UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA TALTÍBIO DEL’VALLE Y ARAÚJO
FRAUDE À EXECUÇÃO E BOA-FÉ DE TERCEIRO
Palhoça 2010
TALTÍBIO DEL’VALLE Y ARAÚJO
FRAUDE Á EXECUÇÃO E BOA-FÉ DE TERCEIRO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel.
Orientador: Prof. Henrique B. Souto Maior Baião, Msc.
Palhoça 2010
TALTÍBIO DEL’VALLE Y ARAÚJO
FRAUDE À EXECUÇÃO E BOA FÉ DE TERCEIRO
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Palhoça,14 de junho de 2010.
______________________________________ Prof. e orientador Henrique B. Souto Maior Baião, Msc.
Universidade do Sul de Santa Catarina
_________________________________________ Prof.
Universidade do Sul de Santa Catarina
_________________________________________ Prof.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
FRAUDE À EXECUÇÃO E BOA-FÉ DE TERCEIRO
Declaro, para todos os fins de direito e que se fizerem necessários, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca desta monografia.
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Palhoça, 14 de junho de 2010.
__________________________ TALTÍBIO DEL‟VALLE Y ARAÚJO
Dedico este trabalho à minha família, em especial, aos meus pais que sempre me apoiaram e confiaram em minha capacidade durante toda a minha caminhada.
AGRADECIMENTOS
Aos meus pais que sempre me apoiaram e confiaram em minha capacidade durante toda a minha caminhada.
RESUMO
O presente estudo monográfico compreende o instituto jurídico da fraude à execução e o terceiro de boa fé, tendo como finalidade abordar a questão do ônus da prova, evidenciando as circunstâncias em que o ônus pertence ao credor e as que o terceiro adquirente deve demonstrar essa prova. A fraude é considerada pela ciência jurídica como a prática de um ato com o objetivo de frustrar a aplicação de uma regra jurídica de caráter obrigatório, podendo ou não lesar direitos ou interesses de terceiros, e, mediante co-participação ou não dos mesmos. A fraude à execução considera-se como sendo a alienação ou oneração de bens feita pelo devedor, durante a pendência de um processo capaz de reduzir este a insolvência, sem a reserva patrimonial suficiente de bens para garantir o débito que está sendo cobrado. Demonstrando-se assim de forma manifesta a intenção do alienante em prejudicar o credor. Porém, quando se trata de um terceiro adquirente de boa-fé, os requisitos da demanda pendente, a alienação ou oneração de bens e a insolvência do devedor, não se consideram essenciais para a configuração de fraude de execução, uma vez que uma parte da doutrina, assim como a jurisprudência do STJ, considera que estes pressupostos não são suficientes nessa situação, acrescentando-se a estes elementos, o ônus probatório por parte do credor em demonstrar que este terceiro adquirente estava de má fé, ou seja, que este tinha conhecimento de ação que tramitava em face do alienante, e não havendo essa comprovação, a fraude à execução não estará caracterizada.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 10
2 PROCESSO DE EXECUÇÃO ... 12
2.1 PRINCIPIOS DO PROCESSO DE EXECUÇÃO ... 12
2.2 PARTES DO PROCESSO DE EXECUÇÃO ... 15
2.3 PRINCIPAIS INOVAÇÕES DECORRENTES DAS LEIS N. 11.232/2005 E 11.382/2006 NO TOCANTE AO PROCEDIMENTO ... 20
2.3.1 Petição inicial e requerimentos ... 21
2.3.2 Honorários advocatícios ... 25
2.3.3 Meios de expropriação no processo de execução ... 26
2.3.4 Pagamento ao credor ... 30
2.3.5 Formas de defesa ... 31
3 FRAUDE CONTRA CREDORES E FRAUDE DE EXECUÇÃO ... 38
3.1 FRAUDE CONTRA CREDORES ... 38
3.1.1 Conceito ... 38
3.1.2 Requisitos da fraude contra credores ...... 39
3.1.3 Ação Pauliana ... 39
3.1.3.1 Anterioridade do crédito ... 40
3.1.3.2 Eventus damnis ... 41
3.1.3.3 Consilium fraudis ... 42
3.2 FRAUDE DE EXECUÇÃO ... 43
3.2.1 Conceito e noções gerais ... 43
3.2.2 Procedimento ... 45
3.2.3 Requisitos da fraude de execução ... 46
3.2.3.1 Demanda pendente ... 46
3.2.3.2 Insolvência ... 48
3.2.3.3 Outros casos expressos em lei ... 50
3.2.3.4 Certidão comprobatória do ajuizamento da execução ... 52
3.2.3.5 Principais diferenças entre fraude contra credores e fraude de execução ... 55
4 O TERCEIRO DE BOA-FÉ ... 58
4.2 EMBARGOS DE TERCEIRO ... 63
4.2.1 Competência dos embargos de terceiro ... 65
4.2.2 Legitimidade dos embargos de terceiro ... 66
4.2.3 Procedimento dos embargos de terceiro ... 67
4.3 LEVANTAMENTO JURISPRUDENCIAL ... 69
5 CONCLUSÃO ... 78
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como finalidade um maior estudo do instituto jurídico de fraude à execução e as situações em que se configura a boa-fé de terceiro, abordando e definindo a questão relativa do ônus da prova, demonstrando as situações em que este ônus pertence ao credor e as situações em que este deve ser demonstrado pelo terceiro adquirente.
O tema em estudo irá demonstrar os obstáculos que existem aos credores, segundo as disposições da legislação e o entendimento jurisprudencial, em evidenciar os procedimentos fraudulentos, principalmente no instituto de fraude à execução.
A escolha do presente tema de estudo é justificada por sua relevância, repercussão e importância. Podemos presenciar de maneira cada vez mais usual os devedores contraírem obrigações com o objetivo de não as cumprir, havendo enriquecimento ilícito de sua parte em detrimento dos credores e frustrando direitos de crédito.
No presente trabalho, o método utilizado será o dedutivo, partindo-se do geral para o específico. Na composição e estrutura será empregada uma metodologia que se baseia na pesquisa bibliográfica, utilizando-se de dados extraídos de autores, legislação e órgãos jurisdicionais, com o objetivo de garantir a lógica, o entendimento e a concretização da pesquisa.
Este trabalho consiste em três capítulos. No primeiro capítulo é abordado o processo de execução de forma geral, demonstrando os princípios inerentes a esse processo, suas partes, seus procedimentos e inovações da lei. Nesse contexto referente aos procedimentos, será demonstrada a petição inicial e requerimentos, os honorários advocatícios, os meios de expropriação no processo de execução, as formas de pagamento ao credor e de defesa do devedor.
No segundo capítulo são apresentados os institutos jurídicos da fraude contra credores e fraude à execução. Primeiramente, abordando o instituto da fraude contra credores, esclarecendo o seu conceito, seus requisitos, e também fazendo enfoque a ação pauliana como sendo o remédio jurídico que tem por objetivo combater a fraude contra credores, assim como seus elementos, que consistem na anterioridade do crédito, o eventus damnis e o consilium fraudis.
No terceiro capítulo será tratada a questão da boa-fé do terceiro adquirente, demonstrando as situações em que o ônus da prova pertence ao credor, e as situações em que o ônus pertence ao devedor, assim como o remédio jurídico dos embargos de terceiro. No que se refere ao ajuizamento da ação de embargos de terceiro será demonstrado o seu juízo competente, sua legitimidade e o seu procedimento.
Por fim, também será feito um levantamento jurisprudencial do ano de 2009 e 2010 do Tribunal de Justiça de Santa Catarina sobre a questão do ônus da prova no instituto jurídico de fraude à execução.
2 PROCESSO DE EXECUÇÃO
2.1 PRINCÍPIOS DO PROCESSO DE EXECUÇÃO
Os princípios aplicados ao processo de execução, genericamente, são os: a) da responsabilidade; b) do resultado; c) da disponibilidade; d) do título; e) da adequação; f) da execução específica; g) da economicidade; h) da tipicidade dos atos executivos; i) da lealdade j) da máxima utilidade da execução; l) do contraditório; e m) da autonomia. A seguir serão tecidos comentários acerca de cada um desses princípios:
a) o princípio da responsabilidade patrimonial, compreendendo o direito processual civil atual, trabalha no sentido de que a execução recai sobre a totalidade dos bens do devedor ou executado, sendo o Código de Processo Civil explícito, em seu art. 591, afirmando que, “O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei”;
b) o princípio do resultado dispõe que, quando existem várias formas de ser promovida a execução, o magistrado determinará que se proceda pela forma que seja menos onerosa ao devedor. Assim estipula o art. 620 do CPC, pois, “Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor”. Devido a estas características, é freqüentemente chamado de princípio da menor gravidade ao executado;
c) o princípio da disponibilidade, evidenciado no art. 569 do CPC, diz que “O credor tem a faculdade de desistir de toda a execução ou de apenas algumas medidas executivas”. Daí, o credor pode atuar dessa forma durante todo o processo de execução, pois, segundo Assis (2008, p.103), “O oferecimento de embargos não impede a desistência da execução pelo credor sem o consentimento do executado”, porém, se a desistência ocorre antes de embargada a execução, o exeqüente responderá pelos honorários advocatícios se o devedor oferecer exceção de pré-executividade ou constituir advogado para nomear bens à penhora;
d) o princípio do título determina que toda ação executória necessita de um título executivo, seja de origem judicial ou extrajudicial, porque sem ele não existe processo de execução;
e) o princípio da adequação é conceituado por Assis (2008, p. 107) como sendo:
O conjunto de atos, amiúde designado de “espécie” de execução, se harmoniza com o objeto da prestação. De regra, o meio executório predisposto se mostra idôneo a atuar compulsoriamente o direito reclamado. Legitima-se os meios, e os atos executivos montados dentro de cada meio, haja vista a instrumentalidade do processo, nesta obrigatória e íntima correlação. A adequação se distribui em três níveis: subjetivo, objetivo e teleológico. O processo de execução obedece a todos.
f) o princípio da execução específica, conforme Fux (2008), permite que o credor tenha o direito de receber exatamente o que está estipulado em seu título executivo, ou seja, não pode ser forçado a receber um valor que seja equivalente ao bem
g) o princípio da economicidade, na compreensão de Fux (2008, p. 32):
[...] nada tem a ver com a economia processual, que não cogita da maior ou menor onerosidade da execução em face do devedor, senão da obtenção de um máximo resultado processual, com um mínimo de esforço; princípio que inspira a cumulação de execuções.
h) o princípio da tipicidade menciona que os atos executivos são típicos, no significado de que o juiz não tem opção para modificá-los, porque o legislador previu essas maneiras como as únicas legitimadas. Para Bueno (2008, p. 22): “Busca-se, com a diretriz, restringir os deveres-poderes do magistrado para atuar em detrimento do executado e seu patrimônio”;
i) o princípio da lealdade (Bueno, 2008) está resumido nos atos atentatórios à dignidade da justiça, elencados no art. 600 do CPC porquanto:
[...] Considera-se atentatório a dignidade da justiça o ato do executado que: I – frauda a execução;
II – se opõe maliciosamente à execução, empregando ardis e meios artificiosos;
III – resiste injustificadamente às ordens judiciais;
IV – intimado, não indica ao juiz, em cinco dias, quais são e onde se encontram os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores;
j) o princípio da máxima utilidade da execução, para Wambier (2007, p. 128) visa a satisfação executiva do credor. É que “[...] a atuação da sanção e a satisfação do credor só são concretamente atingidos mediante obtenção de resultados materiais, fisicamente tangíveis”, devendo também, ter celeridade e rigor na prática dos atos. Ainda na compreensão de Wambier (2007, p. 129):
Existem ainda diversas medidas empregáveis na execução, que especialmente se prestam à efetivação desse princípio, entre as quais: (I) a previsão de multa diária, na execução das obrigações de fazer e não fazer (arts. 644 e 645) e de entrega de coisa (art. 621, parágrafo único); (II) a execução provisória (v.n.6.2, adiante);
(III) a própria antecipação da tutela, que abrange a possibilidade de antecipação do resultado da execução (arts. 273,461 e 461-A);
(IV) a sanção ao devedor que age deslealmente? O art. 600 relaciona condutas do devedor atentatórias à dignidade da justiça (fraude à execução, oposição maliciosa ao andamento da execução, resistência injustificada às ordens judiciais, não indicação dos bens sujeitos à execução, de sua localização e de seus respectivos valores), cuja prática pode acarretar a incidência de multa que reverterá em proveito do credor, exigível na própria execução em curso (art. 601);
(V) o arresto de bens do devedor não localizado (art. 653) etc.
l) o princípio do contraditório, adotado por Wambier (2007, p. 144), preconiza que:
A vigência dessa garantia na execução tem por fundamentos:
(I) as normas constitucionais que consagram o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa em todas as formas processuais (CF, art.5.º, LIV e LV);
(II) a circunstância de a execução enquadrar-se na atividade jurisdicional, submetendo-se a seus princípios essenciais: o contraditório é tão relevante para o direito processual que certos autores chegam a afirmar que só existe o processo (e não mero procedimento) quando incide aquela garantia;
(III) o princípio do menor sacrifício do devedor (art. 620): seria absurdo sustentar que, ao mesmo tempo em que se assegura ao executado a não imposição de onerações desnecessárias, não lhe são dados instrumentos para exercer esse direito.
Na realidade, a anterior noção de que não se aplicaria o princípio do contraditório no processo de execução ancorava-se na inexistência de debate quanto ao mérito do crédito, o que era entendido de forma equivocada. Em outras palavras, o magistrado não averigua, dentro da execução, se o credor possui razão quando diz que é detentor do crédito no título executivo, pois não à disputa em relação a essa matéria. Posto isto, Wambier (2007, p. 146) continua:
Feita essa ressalva, tem de se reconhecer que há contraditório na execução: (I) para que se garanta a devida observância do princípio do menor sacrifício ao devedor. Não fosse assim, o princípio seria letra morta. Imagine-se que o bem penhorado recebe avaliação inferior à correta. Exigir-se que o executado aguarde até a alienação judicial do bem para só então poder argüir o defeito (através de embargos à arrematação ou em ação autônoma) significaria dizimar aquela garantia; (II) para que se suscitem as questões que o juiz poderia até conhecer de ofício (pressupostos processuais, condições da ação, validade dos atos da execução). Como já afirmado, vigora na execução a regra que determina o d ever de conhecimento pelo juiz, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, das questões de ordem pública (pressupostos processuais e condições da ação, nulidades absolutas). Se cabe ao juiz conhecer tais questões de ofício, nada impede ao executado que aponte ao magistrado a existência delas. Seria ilógico dizer que juiz pode conhecer dessas matérias na execução, mas a parte não tem o direito de suscitá-las: todo poder conferido ao agente público traz consigo o dever de seu exercício (função) – e as partes têm o direito de provocar o cumprimento desse dever.
Portanto, as matérias citadas podem ser discutidas e suscitadas pelo devedor a qualquer tempo na execução, independentemente de embargos ou de impugnação ao cumprimento de sentença. Da mesma forma, ao devedor é oferecida a possibilidade de participar, em todas as etapas do procedimento executivo e em todos os seus atos; e
m) o princípio da autonomia, segundo Assis (2008), explica que, a execução é um processo autônomo, ou seja, a ação executória é distinta da de conhecimento, tendo características e elementos particulares. Por isso que não se fala de autonomia do pedido de cumprimento de sentença, já que, com a reforma da Lei 11.232/05, este passou a se concretizar no mesmo processo, sendo a execução considerada apenas uma etapa processual. A autonomia vige tão-só nos títulos executivos extrajudiciais, que formam relação jurídica independente.
2.2 PARTES DO PROCESSO DE EXECUÇÃO
As partes no processo de execução estão especificadas nos artigos 566, 567 e 568 do Código de Processo Civil. Dessa forma, explica Bueno (2008) que partes na ação de execução são aquelas apontadas no título executivo como credor e devedor. Neste caso, o credor é chamado de exeqüente, e o devedor de executado, já que a tutela jurisdicional está sendo requerida em desfavor deste.
Podem acontecer, também, modificações no plano material e que afetam as posições de exeqüente e executado. Bueno (2008, p. 59) nos ensina que: “Pode acontecer que o credor faleça deixando herdeiros; que o crédito seja negociado a outras pessoas; que alguém seja co-responsável pelo pagamento de uma dívida e assim por diante.”
A legitimidade ativa na ação de execução está prevista nos artigos 566 e 567do CPC. O art. 568 do Código Buzaide trata da legitimidade passiva.
A legitimidade, segundo Wambier (2007), é dividida em ativa ou passiva, originária ou derivada (ou superveniente), ordinária ou extraordinária. Porém, essas categorias se aplicam a todas as áreas do processo civil. Conforme ensina esse doutrinador: “Na execução, a legitimação é originária quando surge simultaneamente com a identificação das condições de credor e devedor no título; é derivada ou superveniente quando advém de posterior transferência dessa condição” (WAMBIER, 2007, p. 102).
Porque também de acordo com Wambier (2007, p. 102), a legitimidade (ativa ou passiva) extraordinária é atribuída “[...] a alguém que não integra a situação conflituosa, para figurar em nome próprio na relação processual que terá por objeto tal conflito”. Já a legitimidade se configura em ordinária “[...] quando há coincidência entre os envolvidos na situação carente de tutela (na execução, retratada no título) e os autorizados a figurar em nome próprio no processo” (WAMBIER, 2007, p. 102). Com isso, faz-se á análise da legitimidade na forma ativa. O art. 566 do CPC diz que: “Podem promover a execução forçada: I - o credor a quem a lei confere título executivo; II - o Ministério Público, nos casos prescritos em lei.”
Na hipótese do inciso I, do art. 566 do CPC, como observa Wambier (2007), surge a forma mais comum de legitimidade ativa, sendo a regra geral. Enfrenta-se então legitimidade ativa, ordinária e originária, já que possui, o exeqüente, condição de credor cuja atribuição decorre diretamente do título executivo. Para Wambier (2007, p. 114) têm-se como exemplos “[...] a parte beneficiada pela condenação contida na sentença civil; o qualificado como locador, no instrumento escrito de contrato de locação; o beneficiário da ordem de pagamento no cheque etc.”
Na ventilada pelo inciso II, do art. 566 do CPC, de acordo com Wambier (2007), é feita alusão à legitimidade ativa extraordinária, naqueles casos em que, mesmo, o Ministério Público não estando incluído como credor no título executivo, pode propor a execução, pois existe previsão legal assegurando esse direito. Em
relação ao contido no inciso II, do art. 566 do CPC, Wambier (2007, p. 114) especifica:
Tomem-se como exemplos: a execução da sentença condenatória proferida em ação popular, se em sessenta dias outro cidadão não o fizer (art.16 da Lei 4.717/65); execução de sentença condenatória obtida em processo coletivo que teve como autor algum dos outros legitimados do art. 82 do CDC, quando decorrido prazo de um ano, não houve “habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano” (CDC, art. 100, caput) execução de sentença condenatória obtida por ação civil pública, quando decorridos sessenta dias sem que a associação autora lhe promova a execução (Lei 7.347/85, art. 15) etc.
Nos casos, nos quais o Ministério Público aparece consignado no título executivo como credor, já que moveu ação de conhecimento condenatória, aplica-se a regra geral do inciso I, do art. 566 do CPC.
Como se pode perceber, a legitimidade reconhecida ao Ministério Público para propor a execução, ganha grande interesse no direito processual coletivo, de acordo com Bueno (2008). É nessa esfera que o sistema processual civil acaba acolhendo sua legitimidade para agir, porque sua atuação em interesses individuais e disponíveis é proibida.
Agora, verifica-se a aplicação do art. 567 do CPC, assim redigido:
[...] Podem também promover a execução, ou nela prosseguir:
I – o espólio, os herdeiros ou os sucessores do credor, sempre que, por morte deste, lhes for transmitido o direito resultante do título executivo; II – o cessionário, quando o direito resultante do título executivo lhe foi transferido por ato entre vivos;
III – o sub-rogado, nos casos de sub-rogação legal ou convencional.
As hipóteses do inciso I são, de acordo com Wambier (2008), uma espécie de legitimação ativa, ordinária e derivada, pois existe a posterior transferência da condição de credor estampada no título. As pessoas mencionadas nesse inciso podem tanto propor a execução, no caso em que o credor morra antes de formular tal pleito, quanto suceder o credor que faleça durante o processo executório, nesse caso, tem de ser feito mediante prévia habilitação (previsão legal nos arts. 1055 e seguintes do CPC).
Todavia, em qualquer situação, se torna indispensável apresentar em Juízo a documentação da sucessão causa mortis e de que o crédito possa ser transmissível. Antes de ser feita a partilha, os herdeiros têm legitimidade para requerer a
execução, quando o inventariante não o fizer, em litisconsórcio ou de forma individual.
Da mesma forma, também é mencionado o artigo 12, §1º do CPC, ao afiançar que, “[...] Quando o inventariante for dativo, todos os herdeiros sucessores do falecido serão autores ou réus nas ações em que o espólio for parte”, nesse caso sendo exeqüentes. Ainda, conforme Wambier (2008), o espólio tem legitimidade até a partilha, quando, a partir de então, passa a ser detida de forma exclusiva pelo(s) sucessor (es) a quem tenha tocado o crédito.
No caso elencado no inciso II, do art. 567 do CPC, como bem observa Wambier (2008), igualmente existe legitimidade ativa, que é derivada e ordinária. Necessita da cessão do crédito, comprovada de forma documental.
Não se pode esquecer que na execução em andamento, o cedente será substituído pelo cessionário na posição de exeqüente, não dependendo da anuência do executado. As manifestações dos Tribunais são na senda de descartar a aplicação da regra do art. 42, §1º, do CPC, porque, “O adquirente ou o cessionário não poderá ingressar em juízo, substituindo o alienante, ou o cedente, sem que o consinta a parte contrária.” Nessa situação, o art. 567, II, é regra especial diante da outra, genérica, prevista no art. 42, §1º, ambos do CPC.
Ao tratar do inciso III, do art. 567 do CPC, mais uma vez surge a legitimidade ativa, ordinária e derivada. Segundo Wambier (2008), através da sub-rogação o terceiro que paga o débito ao exeqüente se sub-roga ao direito de cobrá-lo junto ao devedor. Em outras palavras, estaria um terceiro quitando a dívida apontada no título executivo. A cobrança será feita por execução, quando o título de crédito tiver força executiva.
É que, como explica Bueno (2008, p. 61): “Em tais casos, por força do art. 349 do Código Civil, ficam transferidos para o sub-rogado todos os direitos em relação à divida paga em face do devedor e de eventuais co-devedores.” O Código Civil estipula as formas de sub-rogação legal e convencional, nos arts. 346 e 347.
Também sub-roga-se no crédito o fiador, quando paga o débito pelo afiançado. Desde que esse pagamento seja realizado durante o curso da execução, como dispõe o parágrafo único do art. 595 do CPC, “O fiador, que pagar a dívida, poderá executar o afiançado nos autos do mesmo processo.” Tendo os mesmos direitos o sócio que quita a dívida da sociedade, como dispõe o art. 596, §2º, do CPC.
Já o art. 568 do CPC trata das hipóteses de legitimidade passiva:
[...] São sujeitos passivos na execução:
I – o devedor, reconhecido como tal no título executivo; II – o espólio, os herdeiros ou os sucessores do devedor;
III – o novo devedor, que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigação resultante do título executivo;
IV – o fiador judicial;
V – o responsável tributário, assim definido na legislação própria.
Tratando do inciso I, do art. 568 do CPC, Bueno (2007) esclarece que aí se configura a legitimidade passiva ordinária primária. Reside no pólo passivo da execução, quem está apontado como devedor no título executivo. Wambier (2008, p. 62) acrescenta exemplos: “[...] o condenado por sentença civil ou penal; o sacado na duplicata; emitente do cheque; aquele que consta no instrumento escrito de contrato de locação como locador, relativamente aos aluguéis; o inscrito em dívida ativa etc.”
No que concerne ao inciso II, do art. 568, a legitimidade é passiva ordinária derivada, já que transmitida a condição de devedor após estabelecido o título. Wambier (2008) defende que o a lei abrange também, como exemplo, pessoas jurídicas que, em decorrência de incorporação, fusão ou cisão, sucedem a sociedade devedora originariamente, não se aplicando somente a casos de sucessão causa mortis (CC, arts. 113 e seguintes).
Se depois de constituído o título executivo e antes de requerida a execução, houver a morte do devedor originário, esta será ajuizada contra o espólio (representado pelo inventariante, como dispõe o art. 12, V, do CPC), se ainda não tiver sido feita a partilha. No caso do inventariante ser dativo, todos os herdeiros irão figurar como executados, pela dicção do art. 12, §1º, do CPC.
Conforme explica Wambier (2008), o credor, além disso, tem legitimidade para requerer a abertura do inventário (art. 988, VI, do CPC). Se houve partilha, terão de ser demandados executivamente os herdeiros e sucessores, cada um deles respondendo pela dívida na proporção da parte que na herança lhe coube (art.597 do CPC).
Se durante a execução ocorrer a morte do devedor originário, terá de ser feita a habilitação dos sucessores, como prevêem os art. 1055 e seguintes do Código de Processo Civil. A obrigação é transmissível em qualquer uma das hipóteses.
No exame do inciso III do art. 568, a legitimidade se configura em passiva ordinária e derivada. Para Wambier (2008, p. 117): “No direito material brasileiro, é
indispensável a concordância do credor para que se dê cessão da posição passiva na relação obrigacional, ainda que tal transferência possa ocorrer sem o consentimento do devedor originário.”
Na hipótese trazida pelo inciso IV, do art. 568, a legitimidade é passiva extraordinária. Explica Bueno (2007, p. 62) que: “O fiador judicial é aquele que presta garantia em favor de uma das partes nos autos do processo, predispondo-se ao pagamento do que é devido caso haja inadimplemento pelo devedor principal.” Essa circunstância é prevista e exemplificada nos arts. 475 - O, III, 601, parágrafo único, 695 e 696 do CPC.
Quando a obrigação não estiver representada por título executivo extrajudicial, a execução não pode ser direcionada ao fiador, porque ele precisa ter sido condenado previamente. O enunciado da Súmula 268 do STJ sustenta o entendimento, dizendo que “O fiador que não integrou a relação processual de despejo não responde pela execução do julgado.”
Wambier (2008) entende que, não sendo previamente renunciado pelo próprio fiador, é concedido o benefício de ordem, tanto para o comum quanto para o judicial. Através do benefício de ordem, como dispõe o art. 595 do CPC, “[...] o fiador, quando executado, poderá nomear à penhora bens livres e desembaraçados do devedor.”
O inciso V, do art. 568 do CPC traz a hipótese do responsável tributário ser sujeito passivo na execução, o que é regulado nos arts. 128 a 138 do Código Tributário Nacional. Mesmo assim, não são todas as figuras ali previstas que se enquadram na situação do art. 568, V, do CPC. Como exemplo, pode-se citar o art. 131, II, do CTN, dispondo que “[...] o sucessor a qualquer título e o cônjuge meeiro, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da partilha ou adjudicação, limitada esta responsabilidade ao montante do quinhão, do legado ou da meação.”
2.3 PRINCIPAIS INOVAÇÕES DECORRENTES DAS LEIS 11.232/2005 E 11.382/2006 NO TOCANTE AO PROCEDIMENTO
O processo de execução sofreu grandes alterações a partir da entrada em vigor da Lei 11.232 de 2005, que o transformou em processo sincrético. Também
trouxe grande mudança a edição da Lei 11.382 de 2006 que modificou o procedimento para a execução de títulos judiciais, perdendo a autonomia.
A execução fulcrada em título executivo extrajudicial, como dispõe Marinoni (2008), é desenvolvida por intermédio de processo autônomo, deflagrado por petição inicial, nos moldes do art. 282 do CPC.
2.3.1 Petição inicial e requerimentos
A petição inicial da execução deve trazer junto o título executivo extrajudicial, como determina o art. 614, I, do CPC (com redação da Lei 11.382/2006). Para Bueno (2007), o inciso I, do art. 614 do CPC ganhou nova redação com o objetivo de esclarecer a diferença entre a execução baseada em título judicial e a decorrente de título de crédito extrajudicial, desde a Lei 11.232/2005. Apenas no caso da ação de execução lastreada em título de crédito extrajudicial é que se pode falar em petição inicial, no sentido comum do termo, não mais em outras situações.
Na execução de título executivo judicial, com as mudanças legislativas, teve inicio novo tipo de procedimento, dentro do mesmo processo, com o objetivo do reconhecimento formal do direito do autor e a criação de título executivo.
Santos (2008) ensina que a quantia líquida que está sendo almejada tem de ser enunciada de forma expressa, porque é: “Vedada também a simples descrição de valores equivalentes, como tantas UPCs, ou tantas OTNs, ou UFIRs. É mister a importância em moeda: R$ 2.000.000,00 por exemplo” (SANTOS, 2008, p. 128).
Existe necessidade de o exeqüente revelar sua pretensão, para o executado saber o que está sendo pedido contra ele. Na petição inicial da execução tem de constar o valor do débito até o momento da propositura da ação, sendo o principal e os acessórios (correção monetária, multas, juros etc.) lançados em cifras e números. O conhecimento do valor total do débito se torna indispensável, para que o executado possa, de forma facultativa, se defender ou concordar com o pedido, segundo sua avaliação. No caso dos acessórios, sua fluência normal durante o processo não é impedida pelo fato de sua não inserção na peça vestibular.
A petição inicial terá de ser instruída com a memória discriminada e atualizada do cálculo, pelo comando do art. 614, II, do CPC, não sendo suficiente
informar apenas o quantum devido em certo momento. O art. 614 do CPC tem o seguinte teor:
[...] Cumpre ao credor, ao requerer a execução, pedir a citação do devedor e instruir a petição inicial:
I - com o título executivo extrajudicial;
II – com o demonstrativo do débito atualizado até a data da propositura da ação, quando se tratar de execução por quantia certa;
III – com a prova de que se verificou a condição, ou ocorreu o termo (art. 572).
O inciso I do art. 614 do CPC, para o processo de execução, tem como correlato, no processo de conhecimento, o art. 283, pois, “[...] a petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis a propositura da ação.” Sendo neste caso, o título de crédito extrajudicial o documento indispensável para a propositura da ação de execução.
Há que se frisar também, segundo Bueno (2008), que a Lei 11.419 de 2006, dispondo sobre o processo eletrônico, acrescentou novo § 2º ao art. 365 do CPC, que aceita a exibição de cópia digital de título executivo extrajudicial, podendo o juiz determinar o depósito do original em cartório ou secretaria.
Não se olvidem, ademais, os pressupostos processuais de validade da ação executiva, arrolados no art. 615 do CPC, pois:
[...] Cumpre ainda ao credor:
I - indicar a espécie de execução que prefere, quando por mais de um modo pode ser efetuada;
II – requerer a intimação do credor pignoratício, hipotecário, ou anticrético, ou usufrutuário, quando a penhora recair sobre bens gravados por penhor, hipoteca,anticrese ou usufruto;
III – pleitear medidas acautelatórias urgentes;
IV – provar que adimpliu a contraprestação, que lhe corresponde, ou que lhe assegura o cumprimento, se o executado não for obrigado a satisfazer a sua prestação senão mediante contraprestação do credor.
Como explica Marinoni (2008), estando defeituosa a petição inicial da ação executiva, o magistrado a norma do art. 616 do CPC, porquanto: “Verificando o juiz que a petição inicial está incompleta, ou não se acha acompanhada dos documentos indispensáveis à propositura da execução, determinará que o credor a corrija, no prazo de dez (10) dias, sob pena de ser indeferida.”
Destarte, mesmo faltando requisitos de admissibilidade da execução, o exeqüente ainda terá a oportunidade de corrigir a peça vestibular, para cumprir com todos os pressupostos necessários à sua admissão.
Para Santos (2008), sendo proposta a ação de execução por quantia certa contra devedor solvente, o credor deve pedir a citação do executado para, no prazo de três dias efetuar o pagamento da dívida, como fala o art. 652, caput, do CPC. Na legislação anterior, o pagamento teria que ser efetuado em vinte e quatro horas, prazo também previsto para a indicação de bens a penhora, sob pena de ocorrer a constrição. Não havendo o pagamento, o oficial de justiça efetuará imediatamente a penhora, juntamente com a avaliação dos bens, com a segunda via do mandado, como faz forte o §2º do art. 652 do CPC (com a redação da Lei 11.382/2006).
Sem ter nenhuma ligação com a citação já realizada, após terem sido feitas a penhora e a avaliação, o executado é intimado dos respectivos atos, sem o cumprimento de qualquer outra formalidade, de acordo com o teor do §1º do art. 652 do CPC (com a redação da Lei 11.382/2006).
Há de se ter atenção, para diferenciar as intimações dos §§ 4º e 5º do art. 652 do CPC, pois a primeira decorre do credor ter indicado bens á penhora do executado e a outra procura dar ciência da constrição, ao devedor. Na hipótese do §4º, se presente nos autos, a intimação pode ser feita ao advogado; no caso do §5º, a intimação deve ser feita de forma pessoal e não sendo a parte encontrada pelo oficial de justiça, o juiz poderá dispensá-la.
Segundo Santos (2008, p. 131): “Neste caso, o juiz, levando em consideração os próprios interesses em jogo, poderá determinar novas diligências, inclusive a intimação mesma do advogado, quando houver, ou dispensá-la, fundamentadamente”, e: “Há, em tal hipótese, certa razão para a diferença encontrada na lei, que mais se preocupa com a ciência pessoal da própria constrição do que com a indicação de bens a serem penhorados.”
A relação de bens elencados pelo art. 655 do CPC é a seguinte:
[...] A penhora observará, preferencialmente, seguinte ordem:
I – dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira;
II – veículos de via terrestre; III – bens móveis em geral; IV - bens imóveis;
V – navios e aeronaves;
VI – ações e quotas de sociedades empresárias; VII – percentual do faturamento de empresa devedora; VIII – pedras e metais preciosos;
IX – títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com cotação em mercado;
Por Marinoni (2008, p 113), convém mencionar ainda que:
A Lei 11.382/2006 admite a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, permitindo para isso a requisição judicial à autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico, de informações sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato decretar o juízo sua indisponibilidade até o valor indicado na inicial (CPC, art.655-A).
Na inicial, continua Marinoni (2008), o credor pode requerer ao juiz que seja implementada a requisição da penhora em moeda corrente, devido ao fato do dinheiro integrar o primeiro lugar na ordem de preferências de bens penhoráveis, cabendo ao exeqüente dispor dessa opção.
No entender de Cianci (2007), a nova ordem de opções do art. 655 do CPC, alterada pela Lei 11.382/2006, está mais do que correta, pois atende ao critério da liquidez, sendo que a finalidade principal da penhora é atingir o bem, para que seja posteriormente transformado em dinheiro, demonstrando, que a nova legislação prioriza de maneira adequada o apelo econômico do patrimônio sujeito à constrição judicial.
Não se pode esquecer também do fato de que a Lei 11.382/2006 admite o cumprimento de diversos atos processuais por meios eletrônicos. De acordo com Cianci (2007, p. 257): “Trata-se de tendência cada vez mais acentuada, corroborada pelas inúmeras normas legais e infralegais que vêm sendo implementadas com o intuito de disciplinar a prática e a comunicação oficial de atos processuais por meios eletrônicos.”
É curial transcrever o texto do parágrafo único do art. 154 do CPC, introduzido pela Lei 11.382/2006, como forma mais atual dessa tendência
Os tribunais, no âmbito da respectiva jurisdição, poderão disciplinar a prática e a comunicação oficial dos atos processuais por meios eletrônicos, atendidos os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurídica e interoperabilidade da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil.
Ainda tratando da modernização, a Lei 11.382/2006 criou o §6º ao art. 659 do CPC, dizendo que: “Obedecidas as normas de segurança que forem instituídas, sob critérios uniformes, pelos Tribunais, a penhora de numerário e as averbações de penhoras de bens imóveis e móveis podem ser realizadas por meios eletrônicos.”
Isto posto, o uso da penhora on-line está previsto no art. 655-A do CPC, já referido neste trabalho, prática esta que, como expõe Cianci (2007), era regulamentada por convênios realizados entre outros órgãos estatais e o Poder Judiciário, trazida para o CPC devido ao grande uso desse mecanismo.
A Lei 11.382/2006, como coloca Wambier (2007, p. 151): “[...] introduziu novos mecanismos que asseguram efetividade ao processo de execução, em favor do direito constitucional à tutela jurisdicional efetiva.” Nessa mesma seqüência, a nova lei buscou dar à execução meios que garantam sua efetivação mais rápida.
2.3.2 Honorários advocatícios
Os honorários advocatícios na ação de execução merecem uma especial atenção, devido às alterações trazidas com o advento da Lei 11.382/2006. A norma do art. 652-A do CPC, prescreve que: “Ao despachar a inicial, o juiz fixará, de plano, os honorários de advogado a serem pagos pelo executado (art. 20, §4º)”. E o parágrafo único do mesmo dispositivo legal determina que: “No caso de integral pagamento no prazo de três (3) dias, a verba honorária será reduzida pela metade.”
Como dispõe o §4º do art. 20 do CPC, a fixação dos honorários advocatícios considerará: “a) o grau de zelo do profissional; b) o lugar do prestação do serviço; c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.”
Como leciona Bueno (2008, p. 100), são cabíveis honorários advocatícios no processo de execução, havendo ou não oposição de embargos pelo devedor: “A fixação dos honorários deverá ser feita com o recebimento da petição inicial e deverão ser levados em conta para tanto os diversos comportamentos que poderão ser adotados pelo executado a partir de então.”
A verba honorária também cabe nas execuções de título judicial. Neste mesmo sentido, Lenzi (2008, p. 83) assevera que: “Mesmo abolida a autonomia do processo de execução de título judicial, considerada mais uma etapa do processo de conhecimento, sendo opostos embargos do devedor pelo executado, incidem honorários advocatícios prudentemente fixados pelo juiz.”
No caso do parágrafo único do art. 652-A, a inovação da lei ficou por conta dos honorários serem reduzidos pela metade se houver o integral pagamento da dívida em três dias. Porém, se esse pagamento acontecer após o período três dias, será hipótese de remição da execução (art. 651 do CPC), ocorrendo a incidência integral da verba honorária.
É de suma importância salientar que o mandado de citação terá que fazer expressa alusão a esta hipótese, para que se obtenha o resultado desejado. Nesse caso, o dispositivo está incentivando o executado a pagar seu débito, reclamado pelo credor, reduzindo o valor dos honorários advocatícios da parte exeqüente, tornando-se essencial que esta faculdade esteja disponível ao devedor desde o momento de sua citação. Sendo mais um item que terá que constar no mandado de citação, penhora e avaliação, sobre o qual se refere o caput do art. 652-A do CPC.
Deve-se observar ainda que o parágrafo único do referido artigo visa maior celeridade processual e o alcance do pagamento do débito, vindo a remuneração a ser feita pelo trabalho realizado até aquele momento, consubstanciado no ajuizamento da execução (BUENO, 2008).
2.3.3 Meios de expropriação no processo de execução
O art. 647 do CPC determina que:
[...] A expropriação consiste:
I - na adjudicação em favor do exeqüente ou das pessoas indicadas no §2º do art. 685-A desta Lei;
II – na alienação por iniciativa particular; III – na alienação em hasta pública; IV – no usufruto de bem móvel ou imóvel.
O meio de expropriação é a etapa do procedimento executório que tem por finalidade, segundo Gonçalves (2008, p. 164), promover a satisfação do credor: “Seja pela entrega de bens do devedor, seja pela venda, particular ou pública, dos bens, com a conseqüente conversão em dinheiro,seja pelo usufruto dos bens, nos quais ele paga com os frutos e rendimentos que eles produzem.”
Como se pode ver, o inciso I do art. 647 trata da adjudicação como meio expropriatório que, como ensina Lenzi (2008), tendo interesse, o credor exeqüente pode participar da arrematação que se irá realizar em leilão ou praça pública. O inciso do artigo também traz o rol de pessoas que podem adjudicar, constante do art. 685-A, §2º, do CPC, com este teor:
[...] É lícito ao exeqüente, oferecendo preço não inferior ao da avaliação, requerer lhe sejam adjudicados os bens penhorados.
§ 2º. Idêntico direito pode ser exercido pelo credor com garantia real, pelos credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem, pelo cônjuge, pelos descendentes ou ascendentes do executado.
Grecco Filho (2008, p. 95) diz que: “Se o valor do crédito for inferior ao os bens, o adjudicante depositará de imediato a diferença, ficando esta à disposição do executado; se superior, a execução prosseguirá pelo saldo remanescente.”
O credor com garantia real pode exercer o mesmo direito, assim como o cônjuge, os credores concorrentes que tenham penhorado o mesmo bem, os ascendentes ou descendentes do devedor. Ainda conforme Grecco Filho (2008), existindo mais de um aspirante, irá se proceder a licitação na seguinte ordem: tendo ofertas iguais, o cônjuge terá a prioridade, descendente ou ascendente.A doutrina, no caso, defende a possibilidade de adjudicação pela figura do cônjuge, ascendente ou descendente do executado, pois, como explica o autor, tem como embasamento a proteção da família, já que ,em igualdade de condições, entendesse que seja melhor o bem se manter no âmbito familiar.
A hipótese elencada da adjudicação imediata também ser feita por cônjuge, descendentes ou ascendentes do executado, veio de forma a substituir a remição que tratava a norma anterior, revogando os arts. 787 a 790 do CPC. Remição esta que garantia o direito a estes sujeitos e que só poderia ser praticado no tempo determinado de vinte e quatro horas entre a arrematação ou a adjudicação e a assinatura do respectivo auto (NEVES et al., 2007).
Pode-se ver, como afirma Neves et al. (2007, p.188-189), que: “ i) a adjudicação tem preferência sobre os demais meios expropriatórios; ii) a adjudicação também pode ser requerida por outros sujeitos que não o próprio exeqüente; iii) a adjudicação substitui a antiga remição de bens penhorados.”
O inciso II do art. 647 do CPC trabalha sobre a possibilidade de o exeqüente não realizando a adjudicação dos bens penhorados, solicitar o meio expropriatório
de alienação por iniciativa particular, novo instituto inserido pela Lei 11.382/2006, que, segundo Grecco Filho (2007, p 97), “[...] possibilita ao credor a iniciativa de alienação por intermédio de corretor credenciado e que, em virtude de ser novidade, suscitará grande número de imprevisíveis questões que somente poderão ser enfrentadas quando a prática revelá-las.”
O Código de Processo Civil, no art. 685-C, §§ 1º, 2 º e 3º, explicita todas as possibilidades de alienação por iniciativa particular, sendo que,:
[...] §1º. O juiz fixará o prazo em que a alienação deve ser efetivada, a forma de publicidade, o preço mínimo (art. 680), as condições de pagamento e as garantias, bem como, se for o caso, a comissão de corretagem.
§2º. A alienação será formalizada por termo nos autos, assinado pelo juiz, pelo exeqüente, pelo adquirente e, se for presente, pelo executado, expedindo-se carta de alienação do imóvel para o devido registro imobiliário, ou, se bem móvel, mandado de entrega ao adquirente.
§ 3. Os Tribunais poderão expedir provimentos detalhando o procedimento da alienação prevista neste artigo, inclusive com o concurso de meios eletrônicos, e dispondo sobre o credenciamento dos corretores, os quais deverão estar em exercício profissional por não menos de cinco (5) anos.
O inciso III do artigo 647 do CPC se refere ao meio expropriatório de alienação em hasta pública, realizado mediante expedição de edital, não sendo requerida a adjudicação e deixando de se efetuar a alienação particular do bem penhorado, como previsto no art.686 do CPC.
O meio expropriatório de alienação em hasta pública se configura como, a antiga arrematação, modernizada e melhorada com a reforma da Lei 11.382/2006 (NEVES et al., 2007).
Explica Grecco Filho (2008, p. 98) que:
A arrematação é o ato que consuma a expropriação de bens do devedor mediante alienação em hasta pública. A alienação pública de imóveis é feita mediante praça; a dos demais bens mediante leilão, ressalvada a competência de corretores de bolsa de valores, onde se faz a alienação de títulos da dívida pública. A arrematação é uma forma de transferência coativa da propriedade como ato público do império.
Por sua vez, o inciso IV do art. 647 do CPC indica o último meio expropriatório, que consiste no usufruto de bem móvel e imóvel. Lenzi (2008, p. 108) menciona alguns exemplos, como o de: “Imóvel pertencente ao devedor que está locado, ficando o devedor com o usufruto da renda locacional pelo tempo necessário para completar o pagamento da dívida.”
O inciso III do art. 708 do CPC se refere ao usufruto de imóvel ou empresa, quando reputar menos gravoso ao executado e eficiente para o recebimento da dívida, como prevê o art. 716 do CPC. Os usufrutos de móveis e imóveis estão relacionados entre os arts. 716 e 724, parágrafo único, do CPC.
Lenzi (2008, p. 170) assevera que:
A concessão de usufruto móvel ou imóvel, deve ser requerida pelo exeqüente, ao juiz, explicando que o bem penhorado rende ou pode auferir numerário, que servirá para o abatimento da dívida do executado, evitando, inclusive, a alienação em praça ou leilão. O juiz exercendo a sua discricionariedade, concederá ou não o usufruto. Esta decisão interlocutória, se causar gravame para alguma das partes é agravável.
O art. 717 do CPC fala que: “[...] Decretado o usufruto, perde o executado o gozo do móvel ou imóvel, até que o exeqüente seja pago do principal, juros, custas e honorários advocatícios.” O usufruto terá eficácia, quer em relação a terceiros ou em relação ao devedor, a partir da sentença que o concedeu, como dispõe o art. 718 do CPC.
O art. 719 do CPC diz que: “Na sentença, o juiz nomeará administrador que será investido de todos os poderes que concerne ao usufrutuário.” Discorre Lenzi (2008, p. 171), sobre este artigo, que: “Quando o juiz prolatar a decisão interlocutória de concessão de usufruto judicial, nela ficará designado um administrador, que terá a incumbência de arrecadar os rendimentos do usufruto, promover reparos em bens móveis e preservação de bens imóveis.”
O parágrafo único do art. 719 do CPC afirma que tanto o credor como o devedor podem ser administradores, desde que haja o consentimento da outra parte. A previsão do art. 720 do CPC é no sentido de que, “Quando o usufruto recair sobre o quinhão do condomínio na propriedade, o administrador exercerá os direitos que caibam ao executado.”
Salienta o art. 721do CPC que: “É lícito ao credor, antes da realização da praça, requerer-lhe seja atribuído, em pagamento do crédito, o usufruto do imóvel penhorado.”
O art. 722 do CPC dispõe que, “Ouvido o executado, o juiz nomeará perito para avaliar os frutos e rendimentos do bem e calcular o tempo necessário para o pagamento da dívida.” Sobre esta lei, ensina Lenzi (2008, p. 173) que, na realidade poderia haver a dispensa dessa perícia de que trata o art. 722 do CPC, porque,“[...]
já existindo o administrador, este poderia mensurar os frutos e rendimentos e o tempo para o pagamento da dívida. São operações simples, que não carecem de mais despesas, como pagamento dos honorários do perito.”
O art. 723 do CPC especifica que o inquilino irá pagar o aluguel ao usufrutuário no caso de imóvel estar arrendado, salvo havendo administrador.
A última hipótese ventilada pela lei sobre o usufruto de móvel ou imóvel é a trazida no art. 724 do CPC, dispondo que, “O exeqüente usufrutuário poderá celebrar locação do móvel ou imóvel, ouvido o executado.” No caso de haver discordância, o magistrado irá decidir a melhor maneira de exercício do usufruto, como dispõe o parágrafo único do art. 724 do CPC.
2.3.4 Pagamento ao credor
Quanto as formas de pagamento ao credor, estão indicadas no art. 708 do CPC, consubstanciando-se “I- pela entrega do dinheiro; II- pela adjudicação dos bens penhorados; III – pelo usuário de bem imóvel ou empresa.”
O inciso I do art. 708 do CPC se refere à forma de pagamento ao credor pela entrega de dinheiro, que é regulada nos arts. 709 a 713 do CPC.
O art. 709 do CPC determina que “[...] O juiz autorizará que o credor levante, até a satisfação integral de seu crédito, o dinheiro depositado para segurar o juízo ou o produto dos bens alienados.” O inciso I do mesmo artigo trata da execução movida por credor singular. O inciso II diz que não deve haver qualquer outro privilégio ou preferência constituído antes da penhora, por exemplo um bem imóvel dado em hipoteca.” O parágrafo único do art. 709 informa que: “[...] ao receber o mandado de levantamento, o credor dará ao devedor, por termos nos autos, quitação da quantia paga.”
O art. 710 do CPC determina que “[...] estando o credor pago do principal, juros, custas e honorários, a importância que sobejar será restituída ao devedor.” Sendo suficiente para o pagamento ao credor, o produto da alienação (BUENO, 2008).
Havendo algum direito de privilégio ou preferência sobre os bens, como ensina Grecco Filho (2008), irá se instituir um concurso de credores, que deve ser
decidido pelo magistrado, sendo que o levantamento do dinheiro não será feito de forma imediata.
Como dispõe o art. 711 do CPC, “[...] receberá em primeiro lugar o credor que promoveu a execução, cabendo aos demais concorrentes direito sobre a importância restante, observando a anterioridade de cada penhora.”
O art. 712 do CPC explica que os credores devem apresentar suas pretensões, mencionando a natureza do privilégio, com o objetivo de que seja distribuído o dinheiro de acordo com as suas preferências. A disposição do art. 713 do CPC é no sentido de que: “Findo o debate o juiz decidirá”, ou seja, irá proferir a sentença, da qual cabe recurso de agravo, pois decide um incidente (GRECCO FILHO, 2008, p. 25).
2.3.5 Formas de defesa
Abordam-se, agora, as formas de defesa do devedor ou executado no processo de execução.
A primeira delas é a impugnação, criada pela Lei 11.232/2005, utilizada em execução de título judicial, disposta com os limites do art. 475-L do CPC, assim redigido:
[...] A impugnação somente poderá versar sobre:
I - falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; II - inexigibilidade do título;
III – penhora incorreta ou avaliação errônea; IV – ilegitimidade das partes;
V – excesso de execução;
VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença.
Para Bueno (2008, p. 471): “A função que, antes da Lei 11.232/2005, era desempenhada pelos „embargos à execução fundada em sentença‟ é, agora, desempenhada pela impugnação a que se refere o art. 475-L.”
Dispõe o art. 475 – J §1º do CPC que sendo elaborado o auto de penhora e de avaliação, proceder-se-á “[...] de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado, ou , na falta deste, de seu representante legal, ou pessoalmente, por
mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnação, querendo, no prazo de quinze (15) dias.”
A competência do conhecimento da impugnação está disposta no art. 475-P, incisos e parágrafo único, do CPC. Porém, a impugnação na execução por carta (art. 658) é prevista pelo art.747 do CPC e pela Súmula 46 do STJ (ASSIS, 2008).
Consoante explica Assis (2008, p. 1191): “Os efeitos da procedência da impugnação variam de caso a caso, conforme a matéria neles ventilada.” E ainda:
Seja qual for o alcance do decisum, o juiz condenará o(s) vencido(s) nas despesas do incidente (art.20, §1º), distribuindo-se os ônus no caso de êxito parcial. Somente haverá condenação do(s) vencido(s) n os honorários advocatícios, arbitrados consoante apreciação eqüitativa, a teor do art. 20§ 4º, ocorrendo extinção da execução. De pronunciamento deste teor caberá apelação (art.475, § 3º, in fine).
Sendo a impugnação julgada totalmente improcedente, prosseguirá a execução na condição em que se iniciou. Dessa decisão cabe agravo de instrumento (art. 475-M, §3º, primeira parte), sendo que sua interposição “[...] não obsta o andamento do processo, ressalvado o disposto no art. 558”, como determina o art. 497 do CPC. Nessa situação, o efeito suspensivo (de que trata o art. 475-M, caput) irá desaparecer, exceto se o relator revigorá-lo, concedendo-o no agravo (ASSIS, 2008).
Outra forma de defesa do executado são os embargos à execução ou embargos do devedor, previstos no art. 736 do CPC:
[...] O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos.
Parágrafo único. Os embargos à execução serão distribuídos por dependência, autuados em apartado, e instruídos com cópias (art. 544, §1º, in fine) das peças processuais relevantes.
A alteração substancial efetuada pela Lei 11.382/2006 foi no sentido que os embargos são autuados em apartado, e não mais em apenso aos autos do processo principal. Os embargos do devedor, como explica Bueno (2008), serão opostos por quem sofre a execução, ou seja, o executado. A legitimidade para opor os embargos é de quem consta no título executivo. O prazo para oposição está previsto no art. 738 do CPC, pois, “Os embargos serão oferecidos no prazo de 15 (quinze) dias, contados da data de juntada aos autos do mandado de citação.”
Há de se salientar também que a prévia penhora não é mais requisito indispensável para a oposição de embargos, como acontecia no sistema anterior à edição da Lei n. 11.382/2006.
Havendo litisconsórcio passivo na execução, pode ocorrer citação dos executados em datas diferentes. Prevendo isto, o §1º do art. 738 do CPC determina que, o prazo para oferecimento dos embargos irá se contar a partir da juntada do respectivo mandado de citação, salvo tratando-se de cônjuge. Nas execuções por carta precatória prevê o §2º do art. 738 que, ´´a citação do executado será imediatamente comunicada pelo juiz deprecado ao juiz deprecante, inclusive por meios eletrônicos, contando-se o prazo para embargos a partir da juntada aos autos de tal comunicação.”
Em relação à pluralidade de advogados, o § 3º do art. 738 do CPC menciona que não se aplica o prazo em dobro para serem opostos embargos (art. 191 do Código Buzaid).
O art.739 do CPC especifica as causas de rejeição liminar dos embargos à execução. Desta maneira, salienta Bueno (2008, p. 517) que: “A expressão rejeição liminar dos embargos à execução deve ser compreendida como significativa daqueles casos em que o juiz, analisando a petição apresentada pelo executado, descarta-a de plano, independentemente da oitiva do exeqüente.”
O inciso I do art. 739 trata da rejeição liminar dos embargos, por sua intempestividade, isto é, quando forem opostos fora do prazo.
A segunda hipótese de rejeição dos embargos é trazida pelo inciso II do art. 739 do CPC, no caso da petição inicial ser inepta. Ela será considerada inepta quando lhe faltar algum dos requisitos do art. 295, parágrafo único, do CPC.
O terceiro motivo para ocorrer a rejeição liminar dos embargos à execução, surge quando manifestamente protelatórios, como dispõe o inciso III do art. 738 do CPC. Bueno salienta (2008) que os embargos protelatórios são aqueles que, em sua petição inicial, verifica-se que não existe qualquer possibilidade de sucesso, podendo ser constatado que sua oposição não trará utilidade para o contraditório e a ampla defesa, já “[...] que é medida que busca, de alguma forma, ganhar tempo, evitar ou procrastinar a prática dos atos executivos e, por isto, pode e deve ser evitada desde logo” (BUENO, 2008, p. 519).
Pelo prescrito no caput do art. 739-A do CPC: “Os embargos do executado não terão efeito suspensivo.” No caso do §1º do art. 739–A, o efeito suspensivo
poderá ser atribuído a pedido do executado. É condição para a concessão do efeito suspensivo a prévia penhora, depósito ou caução. Vale dizer, sem a prévia garantia do juízo o magistrado não deferirá o efeito suspensivo aos embargos.
O §3º do art. 739-A do CPC trata do deferimento parcial, pois, “Quando o efeito suspensivo disser respeito apenas a parte do objeto da execução, essa prosseguirá quanto à parte restante.” O §4º do art. 739-A dispõe sobre o resultado da concessão de efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos executados com relação aos outros. O §5º do art. 739-A diz que quando o fundamento dos embargos basearem-se no excesso de execução, o embargante deverá indicar na petição inicial o valor que entenda ser o correto, apresentando memória do cálculo.
Os fundamentos dos embargos à execução estão arrolados no art. 745 e seguintes do CPC. O inciso I do art. 745 afirma que o executado pode alegar “[...] nulidade da execução, por não ser executivo o título apresentado.” Como ensina Bueno (2008, p. 533): “O dispositivo quer trazer à tona a necessidade de todo título executivo, mesmo extrajudicial, retratar obrigação líquida, certa e exigível, nos precisos termos dos arts. 580 e 586.”
O inciso II do art. 745 do CPC dispõe sobre a “penhora incorreta ou avaliação errônea.” O inciso III do art. 745 do CPC trata das hipóteses de “excesso à execução, ou cumulação indevida de execuções”. Em pertinência ao excesso de execução, o art. 743 do CPC traz o rol de situações que o configuram. A hipótese de cumulação indevida de execuções é explicada por Bueno (2008, p. 537) como sendo “[...] a formulação de mais de um pedido de tutela jurisdicional pelo exeqüente que viole os princípios informativos da cumulação de pedidos, expressamente admitidos pelo art. 573.”
O inciso IV do art. 745 do CPC determina que os embargos podem ser fundamentados na “retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de título para entrega de coisa certa (art. 621).” E o inciso V do art. 745 do CPC prevê a argüição de “[...] qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir em processo de conhecimento.”
Outra forma de defesa do devedor que podemos alinhar é a chamada exceção de pré-executividade, que, embora não tenha previsão legal, já têm a possibilidade de sua aplicação pacificada pela doutrina e pela jurisprudência. A exceção de pré-executividade inclui apenas matérias de ordem pública, sendo que para alguns doutrinadores também trata de matérias que independem de dilação
probatória. Sobre esta forma de defesa do devedor explica Neves et al. (2007, p. 466) que:
O legislador não imprimiu mudanças quanto às questões que podem ser conhecidas de ofício na execução, razão pela qual mantém-se o interesse para que o executado, por meio de simples petitório, isto é, sem as formalidades exigidas para oposição de embargos suscite matérias de ordem pública, ligadas à admissão da execução.
Outra postura que pode ser assumida pelo executado, no processo de execução de título extrajudicial, é a moratória, que aparece como mais uma inovação da Lei 11.382/2006, prevista no art. 745-A do Código de Processo Civil porque:
[...] No prazo para embargos, reconhecendo o crédito do exeqüente e comprovando o depósito de trinta por cento (30%) do valor em execução, inclusive custas e honorários de advogado, poderá o executado requerer seja admitido a pagar o restante em até seis (6) parcelas mensais,acrescidas de correção monetária e juros de um por cento (1%) ao mês.
§ 1º Sendo a proposta deferida pelo juiz, o exeqüente levantará a quantia depositada e serão suspensos os atos executivos; caso indeferida, seguir-se-ão os atos executivos, mantido o depósito.
§ 2º O não pagamento de qualquer das prestações implicará, de pleno direito, o vencimento das subseqüentes e o prosseguimento do processo, com o imediato inicio dos atos executivos, imposta ao executado multa de dez por cento (10%) sobre o valor das prestações não pagas e vedada a oposição de embargos.
Pode-se ver que a moratória nada mais é do que um parcelamento do pagamento da dívida requerido pelo devedor. No entendimento de Lenzi (2007, p. 213): “Mesmo que não sejam oferecidos os embargos nesse prazo, pode o executado requerer o benefício do parcelamento, posteriormente cabendo ao juiz deferir ou não o pedido.”
Pelo comando do §1º do art. 745–A do CPC, serão produzidos os atos executivos que se fizerem necessários. O §2º do art. 745-A do CPC segundo Lenzi (2007), prevê que o executado poderá intentar embargos no prazo de quinze dias, independentemente de caução, depósito ou penhora, não havendo nesse caso violação do princípio do devido processo legal.
Outro meio de defesa do executado são os embargos de segunda fase, dispostos no art. 746 do CPC e seus parágrafos, porquanto: