem pagamento em moeda estrangeira ficam sujeitos, para sua validade a registro prévio no Banco Central do Brasil”).

Indenizações por ato ilícito: O Capítulo II (Da Indenização) do Título IX (Da Responsabili-dade Civil) trata do assunto.

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Pagamentos por medida ou peso: No silêncio das partes presume-se que o pagamento dar-se-á pelos parâmetros vigentes no lugar da execução (artigo 326 combinado com o artigo 132, ambos do Código Civil: “Se o pagamento se houver de fazer por medida, ou

peso, entender-se-á, no silêncio das partes, que aceitaram os do lugar da execução” e

“Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o

dia do começo, e incluído o do vencimento”);

Pagamento na obrigação de fazer: O pagamento consiste na prática de determinada ação assumida pelo devedor;

Pagamento na obrigação de não fazer: O pagamento consiste na abstenção de certo ato comprometido pelo devedor.

Ausência de quitação

O devedor tem direito subjetivo à quitação. Se recusada poderá reter a coisa, sendo-lhe facultado o depósito em juízo via consignação em pagamento (artigo 319 do Código Civil: “O devedor que paga tem direito a quitação regular, e pode reter o pagamento, enquanto

não lhe seja dada”).

Entretanto, o devedor não poderá abandonar a coisa à própria sorte, mas terá direito ao ressarcimento das despesas dispendidas na sua conservação.

Pagamento indevido

Artigo 876 do Código Civil: “Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica

obri-gado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição”.

O pagamento indevido decorre de erro baseado na inexistência da obrigação a favor do credor, que assume a obrigação de restituir em dobro por locupletamento indébito.

Teoria do não locupletamento: a ninguém é permitido ensejar enriquecimento indébito,

entendido como o aumento ilegítimo, por qualquer meio e sem causa jurídica, do patri-mônio próprio às custas do patripatri-mônio alheio.

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• Pelo pagamento de dívida extinta (exemplo: dívida extinta pela decadência); • Pelo pagamento de quem não for devedor como resultado de engano;

• Pelo recebimento de quem não for credor (por exemplo, a cessão de crédito não notifi-cada ao devedor).

8. Artigos selecionados do Código Civil sobre o objeto e prova do pagamento

Art. 316. É lícito convencionar o aumento progressivo de prestações sucessivas.

Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o

valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pe-dido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.

Art. 318. São nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira,

bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional, exce-tuados os casos previstos na legislação especial.

Art. 319. O devedor que paga tem direito a quitação regular, e pode reter o pagamento,

enquanto não lhe seja dada.

Art. 320. A quitação, que sempre poderá ser dada por instrumento particular, designará o

valor e a espécie da dívida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante.

Parágrafo único. Ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo valerá a quitação, se

de seus termos ou das circunstâncias resultar haver sido paga a dívida.

Requisitos legais da quitação (artigo 320 do Código Civil)

• Valor em espécie da dívida quitada;

• Nome do devedor ou de quem por este pagou; • Tempo do pagamento;

• Lugar do pagamento;

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Presunção legal de pagamento (artigos 322 e 323 do Código Civil)

No pagamento realizado em quotas mensais presume-se, com o pagamento da última e até prova em contrário, que as anteriores foram pagas.

Havendo quitação do capital presumem-se pagos os juros. O ônus de provar que o pagamento não ocorreu cabe ao credor.

9. Lugar do Pagamento (artigos do Código Civil)

Art. 327. Efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor, salvo se as partes

conven-cionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias.

Parágrafo único. Designados dois ou mais lugares, cabe ao credor escolher entre eles. Art. 328. Se o pagamento consistir na tradição de um imóvel, ou em prestações

relati-vas a imóvel, far-se-á no lugar onde situado o bem.

Art. 329. Ocorrendo motivo grave para que se não efetue o pagamento no lugar determi-nado, poderá o devedor fazê-lo em outro, sem prejuízo para o credor.

Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do

cre-dor relativamente ao previsto no contrato.

Obrigação querable e Obrigação portable

O pagamento pode ser efetuado no domicílio do devedor, (dívida “querable”

[requerí-vel]), com o credor responsável por procurar o devedor para haver o seu pagamento

(arti-go 327 do Códi(arti-go Civil: “Efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor”).

Importante: Domicílio não tem o mesmo sentido de Residência. Domicílio é o local

efeti-vo de exercício de atividades profissionais e pessoais (animus definitiefeti-vo). A Residência pode ser um local temporário.

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lio do credor para adimplemento da obrigação (parte final do artigo 327: “salvo se as

par-tes convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obri-gação ou das circunstâncias”).

A responsabilidade de provar que ofereceu a prestação ao credor cabe ao devedor. Tal si-tuação requer convenção entre as partes e resulta da natureza da obrigação ou de impo-sição legal.

Designação do local do pagamento no título constitutivo da obrigação

Artigo 78 do Código Civil: “Nos contratos escritos, poderão os contratantes especificar

do-micílio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações deles resultantes”.

10. Tempo do Pagamento

O pagamento deverá ser exigido na data assinalada para seu cumprimento, sob pena de sujeitar-se às disposições legais previstas nos artigos 389 (“Não cumprida a obrigação,

responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado”), 394 (“Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não qui(“Considera-ser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer”) e 939 (“O credor que de-mandar o devedor antes de vencida a dívida, fora dos casos em que a lei o permita, ficará obrigado a esperar o tempo que faltava para o vencimento, a descontar os juros corres-pondentes, embora estipulados, e a pagar as custas em dobro”), todos do Código Civil,

além de outras sanções protetivas do credor, como o vencimento antecipado da dívida (artigo 331). Por conveniência, poderá o devedor antecipar o pagamento, conforme se de-duz do artigo 133 do Código Civil: “Nos contratos presume-se os prazos em proveito do

devedor”.

Nas hipóteses de falência do devedor (ou de concurso de credores), penhora em execu-ção por outro credor dos bens hipotecados ou empenhados ou insuficiência das garantias do débito, sem reforço pelo devedor notificado, a dívida poderá ser cobrada antes do ven-cimento.

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SUGESTÃO DE LEITURA

FERREIRA, Marina do Nascimento. A mitigação do prejuízo do credor no direito

brasi-leiro1.

RESUMO: “O presente artigo tem como objetivo primordial verificar se no direito brasileiro

é considerado dever do credor cooperar com o devedor, a fim de mitigar os prejuízos cau-sados pelo inadimplemento. Questiona-se neste trabalho se o devedor deverá reparar os danos que poderiam ser evitados com esforços razoáveis do credor. Primeiramente, tdo em vista que tal dever não foi regulamentatdo pelo Código Civil vigente, busca-se en-contrar os fundamentos jurídicos que possibilitariam a recepção do "duty to mitigate the loss" pelo ordenamento pátrio. Para tanto, foi feita uma breve análise acerca da cláusula geral de boa-fé objetiva e do abuso do direito. Foi possível concluir que a regra específica para a mitigação pode ser derivada de tais normas. Diante disso, passa-se a verificar qual seria a natureza jurídica desse dever, bem como a sua estrutura e a necessidade de sua regulação expressa no direito brasileiro”.

PRINCÍPIO DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL2

“Trata-se de princípio não previsto explicitamente pelo CDC, mas amplamente aceito pela

jurisprudência do STJ. O princípio do adimplemento substancial repele a resolução do ne-gócio se o adimplemento foi realizado de modo substancial, ou seja, se a parte inadimpli-da é mínima em relação ao todo. Nessa linha de entendimento, a teoria do substancial adimplemento visa impedir o uso desequilibrado do direito de resolução por parte do cre-dor, preterindo desfazimentos desnecessários em prol da preservação da avença, quando for viável e de interesse dos contraentes, mediante ponderação”.

“A teoria do substancial adimplemento visa impedir o uso desequilibrado do direito de

re-solução por parte do credor, preterindo desfazimentos desnecessários em prol da preser-vação da avença, com vistas à realização dos princípios da boa-fé objetiva, da função so-cial dos contratos, da vedação ao abuso de direito e ao enriquecimento sem causa, don-de se apreendon-de que, diante do exercício don-desequilibrado e abusivo do direito don-de resolução por parte do credor fiduciário, justamente quando a dívida se encontra próxima do seu re-sultado final, deve-se prestigiar a preservação do contrato quando depurado que o já rea-lizado alcança a quase integralidade da obrigação convencionada”.

1 Disponível em https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-civil/a-mitigacao-do-prejuizo-do-credor-no-direito-brasileiro/. Acesso em 12/04/2020.

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No livro “Da Estrutura à Função: Novos estudos de Teoria do Direito”3, Bobbio

coloca dois questionamentos a fundamentar uma Teoria Geral do Direito: “Para que serve o Direito” e “Como o Direito é feito”.

A primeira questão, “Para que serve o Direito”, obtém a resposta que o Direito tem por conteúdo assegurar certeza, mobilidade e eficácia ao sistema normati-vo. Exemplo significativo dessa abordagem é a Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, onde uma teoria científica do direito deve preocupar-se com a constru-ção em termos de ligações lógicas-racionais entre seus elementos a partir de princípios básicos (normas de menor hierarquia estrutural sendo justificadas por normas de maior hierarquia estrutural, com a norma primeira situada no Po-der Constituinte). Nesta concepção, a análise funcional é mitigada.

A segunda questão, “Como o Direito é feito”, tem por vertente uma análise tipi-camente funcional, com foco no objetivo perseguido e a ser alcançado pelo or-denamento jurídico; em resumo, uma técnica especializada de controle social, com incentivos próprios para a exibição de condutas representativos de interes-ses que, acredita-se, aptos a promoverem acentuado bem-estar social.

As questões apresentadas nesta seção do texto conformam-se à abordagem estrutural do Direito, com definições formais dos conceitos.

Questões objetivas para identificar a compreensão conceitual

Questões apresentadas em concursos públicos (data do acesso: 21/04/2017).

Concurso: Concurso Público 003/2015 – Prefeitura Municipal de Trindade/GO –

Procurador Municipal

Ano: 2016

Caderno: Prova Objetiva

Questão: 16

Aplicação: FUNRIO

16. De acordo com o Pagamento das Obrigações, é INCORRETO afirmar que:

3 BOBBIO, Norberto. Da Estrutura à Função: Novos estudos de Teoria do Direito. Barueri

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A) O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir a renúncia do credor

re-lativamente ao previsto no contrato.

B) As dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo

valor nominal, salvo disposição legal em contrário.

C) Segundo entendimento do STJ, nos termos do Código Civil, é vedada a celebração de

quaisquer convenções de pagamento em moeda estrangeira.

D) A validade do pagamento feito ao credor putativo é um desdobramento da teoria da

aparência, segundo a qual é legítimo a determinadas pessoas aderirem a certas repre-sentações no tráfego jurídico de massas.

E) As obrigações de fazer fungíveis são aquelas em que terceiros podem realizar a pres

-tação em lugar do devedor, enquanto que as obrigações de fazer infungíveis não admitem tal possibilidade em razão da natureza personalíssima da prestação.

Concurso: Provimento do Cargo de Juiz de Direito Substituto do Estado do Rio

Grande do Sul

Ano: 2015

Caderno: Prova Objetiva

Questão: 17

Aplicação: FAURGS

17. Considere as afirmações abaixo, sobre o adimplemento da obrigação.

I. O terceiro não interessado que paga a dívida em seu próprio nome sub-roga-se nos

di-reitos do credor, desde que notifique previamente o devedor e este não apresente oposi-ção.

II. A eficácia típica reconhecida da aplicação da teoria do adimplemento substancial é a

extinção da obrigação nas hipóteses de pagamento parcial feito de boa-fé.

III. O direito brasileiro, nas dívidas em dinheiro, adota o princípio do nominalismo,

admitin-do, contuadmitin-do, que as partes convencionem cláusula de escala móvel. Quais estão corretas?

A) Apenas I. B) Apenas II. C) Apenas III. D) Apenas I e II. E) Apenas II e III.

(17)

Ano: 2016

Caderno: Prova Objetiva Cargo 12

Questão: 19

Aplicação: CESPE/ UnB

19. Em cada uma das seguintes opções, é apresentada uma situação hipotética seguida

de uma assertiva a ser julgada acerca de institutos relacionados ao adimplemento e à ex-tinção das obrigações. Assinale a opção que apresenta a assertiva correta.

A) César, que deve a Caio a quantia correspondente a R$ 1.000, passa por situação de

dificuldade financeira, razão por que Caio resolveu perdoar-lhe a dívida. Nessa situação, a remissão, que tem o único objetivo de extinguir a dívida, independe da aceitação de Cé-sar.

B) Márcio contraiu duas dívidas com Joana, nos valores de R$ 300 e R$ 150, com

venci-mento, respectivamente, em 20/12/2015 e em 5/1/2016; em 10/1/2016, Márcio entregou a Joana R$ 150, mas não indicou qual dívida desejava saldar. Joana tampouco apontou qual dívida estava sendo quitada. Nessa situação, presume-se que o pagamento refere-se à dívida vencida em 5/1/2016, já que o valor entregue importa em sua quitação inte-gral.

C) João contraiu obrigação, tornando-se devedor de Pedro, mas nada foi estabelecido

quanto ao local do efetivo cumprimento da obrigação. Nessa situação, considerase o lo -cal de cumprimento a casa do credor, uma vez que, na ausência de estipulação do lo-cal de pagamento, se presume que a dívida é portável (portable).

D) Mário, estando obrigado a pagar R$ 50.000 a Paulo, ofereceu-lhe, na data do

paga-mento, um veículo para solver a dívida, o que foi aceito por Paulo, que, após receber o veículo, teve que entregá-lo a um terceiro em decorrência de uma ação de evicção. Nessa situação, como Paulo foi evicto da coisa recebida em pagamento, será restabelecida a obrigação primitiva.

E) Ana tem uma dívida já prescrita no valor de R$ 300 com Maria, que, por sua vez, deve

a quantia de R$ 500, vencida recentemente, a Ana. Nessa situação, ainda que sem a con-cordância de Ana, Maria poderá compensar as dívidas e pagar a Ana apenas R$ 200, por-quanto, embora prescrita, a dívida de Ana ainda existe e é denominada obrigação moral.

Concurso: Câmara Municipal de Atibaia – Advogado

Ano: 2016

Caderno: Prova Objetiva

Questão: 20

(18)

20. Considerando o tema: obrigação, objeto do pagamento e sua prova, assinale a

alter-nativa incorreta.

A) O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que

mais valiosa.

B) É lícito convencionar o aumento progressivo de prestações sucessivas.

C) O devedor que paga tem direito a quitação regular, e pode reter o pagamento, enquan

-to não lhe seja dada.

D) Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da

prestação devida e o do momento de sua execução, deverá o juiz corrigi-lo, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.

Concurso: Provimento do Cargo de Juiz de Direito Substituto do Estado do Rio

Grande do Sul

Ano: 2015

Caderno: Prova Objetiva

Questão: 21

Aplicação: FAURGS

21. Sobre a extinção do contrato, assinale a alternativa correta.

A) Implica, necessariamente, o fim de todos os efeitos decorrentes da relação

obrigacio-nal.

B) Será eficaz a partir da sentença que a declara, quando decorra do exercício do direito

de resolução por onerosidade excessiva, por meio da ação respectiva.

C) Pode ser impedida pela oposição de exceção de contrato não cumprido, que é meio de

autodefesa do devedor.

D) Será eficaz, em qualquer caso, a partir da notificação do outro contratante, quando

de-corrente de denúncia unilateral.

E) Poderá decorrer do implemento de condição resolutiva, desde que esta não seja

im-possível, caso em que deverá ser reconhecida a invalidade do negócio jurídico.

12. Exercício Prático – Teoria Funcional do Direito

As questões a seguir tem por base o artigo de Marina do Nascimento Ferreira, A

mitiga-ção do prejuízo do credor no direito brasileiro4. 1. Assinale a alternativa correta:

(19)

https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-civil/a-mitigacao-do-prejuizo-do-credor-no-direito-A) O credor está ligado somente a deveres de cooperação com o devedor se referentes a

facilitação da prestação da obrigação.

B) O credor não possui deveres de cooperação com o devedor na facilitação da prestação

de cooperação, pois os interesses de ambos podem ser conflitantes.

C) O credor tem deveres de cooperação com o devedor, a fim de tornar possível a

presta-ção da obrigapresta-ção, como tem deveres de cooperapresta-ção com o objetivo de diminuir os danos decorrentes de eventual inadimplemento.

D) Embora não tenha deveres de cooperação no tocante ao cumprimento da obrigação, o

credor pode cooperar com o devedor na hipótese de eventual inadimplemento, pois assim agindo minimiza os danos em seu patrimônio.

2. Considere as afirmações:

I. O credor exerce abusivamente o seu direito à indenização quando pretende ser

indeni-zado por prejuízos que poderia ter razoavelmente evitado.

II. Ser indenizado por prejuízos inevitáveis constitui exercício regular do direito. Todavia,

intentar a reparação por danos evitáveis pela cooperação configura abuso de direito.

III. A boa fé impõe ao credor a conduta cooperativa com o devedor para minimizar danos

provocados pelo inadimplemento. Assinale a alternativa correta:

A) Somente as afirmações I e III estão corretas. B) Somente as afirmações II e III estão corretas. C) Nenhuma das afirmações está correta.

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